Introdução à Ciência do Direito I - Módulo I - Direito UFRGS

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Universidade Federal do Rio Grande do Sul 
Faculdade de Direito 
Ensino Remoto Emergencial 2020/1 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Introdução à ciência do direito I 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Professor Wladimir Barreto Lisboa 
Discente Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
 
 
 
2 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
Módulo I 
 
John Rawls – O Liberalismo Político (Aula 01) 
 
 
O termo liberalismo no contexto norte americano tem um sentido completamente diferente 
do que conhecemos, sem relação com livre mercado ou da pouca participação do estado. Este termo 
está atrelado ao “estado de bem-estar social” ou ao “estado democrático de direito”. Trata-se de 
teoria normativa pois não pretende descrever as condições reais de uma sociedade real existente, 
mas do ideal (que pode afastar-se ou aproximar-se da real sociedade) do que seria o estado 
democrático de direito e dos critérios que estruturam uma sociedade bem-ordenada. 
 
 
O que entendemos por uma “sociedade bem-ordenada”? 
 
 ↳ Trata-se de uma sociedade na qual cada indivíduo aceita, e sabe que todos os demais 
aceitam, precisamente os mesmos princípios de justiça; 
 
 ↳ que todos reconhecem, ou há bons motivos para assim acreditar, que sua estrutura básica 
- isto é, suas principais instituições políticas, sociais e a maneira segundo as quais se encaixam 
num sistema único de cooperação - está em concordância com aqueles princípios de justiça; 
 
 ↳ seus cidadãos têm um senso normalmente efetivo de justiça e, por conseguinte, em geral 
agem de acordo com as instituições básicas da sociedade, que consideram justas. 
 
 
 E quais são esses princípios de justiça no estado democrático de direito? 
 
a. Todas as pessoas têm igual direito a um projeto inteiramente satisfatório de direitos e 
liberdades básicas iguais para todos, projeto este compatível com todos os demais; e, neste 
projeto, as liberdades políticas, e somente estas, deverão ter seu valor equitativo garantido. 
No estado democrático de direito existe um enorme pluralismo, sendo assim, é preciso que 
os projetos políticos sejam equitativos no que equilibra a liberdade e projeto pessoal de cada 
pessoa, por isso, são diferentes dos demais projetos. Por exemplo: um projeto político não 
pode ser surfar no Havaí ou ser padre, pois não tem caráter equitativo de aplicação para todos 
os indivíduos razoáveis, como é a política, e sim, em um projeto de vida razoável, que é 
compatível com os demais por não ferir a liberdade de ninguém mas que não deve interferir 
no geral. 
 
b. As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar 
vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade equitativa de 
oportunidades; e, segundo, devem representar o maior benefício possível aos membros 
menos privilegiados da sociedade. Defende que ninguém no estado democrático de direito 
nasceria em posição social privilegiada que seria motivo de ascensão, como por exemplo, em 
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cargos políticos, e que todos os indivíduos eram livres e iguais diante da lei. Haveria uma 
igualdade equitativa de oportunidades para todos. Obviamente, esta igualdade na sociedade 
real e distorcida precisaria de correções, pois as posições privilegiadas e de oportunidades já 
são muitas vezes predestinadas a grupos seletos. Lembrando, a teoria de Rawls é totalmente 
NORMATIVA. A desigualdade é aceitável desde que seja em benefício dos menos privilegiados. 
 
 
A pergunta é, então: Como é possível existir, ao longo do tempo, uma sociedade estável e justa de 
cidadãos livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosóficas e morais 
razoáveis, embora incompatíveis? 
 
● Segundo Rawls, no Estado democrático de direito, o dualismo entre o ponto de vista 
da concepção política e os muitos pontos de vista das doutrinas abrangentes 
(construídas como um projeto de vida) não é um dualismo originado na filosofia, mas 
na história e da natureza especial da cultura política democrática marcada pelo 
pluralismo razoável. Liberdade compatível com a liberdade de todos. 
 
● Para explicar isso, Rawls faz uma conjectura sobre os contextos históricos, na 
tentativa de explicitar problemas característicos dos antigos e dos modernos, 
respectivamente. Retomamos somente os impasses dos modernos aqui. 
 
● Focalizando no período moderno (início no começo do século XVI), três processos 
históricos influenciaram profundamente a natureza de sua filosofia moral e política. 
 
1. O primeiro foi a Reforma protestante do século XVI. Ela fragmentou 
a unidade religiosa da Idade Média e levou ao pluralismo religioso, 
com todas as suas consequências para os séculos posteriores. Este 
pluralismo que surgiu após a grande ruptura com o centralismo da 
igreja medieval, não era razoável, pois muitos interferiam na 
liberdade do outro e os indivíduos acabavam até matando entre si 
por conta destas divergências. 
 
2. O segundo foi o desenvolvimento do Estado moderno com sua 
administração central, governado inicialmente por monarcas dotados 
de poderes imensos, quando não absolutos. Concentração de 
exclusividade da administração da justiça, estado e igreja andam 
juntas. 
 
3. O terceiro foi o desenvolvimento da ciência moderna, que se iniciou 
no século XVII. Por ciência moderna, Rawls entende o 
desenvolvimento da astronomia com Copérnico e Kepler, assim como 
a física newtoniana. Houve uma grande mudança repentina sobre 
tudo o que conheciam nestes ramos há mais de milhares de anos. 
 
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● Rawls passa então a observar o contraste óbvio com o mundo clássico no que diz respeito à 
religião. O cristianismo medieval teve cinco traços característicos que a religião cívica (dos 
gregos antigos) não tem: 
 
1. Tendia ao autoritarismo religioso: sua autoridade era institucional, 
central e quase absoluta de um credo unificado, de um livro sagrado 
interpretado como fonte de autoridade; 
2. Era uma religião de salvação, um caminho para a vida eterna, e a 
salvação exigia a fé verdadeira tal como a Igreja a ensinava; 
3. Era, portanto, uma religião doutrinária, com um credo que tinha de 
ser obrigatoriamente aceito, como a missão de conversão dos infiéis; 
4. Era uma religião de sacerdotes com a autoridade exclusiva de 
dispensar os meios da graça, meios normalmente essenciais à 
salvação; 
5. Finalmente, era uma religião expansionista de conversão que não 
reconhecia limites territoriais à sua autoridade que não os do próprio 
mundo, como as missões. 
 
A Reforma religiosa, por sua vez, trouxe inúmeras consequências: Como é possível a existência 
de uma sociedade entre essas diferentes fés? Diante do modo de vida já exposto, apesar de cada um 
ser intolerante com o outro, haverá um respeito no que tange a interferência na vida do outro, quando 
isto não ocorre, presenciamos massacres, como as guerras violentas religiosas na Europa e também 
na América, como o massacre da noite de São Bartolomeu na França. 
 
 ↳ Mas a questão fundamental, para um Estado Democrático de Direito, não consiste 
em saber como é possível a existência de uma sociedade entre grupos rivais que apenas se 
suportam para que a guerra não seja inevitável. 
 
 ↳ O problema genuíno, para o Estado Democrático de Direito, consiste em saber 
como é possível existir, ao longo do tempo, uma sociedade estável e justa de cidadãos livres 
e iguais, profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosóficas e morais razoáveis. 
 
 
Resposta à questão: O que é esclarecimento? (Kant, I – Modernidade Iluminista) Aula 02 
 
 
Como Kant afirma, no texto da Lógica, se quisermos nos dedicar a atividade de fazer filosofia e 
filosofar, teremos de “olhar mais para o método de nosso uso da razão do que para as proposições 
mesmas a que chegamos por intermédio dele”. E, assim,olhamos para o método de nosso uso da 
razão quando vemos como Leibniz pensa, como Locke pensa, como Aristóteles pensa, etc. Fazer 
filosofia não é fazer história da filosofia, é fazer algo que não está feito, é fazer o uso livre do 
pensamento. 
 
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Pensar por si mesmo, portanto, não é pensar sozinho (não sobre qualquer coisa), é pensar com o outro 
e muitas vezes contra o outro. Não é aceitar, de modo acrítico, o que o outro pensa. Utiliza da esfera 
de comunidade para autenticar ou não um pensamento, debates ao invés de opiniões estreitamente 
pessoais e vagas, sem comprovações. 
 
Não se trata de defender Kant cegamente, nenhum autor está livre da crítica, mas de defender a 
democracia, ou melhor, os princípios que a dão sustentação e que se encontram formulados por Kant. 
 
● O texto de Kant é um texto de intervenção no debate público. O ano de 
publicação é 1784 e o que estava em questão era um brutal esforço de 
unificação da legislação do Império da Prússia, que ocupava um grande 
território, com culturas e costumes relativamente distintos, e, portanto, com 
legislações diversas e contrastantes, em especial a legislação tributária, sob 
forte controle dos poderes locais. 
 
O que serve de pretexto à intervenção de Kant foi uma publicação anterior, no mesmo período em 
que Kant publica o seu texto, em que se acusava a ilustração de ir longe demais, de atacar a 
moralidade, ao pretender que o casamento poderia ser considerado um vínculo civil apenas, sem a 
necessidade da sua consagração pela Igreja. 
 
A Prússia era território da Igreja Reformada (Luterana). Como dois jovens de fé católica poderiam se 
casar? Teriam de se casar em uma Igreja Protestante, contrariando a sua fé? E jovens de origem e 
religião judaicas? 
 
● O texto, assim, toma como pretexto a questão do casamento para tratar de 
uma questão mais ampla: a unificação da legislação e a relação entre igreja 
e Estado. 
 
Kant abre seu texto com uma definição muito preliminar do que é a Ilustração: é a saída do homem 
da menoridade da qual ele mesmo é culpado. O caminho para tal saída está em ter coragem de pensar 
por si mesmo. 
 
Pensar por si mesmo não é pensar o que bem se entende. Pensar por si mesmo envolve uma relação 
livre entre o indivíduo e a comunidade, na qual a única autoridade é a autoridade da razão, do 
pensamento. Pensar não é, portanto, uma atividade que se faça de modo isolado. Porque se eu quero 
pensar de modo consistente, preciso comparar o meu pensamento com o pensamento dos demais – 
e para isso precisamos ser livres. 
 
● Kant logo se apressa em afirmar que a Ilustração, talvez seja, para o indivíduo, 
impossível. Mas que talvez um povo possa pensar por si mesmo, isto é, chegar 
a um pensamento ilustrado, chegar ao ponto de ser capaz de decidir quanto 
ao seu destino, ser senhor de si mesmo, soberano. 
 
● Então, por trás do lema sapere aude (atreva-se a conhecer), tem coragem de 
fazer uso do teu entendimento, o que está em questão é uma figura de 
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modernidade política: o exercício da soberania popular em regime de 
democracia representativa. 
 
No texto “O que é a Ilustração”, Kant faz uma distinção fundamental entre uso público e uso privado 
da razão. Ela nos causa estranhamento porque é contraintuitiva: somos livres no uso público da razão, 
mas não somos livres no uso privado. Todos pagamos impostos. E quanto a isto não somos livres, 
estamos privados de nossa liberdade de fazer ou não fazer algo. O que não significa, porém, que não 
possamos discutir o valor ou sobre onde incidem os impostos e, no limite, se é ou não legítima a sua 
cobrança. 
 
● O sentido da discussão é justamente para que a legislação fiscal se aprimore. 
Então sou livre no espaço público para discutir, e para discutir publicamente, 
isto é, sou livre no uso público da razão. Um sacerdote, quando investido na 
função religiosa, isto é, no momento do culto, no púlpito, não pode criticar a 
religião a que pertence. Mas ele pode fazê-lo como alguém que conhece a 
religião, que reflete sobre ela, e que pode propor interpretações, alterações. 
 
O texto de Kant é um texto sobre a relação entre religião e política, entre Estado e Igreja, entre Estado 
e Sociedade. 
 
● Autonomia do indivíduo a partir da liberdade de pensamento perante a uma 
comunidade pública, passível de julgamento dessas discussões. 
 
 
 
Neil MacComick – Instituições de Direito (INTRODUÇÃO) Aula 02 
 
 
OBJETIVO: desenvolver uma compreensão do direito melhor do que a fornecida por outras 
teorias. 
 
PONTO DE PARTIDA: definição de direito como ordem normativa-institucional. 
 
Por que “institucional”? Existem ordens normativas que não são institucionalizadas. 
 
MÉTODO: não se trata de definir direito por uma simples convenção semântica. 
 
A definição do direito é explicativa – ao explicar os termos que compõem a definição, 
explicam-se aspectos importantes daquilo que os falantes competentes de uma língua 
atualmente reconhecem como direito em um sentido relevante. 
 
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Esquema retirado do resumo da discente Fernanda Berthier disposta no Drive do CAAR. 
 
• Ao se discutir as normas se adotará a PERSPECTIVA dos usuários das normas (não dos 
criadores). Isto é, não se perguntará o que, quem criou a regra – legislador – quer 
produzir no comportamento dos destinatários destas normas. Mas o que nós, usuários 
das normas, fazemos ao segui-las. 
 
Sermos usuários de normas constitui um dos traços da natureza humana. Exemplo emblemático: 
complexidade das normas que regulam a linguagem e a comunicação (a participação nessa 
comunidade linguística supõe a participação em um conjunto engenhoso de normas, sintáticas e 
semânticas que já encontramos ao nascer). 
 
O caso da prática social de formar filas, que é o tema do primeiro capítulo, nos dá um 
exemplo muito mais simples de normas que todos usamos cotidianamente sem pensarmos 
muito nelas: é essa classe de ordem que MacCormick chama de ordem normativa. Ordens 
desse tipo podem depender de um arranjo prévio. Exemplo: fila com senha. 
 
• Requer institucionalização da prática, na medida em que não há apenas usuários de 
normas, mas também seus criadores e implementadores. Isso responde pela diferença 
entre “ordem normativa” e “ordem normativo-institucional”. 
 
A estrutura constitucional de um estado moderno pode ser compreendida como um exemplo 
especialmente complexo de institucionalização. O capítulo II explora esse tema com certo 
detalhe, discutindo as características dos Estados e das constituições e matérias relacionadas com 
a separação de poderes. 
 
A institucionalização das regras e de sua aplicação gera uma lacuna entre o direito legislado e o 
direito realizado, abrindo margem para questões acerca da interpretação das regras e de até que 
ponto elas realmente guardam alguma relação com a conduta dos indivíduos (ceticismo). 
 
A exploração da definição explicativo de direito como ordem normativo-institucional constitui a 
parte I do livro. O direito compreendido dessa maneira é um componente central dos estados 
nacionais, para muito estudiosos, é o ordenamento que mais importa. 
 
Ordem
•Relação entre as partes, ordenamento da sociedade;
•Série de padrões de comportamentos estipulados e reconhecidos por uma maioria,
Normativa
•Exigência de uma forma específica de como executar uma ação;
•Compartilhamento de uma noção mútua sobre o que é o correto a fazer em uma 
determinada situação.
Institucional
•Criação de uma autoridade para a manutenção de uma ordem normativa e das 
convenções por ela criadas, acreditando que uma prática normativa mais complexa 
e duradora necessita de uma institucionalização para se manter.
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Mas essa não é a única classe de direito. Há também organismos internacionais de outra espécieque também apresentam ordem normativo-institucional. 
 
Uso mais amplo do termo “law”: 
➢ Ordens normativas não-institucionais (lei moral, direito costumeiro); 
➢ Ordens não-normativas (leis do movimento, da termodinâmica). 
No entanto, será dada prioridade ao direito no âmbito do Estado ou semelhantes ao Estado. 
 
Na parte II do livro se estudam os tipos de relações constituídas e reguladas pelo direito. 
 
Diz-se que o direito regula pessoas, coisas e ações. 
 
# O que é constituído pelo direito como pessoa? O que é a personalidade jurídica? 
# Como o direito regula a ação com conceitos como “ilícito” (“infração”, “crime”, “delito” etc.) e 
“dever”. 
# Que tipo de relação entre pessoas ele estabelece? Obrigações, direitos, liberdades, poderes, 
imunidades, por exemplo. 
# Como regula a relação entre pessoas e coisas? Direito de uso, de propriedade? 
 
Teoria sobre direitos subjetivos > Teoria sobre o contexto normativo de onde eles provêm. 
 
Parte III – O direito constituído no contexto do estado e da sociedade civil. 
Após ter considerado o poder jurídico em abstrato, discute-se os poderes no direito público em 
contraposição aos poderes na esfera privada e em sua relação com a política. 
• O exercício do poder político mediado pelo direito público caracteriza um estado como 
estado de direito. 
 
Um dos problemas centrais, desde o surgimento do Estado Moderno, tem sido a proteção contra 
os abusos e excessos do poder público. 
 
Limitação do poder através da institucionalização de direitos humanos. Exemplo: lei anti terror 
da Inglaterra, continuidade do contrato de locação entre parceiros do mesmo sexo. 
 
O direito estatal como promotor da sociedade civil – relações de civilidade entre estranhos. 
 
Confiança impessoal, o outro não é visto como uma ameaça. O direito, e em particular o sistema 
jurídico penal aplicado imparcialmente através de um sistema processual satisfatório, é um 
respaldo essencial à civilidade ou paz social. 
 
Estuda-se também a relação entre direito e economia: de que modos as instituições da 
propriedade privada, o contrato e os demais elementos de uma teoria do contrato podem-se 
desenvolver. 
 
Qual o limite da pena? O dano. O que significa o dano? 
 
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Parte IV – As relações entre direito e moral, e o método em teoria do direito. 
 
Muitas discussões sobre a conexão entre direito e moral pressupõem uma posição relativista ou 
realista com respeito à moral, sem examiná-las. 
 
• A questão da conexão entre direito e moral é, porém, tanto uma questão sobre o caráter 
da moral quanto do direito. 
 
Para aqueles que concebem a moral como exercida exclusivamente por agente autônomos (não 
escravos das paixões), seu caráter não-institucional determina a sua distinção em relação ao 
direito, embora ambos digam respeito a ordens normativas. 
 
• Uma tal distinção, entretanto, não responde se o direito possui necessariamente 
elementos morais. A resposta dada a essa questão é que um mínimo de justiça é 
requerido, pois “não há nada no caráter de ordens normativo-institucionais que nos exija 
reconhecer como direito práticas, regras ou ordens que qualquer posição moral 
razoavelmente formulável aceitável a qualquer agente autônomo caracterizaria como 
sérias violações às demandas básicas da justiça”. 
 
Complexidade do direito no mundo contemporâneo. 
 
ABORDAGEM ANALÍTICA: O todo complexo é constituído por elementos simples. 
 
Explicar tais elementos e como eles interagem é necessário para compreender o todo. 
 
COMPLEMENTAÇÃO DA SÍNTESE: só se pode compreender os elementos do todo na medida em 
que se tem uma noção do que é o todo. 
 
ANÁLISE E SÍNTESE EM TEORIA DO DIREITO 
Objeto de estudo: a consciência humana e a interação entre os homens enquanto usuários de 
normas, isto é, uma esfera do comportamento dotada de sentido, em oposição a processos físicos 
ou biológicos > PERSPECTIVA HERMENÊUTICA: o que confere sentido a esse tipo de 
comportamento e como seus sentidos são construídos a partir da perspectiva de um observador 
informado. 
 
DIREITO > atividades da linha de frente (legislar, julgar, advogar, prestar consulta/parecer, fazer 
minutas, realizar ações) e observar essas atividades a partir de uma perspectiva interna à prática 
tomada como um todo. 
 
NÍVEIS DE ENGAJAMENTO COM A PRÁTICA: operadores do direito > teóricos do direito > 
observadores externos (sociólogos, antropólogos, economistas e cientistas políticos, que 
examinam o direito como um todo a partir de uma perspectiva externa à sua prática). 
 
PERSPECTIVA DESTA OBRA: do teórico do direito. 
 
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OBJETIVO: “elucidação e exposição da base da ordem normativa através de uma descrição 
estruturada do ‘sistema’ ordenado como um conjunto de normas sobre a conduta humana” e 
investigação filosófica dos pressupostos desses estudos (estatuto científico do direito). 
 
Diferença da perspectiva do iudex (juiz) - engajamento total com a prática. 
 
A sistematização do direito é a tarefa mais adequada à ciência do que à prática do direito, embora 
a primeira dependa dos resultados da segunda. Tarefa do juiz enquanto juiz: aplicar a 
interpretação do direito que julgar mais adequada na solução de controvérsias. 
 
 
Instituciones del Derecho, MacCormick – Capítulo I Aula 03 
“Norma, Institución y Orden” 
 
 “O que significa seguir regras?” 
 
 Direito como uma ordem normativo-institucional. 
 Direito do estado contemporâneo = forma de direito, ao lado de outras. Ex.: Direito 
Internacionais, etc. 
 Direito = aspira à ordem (diferente de comando) = Conformidade das pessoas acerca daquele 
conjunto de regras. 
 
# Regra: conjunto de padrões de conduta humana que determina a direção que deve ser 
seguida e que vincula todas as pessoas de seu domínio. 
 
 A ordem resulta da conformidade da conduta das pessoas aos padrões estipulados > os 
padrões formam uma totalidade racionalmente inteligível (sistema, tribunais com competências). 
 
 
O fato é que o acontece, inquestionáveis, físicos. Os fatos institucionalizados diferem dos fatos 
físicos pois dependem da interpretação de outras coisas. 
 
• “Os fatos institucionais opõem-se aos fatos puramente físicos por dependerem da 
interpretação de coisas, eventos, e comportamentos com referência a um quadro 
normativo (ex.: cartão de crédito, relógio, moedas, etc.). Pressuposição de um sistema 
de regras que torna esses objetos o que eles são.” 
 
Por exemplo, numa sala 50 pessoas levantam a mão (isto é um fato inquestionável, pode ser 
descrito, fotografado, pintado). Portanto, se existe uma regra que diz que aquelas pessoas, 
naquela circunstância, de mão levantada, estão votando em alguma lei, não é simplesmente um 
fato físico de pessoas levantando a mão, torna-se um fato institucional, não podemos fotografar 
o ato da votação mas apenas das mãos levantadas. É um evento físico, mas que tem um certo 
sentido normativo. 
 
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Outro exemplo, 5 pessoas atiram em uma outra pessoa, isso é um evento, fato físico, pode ser 
descrito, fotografado, pintado. Mas, se existe uma regra que diz que aquelas pessoas estão 
executando uma ordem judicial que se trata de um pelotão de fuzilamento, de punição, de 
guerra, estamos dando um sentido normativo, além dos nossos sentidos empíricos de 
unicamente ver o fato físico como ele é. Se não existe esta regra de autorização, estamos vendo 
um homicídio, igualmente porque existe uma REGRA penal que determina isso, igualmente 
tornando-o um fato institucional. 
 
Duas pessoas apertam a mão, um fato, um evento da mão. Se existe uma regra que diz que este 
ato naquela circunstância é de celebrar um contrato, institucionalizamos novamente o fato. 
 
Correr é correr, do modo que conhecemos, um fato físico, uma corrida, um evento mundo. Mas, 
correr sob certas condições ondehá um ponto de partida, há um ponto de chegada em que o 
primeiro que chega vence, estamos diante de uma competição, uma maratona, porque existe 
uma regra que determina as regras desse jogo. 
 
Fatos físicos interpretados à luz de regras tornam-se fatos institucionais. 
 
O que faz com que esses objetos tenham o significado que têm é sua interpretação e uso à luz de 
regras relevantes. Ou seja, os fatos institucionais são elementos onipresentes e inerentes da realidade 
social. 
 
 
• A noção de fato institucional está vinculada tanto às instituições jurídicas como contrato, 
propriedade, casamento etc., quanto às instituições sociais responsáveis pela 
elaboração/aplicação do direito (parlamento, judiciário, polícia etc.). 
 
Outro uso do termo “instituição” deve ser mencionado aqui: Instituto (que em latim faz 
referência a um livro de textos). Essa palavra aparece no título de dois dos mais famosos textos 
jurídicos da história, as Instituições, ou, ás vezes, Institutas de Gaio e Justiniano respectivamente. 
Esses livros deram lugar, nos séculos XVII e XVIII, a imitações na forma de “Instituições” do direito 
nacional produzidas por autos sistematizadores da doutrina jurídica. 
 
Filme recomendado: “O mercador de Veneza”, o final do filme retrata pessoas do século XVI cuja autoridade jurídica 
era quase uma instituição, possuíam a palavra de dizer o direito. 
 
Esse sentido de “instituição” como “livro de texto” é claramente diferente dos sentidos 
estabelecidos mais acima, ainda que alguns autores tenham servido, sobretudo no início da 
modernidade, como autoridades para o direito. Alguns se transformaram em “escritores 
institucionalizados”. 
 
 
Vamos esclarecer a definição: 
 
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Direito > gênero (é a ordem normativa) + diferença específica (institucionalização, que o difere 
das demais ordens normativas). 
 
Exemplo da fila: 
Existem dois tipos = organização espontânea da fila VS orientação oficial da fila. 
 
• É um movimento ordenado de pessoas: fazer uma fila é uma prática social comum com 
expectativas recíprocas entre os participantes. 
 
Muitos querem a mesma coisa > Não podem possuí-la simultaneamente > Formam filas para cada 
um ter sua vez. 
 
A organização não precisa se perfeita para que funcione de maneira equitativa (ex. acesso 
preferencial) e eficiente (levar o bem para o maior número de pessoas), basta que a maior parte 
das pessoas adira para que a prática não se torne insustentável. A fila não tem que funcionar 
perfeitamente para que funcione satisfatoriamente. Sempre haverá os furões de fila. 
 
Razões legítimas para criar exceções às normas da fila (equitativa) X ausência de razão ou 
desculpas esfarrapadas de pessoas egoístas (trapaceiras, furões). 
 
• Exigência de um patamar mínimo de cumprimento das regras para que a prática seja 
sustentável. É impossível que a prática de que cada um espere sua vez seja executada 
por uma só pessoa, já que a noção de “vez” supõe duas ou mais pessoas > fila é uma 
prática mutualmente coordenada. 
 
Deve ter uma expectativa compartilhada/mútua, caso contrário é um sacrifício sem sentido. 
 
Fila > Cada um deve esperar sua vez > Prática normativa. 
 
O dever, que serve de guia de conduta, está fundado na opinião das pessoas que participam da 
prática. Tais práticas normativas e opiniões normativas podem existir e ser bastante viável sem 
que haja uma regra explicitamente formulada ou formulável que alguém pudesse citar como 
sendo a regra sobre as filas. As filas existem sem regras previamente estabelecida. 
 
• A viabilidade da prática social de formas filas não depende da exatidão dessa ou de 
qualquer outra tentativa de formular explicitamente a norma que constitui essa prática 
social. 
 
Ex.: Quantos grãos de areia um montinho de areia precisa ter para ser um “montinho”? Pergunta 
irrespondível, igual como definir um número X de pessoas que deva ter para formar uma fila, é 
um número suficiente para isso, e ás vezes a fila se acaba porque não tem mais a maioria 
formando a fila. 
 
• Dificilmente todos os participantes da prática de formar filas chegariam a um consenso 
acerca da norma que a constitui. Mesmo assim, todos compartilham uma certa opinião 
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normativa que torna a prática de fila possível, em vez de haver conflito entre todos 
aqueles que buscam o mesmo serviço/oportunidade naquela ocasião. 
 
Fila > é uma prática interpretativa (diz Dworkin), ou seja, tenho que entender que as pessoas 
estão interpretando da mesma maneira que eu, se não a prática não tem como se consolidar. 
 
A comunidade da prática: 
 
# Essa prática não pode ser imputada a uma identidade a priori de compreensão, articulação ou 
conceitualização explícita. 
 
# Depende de uma certa ordem, a qual pode ser explicada com referência a uma norma implícita 
de formação de filas, cuja compreensão articulada seria uma questão de debate entre as 
interpretações daqueles que reconhecem a prática como compartilhada e tentam segui-la 
fielmente [play fair], satisfazendo adequadamente as expectativas mútuas. 
 
Ex. de uma prática social: deferência ao tirar o chapéu na Igreja; diferença no uso da 2ª pessoa 
do singular e da 2ª do plural no tratamento entre pessoas, formalidades sociais implícitas: “tu” e 
“vous” no francês, repressão quando chamamos um professor de “tu” em francês pois é informal 
na língua. É difícil pontuar a prática, só a obedecemos quando a conhecemos. 
 
 
Fila > Posições ordenadas (em oposição a posições ao acaso). 
 
• Enquanto ordem, é uma conduta observável do ponto de vista externo e descrita 
estatisticamente, uma pessoa atrás da outra. 
 
• Enquanto ordem NORMATIVA > opiniões compartilhadas + expectativas mútuas + 
consciência de que os outros têm opiniões/expectativas semelhantes, ou seja, cada um 
atua na suposição, não necessariamente muito articulada, de que os outros estão 
orientados mais ou menos pela mesma opinião sobre aquilo que todos devem fazer. 
 
O senso comum da coisa certa a ser feita independe de uma regra oficialmente formulada. 
 
• Prática interpretativa > cada participante “lê” a situação como ele pensa que os demais 
a estão lendo e forma uma opinião com respeito à opinião que ele pensa que os outros 
possuem, embora isso não seja necessariamente um tipo de deliberação reflexiva sobre 
a opinião dos outros. 
 
Parece razoável entender que deve existir uma comunidade bastante profunda de ideias de 
fundo, ou alguma ideia diretiva comum, que torna a prática inteligível. 
 
As práticas pressupõem ideias subjacentes que são compartilhadas. 
 
Fila > ter sua vez. 
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Essas ideias podem ter raízes mais profundas em valores compartilhados (ex.: fila > igualitarismo). 
Cada um tem sua vez, independente de cor, condição social, etc. 
 
Porém, nesses tempos relativamente mais igualitários existem poucas situações em que a ordem 
de precedência de tipo hierárquico ainda mantém certo vigor e não têm certo questionamento 
(ex. dos clientes VIPs ou de primeira classe no check in dos aeroportos). 
 
• Há variações da prática de formas filas de acordo com o contexto cultural e o objeto da 
fila, que inclusive determinam regras auxiliares/de exceção. No entanto, há uma ideia 
central subjacente a todas as filas. 
 
Não há uma única formulação razoável das normas que constituem a prática social de formar filas 
que corresponda à única interpretação correta de tal prática. 
 
• Pessoas diferentes tratando de articular versões mais concretas da ideia subjacente para 
uma situação particular podem chegar a diferentes formulações, todas ela razoáveis, pois 
segundo as suposições aqui feitas não é necessário que exista uma formulação normativa 
única que possa ser aceita universalmente e não há nenhuma razão especial para supor 
que entre um grupo de interpretaçõesrazoáveis só uma tem que ser a correta. Para a 
prática funcionar, tudo o que é requerida é uma certa convergência de crenças e atitudes. 
 
“Respostas conceitualmente exatas para perguntas empiricamente vagas podem ser 
esclarecedores, úteis, razoáveis, e podem ter várias dessas virtudes, mas não a de ser a única 
correta”. 
 
Resumo; Generalização: 
 
ORDEM > as pessoas agem em relação aos demais com base em uma opinião sobre a coisa certa 
a ser feita (opinião normativa) & elas supõem que a opinião é mútua & há comunidade suficiente 
de opinião e atitudes – não necessariamente identidade perfeita) & os desvios são tratados como 
erro (às vezes em reações desagradáveis ou severas). 
 
• Não é necessário haver formulação explícita das regras, mas a prática só se torna 
inteligível com referência a uma ideia que a oriente e que ao mesmo tempo seja 
normativa e corresponda a valores. 
 
Portante, pode haver ordens normativas sem que existam normas explicitamente formuladas. 
Isso pode ocorrer cada vez que normas implícitas são de fato amplamente observadas e 
respeitadas sem nenhum outro elemento de vigilância, direção ou imposição que não a pressão 
que provém de uma opinião normativa comum (ainda que não necessariamente universal e 
identicamente expressada) entre aqueles que interagem. 
 
 
 
15 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
Conclusão: 
 
NORMATIVO > modos de diferenciar o certo do errado em nossas ações, o que é lícito e ilícito. 
ORDEM > convergência de comportamento em virtude da comunidade entre as crenças sobre o 
certo e o errado. 
 
Próximo passo: analisar a criação deliberada de normas que se convertam em padrões de 
conduta. 
 
Instituciones del Derecho, MacCormick – Capítulo II Aula 04 
“Orden Institucional” 
 
A convenção não é tudo. A fila não é sempre questão de ordem normativa puramente informal 
baseada em convenções sociais de pessoas comuns. Por vezes é organizada sob uma autoridade 
de outro tipo. Por vezes as filas estão organizadas por tipos de pessoas (diferentes classes de 
passageiros em aeroportos), ou determinam o lugar de alguém por meio de um ticket numérico 
e não ela posição espacial das pessoas uma em relação à outra; nas penitenciárias americanas 
dos filmes, os presos são mantidos em fila pelo olhar de guardar armados. 
• Esses exemplos nos lembram que a prática de formar fila por vezes está sob a autoridade 
de algum gerente ou outra pessoa com autoridade: para receber o serviço oferecido, as 
pessoas devem seguir as normas estabelecidas pelo provedor do serviço, o qual, por sua 
vez, geralmente está sob a autoridade de um superior na organização em questão. 
• E essas NORMAS não são meramente convencionais ou IMPLÍCITAS dependendo de 
expectativas e crenças compartilhadas. São normas explicitamente estabelecidas por 
aqueles a quem cabe prover o serviço oferecido. 
 
Na prática normativa de formar filas, pode ser uma questão vaga saber quando uma fila se 
formou, quem está nela e em que ordem, qual a legitimidade de segurar um lugar para alguém 
que se ausentou para ir ao banheiro, etc. 
• Quando a fila é transposta para uma arranjo oficial ou comercial, alguém geralmente fica 
com a tarefa de precisar essas questões nas quais o arranjo informal se mostra vago e 
resolver as disputas podem surgir. Essa é uma situação na qual algum tipo de autoridade 
ou poder é tido por uma pessoa ou grupo de pessoas sob outras. Situações assim existem 
e mostram como a prática de formar filas pode ser tirada da esfera da cooperação 
voluntária, sem talvez remover todos os traços dessa. 
Considerar isso é considerar a possibilidade de uma TRANSIÇÃO de uma prática puramente 
informal para uma mais formal ou formalizada. 
 
Não é mais uma questão de negociar diferentes interpretações de convenções vagas, mas uma 
questão de decisão = Quando o ticket de número 50 é chamado e a pessoa não aparece, em geral 
chama o próximo número; mas o que acontece se a pessoa com o ticket de número 50 aparece, 
após o número 54 ser chamado? Isso clama por uma decisão, geralmente por parte do atendente. 
Mas diferentes atendentes podem decidir de formas diferentes, particularizando as decisões, 
gerando uma INCONSISTÊNCIA que poderá afetar a relação da empresa com seus clientes. Então, 
é provável que a empresa faça uma REGRA GERAL e a apresente por meio de placas, ou oralmente 
16 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
para todos os atendentes, ou ainda escrevendo nos próprios tickets numéricos (publicidade da 
regra). Sempre que há autoridade que toma decisões, há em princípio a possibilidade de tomar 
decisões explícitas sobre prioridade em casos dados. 
 
Quando os problemas são recorrentes e a consistência de tratamento é, por alguma razão, 
importe, as decisões podem ser tomadas explícita ou implicitamente de modo a estabelecer 
regras gerais (ao contrário de regras individuais) visando lidar com esses problemas 
recorrentes. 
• Ao contrário das convenções ou normas informais, as regras explícitas têm um texto 
expressamente promulgado. A interpretação das normas na forma de regras explícitas 
necessariamente envolve prestar atenção às próprias palavras usada pelo criador da 
regra e refletir sobre os pontos por trás das palavras apenas quando essas não parecem 
claras ou quando seu sentido óbvio leva a resultados estranhos na prática. 
• Ao contrário, as normas informais emergem de expectativas e crenças, e qualquer 
tentativa de formulá-las expressamente depende da interpretação da prática e de seu 
sentido, de modo que, aqui, a interpretação precede a formulação. Mas no caso de 
regras explicitamente criadas, a interpretação sucede a formulação. 
 
Um sentido do termo “regra” o aplica particularmente ao caso de normas FORMALMENTE 
enunciadas estabelecidas por alguém em alguma posição de autoridade para tomada de 
decisões. Quando há uma regra nesse sentido, há um texto fixo estabelecido por alguém dotado 
de algum tipo de autoridade para fazê-lo. E isso implica a existência de dois ou mais níveis de 
práticas normativas. No caso da fila, ela é tanto uma prática de formar filas quanto uma prática 
de autorizar outros indivíduos a gerenciar as filas de pessoas esperando pelo serviço ou 
oportunidade em questão. 
• A fila permanece uma prática normativa estável em termos de normas sobre o que 
deve ser feito, o que é certo fazer, quem tem o direito de ser servido da próxima vez, etc. 
E, além disso, há uma prática normativa de autorizar uma pessoa supervisora a monitorar 
a fila, assegurando que a pessoa que entre na fila de modo apropriado seja servida na 
ordem correta e que ninguém quebre a ordem. Igualmente normativo será o necessário 
processo de tomada de decisão sobre o que fazer quando uma pessoa deixa de 
comparecer quando seu número é chamado, bem como outras situações que clamem 
por decisões. Assim, existem normas sobre “decisões sobre a fila” junto a normas sobre 
filas em si. 
• Regras primárias que organizam a fila e secundárias que dizem quem tem a autoridade. 
 
A característica definidora deste tipo de ordem normativa é a possibilidade que abre para evitar 
a dependência exclusiva em normas implícitas vagas. Problemas aparentemente endêmicos em 
ordens informais poder ser evitados pelo estabelecimento de normas explicitamente articuladas, 
tornando explícito o que é para ser feito ou decidido em circunstâncias expressamente previstas. 
Isto reduz a vagueza. 
 
Mas, uma vez estabelecida a regra, surgem novos problemas: se a regra estabelece como se dará 
a próxima chamada caso o número 50 chamado não apareça, há o problema de decidir o caso de 
17 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
uma pessoa aparecer depois da chamada do número 54. Ou se estabelece uma nova regra, ou 
se dá ao supervisor PODER DISCRICIONÁRIO para decidir esses casos à medida que aparecerem. 
 
• Haverá ou discrição ou uma nova regra. A redução de complexidade gera novacomplexidade. 
 
Normas expressamente articuladas = “Regras”. 
 
Chegamos à ideia de uma regra, uma norma explicitamente articulada, não mais uma puramente 
implícita. O caso é o de um articulação explicitamente feita por uma pessoa que está em uma 
posição de autoridade, SEJA AUTORIDADE PARA DECIDIR como aplicar normas em primeiro nível 
(explícitas ou implícitas), SEJA AUTORIDADE DE ESTABELECER normas explícitas que clarifiquem 
ou mudem o que estava previamente implícito e, portanto, vago. 
• Um uso comum do termo “regra” é com referência a normas explicitamente 
articuladas que exibam essa forma. Outra característica essencial é que algum 
tipo de autoridade esteja ligado ao processo pelo qual ou ação pela qual a 
articulação da regra foi explicitamente feita. O termo “regra” tem muitos usos, 
mas essa explicação capta seu uso mais típico (normas com essas características 
estruturais e de origem), e, a partir daqui o termo regra será usado nesse sentido. 
 
A autoridade especial, para uma certa esfera ou atividade, se liga a uma particular articulação de 
uma norma que diz respeito à atividade, ou parte dela. Essa articulação tem dois elementos: 
• O primeiro especifica o tipo de situação que pode surgir, situação especificada, 
hipótese, “se” = FATOS OPERATIVOS; 
• O segundo estabelece o que é para ser feito, ou acontecer, ou ser tomado como 
sendo o caso, toda vez que a situação ocorrer = CONSEQUÊNCIA NORMATIVA. 
 
A norma explicitamente articulada terá, então, a seguinte forma geral: Toda vez que FO, então 
CN. 
 
 
 
A ideia de “regra implícita” tem algum valor aqui, ou devemos reservar o termo “regra” apenas a 
formulações explícitas? Parece importante permitir a categoria das “regras implícitas”. 
• Um aspecto de autoridade na situação das filas é simplesmente a autoridade de dirigir e 
regular a fila, guiado por regras relevantes que são interpretadas e aplicadas. Frequentemente 
isso será feito por DECISÕES SIMPLES (“Não é a sua vez, o senhor terá de esperar”). Mas 
quando uma decisão vem acompanhada de uma EXPLICAÇÃO, isso pode equivaler a um tipo 
de regulação explicita parcial de um ponto em que há dúvidas nas interpretação das regras 
(“Desculpe-me, mas como o senhor não estava aqui quando seu número foi chamada, o 
senhor terá de retirar um novo ticket e ir para o final da fila, por favor”). Mesmo que nenhuma 
regra assim tenha sido articulada, DAR A RAZÃO IMPLICA ATINGIR UM DECISÃO IMPLÍCITA 
de que sempre que um número for chamado sem ser atendido, o ticket é cancelado. 
18 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
Doutrina precedente! Julgar no particular é burrice, mas se julgo dando razão à uma decisão 
implícita por trás da particularidade, estou dando precedente para a aplicação nos outros casos 
e não apenas naquele único. Ex.: Caso do Salomão julgando as duas mães. 
 
Usaremos o termo “regra implícita” para nos referirmos à norma que pode ser derivada desse 
tipo de regulação. As regras implícitas são assim deriváveis, tanto que temos essas regras como 
UNIVERSALIZÁVEIS. 
• A instância clássica desse tipo de regras implícitas é a doutrina do precedente, em que a "ratio 
decidenci” de um caso é a regra implícita estabelecida pela corte cuja decisão em um caso 
particular constitui um precedente que é geralmente aplicável. Isso depende das relações 
institucionais entre juízes e cortes e da atitude de constância de decisões através de diferentes 
ocasiões no tempo QUANDO DA PURA IDEIA DE UNIVERSABILIDADE. 
 
 
Instituciones del Derecho, MacCormick – Capítulo II Aula 05 
“Orden Institucional” 
 
 
Caso dos marinheiros que mataram o auxiliar de cabine para sobreviver em deriva que estavam 
sendo acusados de homicídio após. 
 
➢ Universalidade 
 
Onde está a força prática das regras? 
 
FO = Fato operativo 
CN = Consequência normativa 
 
• Alguns pensam que articulamos uma regra na forma “Sempre que FO, então CN”, ex.: se 
compro um carro (fatos operativos) > tenho que pagar IPVA (consequência normativa), 
devemos ou dar-lhe aplicação absoluta e invariável, ou ser acusado de mera pretensão e 
hipocrisia. Outros pensam que se pode ter uma abordagem mais flexível e ainda se ter 
regras. Em qualquer uma dessas visões, a ligação entre fatos operativos (hipóteses) e 
consequência normativa é, de fato, normativa, guiando julgamento e ação no modo 
como anteriormente observado. 
 
Mas parece que pode haver discordância sobre a força prática que se liga a esse nexo 
normativo. Isso porque as regras podem ser de três tipos (espectro): 
 
a) Regras de aplicação absoluta – Se toda a cada vez que se tem os FO, infalivelmente 
se colocam em efeito as CN, e as CN não podem ser colocadas em efeito se não 
se tem FO ou alguma outra regra independente indicando CN (ex.: regras de 
xadrez, artigos constitucionais; regras de futebol); 
 
b) Regras de aplicação estrita – Em geral aplicadas como as anteriores, mas em 
situações em que a invocação de CN poderá ir contra os valores assegurados pela 
19 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
regra, dá-se ao aplicador uma discricionariedade guiada para fazer exceções ou 
superar a regra: A regra segundo seu espírito não deveria ser aplicada, mas 
segundo sua letra, sim. (ex.: do anel de ferro que fere um homem, mas não deve 
ser equiparada à uma espada – que é o que significa o termo ferro no literal da 
lei; caso Elmer); Relevância do valor substantivo por trás da regra; 
 
c) Regras de aplicação discricionária – Quando se espera que o aplicador leve em 
conta, em cada caso de aplicação da regra, todos os fatores que parecem 
relevantes, e decida de acordo com um claro balanço de fatores, mas quando 
todas as coisas são iguais ou o balanço de fatores é bem sutil e difícil de julgar, 
espera-se que o aplicador use a regra como um modo mais fácil de decidir o caso. 
 
O que determina a que classe (onde no espectro), uma regra ou conjunto de regras particular 
pertence? 
 
• Isso depende não do conteúdo das regras do primeiro nível, mas de regras do segundo 
nível estabelecendo os termos de autorização ou investidura de poder do aplicar (“eis as 
regras que deves aplicar, e deves tratá-las como se fosse de aplicação 
absoluta/estrita/discricionária”). 
 
 
Quando as regras são de aplicação estrita, o aplicador está destinado à discricionariedade em casos 
especiais, e deve haver algum esforço para assegurar que o aplicar tenha um entendimento adequado 
dos fatores ou tipos de considerações que são apropriados para guiar o exercício da 
discricionariedade. 
 
As regras de aplicação absoluta e as de aplicação estrita pertencem à categoria das “razões 
excludentes” ou “razões protegidas” de Joseph Raz e das “generalizações firmes/reforçadas” de 
Frederick Schauer. O que reforça uma regra são os termos em que se conferiu autoridade a quem 
decide. O que as torna excludentes é o caráter absoluto ou estrito da aplicação exigida pelos termos 
de autorização. 
 
• Se uma regra é de aplicação absoluta, a única questão que surge para o aplicador é de se 
FO ocorreu ou não (para logo aplicar a CN). 
 
• Se uma regra é de aplicação estrita, permanece importante saber se FO ocorreu ou não, 
mas há outros fatores a serem levados em conta, se presentes, e eles devem ser avaliados 
com algum cuidado para se ver se está ou não diante de um caso especial justificando a 
implementação de CN mesmo sem FO estar plenamente satisfeito, ou a não 
implementação de CN ou sua implementação qualificada mesmo quando FO está 
inteiramente satisfeito (exemplo; Regra: a responsabilidade do produto era encargo do 
vendedor. O vendedor vende uma limonada que não havia sido bem higienizada pelo 
fornecedor, contendo resíduos de soda cáustica dentro. Os consumidores passaram mal 
e processaram o vendedor. Apesar do vendedor não ter essa culpa – e sim o fornecedor 
20 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
– o juiz, apesar de compadecer, há de culparo vendedor porque é o que a regra 
expressa). 
 
• Uma regra de aplicação discricionária não é em si mesma excludente nem firme, mas é 
decisiva quando outros fatores relevantes falham em guiar clara e conclusivamente a 
decisão (exemplo de remédio para enjoo na gravidez mas que causava má formação no 
feto, quais os cuidados razoáveis que se deve esperar de um comerciante que vende a 
medicação? Exemplo da vacina da Covid em desenvolvimento tem que ser bem testada 
para que não cause problemas; Exemplo de uma mulher que colocou o braço dentro da 
máquina de lavar enquanto estava ligada e perdeu o braço, culpa do dono do 
estabelecimento? = Tem de haver o cuidado razoável na responsabilidade civil). 
 
Discricionariedade envolve um apelo ao julgamento de uma pessoa de um modo que a mera aplicação 
de uma regra se seus fatos operativos se apresentam não envolvem. Em uma situação de decisão, 
penso em qual a coisa mais eficiente, sábia, justa ou razoável a se fazer. Uma coisa é se busco a 
eficiência na organização de filas. 
 
Outra é se devo atender primeiro as considerações de equidade como ponderação dos interesses e 
expectativas de todos os afetados e o impacto ao longo do tempo de uma ou outra decisão. Há muitos 
aspectos a se levar em consideração. Se a decisão é para ser razoável, posso te que considerar muito 
mais coisas que consideraria se ela devesse ser apenas eficiente ou justa, isso porque uma decisão 
razoável deve considerar os valores relativos da eficiência e da justiça, e ainda de outros valores, e 
aplicar o senso comum para se chegar a uma decisão satisfatória. 
 
• Sendo valores distintos, uma decisão baseada na eficiência será provavelmente diferente de 
uma decisão baseada na justiça. E sendo valores, eles permitem aplicação em grau maior ou 
menor; e então a situação pode ser pior ou melhor, e não apenas certa ou errada, se julgada 
em termos de um dado valor. O aplicador está, aqui, engajado em satisfazer todos os valores 
considerados até certo ponto. 
 
Ao contrário das regras, cujos fatos operativos definem circunstâncias específicas de aplicação, os 
valores são pervasivos/de relevância ubíqua. É bom ser justa não apenas nas filas, mas em todas as 
situações. E o mesmo com eficiência, sabedoria, razoabilidade e racionalidade, gentileza e 
humanidade, e assim por diante. Em torno de cada valor, podemos elencar algumas generalizações 
normativas cuja observância ajuda a assegurar o valor em questão (“deve-se ouvir os dois lados de 
uma disputa”, “não se deve frustrar as expectativas razoáveis de uma pessoa”, “deve-se considerar o 
impacto de uma decisão no bem-estar de todos os que têm um interesse legítimo no caso”, etc.). 
 
 
Como são valores pervasivos, não achamos útil estruturá-las na fórmula “toda vez que FO, então CN”. 
Elas são normas que dizem respeito à tomada de decisão em praticamente qualquer circunstância, 
então não faz sentido destacar alguma circunstância particular de aplicação para elas. Elas são o que 
chamamos normalmente de “princípios” ou “princípios gerais”. Os princípios podem ser 
desconsiderados por um aplicador que está incumbido de aplicar regras de aplicação absoluta. Ou 
podem ser limitados no caso das regras de aplicação estrita; mas quando o fazemos não o fazemos 
21 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
em termos de uma exceção ao princípio, embora possa ser o caso de chamarmos a atenção para que 
uma regra pode excluir um princípio de ser levado em consideração. 
 
É possível que regras explicitamente formuladas (ex.: código do consumidor) incorporem padrões 
em seus fatos operativos ou em suas consequências normativas (expectativas razoáveis, troca 
aceitável, etc.). Isso é comum em muitos domínios do direito, como no direito privado e no direito 
comercial, e em ramos não criminais do direito público. 
• Nesses casos, uma tomada de decisão tem que avaliar a situação (razoável ou não, aceitável 
ou não, etc.). E isso envolve um julgamento de um tipo atado (ligado), pois o que está em 
questão é apenas o razoável ou o aceitável em um contexto específico (como a troca de bens 
pela descrição ou amostra), em que provavelmente há exemplos conhecidos em um dado 
mercado. Exemplo do prazo razoável para a troca de mercadoria. 
 
É de grande importância perceber a diferença entre normas informais ou convencionais e regras 
implícitas ou explícitas que podem ser introduzidas estabelecidas, ou desenvolvidas e reconhecidas, 
por pessoas que estejam em alguma posição de autoridade. 
• Sob pena de regresso ao infinito, deve-se supor que, em última instância, algumas normas 
que conferem autoridade devem ser convencionais e não institucionais. No caso das filas, 
podemos nos lembrar de muitas instâncias de formação de filas que não precisam da 
autoridade de alguém para se formar; e somos capazes de reconhecer uma fila não apenas 
como um conjunto de pessoas em uma certa relação espacial umas com as outras. 
 
Minha informação factual tem infundida uma compreensão normativa. Assumo que essas pessoas 
estão fazendo algo que cada uma delas entende como sendo governado por normas de um modo 
recíproco, mesmo que a norma seja totalmente implícita. A informação fática que tenho é obtida por 
uma compreensão normativa. Assumo que as pessoas estão fazendo algo que cada um entende estar 
governado por normas de um modo recíproco, ainda que se trate de uma norma cuja existência se dê 
por suposta e seja implícita. 
 
• A existência de uma fila é uma questão de “fato institucional” e não simplesmente de “fato 
bruto”. Nossa compreensão da fila depende de nossa crença sobre a interpretação das 
pessoas sobre a situação à luz do que elas entendem como sendo uma norma social comum. 
Humanos são usuários de normas; preocupações com normas leva as pessoas a adotarem 
padrões de comportamento. Nossos próprios interesses humanos nos levam a ver padrões do 
tipo que se conecta com expectativas e julgamentos de outras pessoas quando estamos 
engajados na vida prática ordinária ao invés da investigação científica abstrata sobre ela. 
 
Instâncias recorrentes de práticas ordenadas atribuíveis às mesmas ou a normas genericamente 
similares tomam nomes como: ficar na fila, prometer, correr uma corrida [e não apenas correr], etc. 
E essas são chamas de instituições, e julgamentos sobre elas são julgamentos sobre fatos 
institucionais. É claro que podem ser instituições muito informais, assim como práticas normativas 
podem ser totalmente informais ou dependentes de convenção e não de alguma regra articulada. 
 
• A ordem pode ser formalizada; podemos mesmo dizer que pode ser institucionalizada. A 
existência de uma regra de segundo nível da prática leva a ou é acompanhada por uma 
22 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
crescente articulação explícita das regras de primeiro nível. Essas são explícitas, e não meras 
convenções. Nesses contextos existe claramente o que chamamos de ordem normativa 
institucional. E quando essa institucionalização ocorre, é muito mais difícil burlar as normas. 
No caso da fila, é muito mais difícil furar a fila, porque os atendentes simplesmente se recusam 
a atender aquele que fura a fila. 
 
A característica obrigatória da fila como instituição social organizada é replicada mais claramente no 
caso ainda mais formalizado das instituições que pertencem ao quadro do direito positivo nacional, o 
direito estatal. Por trás da fila organizada pelo administrador da estação de trem está o direito de 
algum Estado. Comprar um ticket de trem é entrar em um contrato governado não apenas pelo direito 
contratual geral, mas por várias regulações especiais detalhadas sobre o transporte de pessoas por 
trens. 
 
• Na medida que concerne à normatividade do direito estatal, tudo isso está no reino do “deve” 
(“você deve adquirir um ticket para ganhar o direito de sentar no trem”, “a companhia de 
trem deve cumprir as condições para o transportede pessoas estabelecidas pelo direito”, 
etc.). 
 
• É fisicamente impossível ter acesso à viagem de trem sem cumprir as regras da instituição. 
Normas institucionais vêm a ser forças práticas impenetráveis, exceto para aquele que quebra 
violentamente as regras. 
 
 
 
A propriedade também depende fortemente de normas, de fato, de regras altamente detalhadas e 
formalmente articuladas que incluem regras sobre não turbar a posse ou o uso da coisa. A fortuna que 
se perde ou ganha consiste em dinheiro, que, por sua vez, é um meio de troca que existe através da 
fé que temos em normas, muitas delas regras jurídicas explícitas de direito estatal (e por vezes 
supraestatal, como no caso do euro) governando o processo de trocar e o direito de emitir moedas 
ou imprimir e emitir notas bancárias. 
 
Vimos a possibilidade de dois ou mais níveis de prática e descobrimos que existem dois elementos 
distinguíveis nisso: o elemento da formulação da regra e o elemento de administração da regra. O 
primeiro é óbvio e simples. O segundo é subdividido em dois ou três elementos adicionais. Um diz 
respeito a decidir sobre como aplicar as regras nos casos de disputa, o outro a manter facilitadores 
apropriados, como tickets numerados. E pode incluir ainda tentar fazer cumprir e supor que essas 
funções sempre devem recair sobre pessoas diferentes, mas no direito dos Estados constitucionais 
modernos, as funções de legislação, julgamento, execução e administração, e aplicação são dadas 
a agências substancialmente diferentes, embora nem sempre sem sobreposição entre elas. Outros 
formas políticas passadas e presentes não adotaram a separação de poderes. 
 
O foco principal é no direito tal como manifesto no Rechsstaat - o Estado de Direito ao qual nos 
referimos como Estado constitucional moderno. 
• O ponto é que há aqui diferentes instituições públicas incumbidas de funções diferentes. 
Crucial para a unidade coerente do Estado ao qual essas instituições pertencem é a 
23 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
coordenação efetiva e interação balanceada na execução de suas funções, o que é em si uma 
característica da ordem normativa do Estado; e o corpo de direito que com o qual nos 
engajamos na compreensão desse elemento superior da ordem normativa institucional é o 
direito constitucional. 
 
Há vários tipos de instituições jurídicas: 
1. Legislaturas, tribunais, ministérios e departamentos de governo, forças policiais, etc. 
2. Corporações e companhias com personalidade jurídica também são instituições-agências. 
3. Contratos, propriedade, casamento e família, entre outros, não são agências em si 
mesmos, mas arranjos resultantes de atos de pessoas e/ou agências, os quais 
chamaremos “figuras institucionais” ou “instituições-arranjos”. 
4. Há também “coisas institucionais”, na forma de vários tipos de “coisas incorpóreas” como 
ações, cotas, direitos autorais, patentes, etc. 
 
 
Pode-se discernir uma estrutura especial nas regras que governam esses três últimos tipos de 
instituições, isso é, as agências institucionais, as figuras institucionais e as coisas institucionais que 
chamaremos de “regras institutivas”. 
• Um primeiro grupo, chamado “regras institutivas” determina por que atos e procedimentos 
se pode formar uma agência (regras para estabelecer um novo corpo legislativo ou sobre a 
constituição de uma sociedade, por exemplo), uma figura (regras sobre a formação de 
contratos, por exemplo) ou uma coisa (regras para a obtenção de uma patente, por exemplo). 
 
• Um segundo grupo determina quais as consequências normativas de sua existência (o que se 
pode fazer com eles). 
 
• Um terceiro grupo diz respeito a terminar ou extinguir uma agência, figura ou coisa. 
 
A tríade forma “regras institutivas, consequenciais e terminativas”. Em cada caso é preciso ter uma 
percepção da razão principal da instituição em questão (legislaturas são feitas para modificar e criar 
leis, contratos são modos de fazer arranjos obrigando pessoas, etc.), de modo que uma explicação de 
qualquer instituição requer uma abordagem das regras relevantes estabelecidas à luz daquela razão. 
Só podemos explicar instituições sociais se soubermos para qual finalidade se supõe que elas 
funcionam. Mas isso não significa que elas não possam ser usadas para toda a variedade de propósitos 
humanos possíveis aos quais arranjos desse tipo possam ser adaptados. 
 
 
 
Instituciones del Derecho, MacCormick – Capítulo III Aula 06 
“EL DERECHO Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL” 
 
O capítulo anterior tratou do modo em que podem surgir agências especializadas dotadas de 
autoridade para levar a cabo tarefas essenciais do governo sob regras de nível superior. 
 
24 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
Estas são as tarefas de criação do direito e manutenção do poder executivo sob fiscalização: as 
tarefas do executivo relacionadas com a persecução do interesse geral na implementação da lei (ou 
seja, dentro do marco legal), e as tarefas de decisão judicial que procuram resguardar o direito tanto 
no conflito entre pessoas privadas como entre essas e autoridades públicas. O respeito ao princípio 
de separação de poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) é uma nota distintiva própria de Estado 
constitucional moderno em contraponto à monarquia absolutista. “É no tumulto que se desenvolve a 
política”. 
 
Características do Estado Constitucional: ao menos 4 características. 
a) Territorialidade – exercer soberania em uma fronteira, podendo utilizar da força; sem 
conotação afetiva da terra, apenas jurídica; 
b) Legitimidade – pretensão do exercer do controle efetivo; 
c) Independência – anuência da potência; 
d) Governo efetivo e reconhecido – reconhecimento das pretensões por parte de outros 
governos. 
 
Recomendação: “Quatro estações” – seriado da Netflix sobre Cuba. 
 
O governo mantém uma ordem. Na medida em que essa ordem seja assegurada por um conjunto 
de regras dirigidas à população, e que seja levada a sério por aqueles que impõem tais regras, 
então existe um elemento jurídico no governo. É sob essas mesmas regras que se proíbe o uso 
não oficial da força. 
 
 
Sob quais condições um Estado pode ter poderes de governo diferenciados e mutuamente 
equilibrados? 
A resposta que se segue à discussão dos capítulos I e II é que pode tê-los quando há práticas 
apropriadas de um tipo que podem ser reconstruídas em termos de normas, regras e princípios 
de conduta. 
 
a) Se se reconhece que todos no Estado devem aceitar e agir em conformidade com as leis 
estabelecidas por um determinado parlamento; 
 
b) Se se reconhece que os membros de um tal parlamento são determinados de acordo com 
algum procedimento eleitoral ele próprio regulamentado e reconhecido, isso significa que há 
uma criação institucionalizada do direito; 
 
c) Se se reconhece que o exercício do poder executivo está sujeito a um determinado rule of 
law sempre que esse poder afetar os direitos das pessoas, o poder executivo, então, está 
institucionalizado; 
 
d) Se se reconhece que na interpretação das regras estabelecidas pelo legislativo, incluindo as 
que regulamentam a atividade executiva, a autoridade final é constituída por um corpo de 
juízes organizo através de um sistema judicial, então, o poder judicial está institucionalizado; 
 
25 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
Mas reconhecido por quem? (Quem seria o sujeito da frase: “Se se reconhece que…”) 
A resposta deve ser bem semelhante à que aplica no caso de filas. 
➢ Deve ser reconhecido por um número suficiente de pessoas para que a prática seja viável. 
 
a) É improvável que sejam eficazes as práticas cuja legitimidade não seja reconhecida por 
aqueles que dirigem as forças do Estado. Autoridades comprometidas que DEVEM 
sustentar e estabilizar o regime. 
b) Mas com relação às práticas que tais forças apoiam como legítimas, a discordância de 
outros setores da comunidade podenão ser suficiente para torná-las inviáveis. 
 
 
Como pode, então, dar conta da alta institucionalização do direito uma explicação tão simples como 
a do Capítulo II que se refere à passagem de filas informais à filas formalizadas? 
• O ponto central a ser observado como um meio de responder a isto é que nada surge do nada. 
 
O direito constitucional, bem como todos os elementos especializados do direito público, são 
certamente normativos. 
 
O que os torna normativos? 
Minha proposta ao longo deste livro tem sido de fato que a chave da normatividade está no que 
HART chamou de “aspecto interno” do comportamento – Para isso, deve haver padrões aos quais 
os participantes da prática se referem, explícita ou implicitamente, para a formação de expectativas 
de comportamento e para agir em conformidade a eles. 
 
• Pois o significado das regras legisladas é que o legislativo as faz no pressuposto de que elas 
devem ser obedecidas e que devem ser impostas. 
 
• O sentido do julgamento formal está no pressuposto de que os destinatários do juízo devem 
aceitá-lo e implementá-lo. 
 
• O sentindo de uma decisão executiva é o de que orçamento deve ser gasto segundo o 
autorizado, nem mais, nem menos. 
 
Esse “dever” que emana de tais processos decisórios deve ter sido parte deles desde o início. De onde 
provém? De onde saiu essa autoridade? 
• A resposta reside em convenções informais, não institucionalizadas, baseadas nos usos e 
costumes dos cidadãos do Estado, particularmente daqueles que ocupam cargos públicos 
de tempos em tempos. 
 
Nas ordens massivamente institucionalizadas, então, por detrás dos poderes de cada um de suas 
grandes instituições encontra-se uma convenção ou costume em virtude dos quais deve-se 
desempenhar suas funções de acordo com a maneira pela qual foram constitucionalmente conferidas. 
 
As convenções e práticas compartilhadas desempenham outro papel vital na manutenção de uma 
ordem constitucional com separação de poderes. Controles e contrapesos entre os vários ramos do 
26 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
governo são geralmente reconhecidos como essenciais para o sucesso do autogoverno constitucional 
de um Estado, especialmente para a manutenção das condições do governo livre, em oposição à 
tirania ou ao despotismo qualquer que seja a sua forma. Estrutura do debate fundamental dentro do 
governo e de comprometimento da separação dos poderes. 
 
Todos os Estados enfrentam o risco de um impasse. Cada um dos principais órgãos constitucionais 
podem bloquear as ações dos outros. Um equilíbrio dinâmico pode degenerar em paralisia e 
imobilidade, causando esse tipo de crise constitucional que tantas vezes foi superada apenas por um 
“homem forte” que suspense a constituição e assume um regime personalista com o apoio pelo 
menos dos militares. 
• O problema do equilíbrio para sustentar um sistema em funcionamento efetivo não pode ser 
resolvido por nenhum mecanismo de elaboração formal de regras – porque, em condições de 
crise, o problema certamente se relacionará ou incluirá a própria questão de quem tem a 
autoridade para criar a regra que com autoridade porá um fim ao impasse. 
 
 
Juridicidade, Shapiro – Capítulo II Aula 07 
“UMA COISINHA LOUCA CHAMADA DIREITO” 
 
 
Assim como pessoas que procuram o primeiro emprego encontram-se na difícil situação de precisar 
de experiência de trabalho para conseguir essa experiência, adquirir autoridade jurídica parece 
envolver uma situação sem saída: para CONSEGUIR poder legal, já se tem que TER poder legal. 
 
• Lex (exemplo do legislador): Ano após ano, com o crescimento da vila, a situação piora. Vocês 
devem lembrar que não fomos capazes de resolver a questão sobre o dízimo no ano passado 
e, como resultado, ficamos sem grão antes da colheita. Além disso, a vila está frequentemente 
quase que sem reserva de feno, e vocês concordariam que isso é uma tragédia. 
 
Reconhecimento da origem da regra; resolver disputas; instância última; continuidade. 
 
• Lex: “Com a intenção de remediar a situação, eu proponho o seguinte: eu vou criar um 
conjunto de regras relativas aos assuntos mais urgentes. Vocês saberão quando eu tiver 
CRIADO uma regra, pois a transmitirei sentado sob a grande palmeira que se encontra na 
praça da vila.” 
 
• Lex: “Também estarei disponível para resolver disputas sobre a maneira certa de aplicar as 
regras que eu criei. Minhas decisões serão finais e ninguém poderá desafiá-las (instância 
última). Por fim, quando eu morrer, todas as regras que eu criei continuarão válidas e um dos 
meus dois filhos assumirá como líder oficial da vila. Meu sucessor escolhido poderá modificar 
as regras se desejar.” 
 
Apenas um morador da vila fez uma objeção ao plano de Lex: Phil, o filósofo da vila. “Lex, sua proposta 
parece boa, mas nunca irá funcionar. Veja bem, para você ter o poder de criar, modificar e aplicar 
regras para nossa vila, deveria haver uma regra que concedesse esse poder a você.” 
27 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
“No entanto, tal regra ainda não existe. Se você tentar criar uma regra sob a palmeira sem que uma 
regra anterior autorize você a fazê-lo, isso terá tanta força quanto se eu tentasse fazer uma regra, 
ou seja, ‘nenhuma’”. 
 
• Lex: Lex ponderou a objeção por um curto espaço de tempo e respondeu: “Phil, eu não 
poderia apenas fazer uma regra que me autorizasse a criar regras para a comunidade?” 
 
Phil balançou sua cabeça de forma melancólica e disse: “infelizmente, isso também não iria funcionar. 
Como não há regra autorizando você a fazer uma regra autorizadora, a tentativa de criar tal regra 
será, de forma similar, nula e vazia.” 
 
• Lex tentou novamente: “bom, não poderiam todos na vila votar para me autorizar a criar 
regras?” 
 
Phil respondeu: “o mesmo problema que surge para você, surgiria para eles. Como não há regras 
autorizando-os a autorizarem você, a autorização deles também seria nula e vazia.” 
 
• Lex: “Você está certo em dizer que eu não posso criar regras sem estar autorizado, mas por 
que você está tão certo de que essa regra não existe?” 
 
Phil: “Para que uma regra autorizadora exista, ela teria que ser criada por alguém que tenha esse 
poder. Isso exigiria uma regra pré-existente autorizando esse alguém, etc... Podemos ficar nesse 
raciocínio para sempre; ao menos que você queira postular um número infinito de regras e um número 
infinito de atos que os efetuariam, eu acredito que está bem claro que não existam tais regras 
autorizadoras.” 
 
• “Mas no seu raciocínio”, concluiu Lex, “ninguém nunca poderá criar ou modificar regras na 
comunidade”. Phil respondeu: “Sim, é verdade. Sinto muito.” 
 
Lex e o resto dos moradores da vila não deram ouvidos a Phil. 
 
• Na verdade, o argumento de Phil pode ser usado para demonstrar que nenhuma afirmação 
sobre poder jurídico jamais poderia ser verdadeira. 
 
 
Considere a afirmativa de que o Congresso tem o poder de regular o comércio entre estados. 
 
• Para justificar essa afirmativa, se poderia, presumidamente, referir o artigo primeiro da seção 
8 da Constituição dos Estados Unidos da América: “O Congresso terá o Poder Para... regular o 
Comércio com Nações estrangeiras e entre os vários Estados”. 
 
Claramente, essa afirmação pressupõe que a Constituição dos Estados Unidos é direito válido por si 
só. No entanto, o que justificaria essa afirmativa? A resposta natural seria que a Constituição foi 
ratificada por três quartos dos 13 estados originais. Então podemos perguntar: qual regra conferiu 
autoridade para que esses estados ratificassem a Constituição? 
28 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
• Alguém pode se sentir tentado a mencionar o artigo VII da própria Constituição, que diz: “A 
Ratificação da Convenção dos nove Estados será suficiente para o Estabelecimento desta 
Constituição entre os Estados que ratificaram a mesma.” 
 
Essa resposta, todavia, não justificariao poder jurídico, na medida em que o artigo é parte da própria 
Constituição, ou seja, não vem antes dela. Ele não pode conferir autoridade aos que ratificam para 
ratificar a Constituição antes que ela própria esteja ratificada. Argumentar em outro sentido é o 
mesmo que entrar em círculo vicioso de pensamento. 
 
Note que esse paradoxo é um clássico problema “do ovo e da galinha”. Por um lado, todas as 
galinhas devem vir de ovos de galinha. Por outro, todos os ovos de galinha devem ser colocados por 
galinhas. 
 
 
➢ O desafio de Hume 
 
O Paradoxo da Possibilidade, portanto, é melhor entendido como um instrumento analítico que 
filósofos do direito podem usar para determinar os fundamentos dos sistemas jurídicos. 
 
Positivo vs. Natural 
 
• Lex está em seu leito de morte e precisa decidir qual de seus dois filhos, “Positivo” ou 
“Natural”, deve sucedê-lo. Já que Positivo era um pouco mais esperto que Natural, Lex 
apontou-o como seu sucessor. Naturalmente, Natural ressentiu a decisão e passou a odiar 
Positivo. 
 
• Com alguns anos de reinado, Positivo modificou a regra do dízimo, aumentando a quantidade 
de grão que cada membro deveria contribuir para o depósito coletivo. Como ninguém ficou 
feliz com essa decisão, Natural viu uma possibilidade para desafiar o poder do irmão. 
 
Durante a próxima reunião da vila, Natural levantou-se e enunciou que ele não ia se submeter à nova 
regra sobre o dízimo. “Mas Natural” protestou Positivo “Eu sou o legislador e você está juridicamente 
obrigado a me escutar”. 
 
• Natural: “Como pode Positivo ter uma autoridade jurídica para criar regras, se regras são 
exigidas para conferir tal autoridade e a autoridade para criar tais regras?” 
 
Positivo afirmou que a autoridade jurídica baseia-se, em última instância, no poder político. Como 
ele possui a capacidade de punir qualquer um que não pague o dízimo, ele tem um direito legal de 
impor uma obrigação de obediência a eles. 
 
• Natural: “O mero fato de que você pode me punir é apenas um fato descritivo sobre o 
mundo. Sua argumentação apenas reporta o que é o caso, no entanto, para que eu esteja 
legalmente obrigado a escutá-lo, você precisa demonstrar que você deve ser juridicamente 
29 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
obedecido. Como ninguém pode derivar um dever de um ser, eu não posso ser juridicamente 
obrigado a escutá-lo.” 
 
Positivo admitiu que Natural estava certo, mas tentou outra ideia na qual ele estava pensando. 
Autoridade jurídica, nessa visão alternativa, deriva da prática de deferência entre os membros do 
grupo. Positivo possui autoridade jurídica para obrigar outros porque todos o consideram com tendo 
tal autoridade. 
 
• Natural, então, oferece a mesma resposta: “Dizer que todos pensam que você tem o direito 
de dizer a eles o que fazer é meramente um argumento descritivo sobre o mundo. Por outro 
lado, inferir que você realmente tem um direito é o mesmo que esboçar uma conclusão 
normativa. Afirmações normativas nunca podem ser deduzidas simplesmente de afirmações 
descritivas.” 
 
Positivo percebeu o ponto de Natural e então não soube o que responder. Assim, ele fez o que 
governantes fizeram durante os séculos àqueles dissidentes coerentes: Positivo executou-o. 
 
 
Nino e Dino 
 
Suponha que eu diga para uma criança “guarde seus brinquedos!” A criança me olha com cara de 
perplexidade e responde “por que eu deveria obedecer a você?” Eu, então, digo “porque eu disse”. 
Nesse ponto, a criança reclamaria “mas por que eu deveria obedecer a você só porque você disse?” 
Quando digo “porque sou seu pai”, ela responde “e por que os filhos devem obedecer a seus pais?”. 
Eu respondo “porque os filhos sempre obedecem a seus pais” e meu filho dispara “sim, mas o fato de 
que crianças sempre obedeceram a seus pais não significa que elas devem obedecer”. 
 
A pergunta que a criança faz é normativa, de onde surge teu dever, tua autoridade, teu 
direito? Ela sabe que tu és o pai dela (fato descritivo) mas porque deste fato eu devo te 
obedecer? Ela sabe que todas as outras crianças obedecem aos pais (fato descritivo), mas isso 
ainda não explica a origem da tua autoridade. 
 
Não tem como fundamentar o normativo no descritivo. Do fato que chove, não implica que 
DEVA sempre chover ou não chover. 
 
 “DO SER NÃO SE DERIVA O DEVER” 
 
Note que apesar de estar sendo inconveniente e imprudente, a criança tem, de fato, um ponto. Ela 
está correta em sustentar que quando eu digo para ela guardar seus brinquedos porque eu sou seu 
pai, ou porque as crianças sempre escutam seus pais, nada disso pode, por si só, ou conjuntamente, 
fornecer uma razão para que ela me obedeça. Esses fatos são meramente descritivos e, segundo a Lei 
de Hume, nenhuma conclusão normativa pode seguir-se de sentenças que os descrevam. 
 
• Com o objetivo de justificar minha reivindicação por autoridade, eu devo produzir um 
princípio que faça uma ponte entre o descritivo e o normativo. Tem que ser algo do tipo “você 
30 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
deve me obedecer porque crianças devem respeitar seus pais” ou “se você não obedecer, eu 
vou puni-lo e punições são ruins”. Ela até pode contestar se os filhos devem ou não respeitar 
os pais, mas isto passa de ser um fato puramente descritivo. 
 
Como conclusões normativas não podem ser derivadas exclusivamente de premissas descritivas, 
raciocínios normativos devem ter certo grau de dedução: eles devem assegurar que seu raciocínio 
utilize um juízo normativo como input para que um juízo normativo seja um output. Chamo esse 
modelo de dedução do tipo “entra normativo/sai normativo” de uma inferência modelo “NINO” 
(normativo IN, normativo OUT). 
➢ A Lei de Hume é violada, portanto, se um juízo normativo for produzido na base apenas de 
juízos descritos. Chamemos essa sequência de modelo “DINO” (descritivo IN, normativo 
OUT). 
 
 
Instituciones del Derecho, MacCormick – Capítulo III Aula 07 
“EL DERECHO Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL” 
 
A existência de uma constituição não é primariamente uma questão de adaptar, através de algum 
procedimento, um documento formal que se propõe a distribuir os poderes do governo da maneira 
que foi discutida. Mais uma vez, é uma questão de funcionalidade que se refere à reação ao longo do 
tempo dos agentes políticos às normas formuladas no texto da constituição. Estas são ou não são 
levadas a sério como normas diretivas do comportamento. 
 
• Em grau variável, mas pelo menos na grande maioria das situações relevantes, os agentes 
devem orientar suas condutas por essas normas, e os afetados por tais atos devem entendê-
los com base nessas mesmas normas. Somente aquelas que são levadas a sério neste sentido 
são constituições verdadeiramente operacionais. 
 
• Somente na medida em que uma constituição formal é funcional em um grau razoável pode 
ser reconhecida como uma constituição genuína, em vez de uma constituição fracassada ou 
uma mera aparência. 
 
De forma alguma todos os Estados ou federações que adotaram constituições democráticas como 
base para um governo livre sob o Estado de direito conseguiram se tornar o que pretendiam ao adotar 
a constituição. Ou seja, pode existir uma constituição formal sem que ela seja funcional. 
 
Todas as constituições devem ser entendidas funcionalmente, embora normalmente tenham também 
um texto formal e definitivo adaptado através de um ato constituinte. A constituição formal também 
deve ser uma constituição funcional - e estar em funcionamento - para que um Estado seja ou 
permaneça um Estado de direito, no qual o rule of law se realize, em um grau substancial, no 
comportamento de seus governantes. 
 
Uma norma básica consuetudinária ou convencional é o fundamento normativo de 
toda a estrutura. 
 
31 | Maria Eduarda Fagundes Carvalho 
 
A quem este caráter obrigatório das normas vincula? Do ponto de vista interno à ordem jurídica, a 
resposta