Seminário 4 - Hart, H.L.A. O conceito de Direito

Prévia do material em texto

PROFA. LUCIANA SILVA REIS – TEORIA DO DIREITO –21/01/2022 
Alunos: Laura Sé Queiroz (12111DIR023) 
Nathalia Peres dos Santos (12111DIR049) 
Pietra Oliveira Santos (12111DIR017) 
Rayssa Quireza Muradas (12111DIR010) 
 
Esquema de texto- seminário 4 
 
Hart, H.L.A. O conceito de Direito, Capítulo II e III. São Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2009. 
 
Capítulo 2 - Leis, comandos e ordens 
1. Variedades de imperativos 
1.1 A tentativa mais clara e cabal de analisar o conceito de direito em função dos elementos dos 
simples comandos e dos hábitos foi empreendida pelo jurista Austin em seu “Province of 
Jurisprudence Determined’. 
1.2 Neste capítulo e nos dois seguintes Hart avalia um ponto de vista que coincide essencialmente 
com a doutrina de Austin, porém diverge em certos pontos. 
1.2.1 Pois o primeiro preocupasse com as credenciais de determinado tipo de teoria que exerce 
uma atração permanente. 
1.2.2 Assumindo uma postura clara e coerente para assegurar que a doutrina tratada possua 
uma análise expressa em sua forma mais sólida. 
1.3 Em várias situações da vida social pode-se expressar o desejo de que outra pessoa faça ou deixe 
de fazer alguma coisa. 
1.3.1 Esse desejo expresso, não apenas como uma informação ou um ato de desabafo, mas com 
a intenção de que a pessoa obedeça usa-se uma forma lingüística especial denominada 
modo imperativo: “Vá para casa!”, “Venha cá!”, “Pare!”, “Não mate!”. As situações nas quais 
se empregam o imperativo são diversas, entretanto, incluem certos tipos principais de 
formas recorrentes. 
1.3.1.1 ”Passe o sal!”é geralmente um pedido, já que se refere a alguém que pode prestar 
um serviço ao falante, e não tem conotação de urgência ou insinuação do que 
pode ocorrer caso o interlocutor não obedeça. 
1.3.1.2 “Não me mate!” seria um apelo ou súplica em um contexto que o falante está a 
mercê do interlocutor, por exemplo. 
1.3.1.3 “Não se mova!” pode expressar um aviso. 
 
1.3.2 Ademais, o modo imperativo é especialmente apropriado retratando a mais importante 
entre essas situações, cujo exemplo é o caso do assaltante armado que diz ao caixa o banco: 
“Entregue o dinheiro ou atiro”. 
1.3.2.1 A característica distintiva, que nos autoriza a dizer que o assaltante manda e não 
faz um pedido ou apelo é o fato de que esse ameaça o interlocutor para fazer o 
que ele deseja. 
1.3.2.2 Se o assaltante obtiver sucesso pode-se dizer que ele coagiu o funcionário, e que 
esse estava sujeito ao poder dele. Nesse sentido, apresentam-se questões 
lingüísticas interessantes: poderíamos dizer que o assaltante ordenou ao caixa 
que lhe desse o dinheiro e este obedeceu, porém, seria enganoso dizer que foi 
uma ordem sendo que esta possui uma ressonância militar e sugere a existência 
de algum direito ou autoridade para dar ordens, que não está presente nesse 
caso. 
 
1.4 Embora as palavras “ordem” e “obediência” estejam associadas à idéia de autoridade, o autor 
utiliza expressões como “ordens apoiadas por ameaças” e “ordens coercitivas” para designar 
ordens que, como aquela dada pelo assaltante, são apoiadas apenas por ameaças. 
1.4.1 Entretanto devido à influência que a definição de comando adotada por Austin exerceu 
sobre os juristas, é importante destacar que a situação na qual se usam apenas ameaças de 
danos para forçar a obediência, não é uma conjuntura que falaríamos de “comandos”. 
1.4.1.1 A palavra “comando” denota fortemente a existência de uma organização 
hierárquica relativamente estável de homens, como um exército ou um grupo de 
discípulos. 
1.5 Ademais, um aspecto importante – por constituir uma distinção crucial entre diferentes 
formas do “imperativo”–é não ser necessário, quando se dá um comando, a existência de ameaça 
latente de dano na hipótese de desobediência. 
1.5.1 A posição de comando caracteriza-se pelo exercício da autoridade sobre homens, e não 
pelo poder de infligir dano; e, embora possa se conjugar à ameaça de dano, o comando é 
principalmente, não um recurso ao medo, mas uma chamada ao respeito pela autoridade. 
1.5.2 A idéia de comando, por ser fortemente ligada à idéia de autoridade, está muito mais 
próxima da noção de direito que a ordem apoiada por ameaça, usada pelo assaltante do 
nosso modelo. Embora aquela ordem seja um exemplo do que Austin equivocadamente 
denomina comando. 
1.5.2.1 Porém, o comando é semelhante ao direito para que possa servir a nosso 
objetivo; pois o elemento de autoridade envolvido no direito é um do obstáculo 
para a explicação dessa ciência. 
1.5.2.2 Portanto, a noção de comando não pode ser usada vantajosamente para elucidar 
o conceito de direito. 
1.5.2.3 Além disso, uma das virtudes da análise de Austin é que os elementos da 
situação do assalto não são obscuros ou complexos, ao contrário da noção de 
autoridade. Assim, usaremos esse modelo, seguindo os passos de Austin, para 
construir uma ideia do que é o direito. 
2. O direito como ordens coercitivas 
 
2.1 Em uma sociedade vasta e complexa, como é a de um Estado Moderno, há ocasiões em que a 
autoridade face a face com um indivíduo, lhe ordena que faça algo. 
2.1.1 No entanto, o autor argumenta que essas situações simples não são e nem poderiam ser a 
forma padrão como o direito opera haja vista que seria impossível ter o número de 
funcionários adequados para tais atividades. 
2.1.2 O autor pontua que essas formas particularizadas de controles são excepcionais ou 
constituem acompanhamento ou reforços subsidiários de formas gerais aos indivíduos e não 
especificam um ato em particular 
2.2 A lei penal escrita é a mais semelhante a uma ordem apoiada por ameaças. 
2.2.1 A lei penal, de acordo com o livro, pode ser geral em dois sentidos. 
2.2.2 Primeiro pois indica um tipo geral de conduta 
2.2.3 Segundo porque se aplica a uma classe geral de pessoas, das quais se espera que estejam 
conscientes de que se aplica a elas e que a obedeçam. 
2.2.4 A generalidade da lei é a primeira característica que precisamos juntar ao modelo do 
assaltante para fazer apontar os traços distintivos do direito. 
2.3 Portanto, o controle jurídico consiste principalmente, embora não exclusivamente no controle 
exercido por meio de instruções que são gerais nesse sentido duplo. 
2.3.1 De acordo com Hart, o círculo de pessoas afetadas e a maneira como este círculo é indicado 
podevariar em sistemas jurídicos diferentes e até mesmo em leis diferentes. 
2.4 O âmbito de aplicação de uma lei é uma questão de interpretação daquela lei em particular, aliada 
a essas considerações gerais. 
2.5 Alguns juristas, entre os quais Austin, mencionam “leis dirigidas” a certas classes de pessoas, isto é 
errôneo na medida em que faz paralelo com a ordem dada face a face, porém isso não existe e não 
corresponde à intenção dos que utilizam essa expressão. 
2.6 Hart afirma que ordenar que as pessoas façam alguma coisa é uma forma de comunicação e requer 
que o ordenador “dirija-se” realmente a elas. Ou seja, atraia a atenção delas ou tome medidas para 
atraí-las. Contudo, criar leis para esses indivíduos, não exige isso. 
2.6.1 No exemplo do assaltante, ao dizer "Entregue-me essas notas", exprime seu desejo de que o 
caixa faça alguma coisa e se dirige diretamente a ele, chamando sua atenção. 
2.6.2 Caso fizesse isso em uma sala vazia, e apenas pronunciasse as palavras, não estaria se 
dirigindo ao caixa nem lhe teria ordenado algo. 
2.7 Com isso, de acordo com o autor, criar leis é diferente de ordenar a alguém que faça alguma coisa. 
2.7.1 É de fato desejável que se chame a atenção daqueles a quem as leis se aplicam para a 
existência destas, logo após sua criação. 
2.7.2 Entretanto, as leis podem ser completas enquanto tais antes que isso seja feito e mesmo que 
não seja feito em absoluto. 
2.7.3 Não havendo normas específicas em contrário, as leis têm validade mesmo que aqueles por 
elas afetados tenham de descobrir por si mesmo quais leis foram criadas e quem é por elas 
afetado. 
2.8 Segundo o livro, para obter um modelo plausívelda situação em que existe direito, devemos além 
de introduzir a característica de generalidade, fazer uma mudança mais fundamental no modelo do 
assaltante 
2.8.1 Hart argumenta que o assaltante tem ascendência ou superioridade sobre o caixa do banco. 
2.8.2 Tal superioridade reside em sua capacidade temporária de fazer ameaças. 
2.8.3 Não há outra forma de relacionamento envolvendo superioridade e inferioridade entre os 
dois homens, exceto essa relação coercitiva de curta duração. 
2.9 Todavia, as leis têm esse caráter preeminente de “permanência” ou persistência. 
2.10 Hart afirma que se deve supor que existe uma crença generalizada, por parte daqueles a quem as 
ordens gerais se aplicam, de que a desobediência provavelmente será seguida pela execução de 
ameaça, não apenas no momento da promulgação da ordem, mas, continuamente, até que a mesma 
seja revogada ou cancelada. 
2.10.1 A crença persistente nas consequências da desobediência mantém as ordens originais vivas 
ou vigentes. 
2.10.2 Porém, há dificuldades para entender a qualidade de persistência das leis em termos tão 
simplórios. 
2.10.3 Há uma crença geral na probabilidade continuada da execução da ameaça que pode de fato 
exigir a convergência de muitos fatores que não poderiam ser reproduzidos na situação do 
assaltante. 
2.11 O autor relata que essas ordens permanentes só podem de fato existir, e só possa ser considerada 
existente, pois uma parte ponderável da população estaria preparada tanto para obedecer 
voluntariamente, independente do medo de ameaça, quanto para cooperar na execução das 
ameaças em relação aos desobedientes. 
2.11.1 Hart argumenta que a maioria das ordens são mais frequentemente obedecidas do que 
transgredidas pela maioria. 
2.12 No livro, seguindo o exemplo de Austin, isto será chamado de “Hábito geral de obediência” 
2.12.1 A questão de saber quantas pessoas devem obedecer a quantas dessas ordens de caráter 
geral e por quanto tempo para que se caracterize a existência do direito, tem uma resposta 
indefinida. 
2.13 Hart encerra a distinção entre o direito e o caso do assaltante com essa questão da obediência geral 
2.13.1 A simples ascendência temporária de uma pessoa sobre outra é considerada naturalmente 
o oposto polar do direito que tem caráter permanente e estável. 
2.13.2 E claro, o exercício coercitivo de curta duração do assaltante, é considerado um delito penal. 
2.14 É questionado se a obediência generalizada e as ordens de caráter geral apoiadas por ameaças são 
suficientes para reproduzir a estabilidade e a continuidade que caracterizam os sistemas jurídicos. 
2.15 Os conceitos introduzidos neste capítulo, que foram construídos por meio do caso do assaltante, de 
acordo com Hart, se aproxima mais de uma lei penal sancionada pelo poder legislativo de um 
Estado moderno que qualquer outra modalidade do direito. 
2.15.1 Já que alguns tipos de leis, parecem, à primeira vista, diferentes dessas leis penais, mas na 
verdade, mais adiante, será mostrado que essas outras leis são apenas versões mais 
complicadas ou disfarçadas dessa mesma forma. 
 
2.16 O autor aborda sobre a pessoa que dá as ordens. 
2.16.1 O sistema jurídico de um Estado moderno se caracteriza por uma espécie de supremacia 
em seu território e independência em relação a outros sistemas 
2.17 Onde quer que exista um sistema jurídico, deve haver algumas pessoas ou grupos de pessoas que 
proferem ordens de caráter geral, apoiadas por ameaças que são, geralmente, obedecidas e deve 
haver também a convicção geral de que essas ameaças podem ser efetivadas em caso de 
desobediência. 
 
2.18 O autor finaliza o capítulo pontuando a terminologia de Austin sobre soberanos que consiste em 
uma pessoa ou grupo de pessoas, supremos e independentes. As leis de qualquer país consistirão 
nas ordens gerais apoiadas por ameaça, proferidas pelo soberano ou por seus subordinados. 
 
 
Capítulo 3 - A diversidade das leis 
 
0. Hart inicia o capítulo enfatizando os vários tipos de leis encontrados num sistema moderno. E como 
isso causa diversas objeções quando se trata das leis de ordens coercitivas. 
0.1 Nem todas as leis ordenam que se façam ou se deixem de fazer determinadas coisas. 
Podemos ter como exemplo a realização de testamentos, contratos, casamentos, etc 
0.2 De acordo com o autor, as leis não precisam ser apenas ordens dadas a outros indivíduos, 
mesmo quando se trata de leis promulgadas deliberadamente. 
0.3 Por isso, no capítulo três, Hart discorrerá sobre as três principais objeções. Entre elas: 
O conteúdo das leis,o âmbito de aplicação e suas origens. 
 
1. O Conteúdo das Leis 
 
1.1 Introdução às objeções ao modelo apresentado pelo capítulo II 
 
1.1.1 A função social de uma lei penal é estabelecer e definir certos tipos de conduta como algo 
a ser evitado ou praticado por aqueles a quem se aplica, independentemente dos desejos 
dos mesmos. 
1.1.1.1 A pena ou sanção vinculadas às infrações ou violações da lei penal se destina a 
oferecer um motivo para que os indivíduos se abstenham dessas atividades. 
 
1.1.2 No entanto, há ramos no direito aos quais essas ordens apoiadas por ameaças não se 
aplicam já que desempenham uma função social totalmente diferente. 
1.1.2.1 Existem normas jurídicas que definem a forma de fazer contratos, testamentos, 
casamentos, entre outras. 
1.1.2.2 Essas normas não exigem que as pessoas ajam de determinada maneira. Elas 
não impõem deveres ou obrigações, apenas oferecem meios para a realização 
de seus desejos, sob determinadas condições. 
1.1.3 Hart afirma que esse poder outorgado aos indivíduos para pactuar suas relações jurídicas 
é uma das grandes contribuições do direito à vida social. 
1.1.4 É possível afirmar que o descumprimento de alguma cláusula do documento, apenas fará 
com que este não seja válido, sem força ou efeito jurídico. Embora seja inválido, não 
acarretará nenhuma punição ao indivíduo. 
1.1.5 Quando se trata de normas jurídicas que outorgam poderes jurídicos aos indivíduos, elas 
se enquadram em vários tipos distinguíveis uns dos outros. 
1.1.5.1 Normas relativas à capacidade. 
1.1.5.2 Normas de como o poder deve ser exercido - forma de execução ou registro. 
1.1.5.3 Normas que delimitam a variedade, duração mínima ou máxima da estrutura 
de direito e deveres. 
1.1.6 Mais adiante, o autor analisará outra categoria de leis que são de natureza pública ou oficial 
e não privada 
1.1.6.1 Os exemplos mais comuns dessas leis são encontrados no judiciário, legislativo 
e executivo. 
1.1.7 Hart aborda as leis de um tribunal que podem especificar a matéria e o conteúdo da 
jurisdição, a forma de nomeação, parâmetros para o comportamento correto, entre outros. 
1.1.7.1 De acordo com o livro, é interessante observar a variedade das disposições 
contidas nessas leis promulgadas pelo legislativo que regulam a constituição e 
operações rotineiras dos tribunais. 
1.1.7.2 Uma vez que poucas dessas normas parecem ser destinadas a juízes. Contudo 
não há razão para que a lei não possa proibir juízes por meio de normas 
específicas e sob pena de sanção. 
1.1.7.3 As normas que impusessem esses deveres jurídicos complementariam aquelas 
que lhe outorgam poderes judiciais e definem sua competência. 
1.1.7.4 Hart aponta que o objetivo das normas que outorgam esses poderes não é 
dissuadir os juízes de cometer improbidades, mas sim definir as condições e 
limites dentro das quais as decisões dos tribunais são válidas. 
1.1.8 Ademais, o autor destaca a análise detalhada de uma cláusula típica que específica a 
extensão da jurisdição, ou seja, a competência de um tribunal. 
1.1.8.1 Podemos tomar como exemplo a seção da Lei dos Tribunais Municipais (1959) 
emendada, que confere aos tribunais municipais jurisdição para julgar ações 
em que o autor pede o direito de alienar um terreno gravado de 
inalienabilidade. 
1.1.8.1.1 “O tribunal municipal terá competência para apreciar e decidir 
qualqueração que vise a alienação de terrenos gravados de 
inalienabilidade nos casos em que o valor líquido anual de avaliação 
dos terrenos não exceda cem libras”. 
1.1.8.1.2 Se o juiz exceder sua competência nesse caso, apreciando uma 
causa que não se encaixe nessa descrição e proferindo uma decisão, 
nem o juiz nem as partes envolvidas na ação estarão cometendo um 
delito ou transgressão. 
1.1.9 No entanto, essa situação não é igual a que ocorre quando um indivíduo pratica um “ato 
jurídico nulo” devido à não-observância de uma condição essencial ao exercício válido de 
um poder jurídico. 
1.1.9.1 Se um testador deixa de assinar ou de obter duas testemunhas para seu 
testamento, esse não tem status legal. 
1.1.9.2 Já uma ordem ou decisão de um tribunal não é tratada dessa forma, mesmo que 
exceda a competência do tribunal. 
1.1.9.2.1 Nesse sentido, essa decisão continua em vigor até que um tribunal 
superior declare sua nulidade. Por isso, até que essa seja afastada, 
como decisão exagerada por órgão judicial incompetente, ela 
deverá ser cumprida. 
1.1.10 Deve-se notar que há uma diferença entre o que é denominado de “reforma” de uma 
decisão de um tribunal inferior por um tribunal de instância superior e a “declaração de 
nulidade” de uma decisão por falta de competência. 
1.1.10.1 Se a decisão é reformada, isso se deve a que se considera errado o que o 
tribunal inferior declarou. 
1.1.10.2 Uma decisão que é declarada nula por incompetência jurisdicional não importa 
se essa é impecável, o erro não consiste na substância do que o tribunal 
declarou, mas por ter declarado. 
1.1.11 Exceto pelo fator que uma decisão exagerada por tribunal incompetente permanece válida 
até que seja declarada nula por um tribunal superior, a conformidade ou inconformidade 
com as normas de competência equivale à conformidade ou inconformidade com as 
normas que definem as condições necessárias para o exercício válido de poderes jurídicos 
por pessoas naturais. 
1.1.11.1 Os termos “obedecer” e “desobedecer” traduzem mal a relação entre a ação 
conforme à norma e a própria norma, sendo esses mais apropriados para se 
referir ao direito penal, no qual as normas são análogas às ordens. 
1.1.12 Além disso, uma lei do Parlamento que atribui a uma autoridade legislativa subordinada o 
poder de legislar exemplifica um tipo de norma que não pode ser assimilado, se distorção, 
a uma ordem geral. 
1.1.12.1 Nesse caso, como na prática de poderes privados, a obediência às condições 
especificadas pelas normas que outorgam poderes legislativos possui 
conseqüências que podem ser definidas de acordo com os termos das normas. 
1.1.12.2 A ação de legislar é um exercício de poderes jurídicos “operantes” ou “eficazes”, 
a fim e criar direitos e deveres jurídicos. 
1.1.12.3 A desobediência das condições da norma torna nulo aquilo que se faz. 
1.1.13 As normas subjacentes ao exercício do poder legislativo são ainda mais variadas que 
aquelas que apóiam a jurisdição de um tribunal, já que precisam deliberar a cerca de 
aspectos diferentes da legislação. 
1.1.13.1 Algumas especificam as matérias sobre as quais pode ser exercido o poder de 
legislar. 
1.1.13.2 Outras definem as qualificações ou a identidade dos membros do corpo 
legislativo. 
1.1.13.3 E outras estabelecem a forma das leis e do procedimento da sua elaboração. 
1.1.13.4 Portanto, as conseqüências da desobediência dessas normas nem sempre são 
as mesmas, mas haverá normas cujo a violação causará a nulidade absoluta 
ou anulabilidade de um pretenso exercício do poder legislativo. 
1.1.13.5 Nesse sentido, há uma grande diferença entre as normas que outorgam e 
definem a forma de exercício do poder legislativo e aquelas do direito penal, 
que se assemelham a ordens apoiadas em ameaças. 
1.1.14 Quando um projeto submetido a um corpo legislativo adquire a maioria dos votos e é 
assim aprovado, não se pode dizer que aqueles que votaram a seu favor “obedeceram” à 
lei que exige uma decisão majoritária, nem quem não votou que “obedeceu” ou 
desobedeceu”. 
1.1.14.1 Dessa forma, a diferença entre as funções dessas normas impossibilita o uso 
de uma terminologia característica a conduta das normas do direito penal. 
1.1.15 Não conseguimos ainda elaborar uma taxonomia detalhada e completa das variedades de 
normas englobadas num sistema jurídico moderno, uma taxonomia livre da idéia de que 
todas as normas devem ser necessariamente irredutíveis a um único tipo simples. 
1.1.15.1 O autor diz apenas o começamos a distinguir certas leis, a partir de um rótulo 
grosseiro de leis que outorgam poderes, daquelas que impõem deveres e são 
semelhantes a ordens apoiadas em ameaças. 
1.1.15.2 Talvez isso tenha sido suficiente para destacar que algumas características 
mais notáveis de um sistema jurídico repousam nas providências que este 
toma, diante destes tipos de normas, para a prática de poderes jurídicos 
privados e públicos. 
1.1.15.3 Assim, se não existissem normas deste tipo específico faltariam conceitos 
essenciais a vida social, já que estes pressupõem a existência de tais normas. 
1.1.15.3.1 Do mesmo modo que não haveria crimes ou delitos se não 
houvesse leis penais coercitivas, pois estes atos definem-se apenas 
no exercício válido de poderes jurídicos. 
1.1.16 Entretanto, há na teoria do direito uma tentação no sentido de uniformidade. Nesse 
contexto, o livro examina dois argumentos alternativos a seu favor defendidos por 
grandes juristas. 
1.1.16.1 A distinção que enfatizamos entre as diversas formas do direito é superficial, 
se não irreal, e que a idéia de ordens apoiadas em ameaças é, “em última 
análise”, tão semelhante ao conceito de normas que conferem poderes quanto 
à daquelas do direito penal. 
1.1.16.2 Desse modo, há de fato certos pontos de semelhança entre estas normas 
jurídicas. Nos dois casos pode-se criticar algumas ações ou considerá-las, de 
acordo com a norma, “certas” ou “erradas”. 
1.1.16.2.1 Tanto o caso da norma que outorgam poderes para a realização de 
um testamento quanto a norma penal que proíbe a agressão com 
pena de sanção são padrões segundo os quais atos específicos 
podem ser analisados criticamente. Isso pode ser subentendido 
em uma noção de norma. 
1.1.16.2.2 Além disso, as normas que conferem poder mesmo distintas das 
ordens que impõem deveres, as quais são semelhantes àquelas 
apoiadas por ameaças, estão sempre relacionadas com essas 
últimas; pois os poderes por elas concedidos destinam-se a criar 
normas gerais apoiadas em ameaças ou a impor deveres a pessoas 
específicas. Sendo ainda mais óbvio quando o poder outorgado é 
para legislar. 
1.1.16.2.3 Assim, pode-se dizer, porém com inexatidão, na medida em que as 
normas como as do direito penal instituem deveres, as que 
outorgam poderes são receitas para a criação desses deveres. 
 
1.2 A nulidade como sanção 
1.2.1 O argumento que pretende demonstrar a identidade fundamental das duas espécies de 
norma e classificá-las ambas como ordens coercitivas, se liga à “nulidade” que resulta 
quando alguma condição essencial ao exercício de poder está ausente. 
1.2.1.1 Assim, examinamos o caso de alguém que procura fazer cumprir legalmente 
uma promessa que lhe tenha sido feita, e descobre, para sua frustração, que, 
não estando juramentada e autenticada e não tendo sido objeto de 
contraprestação, a promessa escrita é juridicamente nula. 
1.2.1.2 Neste sentido, estas condições essenciais atuam como as sanções, visto que 
nos compelem a seguir e cumprir a norma vigente assim como estipulado pela 
lei. 
1.2.2 No entanto, a ideia de nulidade como sanção é uma fonte de confusão. 
1.2.2.1 A nulidade pode, em muitos casos, não constituir um “mal” para quem deixou 
de satisfazer alguma condição exigida para a validade jurídica. 
1.2.2.1.1 Neste sentido, a parte que descobre que o contrato com base no 
qual é processada não a vincula, por ter sido menor de idade na 
ocasião do contrato, porexemplo, como é exigido em determinados 
documentos, pode não reconhecer nisso a “ameaça de um mal”. 
1.2.2.2 A nulidade, então, não pode ser assimilada a uma punição. 
1.2.2.3 Assimilá-las às sanções do direito penal seria como entender as regras de 
pontuação de um jogo como se fossem destinadas a proibir todas as jogadas 
exceto as que efetivamente resultarem em pontos. 
1.2.3 Além disso, nas normas penais, deseja-se que elas existam mesmo sem a ameaça de 
uma punição, mesmo que isso as fizesse não constituirem mais uma “norma jurídica” e 
sim uma norma destinada a manter padrão inteligível de comportamento. 
1.2.3.1 Porém, se a desobediência a alguma condição essencial para a assinatura de 
um contrato, por exemplo, não acarretasse à nulidade, não seria inteligível 
dizer que esta própria norma existe. 
1.2.3.2 Assim, a nulidade é parte essencial deste tipo de norma. 
1.2.4 Conclui-se que a “nulidade” é apenas uma motivação para a obediência, não uma 
sanção, e as normas coercitivas constituem as únicas normas jurídicas autênticas. 
 
1.3 As normas que outorgam poderes como fragmentos de lei 
 
1.3.1 Ademais, as normas que outorgam poderes são meros fragmentos de leis. 
1.3.2 Não existe lei que proíba uma conduta, o que existe é uma norma que instrui as 
autoridades a aplicarem certas sanções, em certas circunstâncias, àqueles que o 
pratiquem. 
1.3.2.1 Segundo esse ponto de vista, aquilo que se considera normalmente como o 
conteúdo do direito, que se destina a orientar a conduta dos cidadãos comuns, 
é apenas uma cláusula antecedente ou “cláusula condicional” de uma norma 
que não se dirige aos cidadãos em geral, mas às autoridades. 
1.3.2.2 Assim, todas as leis autênticas são ordens condicionais dadas às autoridades 
para aplicar sanções, e não normas completas. 
 
1.3.3 A ideia teórica original afirma que o direito consiste em ordens que são apoiadas por uma 
ameaça de sanção que será aplicada quando forem desobedecidas, porém, essa 
concepção sofre uma mudança e o nova central é que agora as ordens dadas a autoridades 
para que apliquem sanções. 
1.3.4 Nem toda infração de alguma lei terá uma sanção mas é preciso que toda lei autêntica 
ordene a aplicação de alguma sanção. 
1.4 A teoria geral possui duas formas: 
1.4.1 Teoria menos radical: o direito é um conjuntos de ordens que são apoiadas por ameaças 
direcionadas aos cidadãos comuns. 
1.4.1.1 Segundo o ponto de visto mais moderado as normas do direito penal são leis 
como se apresentam, já configuram ordens apoiadas por ameaças. 
1.4.1.2 Poderes juridicos outorgados por normas a pessoas naturais são fragmentos 
das leis reais completas, ordens apoiadas por ameaças. 
1.4.1.3 As formalizações de contratos também são fragmentos de normas, nas quais 
é ordenado que o individuo cumpra o estipulado pelo contrato. 
1.4.1.4 É possível redefinir as normas que outorgam poderes legislativos. 
1.4.2 A teoria mais radical e a mais branda sofrem a critica de que ambas distorcem funções 
sociais de diferentes tipos de normas jurídicas. A distorção causada ilumina aspectos do 
direito. 
1.5 As normas do direito penal designam alguns comportamentos como padrão para que sirva como 
orientação para os membros da sociedade ou de classes especificas dentro dela. 
1.5.1 Quando a lei é infringida é dever das autoridades identificar o fato que configura a 
infração e impor as sanções já previstas. 
1.5.2 Os membros da sociedade devem descobrir por si mesmos as ordens e se adaptar a elas. 
Os próprios membros aplicam as ordens. 
1.5.3 As normas referentes aos tribunais só entram em ação após o colapso do próprios 
sistema pois as normas penais já foram infringidas. 
1.6 Normas substantivas da lei penal possuem a função de orientar autoridades e cidadãos comuns 
na vida não-oficial, caso essa função não seja cumprida o caráter específico do direito como meio 
de controle social será prejudicado. 
1.6.1 Realizar o pagamento de uma multa como punição por um crime é diferente de tributo 
fixado sobre determinadas condutas. 
1.6.1.1 Multa como punição por um crime envolve uma infração do dever, podem-se 
criar impostos para desestimular os atos praticados mas não com objetivo 
que essas ações sejam abandonadas como é o intuito em tipos 
penais. 
1.7 As principais funções do direito como meio de controle social não é explicitado no conflito 
privado e processo penal. Pode ser melhor evidenciado nas várias formas em que o direito é 
utilizado para controla, orientar e planejar a vida. 
1.8 Para que as normas que outorgam poderes privados sejam compreendidas, devem ser 
observadas desde o ponto de vista de quem as exerce. 
1.8.1 São elementos adicionais pela lei na vida social, transcendendo o poder coercitivo. 
1.8.2 A posse desses poderes juridicos transformam o cidadão privado em um legislador 
privado, ele se torna competente para determinas o curso da lei. 
1.9 A redução que ocorre com as normais que outorgam e definem poderes legislativos e judiciais a 
enunciados que explicitam condições nas quais surgem os deveres tem efeito que obscurece a 
esfera pública. 
1.9.1 Essas normas são utilizadas como atividade intencional diferente do desempenho do 
dever ou da sujeição ao controle coercitivo. 
1.9.2 Representar essas normas como aspectos ou fragmentos das normas relativas ao dever 
é obscurecer as caracteristicas distintivas do direito e das atividades dentro de sua 
estrutura. 
1.9.3 Introduzir normas que capacitem os legisladores a muda-las e ampliá-las permite os 
juizes a determinar quando essas normas tenham sido violadas, essa progressão, é 
considerada por Hart, como a passagem do mundo pré-jurídico ao jurídico. 
 
2. O âmbito de aplicação 
 
2.1 O autor destaca que entre as Leis a que mais se apresenta como coercitiva é a lei penal; 
2.1.1 A ordem sendo apoiada por ameaças é, em essência, uma expressão do desejo de que o 
outro faça ou se abstenha da ação de fazer certas coisas. 
2.2 É pontuado que em uma legislação é possível existir leis que foram elaboradas para o outro sem 
incluir quem a criou; 
2.2.1 Foi usado de exemplo um Monarca absolutista que, em alguns sistemas, se mantém fora 
das próprias leis que elabora. 
2.2.2 E, além disso, também, em uma democracia, podem-se criar leis em que são aplicadas 
apenas a grupos específicos nela indicados, mas não são aplicadas a seus elaboradores; 
2.2.3 Chega-se à conclusão que o âmbito de aplicação das leis sempre irá depender da 
interpretação destas; 
2.2.4 A Lei pode ou não excluir àqueles que as criaram e parte das Leis já promulgadas possuem 
obrigações jurídicas aos criadores. 
2.2.5 Esse fenômeno jurídico traz a percepção de que o sistema é outorgado por sujeitos sempre 
acima da Lei e acima de outros homens a ela suscetíveis. 
2.3 A ideia verticalizada passada pela pessoa do legislador, onde ele se encontra acima, poderá ser 
desfeita com a divisão entre a sua condição oficial de legislador e sua condição de pessoa privada; 
2.3.1 A pessoa atuando em sua condição de Legislador cria Leis que impõe ações a outras 
pessoas e, inclusive, a si mesmo na condição de pessoa privada; 
2.3.2 A ideia sobre capacidades diferente é compreensível em função das normas que outorgam 
poderes e tais normas não podem ser reduzidas a ordens coercitivas; 
2.3.3 No livro, o autor acredita que a qualidade auto vinculante da promulgação de Leis é 
desnecessária, assim, é exposto uma maneira facilitada para a compreensão sobre algumas 
características do Direito: o modo de funcionamento da promessa ou compromisso, sendo 
um modelo melhor do que aquele das ordens coercitivas. 
2.4 Sobre a promessa e compromisso: fazer a promessa ou assumir o compromisso é dizer que cria uma 
obrigação para o promitente; 
2.4.1 Para que essa obrigação tenha efeito é necessário que existem normas estipulando que, 
caso esse compromisso tenha sido empregado por pessoas qualificadas e em situações 
apropriadas, os que assumiram o compromisso serão obrigados a fazer as coisas por eleindicado; 
2.4.1.1 Pessoas qualificadas são aquelas mentalmente sãs, lúcidas, que possuem a 
capacidade de compreender suas ações e sua situação, livres de coação ou 
necessidades; 
2.4.2 Quando uma pessoa assume um compromisso ela impõe a si mesma obrigação e outorga 
direitos a outros, Hart pontua que, na linguagem dos juristas, a pessoa exerce um “poder” 
que lhe foi conferido para fazê-lo. 
2.4.3 É possível distinguir duas pessoas, uma que age como criadora de obrigações e a outra na 
qualidade de pessoa obrigada, e uma delas ordena à outra que faça alguma coisa. 
2.5 Utilizando o modo de funcionamento da promessa e compromisso pode-se utilizá-lo para 
compreender o poder auto vinculante da legislação; 
2.5.1 A criação de uma lei pode ser compreendida como o ato de fazer uma promessa; 
2.5.1.1 Palavras ditas ou escritas por legisladores criam obrigações para todos que se 
encontram no âmbito explicita ou implicitamente designado nas Leis e pode 
incluir os que estão no processo legislativo; 
2.5.2 Apesar de a analogia entre promessa e compromisso para explicar a natureza auto 
vinculante das leis ser utilizada para melhor compreensão, há diferenças entre fazer 
promessas e promulgar leis. 
2.6 A promulgação de uma lei se diferencia de uma promessa por ser mais complexa e não possui o 
caráter bilateral, não há ninguém na posição de promissário, aquele a quem é feita a promessa; 
2.7 Hart pontua a concepção nova da legislação como introdução ou modificação de padrões gerais de 
comportamento a serem seguidos pela sociedade; 
2.7.1 Essa nova concepção é o elemento mais necessário como corretivo para o modelo de 
ordens ou normas coercitivas 
2.7.2 O legislador não é necessariamente alguém que está fora do alcance daquilo que exige; 
2.7.3 O legislador irá exercer poderes outorgados por normas e pode estar limitado no âmbito 
delas. 
3. Os modos de origem 
 
3.0. A promulgação de uma lei, como a emissão de uma ordem, é um ato deliberado e datável. 
3.0.1. Aqueles que participam da atividade legislativa utilizam deliberadamente de um 
procedimento para fazer a lei. 
3.0.2. Ao dar uma ordem, usa-se uma fórmula verbal para assegurar a compreensão de suas 
intenções e a obediência a elas. 
3.0.2.1. Todas as formas do direito têm um ponto de semelhança com o ato legislativo e devem 
sua condição jurídica a um ato deliberado de criação. 
3.0.2.2. O costume (direito consuetudinário) é o tipo de direito que entra em conflito com esta 
afirmação. 
 
3.1. O costume como fonte do direito 
3.1.1 A discussão que visa determinar se o costume constitui realmente uma fonte do direito tem sido 
obscurecida por não esclarecer a duas questões. 
3.1.1.1 Em primeiro lugar, em qualquer sociedade existem muitos costumes que não fazem 
parte de seu arcabouço jurídico. 
3.1.1.2 Isso demonstra que o costume só faz parte do direito se pertence a uma classe de 
costumes reconhecida como direito por um sistema jurídico específico. 
3.1.1.3 Em segundo lugar, o que significa o fato de um costume ser juridicamente 
reconhecido? Seria uma ordem do soberano ou de um de seus agentes? Assim, a juridicidade 
seria semelhante ao ato de legislar? 
 
3.1.2 O costume não tem grande importância como “fonte” do direito moderno. 
3.1.2.1 É geralmente uma fonte subordinada, à medida em que o poder legislativo pode 
privar uma norma consuetudinária do status jurídico. 
3.1.3 De acordo com a teoria que equipara o direito às ordens coercitivas, o direito é a ordem do 
soberano ou do subordinado designado para dar ordens em seu lugar. 
3.1.4 O soberano pode ainda, às vezes, expressar sua vontade de maneira tácita, ou seja, sem dar 
uma ordem expressa. 
3.1.4.1 Isso acontece quando ele, mesmo tendo o poder para, não interfere ao ver seus 
subordinados darem ordens a seus súditos ou puni-los pela desobediência. 
3.1.4.2 Assim, inferimos que até serem aplicadas pelos tribunais, as normas 
consuetudinárias são meros costumes, não sendo leis em sentido nenhum. 
3.1.5 Sobre as normas consuetudinárias com status de leis promulgado pela ordem tácita, podemos 
tecer duas críticas diferentes. 
3.1.5.1 Em primeiro lugar, não é necessariamente verdadeiro que as normas 
consuetudinárias não tenham o status de normas de direito até serem aplicadas em 
um litígio. 
3.1.5.1.1 Esta afirmação seria meramente dogmática, ou erraria por não distinguir o 
necessário daquilo que é meramente possível em certos sistemas. 
3.1.5.1.2 Se as leis promulgadas pelo legislativo, criadas segundo um procedimento 
definido, se constituem em leis antes de serem aplicadas pelos tribunais, por 
que certos costumes não podem ser considerados leis? 
3.1.5.1.3 É possível que um sistema jurídico estipule que nenhuma norma 
consuetudinária terá o status de lei até que os tribunais declarem que devem tê- 
lo, mas isso seria apenas uma das possibilidades, visto que existem sistemas nos 
quais os tribunais não dispõem de tal arbítrio. 
3.1.5.1.4 A resposta se daria sob a alegação de que, antes de ser aplicada por um tribunal, 
uma lei promulgada pelo legislativo já foi ordenada, ao contrário de um costume. 
3.1.5.2 A segunda crítica à esta teoria é a dúvida acerca da possibilidade de se afirmar que 
a não interferência do soberano seja uma expressão tácita de seu desejo. 
3.1.5.2.1 O soberano pode apenas estar contemporizando com um subordinado a quem 
valoriza. 
3.1.5.2.2 Além disso, raramente é possível, num Estado moderno qualquer, atribuir ao 
soberano o conhecimento destas situações específicas, a possibilidade de 
reflexão e a consequente decisão de não intervir. 
3.1.6 Para definir em que consiste o reconhecimento jurídico do costume precisamos primeiro 
identificar aquilo que define o direito. 
3.1.7 A teoria que equipara o direito a ordens coercitivas enfrenta três objeções principais. 
3.1.7.1 Em primeiro lugar, mesmo uma lei penal positivada tem frequentemente um 
âmbito de aplicação diferente daquele das ordens dadas a outros indivíduos. 
3.1.7.1.1 Uma lei como essa pode impor deveres tanto a outros quanto àqueles que a 
elaboram. 
3.1.7.2 Em segundo lugar, outras leis positivadas diferem das ordens na medida em que 
não exigem que as pessoas façam alguma coisa, mas conferem-lhes poderes para 
isso. 
3.1.7.3 Em terceiro lugar, embora a promulgação de uma lei seja de certa forma análoga a 
uma ordem, algumas normas do direito têm origem no costume e não devem seu 
status jurídico a qualquer ato deliberado de criação do direito. 
3.1.7.4 A noção de norma jurídica foi restringida para excluir as normas que outorgam 
poderes, por serem estas, supostamente, meros fragmentos de normas 
propriamente ditas. 
3.1.8 O modelo das ordens apoiadas em ameaças mais obscurece do que revela a natureza do direito. 
3.1.9 Uma das características distintivas do direito, se não a mais proeminente, é a fusão de 
diferentes tipos de normas. 
 
	Alunos: Laura Sé Queiroz (12111DIR023) Nathalia Peres dos Santos (12111DIR049) Pietra Oliveira Santos (12111DIR017) Rayssa Quireza Muradas (12111DIR010)
	Capítulo 2 - Leis, comandos e ordens
	2. O direito como ordens coercitivas
	2.9 Todavia, as leis têm esse caráter preeminente de “permanência” ou persistência.
	Capítulo 3 - A diversidade das leis
	O conteúdo das leis,o âmbito de aplicação e suas origens.
	1.1 Introdução às objeções ao modelo apresentado pelo capítulo II
	1.2 A nulidade como sanção
	1.2.3.2 Assim, a nulidade é parte essencial deste tipo de norma.
	1.3.1 Ademais, as normas que outorgam poderes são meros fragmentos de leis.
	2. O âmbito de aplicação
	3. Os modos de origem
	3.1. O costume como fonte do direito