AULA 04 TGD 2

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AULA 04 DE TGD
- TEORIA TRIDIMENSIONAL DE MIGUEL REALE
- DIREITO E MORAL
- RELAÇÕES ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO
- TEORIA DA NORMA JURÍDICA
1. TEORIA TRIDIMENSIONAL DE MIGUEL REALE
Segundo Miguel Reale, a Teoria Tridimensional do Direito só se aperfeiçoa quando, de maneira precisa, entende-se a interdependência e correlação necessária de fato, valor e norma que compõem o fenômeno do Direito como uma estrutura social necessariamente axiológico-normativa. Na óptica tridimensional “fato, valor e norma são dimensões essenciais do direito, o qual é, desse modo, insuscetível de ser partido em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza especificamente jurídica da pesquisa”. É buscada a unidade do fenômeno jurídico, no plano histórico-cultural, sem o emprego das Teorias Reducionistas ou Monistas vistas, que apartariam os elementos do fenômeno jurídico. Miguel Reale se propôs a examinar aspectos relacionados à ciência do direito, indo além dos estudos filosóficos. De acordo com seu pensamento, se fazia necessário superar as visões limitadas até então seguidas para o estudo do fenômeno jurídico. Aos olhos do mestre paulista, as soluções estabelecidas pela técnica e pela ciência jurídica eram ineficazes, já que moldadas no individualismo econômico e nas categorias jurídicas fundadas na autonomia da vontade. Existia um conflito entre o fato e a norma. Dessa forma, foi formulada uma construção científica do Direito, com base na integralidade do fenômeno jurídico, com o escopo de realizar uma descrição objetiva dos elementos da juridicidade. É empregado para tanto um método próprio. O objetivo é afastar as visões unilaterais anteriores para, desta forma, os estudos empíricos sobre sistemas jurídicos positivos serem melhor aparelhados. Consequentemente, o processo de compreensão e explicação do fenômeno jurídico seria dotado de unidade, podendo e devendo cada um dos momentos da experiência jurídica ser objeto de estudo, em correlação ou implicação com os demais, já que nenhum deles poderia ter ‘qualificação jurídica’ erradicado ou abstraído que fosse daquela totalidade a que pertence. Consoante Miguel Reale:"A jurisprudência ou ciência do direito é dialética e concretamente normativa, assim como o jurista como tal, só pode pensar sub specieregulativa, subordinando fatos e valorações à medida integrante que se contém nas regras de direito. Cada norma jurídica, considerada em si mesma, constitui uma integração racional de fatos e valores, tal como se aperfeiçoa graças à mediação do poder, o qual lhe assegura vigência nas conjunturas espácio-temporais. Quando o poder social ou o poder estatal, em virtude de seu ato decisório, aperfeiçoa o nascimento de uma norma costumeira ou legal, uma certa ordem de valores resulta consagrada, tornando-se obrigatória: a norma não é, assim, um ‘objeto ideal’, mas uma realidade cultural, inseparável das circunstâncias de fato e do complexo de estimativas que condicionam o seu surgir e o seu desenvolvimento, a sua vigência e, à luz desta, a sua eficácia". 
FATO + VALOR = NORMA JURÍDICA.
2. DIREITO E MORAL
Apesar da diferença entre a moral e o direito, muitas vezes o direito nos permite a imoralidade, embora na maioria das vezes haja uma tendência do direito andar lado a lado com a moral. Por exemplo, o dono de um condomínio despeja uma senhora de idade. Tal ato talvez se torne imoral, mas o direito de propriedade, posse permite ao dono que haja de tal modo, ainda neste caso, ainda que fosse moralmente correto cobrar a divida, o dono do condomínio não poderia agir de tal forma devido os direitos do consumidor. A moral e o direito não coincidem, mas relacionam-se muito estreitamente, pois ambas são relacionadas ao controle social. A moral é relacionada à conduta humana e seu desenvolvimento individual e social. O direito se aplica as normas e as relações entre o cidadão e o estado. Assim compreendemos que a moral e a regulamentação do agir das pessoas (instintos, impulsos). Já o direito e uma lei relacionada a uma sociedade com curto prazo validam ao Estado sendo obrigatória e a moral voluntária. Pois a moral estabelece regras que são assumidas pelas pessoas como forma de garantir o seu bem estar, ela e independente e garante uma identidade entre pessoas que se quer conhecem. E o direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade delimitada pelas fronteiras de um estado. Existem conflitos entre a moral e o direito, pois na hora que você desobedece a uma norma civil isso acontece quando a sua moral impede que você acate uma determinada lei.E nisso em que a moral e o direito,apesar de se referirem a mesma sociedade,podem ter suas discordâncias.
3. RELAÇÕES ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO
Fazer considerações sobre a concepção do direito natural e do direito positivo, é entender os movimentos que antecederam, seguidores e defensores exponenciais, os pontos fundamentais que foram divulgados e por fim se fazer considerações, para melhor compreensão do estudo e entendimento do ordenamento jurídico em vigor.
Serão analisados os principais fomentadores do positivismo como HANS KELSEN, NORBERTO BOBBIO, HEGEL, além dos pensadores gregos, as ideias existentes na Grécia do direito, de acordo com seus filósofos. 
No direito natural explicita-se a obra de GIORGIO DEL VECCHIO, a explanação de MIGUEL REALE sobre o naturalismo, as leis naturais previstas, inclusive na BÍBLIA e, seguidores do período grego. 
Os pensamentos terão maiores conflitos quando na metade do século XIX, prevalece a difusão do pensamento positivista, buscando os jusfilósofos da corrente diversa, jusnaturalismo, o desenvolvimento de sua teoria com o intuito de adequá-la à atualidade, apesar de ser característica deste, o acompanhamento da sociedade. 
A filosofia do direito considera que, o sistema do direito positivo por si só, não é suficiente, pois, pressupõe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o direito natural. 
O direito natural possui ainda uma função ordenadora, estando presente nas decisões judiciais, principalmente no concernente à equidade, onde se registram diferentes formas de resistência ao direito humano. já o direito positivo é aquele estabelecedor de ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito por ela. 
O tema, apesar de ter sido debatido e fundamentado desde a Grécia, tendo vasta influência no cotidiano; justificando a natureza da existência da ordem regulamentadora da conduta de toda a sociedade.
O direito positivo é o conjunto de regras elaborados e vigentes num determinado país em determinada época, são as normas, as leis, todo o sistema normativo posto, ou seja, vigente no país. possui como características: o caráter temporal, territorial, formal (tem origem nas fontes formais), revogável, variável e mutável.
Surge também como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo. PROTÁGORAS (481 a.c - 411 a.c.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral.
O positivismo jurídico deve muito da construção de seus principais postulados a HOBBES, que teve influências indeléveis nas obras de BENTHAM, AUSTIN, KELSEN E SCHMITT.
Sem dúvida, a maior contribuição da sociologia para o direito foi o positivismo. nas palavras de seu fundador, AUGUSTE COMTE, o positivismo era a forma superior e final de uma concepção histórica do devir humano, cuja evolução deixara para trás a teologia e a metafísica (discurso sobre o espírito positivo).
Direito positivo consiste no conjunto de todas as regras e leis que regem a vida social e as instituições de determinado local e durante certo período de tempo. para os positivistas, a lei é um produto do direito que age como um mecanismo de organização social, firmada a partir de um "contrato social". O direito positivo é aqueleestabelecedor de ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito por ela.
O direito positivo equivale ao direito objetivo, ou seja, quando se faz referência ao conjunto de normas jurídicas que regem o comportamento humano num determinado tempo e espaço está se falando em direito positivo e objetivo.
Direitos naturais são direitos que nascem da condição humana. A corrente que defende essa ideia, chamada de jus naturalista, afirma que os seres humanos têm direitos inalienáveis e irrevogáveis, que independem de qualquer legislação criada por governos.
O direito natural, ou jus naturalismo, supõe a existência de um direito universal, estabelecido pela natureza. Seu fundamento é o da lei natural, e não o da lei humana, que rege os acordos e contratos sociais.
O direito natural é a ideia universal de justiça. É o conjunto de normas e direitos que já nascem incorporados ao homem, como o direito à vida. Pode ser entendido como os princípios do direito e é também chamado de jus naturalismo. O direito natural tem seus valores estabelecidos por ordem divina, assim como pela razão.
Arriscamo-nos a uma conclusão simples, posto deva ser a conclusão lógica: o direito natural origina-se da natureza humana. Mas isso seria a negação do homem, e, por conseguinte, do direito. o direito só existe porque existe o homem. E porque o homem é um ser racional.
As principais características do direito natural são a estabilidade e imutabilidade. Ou seja, não sofre alterações ao longo da história e do desenvolvimento da sociedade, diferente das teorias do direito posterior.
JOHN LOCKE, pensador iluminista e considerado o pai do liberalismo, escreve em o segundo tratado sobre o governo que os direitos naturais são os direitos à vida, liberdade e propriedade: um governo legítimo seria um que preservasse esses direitos.
A diferença entre direito natural e direito positivo é que o direito natural independe do estado ou de leis. por isso, é considerado autônomo. O direito positivo, por outro lado, depende de uma manifestação de vontade, seja da sociedade ou de autoridades.
A constituição federal é um exemplo de direito positivo, pois assim como as outras leis e códigos escritos, serve como disciplina para o ordenamento de uma sociedade.
O termo “positivismo jurídico” decorre da preocupação de estudar, de maneira isolada, o direito posto por uma autoridade, O IUS POSITIVUM OU IUS POSITUM. Ser positivista em âmbito jurídico significa, até hoje, escolher como exclusivo objeto de estudo o direito posto por uma autoridade.
A teoria do juspositivismo determina que, para se solucionar lides sejam utilizados textos legais que julguem casos iguais ou idênticos. Ojuspositivismo socorre o jusnaturalismo quando este não é observado, e vice-versa, pois quando se tornam ultrapassados e inviáveis os textos legais recorrem-se à jurisprudência.
O mundo jurídico está passando por uma fase de transição, já há bastante tempo, onde os antigos paradigmas, Jusnaturalismo e Positivismo, de per si, já não são suficientes para responder às necessidades da sociedade em constante transformação.
O Jusnaturalismo alcançou seu apogeu mediante a doutrina da Escola Racional do Direito Natural, na qual entendia-se o mesmo como sendo um conjunto pleno de regras jurídicas abstratas, originadas na razão humana, assim compreendida como a faculdade de raciocinar e meditar do ser humano, capaz de determinar por si mesmo tais normas, para disciplinar sua conduta social. Tais leis naturais traduziam o Direito Ideal, por isso, deveriam ser obrigatoriamente recepcionadas pelo sistema jurídico positivo. 
Esta teoria, hegemônica em seu período, serviu de alicerce para os ideais da Revolução Francesa, que vitoriosa tratou da elaboração do almejado sistema legal sob a crença de que realmente seria a projeção efetiva dos ideais jusnaturalistas racionais, não havendo, assim, qualquer Direito Ideal que não houvesse sido contemplado em tal ordenamento. Este fato representou a superação histórica do Jusnaturalismo Racional, sendo por isso descartado do cenário jurídico.
Despontou neste momento o Juspositivismo como expressão monista do Direito, rejeitando quaisquer preceitos e avaliações de valor em defesa de sua neutralidade axiomática, posto que a norma jurídica positivada era obrigatória e válida, independente de seu conteúdo moral, ou seja, o Direito é expressão de sua própria materialidade coercitiva e concreta, onde sua validade e imputação se fundamentam no próprio ordenamento jurídico positivo, que possui como premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade e completude.
Verifica-se a identificação entre o Direito e a lei, sendo a norma positiva sinônimo de justiça.
A dogmática jurídica é tida como a fonte do domínio axiomático da segurança e da estabilidade jurídicas, sendo o Estado a fonte unitária do poder e do Direito. Esta teoria teve sua supremacia definitivamente abalada em virtude dos crimes praticados contra a humanidade durante a 2ª Guerra Mundial, acobertados pelo manto positivista da legalidade, onde se constatou que era imprescindível repensar o Direito, sua função nas sociedades modernas, para que se pudesse resguardar a dignidade humana de possíveis absurdos praticados em nome da lei, fria, meramente formal e indiferente à valores éticos. 
Surge a Teoria Crítica do Direito, movimento que reuniu juristas questionadores da concepção jurídica tradicional (dogmática jurídica) atacando suas premissas fundamentais; alicerçando-se numa visão pluralista do Direito, mediante sua análise crítica apresentado uma alternativa viável à dogmática jurídica, objetivando a desmistificação dos pressupostos ideológicos presentes no arcabouço da legalidade positivista, visando a implementação das transformações necessárias ao resgate da dignidade do homem.
Como uma alternativa ao conhecimento jurídico positivo formal, em crise, emerge o Pós-positivismo, no qual se verifica uma preocupação no inter-relacionamento entre os valores, princípios e regras, condicionadores da nova hermenêutica, que representou uma teoria dos direitos fundamentais; com a preocupação de reinserção no mundo jurídico dospreceitos da justiça e da legitimidade.
Apesar do Pós-positivismo, impregnado pelo caráter científico, não aceitar a utilização dos fundamentos da razão subjetiva jusnaturalista, por os considerarem vagos e abstratos, conducentes ao retorno à insegurança jurídica, a existência e aplicação efetiva do Direito Natural como padrão e justificação do ordenamento jurídico positivo é notória, haja vista que o mais eminente representante da Teoria Juspositivista, Hans Kelsen, onde o monismo atingiu sua mais alta concepção doutrinária e o formalismo seu apogeu, no final de sua obra, na sua maturidade como jurista, se viu forçado a admitir a sua imprescindível presença ao asseverar que a norma hipotética fundamental, que é uma pressuposição básica de qualquer cognição jurídica positivista, era uma doutrina de Direito Natural, segundo o pensamento transcendental de Kant.
Dessa maneira, o Direito Natural, por meio de sua característica permeabilidade dialética, apresenta diversas formas de atuação no sistema normativo positivado, como: ao se admitir a analogia como forma de preencher suas lacunas, pela utilização das normas implícitas; no uso da eqüidade nos julgamentos; na aplicação dos princípios gerais do Direito; através dos costumes; pela aplicação de novas doutrinas que revigoram antigas normas. Assim,oJusnaturalis, que se traduz como norma ideal, abstrata, metafísica, desempenha o papel de regra de crítica jurídica, servindo como método de conhecimento e modelo do Direito Positivo, possui a missão de realizar a justiça, por vezes inatingível, mais sempre buscada. 
Diante desta realidade, defende-se a tese alicerçada no fato da existência do Direito Positivo e do Natural em consonância, onde o primeiro encontra no segundo, a solução para o conflitode normas e litígios existentes; e também na existência de uma lei natural que os homens respeitam, por ser formada por determinadas uniformidades na conduta humana e de uma força divina. É assim, um novo paradigma, dialético, plural, que busca acompanhar as profundas mudanças que a sociedade vêm sofrendo.
Os operadores do Direito tanto usam a norma escrita como os pressupostos éticos, morais e principiológicos, buscando não se limitar, em sua atuação, a seguir cegamente o Juspositivismo, nem exercer o Jusnaturalismo como único pressuposto de sua atividade; pois o Direito decorre da razão, seja posta, seja pressuposta, da qual se tira a conclusão de que o Positivismo Jurídico não implica na negativa do Direito Natural.
4. TEORIA DA NORMA JURÍDICA
A principal característica das normas imperativas é o fato descrever determinada conduta, ordenando que seja seguida. Na maioria dos casos, o descumprimento da norma está associado a penalidades.
A norma deve ser compreendida com precisão para permitir sua aplicação em casos concretos. Por isso é considerada uma proposição de linguagemincluída nas fontes de direito válidas em determinado espaço (texto da norma jurídica); seu significado é fixado pela interpretação jurídica; a norma jurídica regulamenta o comportamento social de forma imperativa, estabelecendo proibições, obrigações e permissões. Na maioria dos casos, o descumprimento da norma jurídica está associado a sanções negativas.
As normas descritivas indicam as regularidades do mundo físico e social. A confrontação dessas normas com a realidade, sobretudo por meio de experimentos, de observações e de cálculos, permite decidir se uma norma é verdadeira ou não.
As normas imperativas (normas do deve ser) não podem, ao contrário ser avaliadas com relação à sua veracidade ou falsidade. Se a norma do deve ser for violada, isso não permite considera-la como falsa; tampouco podemos dizer que é verdadeira quando está sendo respeitada.
Ex; em uma avenida movimentada uma placa indica: “É proibido estacionar. Os automóveis serão guinchados”. Quem observa o trânsito se depara com três situações: motoristas que tentam estacionar, mas percebe a placa e se afastam; outros estacionam; terminam rapidamente seu trabalho e partem antes que os fiscais constatem a infração e chamem o guincho; outros, finalmente, estacionam por mais tempo (por descuido ou otimismo) e têm seus carros guinchados.
No primeiro caso, o comando normativo intimida os motoristas; no segundo, ocorreu violação sem reação dos responsáveis; no terceiro, a violação foi acompanhada da sanção legalmente prevista. Em nenhuma das hipóteses podemos, porém, dizer se o comando normativo é verdadeiro ou falso. Quando constatamos a sua violação, podemos dizer que o Ser (a realidade social) contraria a norma. Mas não podemos afirmar que o Ser invalida o Deve ser da norma. Mesmo após milhões de furtos e homicídios, a lei penal continua válida enquanto norma.
Para tanto, devemos examinar se a norma é válida em determinado período, país e território, segundo os critérios de validade que resultam da nossa definição de direito. Quem considera como direito todas as normas criadas conforme o procedimento estabelecido pela Constituição examinará se a norma entrou ou continua em vigor, se não foi declarada inconstitucional, se é aplicável em determinado Estado ou Município.
O juízo de validade indica se um mandamento possui (ou não) a qualidade de norma jurídica, se deve (ou não deve) ser considerado como parte do direito em vigor. Lendo o artigo de uma lei devemos nos perguntar: a norma contida nesse artigo faz parte do ordenamento jurídico brasileiro? Se a resposta for positiva, a norma é válida. Caso contrário, a norma inexiste, porque nunca entrou em vigor, porque foi revogada, ou mesmo porque faz parte de outro ordenamento.
Além do exame da validade, do ponto de vista da dogmática jurídica, a norma jurídica pode ser avaliada do ponto de vista jus-sociológico, examinando se é obedecida e se alcança as finalidades que persegue. Aqui a norma é comparada com a realidade social. Isso permite constatar o grau de eficácia social e de adequação da norma. 
QUESTÕES
CASO 1
MECANISMOS DE CONTROLE SOCIAL – MORAL E DIREITO.
Y É GAROTA DE PROGRAMA E COSTUMA “FAZER PONTO” NA RUA ELISEU DE BRITO, EM FRENTE AO EDIFÍCIO DE NÚMERO 10. MARCOS, RESIDENTE DO NESSE EDIFÍCIO, ACREDITA SER IMORAL O QUE ALI SE PASSA, POIS A MOÇA, EMBORA VESTIDA NORMALMENTE, DESEMPENHA ATIVIDADE CONTRÁRIA AOS BONS COSTUMES DA VIZINHANÇA. COMUNICADA A DELEGACIA POLICIAL MAIS PRÓXIMA, DETERMINOU O DELEGADO QUE A MOÇA FOSSE RETIRADA IMEDIATAMENTE DO LOCAL, MANTENDO-A PRESA, EM SEGUIDA, POR 48 HORAS. LIBERADA, Y NOTICIOU AO MINISTÉRIO PÚBICO O COMETIMENTO DE CRIME DE ABUSO DE PODER POR PARTE DO DELEGADO. ALEGOU QUE A ATIVIDADE POR ELA DESEMPENHADA, EMBORA IMORAL PARA ALGUNS, NÃO É ILEGAL, POR INEXISTIR QUALQUER REGRA JURÍDICA NESTE SENTIDO.
a) Dentro dos padrões médios de moralidade, a atividade desempenhada por Y é reprovável? Em caso positivo, há sanção moral que se possa impor a Y por sua conduta? Juridicamente, a atividade de Y é reprovável? Há sanção no plano jurídico para Y em razão de sua conduta? Há, no caso, identidade entre a regra jurídica e a regra moral? Justifique todas as respostas.
b) A atitude do delegado é juridicamente reprovável? Em caso positivo,qual a sanção a que ele deve se submeter? É moralmente aceitável que uma autoridade prive alguém de sua liberdade sem motivo para tanto? Em caso negativo, qual a sanção moral para o delegado? Nesta hipótese, há identidade entre a regra jurídica e a regra moral? Justifique as respostas.
c) O direito pode ser inspirado na moral?
d) Diferencie direito de moral.
TEMA: MECANISMOS DE CONTROLE SOCIAL: RELIGIÃO E DIREITO.
CASO 2
MÁRIO, ACOMETIDO DE GRAVE DOENÇA, FOI INTERNADO NUM HOSPITAL PÚBLICO.JÁ INCONSCIENTE, NECESSITOU DE UMA TRANSFUSÃO DE SANGUE. SEUS FAMILIARES,EMBORA ALERTADOS SOBRE A GRAVIDADE DA DOENÇA, PROIBIRAM TERMINANTEMENTEQUE O MÉDICO PROCEDESSE À TRANSFUSÃO, UMA VEZ QUE TANTO OPACIENTE COMO SEUS FAMILIARES PERTENCEM A UMA RELIGIÃO QUE CONDENA TALPROCEDIMENTO. O MÉDICO, CIENTE DE SUA MISSÃO – SALVAR VIDAS – PRESENTEEM SEU JURAMENTO E NO CÓDIGO DE ÉTICA DA PROFISSÃO, CONSIDEROU INACEITÁVELA DECISÃO DA FAMÍLIA. DIANTE DO IMPASSE E TEMENDO SER ACUSADO DECRIME DE OMISSÃO DE SOCORRO, EM CASO DE MORTE DO PACIENTE, O MÉDICOINGRESSOU EM JUÍZO PEDINDO AUTORIZAÇÃO PARA PROCEDER À TRANSFUSÃO.
a) No caso em exame, a norma religiosa – que impede a transfusão de sangue – e a norma jurídica – que impõe pena para omissão de socorro – são normas de conduta? Justifique. Em que consiste a distinção entre ambas?
b) Se Mário estivesse consciente e desejasse descumprir a norma religiosa para salvar-se, haveria alguma sanção a que necessariamente se devesse submeter? Justifique.
c) Se o paciente viesse a falecer, por não ter havido a transfusão de sangue, e o médico, acusado de omissão de socorro, fosse condenado, haveria alguma sanção a que este último necessariamente se devesse submeter? Justifique.
d) A norma jurídica depende da concordância do indivíduo para se fazervaler? E a norma religiosa? Por quê?