DCV0115 - Teoria Geral do Direito Privado I - Morsello - 185

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Teoria Geral do Direito Privado I – Professor Morsello
Aula 07.03
Visão Ocidental do Direito: princípio de adaptação de uma vida em sociedade. São normas e leis que a regulamentam. Não é um sistema estático; é um sistema harmônico atrelado à sociedade, um subsistema atrelado ao sistema social.
Directum (latim): reto, correto, de acordo com a lei.
Direito versus Moral
	O Direito possui coercibilidade, impõe-se. A moral é subjetiva.
- nem todos os sistemas são iguais ou escritos. Às vezes, o Direito se baseia na religião ou na moral, porém ainda possui coercibilidade.
- norma social (coerção interna) ≠ norma jurídica (coerção externa - sanção).
- códigos: conjunto de leis positivadas/normatizadas.
Famílias do Direito
Direito Romano-Germânico (Direito Positivado/Codificado): baseado na norma e na lei (paradigma). Quem o adota? Europa, América Latina, Quebec, África francesa.
Common Law: baseada em precedentes judiciais – a decisão do juiz fomenta o Direito. 
- mais fácil criar novas decisões sem base nos precedentes (requer apenas um magistrado) do que quebrar casos com precedentes judiciais no caso.
Quem o adota? EUA, Filipinas, Nova Zelândia, Irlanda.
Sistemas Teocráticos: religião é fonte absoluta e tem influência parcial ou completa sobre o Direito (clero = Estado).
- mundo islâmico: 
Arábia Saudita: Alcorão é a fonte sagrada; a lei sagrada chama-se Shariah;
Egito: mesmo o Código Civil é subordinado a Shariah.
- mundo hindu:
DHARMA (deveres de conduta de membros de cada casta, decorrentes de uma ordem transcendente) – conformismo com a realidade/na estagnação social.
- mundo chinês: o Direito vem como uma exceção à regra; a prioridade é o Li, a harmonia do todo com as partes. O Fa seria o Direito que atua quando o sistema harmônico é quebrado; traz as leis rígidas e punições para a restauração do Li.
	* Direito não é visto como verdade universal.
- mundo japonês: SHOKOM – análogo ao Li: corporativismo desenvolvimentista da nação (o indivíduo se submete aos interesses do Estado).
Países Comunistas/Totalitários:
- Coreia do Norte: ideia do Direito ligada à ideia revolucionária militarista – JUCHE (autossuficiência/autoisolacionismo) – o individual é totalmente subordinado ao coletivo.
Sistemas Mistos
- Cuba: possui Sistema Romano-Germânico e Comunista;
- Israel: influências teocráticas, Common Law e Romano-Germânico.
Aula 21.03
Recapitulando: há países em que o Direito é híbrido. A jurisprudência ganha importância no Brasil nos últimos tempos, por exemplo.
Direito Hebreu (Sistema Teocrático): Torá ou a Talmud (compilação das leis da Torá) - direito de estudo.
O que são Sistemas?
	Em um sentido etimológico, são conjuntos de temas, mas podemos definir como um conjunto de elementos concatenados em uma relação dinâmica. Se for um sistema estático, desconsidera o meio social. Assim, podemos trabalhar com paradigmas (modelos de soluções para um grupo de operadores).
Paradigma da Lei: lei e código imperam. É um sistema fechado. O juiz apenas aplica a lei, não a interpreta, pois o Código seria completo. O primeiro exemplo que existiu e adotou este paradigma foi o Código Civil Francês (1804), em que o juiz era um exímio exemplo de aplicador da lei, um autômato.
Leis Extravagantes: leis acompanham dinamismo da sociedade – IMPOSSÍVEL. Gera um esgotamento desse sistema, necessidade de um sistema mais flexível, utilizando-se, assim, da jurisprudência. 
(Maturana e Varella) O Direito é um sistema autopoiético (se autocria, independe de outro sistema)? Não, pois depende de outras esferas; possui uma interface com o sistema social – é de segunda ordem. O INPUT do sistema seria o advogado, o OUTPUT seria o magistrado, por exemplo.
Paradigma do Juiz: É um sistema aberto. O juiz intervém, junto com o Estado, nas relações jurídicas. Esta intervenção se dá por meio de conceitos jurídicos infundados – na ordem pública/interesse público.
Paradigma da Pós-Modernidade: É um sistema concreto. Não há intervencionismo sem fundamentação. Os casos concretos devem ser fundamentados, ou seja, o juiz deve justificar suas decisões. Se o juiz não fundamenta, obstrui a defesa – não há possibilidade de uma interpretação isolada do Código Civil. O Código também é baseado em algo superior: na Constituição Federal. Nesta pós-modernidade pode haver discordâncias, contraposições; mesmo dentro da Constituição pode haver visões diversas, em que é necessário fazer ponderações. Exemplo: caso do anão e caso dos “pesos-humanos”.
Questão: Vale a pena codificar ou não?
Savigny (i) versus Thibaut (ii)
O código não é eficaz, pois não acompanha a mutabilidade da sociedade. É a favor da doutrina, da jurisprudência;
Necessidade de codificar as leis, de uma unidade normativa. Não se trata apenas de compilar as leis, mas codificar, partindo de uma unidade orgânica lógica. O Código Civil brasileiro, por exemplo, tem uma parte geral e depois as demais análises (do geral ao particular).
Entre estes dois autores, Thibaut venceu a batalha por ter sido implantado o Código na Alemanha. O Código dá mais segurança jurídica, aparentemente. No entanto, a imobilidade é uma desvantagem. Para remediar a imobilidade, os alemães fixaram as chamadas cláusulas gerais, que são tipos abertos que permitem uma flexibilidade à luz do sistema social. Exemplo: Cláusula Geral da Boa Fé Objetiva – protege contratos, dá bases de conduta. Aplica-se também no contrato de trabalho – dever de informar, esclarecer, lealdade de informações, restaura um equilíbrio, dulcifica relações. Portanto, apesar das críticas à codificação, com as cláusulas gerais se chega a um bom termo de resolução.
Direito Civil no Brasil Colônia
	Vinha de Portugal, eram determinações régias, compilações, ordenações. Foram mantidas até o advento do Código Civil em 1916.
Ordenações Afonsinas (1446);
Ordenações Manuelinas (1521);
Ordenações Filipinas (1603) – são as mais importantes, pois subsistiram até 1916. Aplicavam-se ainda penas de degredo, por exemplo. Ou seja, mesmo com a Independência continuamos a usar o mesmo modelo. Por que o Código Civil não veio antes? Podemos dizer por questões de vaidade, interesses não especificamente do poder Legislativo, mas vaidades intelectuais. Teixeira de Freitas, 1865, foi contratado para fazer uma consolidação das Leis, um trabalho genial. Depois, foi contratado para fazer um Código que foi desprezado por vaidade política. O Código Civil argentino se inspirou nesse esboço de Teixeira de Freitas. Então, iniciou-se uma luta para saber quem poderia ser responsável por esse Código Civil. Nabuco de Araújo, Felício dos Santos, etc. contrataram, em 1889, Clovis de Bevilaqua e Pontes de Miranda e novamente esbarrou na vaidade de Rui Barbosa. Em cinco dias fez uma crítica demolidora, não só sob aspecto jurídico, mas também uma crítica filológica, argumento contestado. Este projeto foi reaproveitado em 1916 – perspectiva individualista, não baseada em cláusulas gerais. Veio desatualizado, fora da realidade social. Este problema se repetiu no código de 2002 (ele é de 1975). A própria constituição de 88 tem um teor mais moderno.
Aula 28.03
Primeira Universidade do mundo: Bologna, na Itália, criou uma escola chamada dos Glosadores.
Direito Romano: anotações das Institutas, de Justiniano, são analisadas. Os glosadores fazem a análise e uma anotação, como se fosse uma nota de rodapé, uma anotação ao texto. Com o tempo o mesmo texto é objeto de uma leitura interpretativa. As glosas inicialmente eram chamadas interlineares, pois eram feitas entre as linhas dos textos romanos. Com o passar do tempo foi mudando. INTERESSE PARA O CÓDIGO CIVIL – Muitas coisas vieram como influência dos glosadores. O Direito Canônico trouxe maior eticidade às relações jurídicas. As observações dos glosadores levaram com o tempo à criação de normas que influenciaram a criação do Código Civil Francês. 
Portanto, fica evidente que o Direito Civil é ramo do Direito Privado (que tem também Direito de Família, de Sucessões, das Obrigações, etc.). No entanto, será que é suficiente esta definição? Aindamais hoje percebemos que há uma publicização destes direitos, com algumas influências até constitucionais.
Exemplo: questão da educação no lar, Art. 225 e 226 da Constituição.
Outro exemplo: sigilo de correspondência – previsto na Constituição Federal (direito fundamental), uma forma de preservar o sigilo. Mas, se há um menor de 14 anos suspeito de tráfico de drogas, é dado aos pais violar a correspondência? Nota-se que há um conflito de direitos – argumentos: interesse de proteção, interesse de bem-comum.
Conclui-se com base na discussão acerca do caso que há uma publicização do Direito Civil, portanto não é possível uma interpretação de modo isolado de seu contexto. DIREITO CIVIL SOFRE INFLUÊNCIAS DO DIREITO PÚBLICO.
Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas) – Lei 4.657/1942
É uma lei de 1942, com o nome alterado em 2003. É uma introdução às normas em geral, por isso a mudança. O que introduz o Código civil são os direitos da personalidade. 
Qual sua natureza jurídica? São normas de sobredireito – normas que regulam outras normas. Traz regramentos de aplicabilidade da lei no tempo e no espaço (territorialidade). Sua natureza jurídica, hierarquicamente, tem o valor de uma Lei Ordinária – o mesmo valor do Código Civil e não é o mesmo valor da Constituição Federal.
Lei (lex) deve conter uma generalidade, prever o dever-ser de várias condutas. A lei fixa normas abstratas para serem aplicadas em fatos posteriores concretos. Isso se chama subsunção, que visa a aplicação das normas abstrata a um caso concreto. Exemplo: Pais respondem solidariamente pelos atos praticados pelos filhos menores (norma abstrata), o filho quebra o vidro (caso concreto). Quando o juiz fala que os pais devem pagar, está praticando a subsunção. Além disso, há o estabelecimento também de alguns regramentos.
Artigo 1° - dispõe sobre o prazo em que a lei começa a vigorar (45 dias). No Brasil usa-se muito o termo “entra em vigor na data de sua publicação” (ou seja, sem vacatio), o que o professor considera um erro por não haver um tempo mínimo de maturação para que seja analisada.
Publicação é diferente de entrada em vigência – se nada se fala a respeito da entrada em vigor, entrará em vigor em 45 dias. Se houver prazo, deverá ser respeitado.
Aula 11.04 
Vacatio legis: intervalo entre a publicação e a vigência da lei.
Há problemas com esse princípio, por exemplo, quando se coloca que a lei entrará em vigor na data da publicação. Tais problemas estão vinculados a questões políticas.
Vigência sincrônica: vigência simultânea em todo território simultaneamente (45 dias).
Leis brasileiras no exterior gozam de vacatio de 90 dias.
Lei complementar 95/1998 dispõe que a contagem de prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.
Em termos práticos, por exemplo, mesmo que a data seja um feriado a lei pode entrar em vigor. A questão do prazo processual é diferente, pois o critério seria o primeiro dia útil imediatamente subsequente.
Esta lei complementar designa uma recomendação, mas não tem nenhuma sanção atribuída. Trata-se de uma lei imperfeita, por não ter sanção. Seria necessária alguma coercibilidade, mas para isso o poder legislativo teria que admitir uma coercibilidade a si próprio.
Publicação da lei é diferente de promulgação da lei. Promulgação é o ato pelo qual o poder executivo autentica a lei, atestando sua aplicação, cumprimento, existência e validade. A eficácia virá justamente com a publicação e a entrada em vigor, é a vigência da lei. 
O termo “revogam-se todas as disposições em contrário” pergunta-se: quais? Normalmente envolve várias leis, o código ou até mesmo a constituição. A revogação pode ser tácita ou expressa, ou seja, esta última especifica quais são as leis revogadas. É tácita no sentido interpretativo, ou a lei nova regula a lei antiga, ou é incompatível, e por isso se entende que ela seria tácita.
Exemplos: há três leis, em sucessão cronológica, que regulam a mesma matéria. Lei A é revogada pela lei B. Se a lei C, a terceira lei, vier e revogar a segunda, ela revigora a lei A automaticamente ou não? No mundo jurídico isso gera uma grande controvérsia, mas a resposta é que não revigora. Não há repristinação, ou seja, não houve efeito repristinatório. Não existe esse efeito no ordenamento jurídico brasileiro, salvo se houver determinação expressa – o efeito repristinatório só ocorre quando mencionado.
Repristinação, segundo Carlos Roberto Gonçalves, é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência. A repristinação, desse modo, demonstra que a vigência da lei revogada só se restaura por disposição expressa. 
Artigo 2°, § 3º da Lei de Introdução às Normas fala sobre a ausência do efeito repristinatório, ou seja, há fundamento legal. 
Hipoteticamente, se aceitássemos a repristinação estaríamos sujeitos ao retorno de leis imemoriais, pois a cadeia de leis relacionadas pode ser muito grande. Trata-se de um mecanismo de segurança jurídica.
Pode haver leis só para revogar outras, pode haver leis temporárias, desde que não fira a ordem constitucional.
No Brasil não há repristinação (restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdida a sua vigência). A vigência da lei revogada só se restaura por disposição expressa.
Aula 18.04
Qual a natureza jurídica da lei de introdução? Normas de sobredireito, normas que regulam outras normas, mas que tem valor hierárquico de uma lei ordinária.
Obrigatoriedade das leis
Por que a lei é obrigatória? Por que ela tem de ser um dever-ser? Ela tem uma teleologia, uma finalidade, uma obrigatoriedade atrelada ao comportamento para manter a organização social. Obrigatoriedade é aceita justamente para haver a harmonização social. Alguns autores estudaram para propor o que significa a obrigatoriedade da lei e criaram três teorias:
Teoria da presunção legal – lei é obrigatória para todos e eu presumo que todos devem conhecer a lei, a ninguém é dado descumprir a lei ou alegar a ignorância da lei. Origem nos povos antigos.
Teoria da ficção – por uma ficção jurídica todos DEVERIAM conhecer a lei, já que não se pode afirmar que todos conhecem.
Teoria da necessidade social – existe a obrigatoriedade da lei por uma necessidade de harmonia e paz social. Clovis Bevilacqua e vários doutrinadores modernos adotaram esta teoria que é dominante; é ponto pacífico, foram superadas as teorias anteriores. Isso que efetivamente justifica a obrigatoriedade.
Mesmo que seja pela necessidade, ainda existe a ideia de que ninguém pode ignorar o cumprimento da lei, é como se todos nós tivéssemos que conhecê-la. A questão que se coloca: e se a pessoa efetivamente desconhece a lei ela pode evitar a aplicação desta lei? Pela regra, não há como evitar. Atualmente, se a pessoa que desconhece a lei nova estiver de boa-fé, não está visando maliciosamente alegar a ignorância da lei nova para descumpri-la. A pessoa pode ter agido em erro, em falso conhecimento da realidade. Se a pessoa comprovar sua boa fé e que agiu por um falso conhecimento da realidade escusável, se poderá eventualmente elidir os efeitos da lei nova para ela, não aplicar os efeitos nocivos da lei nova que ela conhecia.
Erro de Direito – vício na vontade. 
Exemplo: fala-se no Brasil que a partir dos 16 anos pode-se fazer testamento. Se não há patrimônio, que testamento pode-se fazer? Patrimônio não é apenas conjunto de bens materiais que tenho; há coisas de valores simbólicos, questões de intenções, etc. Alguém imaginou que pudesse fazer testamento aos 14 anos e o fez. Pode-se convalidar o ato se há boa vontade de partes. Aqui entra a questão de Erro de Direito.
Integração das normas jurídicas
O Direito como sistema dinâmico preenche lacunas, e essas lacunas são preenchidas por métodos de integração. Há casos práticos, concretos, em que a lei não me traz a solução. O DIREITO TRAZ A SOLUÇÃO, MAS A LEI NÃO.
Por vezes o juizse defronta com dúvidas e com a ausência de leis para a solução de um caso concreto. Pode procurar a jurisprudência, analogia, etc. Se ainda não encontra, não pode jamais negar a jurisdição, ainda que a lei não lhe traga uma solução – ele terá que justamente integrar a norma jurídica.
Artigo 126 do Código de Processo Civil coloca a questão de que o juiz não pode negar a decisão.
Artigo 4º da Lei de Introdução às Normas estabelece que se recorre à analogias, costumes e princípios gerais de direito. São as formas de buscar a resolução de casos em que a Lei não oferece resposta. Tem alguma razão para a ordem dada destas soluções?
Sim. Analogia, dentre estas três figuras é a que mais se aproxima da lei, pois ela procura uma lei semelhante. Exemplo: decreto com relação a transporte ferroviário foi aplicado por analogia a questões de transporte rodoviário, e até de elevador e escada rolante. 
Definição de analogia: consiste a aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada. A base da analogia, segundo Carlos Roberto Gonçalves: à situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direitos.
Requisitos de analogia (sem eles não há que se falar em analogia): 
Inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto.
Semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada em lei.
Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações.
A própria doutrina faz distinção entre as espécies de analogias:
Analogia Legis –– uma norma semelhante pinçada, um artigo. Consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A sua fonte é norma isolada, que é aplicada a casos idênticos. Exemplo: leasing (não tem regulamentação), compra e venda.
Analogia Jurídica – analogia juris - corpo normativo inteiro de um decreto pode ser aplicado. Conjunto de normas para obter elementos que permitam a sua aplicação ao caso concreto não previsto, mas similar.
No Direito Penal não se pode aplicar a analogia, apenas in bonna parten, ou seja, não se pode prejudicar o réu. Se houver uma lei que possa beneficiá-lo ela poderá ser aplicada.
Erro de direito: 1) é aquele que diz respeito à norma jurídica disciplinadora do negócio. Não se confunde, contudo, com a ignorantia legis, uma vez que esta é o desconhecimento completo da existência da lei, sendo o erro de direito seu conhecimento equivocado, apesar do Código Civil equiparar essas duas noções. Em regra, o error juris não é causa de anulabilidade do negócio, porém, a doutrina e jurisprudência abrem precedentes quanto a esta máxima. De qualquer maneira, para anular o negócio, é necessário que esse erro tenha sido o motivo único e principal a determinar a vontade, não podendo, contudo, recair sobre a norma cogente, mas tão-somente sobre normas dispositivas, sujeitas ao livre acordo das partes. 2) Não exclui a responsabilidade penal; todavia o juiz pode deixar de aplicar a pena, quando escusável, na hipótese de contravenção penal. Em se tratando de crimes, configura circunstância atenuante se for escusável a errada compreensão da lei.
saberjuridico.com.br
Aula 02.05
Costume: É a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade. É a sua convicção geral que o diferencia do uso, é mais amplo.
Elementos do costume:
1) Uso/prática reiterada de um comportamento (de um elemento externo);
2) Convicção de sua obrigatoriedade;
Espécies de costumes:
Secundum legem: é aquele que se acha expressamente referido na lei (o costume que se cristaliza em uma norma). Sua eficácia é reconhecida pelo Direito Positivo. Exemplo: Artigo 596, Artigo 615 e Artigo 1297, §1;
Praeter legem (fora/além da lei): é aquele que se destina a suprir a lei, nos casos omissos, como prevê o Artigo 4º da Lei de Introdução às Normas. Exemplo: Costume de se dar cheque pré-datado (Cheque = ordem incondicional de pagamento a vista/Cheque pré-datado = nota promissória);
Contra legem: costume que se opõe à lei. Em regra, o costume não pode contrariar a lei, pois esta apenas se modifica por outra. Exceção: contratos jurídicos de boa-fé. 
P: O desuso revoga a lei?
R: Não, o simples desuso não a revoga.
Princípios Gerais de Direito: São regras que se encontram na ciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo se não escritas. São mandamentos de otimização para produzir máxima eficácia.
Princípio da Boa Fé Objetiva: impõe um padrão de conduta que fixa deveres de lealdade e colaboração entre as partes. Traz a ética para o direito porque é uma regra de conduta. Existem, no Código Civil, três artigos que preveem este princípio: Artigo113, Artigo 187 e Artigo 422.
O Código Civil de 2002 sustenta eticidade, socialidade e operabilidade (princípios gerais de direito).
Deveres laterais: dever de informação, de esclarecimento, de colaboração, de assistência, de proteção, de sigilo, de levar em conta a justa expectativa do contratante.
Se for descumprido um dever lateral, pela boa fé objetiva, é hipótese de inadimplemento, vai haver uma sanção.