DCV0115 - Teoria Geral do Direito Privado I - Morsello - (185)

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Teoria	
  Geral	
  do	
  Direito	
  Privado	
  I	
  –	
  Professor	
  Morsello	
  
	
  
Aula	
  07.03	
  
	
  
Visão	
  Ocidental	
  do	
  Direito:	
  princípio	
  de	
  adaptação	
  de	
  uma	
  vida	
  em	
  sociedade.	
  São	
  normas	
  e	
  
leis	
   que	
   a	
   regulamentam.	
   Não	
   é	
   um	
   sistema	
   estático;	
   é	
   um	
   sistema	
   harmônico	
   atrelado	
   à	
  
sociedade,	
  um	
  subsistema	
  atrelado	
  ao	
  sistema	
  social.	
  
Directum	
  (latim):	
  reto,	
  correto,	
  de	
  acordo	
  com	
  a	
  lei.	
  
	
  
Direito	
  versus	
  Moral	
  
	
   O	
  Direito	
  possui	
  coercibilidade,	
  impõe-­‐se.	
  A	
  moral	
  é	
  subjetiva.	
  
-­‐	
  nem	
  todos	
  os	
  sistemas	
  são	
  iguais	
  ou	
  escritos.	
  Às	
  vezes,	
  o	
  Direito	
  se	
  baseia	
  na	
  religião	
  ou	
  na	
  
moral,	
  porém	
  ainda	
  possui	
  coercibilidade.	
  
-­‐	
  norma	
  social	
  (coerção	
  interna)	
  ≠	
  norma	
  jurídica	
  (coerção	
  externa	
  -­‐	
  sanção).	
  
-­‐	
  códigos:	
  conjunto	
  de	
  leis	
  positivadas/normatizadas.	
  
	
  
Famílias	
  do	
  Direito	
  
	
  
1. Direito	
  Romano-­‐Germânico	
  (Direito	
  Positivado/Codificado):	
  baseado	
  na	
  norma	
  e	
  na	
  lei	
  
(paradigma).	
  Quem	
  o	
  adota?	
  Europa,	
  América	
  Latina,	
  Quebec,	
  África	
  francesa.	
  
2. Common	
  Law:	
  baseada	
  em	
  precedentes	
  judiciais	
  –	
  a	
  decisão	
  do	
  juiz	
  fomenta	
  o	
  Direito.	
  	
  
-­‐	
   mais	
   fácil	
   criar	
   novas	
   decisões	
   sem	
   base	
   nos	
   precedentes	
   (requer	
   apenas	
   um	
  
magistrado)	
  do	
  que	
  quebrar	
  casos	
  com	
  precedentes	
  judiciais	
  no	
  caso.	
  
Quem	
  o	
  adota?	
  EUA,	
  Filipinas,	
  Nova	
  Zelândia,	
  Irlanda.	
  
3. Sistemas	
   Teocráticos:	
   religião	
   é	
   fonte	
   absoluta	
   e	
   tem	
   influência	
   parcial	
   ou	
   completa	
  
sobre	
  o	
  Direito	
  (clero	
  =	
  Estado).	
  
-­‐	
  mundo	
  islâmico:	
  	
  
Arábia	
  Saudita:	
  Alcorão	
  é	
  a	
  fonte	
  sagrada;	
  a	
  lei	
  sagrada	
  chama-­‐se	
  Shariah;	
  
Egito:	
  mesmo	
  o	
  Código	
  Civil	
  é	
  subordinado	
  a	
  Shariah.	
  
-­‐	
  mundo	
  hindu:	
  
DHARMA	
  (deveres	
  de	
  conduta	
  de	
  membros	
  de	
  cada	
  casta,	
  decorrentes	
  de	
  uma	
  
ordem	
  transcendente)	
  –	
  conformismo	
  com	
  a	
  realidade/na	
  estagnação	
  social.	
  
-­‐	
  mundo	
  chinês:	
  o	
  Direito	
  vem	
  como	
  uma	
  exceção	
  à	
  regra;	
  a	
  prioridade	
  é	
  o	
  Li,	
  a	
  
harmonia	
   do	
   todo	
   com	
   as	
   partes.	
   O	
   Fa	
   seria	
   o	
   Direito	
   que	
   atua	
   quando	
   o	
  
sistema	
   harmônico	
   é	
   quebrado;	
   traz	
   as	
   leis	
   rígidas	
   e	
   punições	
   para	
   a	
  
restauração	
  do	
  Li.	
  
	
   *	
  Direito	
  não	
  é	
  visto	
  como	
  verdade	
  universal.	
  
-­‐	
  mundo	
  japonês:	
  SHOKOM	
  –	
  análogo	
  ao	
  Li:	
  corporativismo	
  desenvolvimentista	
  
da	
  nação	
  (o	
  indivíduo	
  se	
  submete	
  aos	
  interesses	
  do	
  Estado).	
  
4. Países	
  Comunistas/Totalitários:	
  
-­‐	
   Coreia	
   do	
   Norte:	
   ideia	
   do	
   Direito	
   ligada	
   à	
   ideia	
   revolucionária	
  militarista	
   –	
  
JUCHE	
   (autossuficiência/autoisolacionismo)	
   –	
   o	
   individual	
   é	
   totalmente	
  
subordinado	
  ao	
  coletivo.	
  
5. Sistemas	
  Mistos	
  
-­‐	
  Cuba:	
  possui	
  Sistema	
  Romano-­‐Germânico	
  e	
  Comunista;	
  
-­‐	
  Israel:	
  influências	
  teocráticas,	
  Common	
  Law	
  e	
  Romano-­‐Germânico.	
  
	
  
Aula	
  21.03	
  
	
  
Recapitulando:	
  há	
  países	
  em	
  que	
  o	
  Direito	
  é	
  híbrido.	
  A	
   jurisprudência	
  ganha	
   importância	
  no	
  
Brasil	
  nos	
  últimos	
  tempos,	
  por	
  exemplo.	
  
Direito	
  Hebreu	
  (Sistema	
  Teocrático):	
  Torá	
  ou	
  a	
  Talmud	
   (compilação	
  das	
  leis	
  da	
  Torá)	
  -­‐	
  direito	
  
de	
  estudo.	
  
	
  
O	
  que	
  são	
  Sistemas?	
  
	
   Em	
  um	
  sentido	
  etimológico,	
  são	
  conjuntos	
  de	
  temas,	
  mas	
  podemos	
  definir	
  como	
  um	
  
conjunto	
  de	
  elementos	
  concatenados	
  em	
  uma	
  relação	
  dinâmica.	
  Se	
   for	
  um	
  sistema	
  estático,	
  
desconsidera	
  o	
  meio	
  social.	
  	
  Assim,	
  podemos	
  trabalhar	
  com	
  paradigmas	
  (modelos	
  de	
  soluções	
  
para	
  um	
  grupo	
  de	
  operadores).	
  
	
  
1. Paradigma	
  da	
  Lei:	
  lei	
  e	
  código	
  imperam.	
  É	
  um	
  sistema	
  fechado.	
  O	
  juiz	
  apenas	
  aplica	
  a	
  
lei,	
  não	
  a	
   interpreta,	
  pois	
  o	
  Código	
  seria	
  completo.	
  O	
  primeiro	
  exemplo	
  que	
  existiu	
  e	
  
adotou	
  este	
  paradigma	
  foi	
  o	
  Código	
  Civil	
  Francês	
  (1804),	
  em	
  que	
  o	
  juiz	
  era	
  um	
  exímio	
  
exemplo	
  de	
  aplicador	
  da	
  lei,	
  um	
  autômato.	
  
ü Leis	
  Extravagantes:	
   leis	
  acompanham	
  dinamismo	
  da	
  sociedade	
  –	
  IMPOSSÍVEL.	
  
Gera	
  um	
  esgotamento	
  desse	
  sistema,	
  necessidade	
  de	
  um	
  sistema	
  mais	
  flexível,	
  
utilizando-­‐se,	
  assim,	
  da	
  jurisprudência.	
  	
  
ü (Maturana	
   e	
   Varella) O	
   Direito	
   é	
   um	
   sistema	
   autopoiético	
   (se	
   autocria,	
  
independe	
   de	
   outro	
   sistema)?	
   Não,	
   pois	
   depende	
   de	
   outras	
   esferas;	
   possui	
  
uma	
  interface	
  com	
  o	
  sistema	
  social	
  –	
  é	
  de	
  segunda	
  ordem.	
  O	
  INPUT	
  do	
  sistema	
  
seria	
  o	
  advogado,	
  o	
  OUTPUT	
  seria	
  o	
  magistrado,	
  por	
  exemplo.	
  
	
  
2. Paradigma	
   do	
   Juiz:	
   É	
   um	
   sistema	
   aberto.	
   O	
   juiz	
   intervém,	
   junto	
   com	
   o	
   Estado,	
   nas	
  
relações	
  jurídicas.	
  Esta	
  intervenção	
  se	
  dá	
  por	
  meio	
  de	
  conceitos	
  jurídicos	
  infundados	
  –	
  
na	
  ordem	
  pública/interesse	
  público.	
  
	
  
3. Paradigma	
   da	
   Pós-­‐Modernidade:	
   É	
   um	
   sistema	
   concreto.	
   Não	
   há	
   intervencionismo	
  
sem	
   fundamentação.	
   Os	
   casos	
   concretos	
   devem	
   ser	
   fundamentados,	
   ou	
   seja,	
   o	
   juiz	
  
deve	
   justificar	
   suas	
   decisões.	
   Se	
   o	
   juiz	
   não	
   fundamenta,	
   obstrui	
   a	
   defesa	
   –	
   não	
   há	
  
possibilidade	
   de	
   uma	
   interpretação	
   isolada	
   do	
   Código	
   Civil.	
   O	
   Código	
   também	
   é	
  
baseado	
   em	
   algo	
   superior:	
   na	
   Constituição	
   Federal.	
   Nesta	
   pós-­‐modernidade	
   pode	
  
haver	
  discordâncias,	
  contraposições;	
  mesmo	
  dentro	
  da	
  Constituição	
  pode	
  haver	
  visões	
  
diversas,	
  em	
  que	
  é	
  necessário	
   fazer	
  ponderações.	
  Exemplo:	
  caso	
  do	
  anão	
  e	
  caso	
  dos	
  
“pesos-­‐humanos”.	
  
	
  
Questão:	
  Vale	
  a	
  pena	
  codificar	
  ou	
  não?	
  
Savigny	
  (i)	
  versus	
  Thibaut	
  (ii)	
  
(i) O	
  código	
  não	
  é	
  eficaz,	
  pois	
  não	
  acompanha	
  a	
  mutabilidade	
  da	
  sociedade.	
  É	
  a	
  favor	
  
da	
  doutrina,da	
  jurisprudência;	
  
(ii) Necessidade	
  de	
  codificar	
  as	
   leis,	
  de	
  uma	
  unidade	
  normativa.	
  Não	
  se	
  trata	
  apenas	
  
de	
   compilar	
   as	
   leis,	
   mas	
   codificar,	
   partindo	
   de	
   uma	
   unidade	
   orgânica	
   lógica.	
   O	
  
Código	
   Civil	
   brasileiro,	
   por	
   exemplo,	
   tem	
   uma	
   parte	
   geral	
   e	
   depois	
   as	
   demais	
  
análises	
  (do	
  geral	
  ao	
  particular).	
  
Entre	
   estes	
   dois	
   autores,	
   Thibaut	
   venceu	
   a	
   batalha	
  por	
   ter	
   sido	
   implantado	
  o	
  Código	
  na	
  
Alemanha.	
  O	
  Código	
  dá	
  mais	
  segurança	
  jurídica,	
  aparentemente.	
  No	
  entanto,	
  a	
  imobilidade	
  é	
  
uma	
   desvantagem.	
   Para	
   remediar	
   a	
   imobilidade,	
   os	
   alemães	
   fixaram	
   as	
   chamadas	
   cláusulas	
  
gerais,	
  que	
  são	
  tipos	
  abertos	
  que	
  permitem	
  uma	
  flexibilidade	
  à	
  luz	
  do	
  sistema	
  social.	
  Exemplo:	
  
Cláusula	
  Geral	
  da	
  Boa	
  Fé	
  Objetiva	
  –	
  protege	
  contratos,	
  dá	
  bases	
  de	
  conduta.	
  Aplica-­‐se	
  também	
  
no	
  contrato	
  de	
  trabalho	
  –	
  dever	
  de	
  informar,	
  esclarecer,	
  lealdade	
  de	
  informações,	
  restaura	
  um	
  
equilíbrio,	
   dulcifica	
   relações.	
   Portanto,	
   apesar	
   das	
   críticas	
   à	
   codificação,	
   com	
   as	
   cláusulas	
  
gerais	
  se	
  chega	
  a	
  um	
  bom	
  termo	
  de	
  resolução.	
  
	
  
Direito	
  Civil	
  no	
  Brasil	
  Colônia	
  
	
   Vinha	
   de	
   Portugal,	
   eram	
   determinações	
   régias,	
   compilações,	
   ordenações.	
   Foram	
  
mantidas	
  até	
  o	
  advento	
  do	
  Código	
  Civil	
  em	
  1916.	
  
1. Ordenações	
  Afonsinas	
  (1446);	
  
2. Ordenações	
  Manuelinas	
  (1521);	
  
3. Ordenações	
  Filipinas	
  (1603)	
  –	
  são	
  as	
  mais	
  importantes,	
  pois	
  subsistiram	
  até	
  1916.	
  
Aplicavam-­‐se	
   ainda	
   penas	
   de	
   degredo,	
   por	
   exemplo.	
   Ou	
   seja,	
   mesmo	
   com	
   a	
  
Independência	
  continuamos	
  a	
  usar	
  o	
  mesmo	
  modelo.	
  Por	
  que	
  o	
  Código	
  Civil	
  não	
  
veio	
   antes?	
   Podemos	
   dizer	
   por	
   questões	
   de	
   vaidade,	
   interesses	
   não	
  
especificamente	
   do	
   poder	
   Legislativo,	
   mas	
   vaidades	
   intelectuais.	
   Teixeira	
   de	
  
Freitas,	
   1865,	
   foi	
   contratado	
   para	
   fazer	
   uma	
   consolidação	
   das	
   Leis,	
   um	
   trabalho	
  
genial.	
   Depois,	
   foi	
   contratado	
   para	
   fazer	
   um	
   Código	
   que	
   foi	
   desprezado	
   por	
  
vaidade	
  política.	
  O	
  Código	
  Civil	
  argentino	
  se	
   inspirou	
  nesse	
  esboço	
  de	
  Teixeira	
  de	
  
Freitas.	
   	
  Então,	
   iniciou-­‐se	
  uma	
   luta	
  para	
  saber	
  quem	
  poderia	
  ser	
   responsável	
  por	
  
esse	
  Código	
  Civil.	
  Nabuco	
  de	
  Araújo,	
  Felício	
  dos	
  Santos,	
  etc.	
  contrataram,	
  em	
  1889,	
  
Clovis	
  de	
  Bevilaqua	
  e	
  Pontes	
  de	
  Miranda	
  e	
  novamente	
  esbarrou	
  na	
  vaidade	
  de	
  Rui	
  
Barbosa.	
   Em	
   cinco	
   dias	
   fez	
   uma	
   crítica	
   demolidora,	
   não	
   só	
   sob	
   aspecto	
   jurídico,	
  
mas	
   também	
   uma	
   crítica	
   filológica,	
   argumento	
   contestado.	
   Este	
   projeto	
   foi	
  
reaproveitado	
   em	
   1916	
   –	
   perspectiva	
   individualista,	
   não	
   baseada	
   em	
   cláusulas	
  
gerais.	
   Veio	
   desatualizado,	
   fora	
   da	
   realidade	
   social.	
   Este	
   problema	
   se	
   repetiu	
   no	
  
código	
   de	
   2002	
   (ele	
   é	
   de	
   1975).	
   A	
   própria	
   constituição	
   de	
   88	
   tem	
  um	
   teor	
  mais	
  
moderno.	
  
	
  
Aula	
  28.03	
  
	
  
Primeira	
   Universidade	
   do	
   mundo:	
   Bologna,	
   na	
   Itália,	
   criou	
   uma	
   escola	
   chamada	
   dos	
  
Glosadores.	
  
Direito	
  Romano:	
  anotações	
  das	
  Institutas,	
  de	
  Justiniano,	
  são	
  analisadas.	
  Os	
  glosadores	
  fazem	
  a	
  
análise	
  e	
  uma	
  anotação,	
  como	
  se	
  fosse	
  uma	
  nota	
  de	
  rodapé,	
  uma	
  anotação	
  ao	
  texto.	
  Com	
  o	
  
tempo	
   o	
   mesmo	
   texto	
   é	
   objeto	
   de	
   uma	
   leitura	
   interpretativa.	
   As	
   glosas	
   inicialmente	
   eram	
  
chamadas	
  interlineares,	
  pois	
  eram	
  feitas	
  entre	
  as	
  linhas	
  dos	
  textos	
  romanos.	
  Com	
  o	
  passar	
  do	
  
tempo	
  foi	
  mudando.	
  INTERESSE	
  PARA	
  O	
  CÓDIGO	
  CIVIL	
  –	
  Muitas	
  coisas	
  vieram	
  como	
  influência	
  
dos	
   glosadores.	
   O	
   Direito	
   Canônico	
   trouxe	
   maior	
   eticidade	
   às	
   relações	
   jurídicas.	
   As	
  
observações	
  dos	
  glosadores	
   levaram	
  com	
  o	
   tempo	
  à	
   criação	
  de	
  normas	
  que	
   influenciaram	
  a	
  
criação	
  do	
  Código	
  Civil	
  Francês.	
  	
  
Portanto,	
  fica	
  evidente	
  que	
  o	
  Direito	
  Civil	
  é	
  ramo	
  do	
  Direito	
  Privado	
  (que	
  tem	
  também	
  
Direito	
  de	
  Família,	
  de	
  Sucessões,	
  das	
  Obrigações,	
  etc.).	
  No	
  entanto,	
  será	
  que	
  é	
  suficiente	
  esta	
  
definição?	
  Ainda	
  mais	
  hoje	
  percebemos	
  que	
  há	
  uma	
  publicização	
  destes	
  direitos,	
  com	
  algumas	
  
influências	
  até	
  constitucionais.	
  
Exemplo:	
  questão	
  da	
  educação	
  no	
  lar,	
  Art.	
  225	
  e	
  226	
  da	
  Constituição.	
  
Outro	
   exemplo:	
   sigilo	
   de	
   correspondência	
   –	
   previsto	
   na	
   Constituição	
   Federal	
   (direito	
  
fundamental),	
  uma	
  forma	
  de	
  preservar	
  o	
  sigilo.	
  Mas,	
  se	
  há	
  um	
  menor	
  de	
  14	
  anos	
  suspeito	
  de	
  
tráfico	
   de	
  drogas,	
   é	
   dado	
   aos	
   pais	
   violar	
   a	
   correspondência?	
  Nota-­‐se	
   que	
  há	
  um	
   conflito	
   de	
  
direitos	
  –	
  argumentos:	
  interesse	
  de	
  proteção,	
  interesse	
  de	
  bem-­‐comum.	
  
Conclui-­‐se	
  com	
  base	
  na	
  discussão	
  acerca	
  do	
  caso	
  que	
  há	
  uma	
  publicização	
  do	
  Direito	
  
Civil,	
   portanto	
   não	
   é	
   possível	
   uma	
   interpretação	
   de	
  modo	
   isolado	
   de	
   seu	
   contexto.	
  DIREITO	
  
CIVIL	
  SOFRE	
  INFLUÊNCIAS	
  DO	
  DIREITO	
  PÚBLICO.	
  
	
  
Lei	
  de	
  Introdução	
  ao	
  Código	
  Civil	
  (Lei	
  de	
  Introdução	
  às	
  Normas)	
  –	
  Lei	
  4.657/1942	
  
É	
  uma	
   lei	
  de	
  1942,	
   com	
  o	
  nome	
  alterado	
  em	
  2003.	
  É	
  uma	
   introdução	
  às	
  normas	
  em	
  
geral,	
  por	
  isso	
  a	
  mudança.	
  O	
  que	
  introduz	
  o	
  Código	
  civil	
  são	
  os	
  direitos	
  da	
  personalidade.	
  	
  
Qual	
  sua	
  natureza	
  jurídica?	
  São	
  normas	
  de	
  sobredireito	
  –	
  normas	
  que	
  regulam	
  outras	
  
normas.	
  Traz	
  regramentos	
  de	
  aplicabilidade	
  da	
  lei	
  no	
  tempo	
  e	
  no	
  espaço	
  (territorialidade).	
  Sua	
  
natureza	
   jurídica,	
   hierarquicamente,	
   tem	
   o	
   valor	
   de	
   uma	
   Lei	
   Ordinária	
   –	
   o	
  mesmo	
   valor	
   doCódigo	
  Civil	
  e	
  não	
  é	
  o	
  mesmo	
  valor	
  da	
  Constituição	
  Federal.	
  
Lei	
  (lex)	
  deve	
  conter	
  uma	
  generalidade,	
  prever	
  o	
  dever-­‐ser	
  de	
  várias	
  condutas.	
  A	
  lei	
  fixa	
  
normas	
   abstratas	
   para	
   serem	
   aplicadas	
   em	
   fatos	
   posteriores	
   concretos.	
   Isso	
   se	
   chama	
  
subsunção,	
   que	
   visa	
   a	
   aplicação	
   das	
   normas	
   abstrata	
   a	
   um	
   caso	
   concreto.	
   Exemplo:	
   Pais	
  
respondem	
  solidariamente	
  pelos	
  atos	
  praticados	
  pelos	
  filhos	
  menores	
  (norma	
  abstrata),	
  o	
  filho	
  
quebra	
  o	
  vidro	
  (caso	
  concreto).	
  Quando	
  o	
  juiz	
  fala	
  que	
  os	
  pais	
  devem	
  pagar,	
  está	
  praticando	
  a	
  
subsunção.	
  Além	
  disso,	
  há	
  o	
  estabelecimento	
  também	
  de	
  alguns	
  regramentos.	
  
	
  
Artigo	
  1°	
  -­‐	
  dispõe	
  sobre	
  o	
  prazo	
  em	
  que	
  a	
  lei	
  começa	
  a	
  vigorar	
  (45	
  dias).	
  No	
  Brasil	
  usa-­‐se	
  muito	
  
o	
  termo	
  “entra	
  em	
  vigor	
  na	
  data	
  de	
  sua	
  publicação”	
  (ou	
  seja,	
  sem	
  vacatio),	
  o	
  que	
  o	
  professor	
  
considera	
  um	
  erro	
  por	
  não	
  haver	
  um	
  tempo	
  mínimo	
  de	
  maturação	
  para	
  que	
  seja	
  analisada.	
  
Publicação	
  é	
  diferente	
  de	
  entrada	
  em	
  vigência	
  –	
  se	
  nada	
  se	
  fala	
  a	
  respeito	
  da	
  entrada	
  
em	
  vigor,	
  entrará	
  em	
  vigor	
  em	
  45	
  dias.	
  Se	
  houver	
  prazo,	
  deverá	
  ser	
  respeitado.	
  
	
  
Aula	
  11.04	
  	
  
	
  
Vacatio	
  legis:	
  intervalo	
  entre	
  a	
  publicação	
  e	
  a	
  vigência	
  da	
  lei.	
  
Há	
  problemas	
  com	
  esse	
  princípio,	
  por	
  exemplo,	
  quando	
  se	
  coloca	
  que	
  a	
  lei	
  entrará	
  em	
  
vigor	
  na	
  data	
  da	
  publicação.	
  Tais	
  problemas	
  estão	
  vinculados	
  a	
  questões	
  políticas.	
  
Vigência	
  sincrônica:	
  vigência	
  simultânea	
  em	
  todo	
  território	
  simultaneamente	
  (45	
  dias).	
  
Leis	
  brasileiras	
  no	
  exterior	
  gozam	
  de	
  vacatio	
  de	
  90	
  dias.	
  
Lei	
  complementar	
  95/1998	
  dispõe	
  que	
  a	
  contagem	
  de	
  prazo	
  para	
  entrada	
  em	
  vigor	
  das	
  
leis	
  que	
  estabeleçam	
  período	
  de	
  vacância	
  far-­‐se-­‐á	
  com	
  a	
  inclusão	
  da	
  data	
  da	
  publicação	
  e	
  do	
  
último	
  dia	
  do	
  prazo,	
  entrando	
  em	
  vigor	
  no	
  dia	
  subsequente	
  à	
  sua	
  consumação	
  integral.	
  
Em	
  termos	
  práticos,	
  por	
  exemplo,	
  mesmo	
  que	
  a	
  data	
  seja	
  um	
  feriado	
  a	
  lei	
  pode	
  entrar	
  
em	
  vigor.	
  A	
  questão	
  do	
  prazo	
  processual	
  é	
  diferente,	
  pois	
  o	
   critério	
   seria	
  o	
  primeiro	
  dia	
  útil	
  
imediatamente	
  subsequente.	
  
Esta	
   lei	
   complementar	
   designa	
   uma	
   recomendação,	
   mas	
   não	
   tem	
   nenhuma	
   sanção	
  
atribuída.	
   Trata-­‐se	
   de	
   uma	
   lei	
   imperfeita,	
   por	
   não	
   ter	
   sanção.	
   Seria	
   necessária	
   alguma	
  
coercibilidade,	
   mas	
   para	
   isso	
   o	
   poder	
   legislativo	
   teria	
   que	
   admitir	
   uma	
   coercibilidade	
   a	
   si	
  
próprio.	
  
Publicação	
  da	
  lei	
  é	
  diferente	
  de	
  promulgação	
  da	
  lei.	
  Promulgação	
  é	
  o	
  ato	
  pelo	
  qual	
  o	
  
poder	
  executivo	
  autentica	
  a	
  lei,	
  atestando	
  sua	
  aplicação,	
  cumprimento,	
  existência	
  e	
  validade.	
  
A	
  eficácia	
  virá	
  justamente	
  com	
  a	
  publicação	
  e	
  a	
  entrada	
  em	
  vigor,	
  é	
  a	
  vigência	
  da	
  lei.	
  	
  
O	
   termo	
   “revogam-­‐se	
   todas	
   as	
   disposições	
   em	
   contrário”	
   pergunta-­‐se:	
   quais?	
  
Normalmente	
  envolve	
  várias	
  leis,	
  o	
  código	
  ou	
  até	
  mesmo	
  a	
  constituição.	
  A	
  revogação	
  pode	
  ser	
  
tácita	
   ou	
   expressa,	
   ou	
   seja,	
   esta	
   última	
   especifica	
   quais	
   são	
   as	
   leis	
   revogadas.	
   É	
   tácita	
   no	
  
sentido	
   interpretativo,	
   ou	
   a	
   lei	
   nova	
   regula	
   a	
   lei	
   antiga,	
   ou	
   é	
   incompatível,	
   e	
   por	
   isso	
   se	
  
entende	
  que	
  ela	
  seria	
  tácita.	
  
	
  
Exemplos:	
   há	
   três	
   leis,	
   em	
   sucessão	
   cronológica,	
   que	
   regulam	
   a	
   mesma	
   matéria.	
   Lei	
   A	
   é	
  
revogada	
   pela	
   lei	
   B.	
   Se	
   a	
   lei	
   C,	
   a	
   terceira	
   lei,	
   vier	
   e	
   revogar	
   a	
   segunda,	
   ela	
   revigora	
   a	
   lei	
   A	
  
automaticamente	
   ou	
   não?	
   No	
   mundo	
   jurídico	
   isso	
   gera	
   uma	
   grande	
   controvérsia,	
   mas	
   a	
  
resposta	
  é	
  que	
  não	
  revigora.	
  Não	
  há	
   repristinação,	
  ou	
  seja,	
  não	
  houve	
  efeito	
   repristinatório.	
  
Não	
   existe	
   esse	
   efeito	
   no	
   ordenamento	
   jurídico	
   brasileiro,	
   salvo	
   se	
   houver	
   determinação	
  
expressa	
  –	
  o	
  efeito	
  repristinatório	
  só	
  ocorre	
  quando	
  mencionado.	
  
Repristinação,	
  segundo	
  Carlos	
  Roberto	
  Gonçalves,	
  é	
  a	
  restauração	
  da	
  lei	
  revogada	
  pelo	
  fato	
  da	
  
lei	
   revogadora	
   ter	
   perdido	
   a	
   sua	
   vigência.	
   A	
   repristinação,	
   desse	
   modo,	
   demonstra	
   que	
   a	
  
vigência	
  da	
  lei	
  revogada	
  só	
  se	
  restaura	
  por	
  disposição	
  expressa.	
  	
  
Artigo	
   2°,	
   §	
   3º	
   da	
   Lei	
   de	
   Introdução	
   às	
   Normas	
   fala	
   sobre	
   a	
   ausência	
   do	
   efeito	
  
repristinatório,	
  ou	
  seja,	
  há	
  fundamento	
  legal.	
  	
  
Hipoteticamente,	
   se	
   aceitássemos	
   a	
   repristinação	
   estaríamos	
   sujeitos	
   ao	
   retorno	
   de	
  
leis	
   imemoriais,	
   pois	
   a	
   cadeia	
   de	
   leis	
   relacionadas	
   pode	
   ser	
   muito	
   grande.	
   Trata-­‐se	
   de	
   um	
  
mecanismo	
  de	
  segurança	
  jurídica.	
  
Pode	
  haver	
  leis	
  só	
  para	
  revogar	
  outras,	
  pode	
  haver	
  leis	
  temporárias,	
  desde	
  que	
  não	
  fira	
  
a	
  ordem	
  constitucional.	
  
No	
  Brasil	
  não	
  há	
  repristinação	
  (restauração	
  da	
  lei	
  revogada	
  pelo	
  fato	
  da	
  lei	
  revogadora	
  
ter	
  perdida	
  a	
  sua	
  vigência).	
  A	
  vigência	
  da	
  lei	
  revogada	
  só	
  se	
  restaura	
  por	
  disposição	
  expressa.	
  
	
  
Aula	
  18.04	
  
	
  
Qual	
   a	
   natureza	
   jurídica	
   da	
   lei	
   de	
   introdução?	
   Normas	
   de	
   sobredireito,	
   normas	
   que	
  
regulam	
  outras	
  normas,	
  mas	
  que	
  tem	
  valor	
  hierárquico	
  de	
  uma	
  lei	
  ordinária.	
  
Obrigatoriedade	
  das	
  leis	
  
Por	
   que	
   a	
   lei	
   é	
   obrigatória?	
   Por	
   que	
   ela	
   tem	
   de	
   ser	
   um	
   dever-­‐ser?	
   Ela	
   tem	
   uma	
  
teleologia,	
   uma	
   finalidade,	
   uma	
   obrigatoriedade	
   atrelada	
   ao	
   comportamento	
   para	
  manter	
   a	
  
organização	
   social.	
   Obrigatoriedade	
   é	
   aceita	
   justamentepara	
   haver	
   a	
   harmonização	
   social.	
  
Alguns	
  autores	
  estudaram	
  para	
  propor	
  o	
  que	
  significa	
  a	
  obrigatoriedade	
  da	
   lei	
  e	
  criaram	
  três	
  
teorias:	
  
1) Teoria	
  da	
  presunção	
  legal	
  –	
   lei	
  é	
  obrigatória	
  para	
  todos	
  e	
  eu	
  presumo	
  que	
  todos	
  
devem	
  conhecer	
  a	
  lei,	
  a	
  ninguém	
  é	
  dado	
  descumprir	
  a	
  lei	
  ou	
  alegar	
  a	
  ignorância	
  da	
  
lei.	
  Origem	
  nos	
  povos	
  antigos.	
  
2) Teoria	
  da	
  ficção	
  –	
  por	
  uma	
  ficção	
  jurídica	
  todos	
  DEVERIAM	
  conhecer	
  a	
  lei,	
   já	
  que	
  
não	
  se	
  pode	
  afirmar	
  que	
  todos	
  conhecem.	
  
3) Teoria	
   da	
   necessidade	
   social	
   –	
   existe	
   a	
   obrigatoriedade	
   da	
   lei	
   por	
   uma	
  
necessidade	
   de	
   harmonia	
   e	
   paz	
   social.	
   Clovis	
   Bevilacqua	
   e	
   vários	
   doutrinadores	
  
modernos	
   adotaram	
   esta	
   teoria	
   que	
   é	
   dominante;	
   é	
   ponto	
   pacífico,	
   foram	
  
superadas	
  as	
  teorias	
  anteriores.	
  Isso	
  que	
  efetivamente	
  justifica	
  a	
  obrigatoriedade.	
  
Mesmo	
  que	
  seja	
  pela	
  necessidade,	
  ainda	
  existe	
  a	
  ideia	
  de	
  que	
  ninguém	
  pode	
  ignorar	
  o	
  
cumprimento	
  da	
  lei,	
  é	
  como	
  se	
  todos	
  nós	
  tivéssemos	
  que	
  conhecê-­‐la.	
  A	
  questão	
  que	
  se	
  coloca:	
  
e	
  se	
  a	
  pessoa	
  efetivamente	
  desconhece	
  a	
  lei	
  ela	
  pode	
  evitar	
  a	
  aplicação	
  desta	
  lei?	
  Pela	
  regra,	
  
não	
  há	
  como	
  evitar.	
  Atualmente,	
  se	
  a	
  pessoa	
  que	
  desconhece	
  a	
  lei	
  nova	
  estiver	
  de	
  boa-­‐fé,	
  não	
  
está	
  visando	
  maliciosamente	
  alegar	
  a	
  ignorância	
  da	
  lei	
  nova	
  para	
  descumpri-­‐la.	
  A	
  pessoa	
  pode	
  
ter	
  agido	
  em	
  erro,	
  em	
  falso	
  conhecimento	
  da	
  realidade.	
  Se	
  a	
  pessoa	
  comprovar	
  sua	
  boa	
  fé	
  e	
  
que	
  agiu	
  por	
  um	
  falso	
  conhecimento	
  da	
  realidade	
  escusável,	
  se	
  poderá	
  eventualmente	
  elidir	
  os	
  
efeitos	
  da	
  lei	
  nova	
  para	
  ela,	
  não	
  aplicar	
  os	
  efeitos	
  nocivos	
  da	
  lei	
  nova	
  que	
  ela	
  conhecia.	
  
Erro	
  de	
  Direito	
  –	
  vício	
  na	
  vontade.	
  	
  
Exemplo:	
  fala-­‐se	
  no	
  Brasil	
  que	
  a	
  partir	
  dos	
  16	
  anos	
  pode-­‐se	
  fazer	
  testamento.	
  Se	
  não	
  
há	
   patrimônio,	
   que	
   testamento	
   pode-­‐se	
   fazer?	
   Patrimônio	
   não	
   é	
   apenas	
   conjunto	
   de	
   bens	
  
materiais	
   que	
   tenho;	
   há	
   coisas	
   de	
   valores	
   simbólicos,	
   questões	
   de	
   intenções,	
   etc.	
   Alguém	
  
imaginou	
  que	
  pudesse	
   fazer	
   testamento	
  aos	
  14	
  anos	
  e	
  o	
   fez.	
  Pode-­‐se	
  convalidar	
  o	
  ato	
  se	
  há	
  
boa	
  vontade	
  de	
  partes.	
  Aqui	
  entra	
  a	
  questão	
  de	
  Erro	
  de	
  Direito.	
  
	
  
Integração	
  das	
  normas	
  jurídicas	
  
O	
  Direito	
  como	
  sistema	
  dinâmico	
  preenche	
   lacunas,	
  e	
  essas	
   lacunas	
  são	
  preenchidas	
  
por	
  métodos	
  de	
  integração.	
  Há	
  casos	
  práticos,	
  concretos,	
  em	
  que	
  a	
  lei	
  não	
  me	
  traz	
  a	
  solução.	
  
O	
  DIREITO	
  TRAZ	
  A	
  SOLUÇÃO,	
  MAS	
  A	
  LEI	
  NÃO.	
  
Por	
  vezes	
  o	
  juiz	
  se	
  defronta	
  com	
  dúvidas	
  e	
  com	
  a	
  ausência	
  de	
  leis	
  para	
  a	
  solução	
  de	
  um	
  
caso	
  concreto.	
  Pode	
  procurar	
  a	
  jurisprudência,	
  analogia,	
  etc.	
  Se	
  ainda	
  não	
  encontra,	
  não	
  pode	
  
jamais	
  negar	
  a	
  jurisdição,	
  ainda	
  que	
  a	
  lei	
  não	
  lhe	
  traga	
  uma	
  solução	
  –	
  ele	
  terá	
  que	
  justamente	
  
integrar	
  a	
  norma	
  jurídica.	
  
Artigo	
  126	
  do	
  Código	
  de	
  Processo	
  Civil	
  coloca	
  a	
  questão	
  de	
  que	
  o	
  juiz	
  não	
  pode	
  negar	
  a	
  
decisão.	
  
Artigo	
   4º	
   da	
   Lei	
   de	
   Introdução	
   às	
   Normas	
   estabelece	
   que	
   se	
   recorre	
   à	
   analogias,	
  
costumes	
  e	
  princípios	
  gerais	
  de	
  direito.	
  São	
  as	
  formas	
  de	
  buscar	
  a	
  resolução	
  de	
  casos	
  em	
  que	
  a	
  
Lei	
  não	
  oferece	
  resposta.	
  Tem	
  alguma	
  razão	
  para	
  a	
  ordem	
  dada	
  destas	
  soluções?	
  
	
  
Sim.	
   Analogia,	
   dentre	
   estas	
   três	
   figuras	
   é	
   a	
   que	
   mais	
   se	
   aproxima	
   da	
   lei,	
   pois	
   ela	
  
procura	
   uma	
   lei	
   semelhante.	
   Exemplo:	
   decreto	
   com	
   relação	
   a	
   transporte	
   ferroviário	
   foi	
  
aplicado	
  por	
  analogia	
  a	
  questões	
  de	
  transporte	
  rodoviário,	
  e	
  até	
  de	
  elevador	
  e	
  escada	
  rolante.	
  	
  
	
  
Definição	
   de	
   analogia:	
   consiste	
   a	
   aplicar	
   a	
   caso	
   não	
   previsto	
   a	
   norma	
   legal	
  
concernente	
   a	
   uma	
   hipótese	
   análoga	
   prevista	
   e,	
   por	
   isso	
   mesmo,	
   tipificada.	
   A	
   base	
   da	
  
analogia,	
  segundo	
  Carlos	
  Roberto	
  Gonçalves:	
  à	
  situações	
  semelhantes	
  deve-­‐se	
  aplicar	
  a	
  mesma	
  
regra	
  de	
  direitos.	
  
	
  
Requisitos	
  de	
  analogia	
  (sem	
  eles	
  não	
  há	
  que	
  se	
  falar	
  em	
  analogia):	
  	
  
1. Inexistência	
   de	
   dispositivo	
   legal	
   prevendo	
   e	
   disciplinando	
   a	
   hipótese	
   do	
   caso	
  
concreto.	
  
2. Semelhança	
  entre	
  a	
  relação	
  não	
  contemplada	
  e	
  outra	
  regulada	
  em	
  lei.	
  
3. Identidade	
  de	
  fundamentos	
  lógicos	
  e	
  jurídicos	
  no	
  ponto	
  comum	
  às	
  duas	
  situações.	
  
	
  
A	
  própria	
  doutrina	
  faz	
  distinção	
  entre	
  as	
  espécies	
  de	
  analogias:	
  
1. Analogia	
   Legis	
   ––	
   uma	
   norma	
   semelhante	
   pinçada,	
   um	
   artigo.	
   Consiste	
   na	
  
aplicação	
  de	
  uma	
  norma	
  existente,	
  destinada	
  a	
  reger	
  caso	
  semelhante	
  ao	
  previsto.	
  
A	
   sua	
   fonte	
   é	
   norma	
   isolada,	
   que	
   é	
   aplicada	
   a	
   casos	
   idênticos.	
   Exemplo:	
   leasing	
  
(não	
  tem	
  regulamentação),	
  compra	
  e	
  venda.	
  
2. Analogia	
  Jurídica	
  –	
  analogia	
  juris	
  -­‐	
  corpo	
  normativo	
  inteiro	
  de	
  um	
  decreto	
  pode	
  ser	
  
aplicado.	
  Conjunto	
  de	
  normas	
  para	
  obter	
  elementos	
  que	
  permitam	
  a	
  sua	
  aplicação	
  
ao	
  caso	
  concreto	
  não	
  previsto,	
  mas	
  similar.	
  
	
  
No	
  Direito	
  Penal	
  não	
  se	
  pode	
  aplicar	
  a	
  analogia,	
  apenas	
  in	
  bonna	
  parten,	
  ou	
  seja,	
  não	
  
se	
  pode	
  prejudicar	
  o	
  réu.	
  Se	
  houver	
  uma	
  lei	
  que	
  possa	
  beneficiá-­‐lo	
  ela	
  poderá	
  ser	
  aplicada.	
  
	
  
Erro de direito: 1) é aquele que diz respeito à norma jurídica disciplinadora do negócio. Não se 
confunde, contudo, com a ignorantia legis, uma vez que esta é o desconhecimento completo da 
existência da lei, sendo o erro de direito seu conhecimento equivocado,apesar do Código Civil 
equiparar essas duas noções. Em regra, o error juris não é causa de anulabilidade do negócio, porém, 
a doutrina e jurisprudência abrem precedentes quanto a esta máxima. De qualquer maneira, para 
anular o negócio, é necessário que esse erro tenha sido o motivo único e principal a determinar a 
vontade, não podendo, contudo, recair sobre a norma cogente, mas tão-somente sobre normas 
dispositivas, sujeitas ao livre acordo das partes. 2) Não exclui a responsabilidade penal; todavia o 
juiz pode deixar de aplicar a pena, quando escusável, na hipótese de contravenção penal. Em se 
tratando de crimes, configura circunstância atenuante se for escusável a errada compreensão da lei. 
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Aula	
  02.05	
  
	
  
Costume:	
   É	
   a	
   prática	
   uniforme,	
   constante,	
   pública	
   e	
   geral	
   de	
   determinado	
   ato,	
   com	
   a	
  
convicção	
  de	
  sua	
  necessidade.	
  É	
  a	
  sua	
  convicção	
  geral	
  que	
  o	
  diferencia	
  do	
  uso,	
  é	
  mais	
  amplo.	
  
	
  
Elementos	
  do	
  costume:	
  
1)	
  Uso/prática	
  reiterada	
  de	
  um	
  comportamento	
  (de	
  um	
  elemento	
  externo);	
  
2)	
  Convicção	
  de	
  sua	
  obrigatoriedade;	
  
	
  
	
  
Espécies	
  de	
  costumes:	
  
1. Secundum	
  legem:	
  é	
  aquele	
  que	
  se	
  acha	
  expressamente	
  referido	
  na	
  lei	
  (o	
  costume	
  que	
  
se	
  cristaliza	
  em	
  uma	
  norma).	
  Sua	
  eficácia	
  é	
  reconhecida	
  pelo	
  Direito	
  Positivo.	
  Exemplo:	
  
Artigo	
  596,	
  Artigo	
  615	
  e	
  Artigo	
  1297,	
  §1;	
  
2. Praeter	
   legem	
   (fora/além	
   da	
   lei):	
   é	
   aquele	
   que	
   se	
   destina	
   a	
   suprir	
   a	
   lei,	
   nos	
   casos	
  
omissos,	
  como	
  prevê	
  o	
  Artigo	
  4º	
  da	
  Lei	
  de	
  Introdução	
  às	
  Normas.	
  Exemplo:	
  Costume	
  
de	
   se	
   dar	
   cheque	
   pré-­‐datado	
   (Cheque	
   =	
   ordem	
   incondicional	
   de	
   pagamento	
   a	
  
vista/Cheque	
  pré-­‐datado	
  =	
  nota	
  promissória);	
  
3. Contra	
  legem:	
  costume	
  que	
  se	
  opõe	
  à	
  lei.	
  Em	
  regra,	
  o	
  costume	
  não	
  pode	
  contrariar	
  a	
  
lei,	
  pois	
  esta	
  apenas	
  se	
  modifica	
  por	
  outra.	
  Exceção:	
  contratos	
  jurídicos	
  de	
  boa-­‐fé.	
  	
  
	
  
P:	
  O	
  desuso	
  revoga	
  a	
  lei?	
  
R:	
  Não,	
  o	
  simples	
  desuso	
  não	
  a	
  revoga.	
  
	
  
Princípios	
   Gerais	
   de	
   Direito:	
   São	
   regras	
   que	
   se	
   encontram	
   na	
   ciência	
   dos	
   povos	
   e	
   são	
  
universalmente	
   aceitas,	
   mesmo	
   se	
   não	
   escritas.	
   São	
   mandamentos	
   de	
   otimização	
   para	
  
produzir	
  máxima	
  eficácia.	
  
	
  
1. Princípio	
   da	
   Boa	
   Fé	
   Objetiva:	
   impõe	
   um	
   padrão	
   de	
   conduta	
   que	
   fixa	
   deveres	
   de	
  
lealdade	
  e	
  colaboração	
  entre	
  as	
  partes.	
  Traz	
  a	
  ética	
  para	
  o	
  direito	
  porque	
  é	
  uma	
  regra	
  
de	
   conduta.	
   Existem,	
   no	
   Código	
   Civil,	
   três	
   artigos	
   que	
   preveem	
   este	
   princípio:	
  
Artigo113,	
  Artigo	
  187	
  e	
  Artigo	
  422.	
  
O	
   Código	
   Civil	
   de	
   2002	
   sustenta	
   eticidade,	
   socialidade	
   e	
   operabilidade	
   (princípios	
  
gerais	
  de	
  direito).	
  
Deveres	
   laterais:	
  dever	
  de	
   informação,	
  de	
  esclarecimento,	
  de	
  colaboração,	
  de	
  assistência,	
  de	
  
proteção,	
  de	
  sigilo,	
  de	
  levar	
  em	
  conta	
  a	
  justa	
  expectativa	
  do	
  contratante.	
  
Se	
   for	
   descumprido	
   um	
   dever	
   lateral,	
   pela	
   boa	
   fé	
   objetiva,	
   é	
   hipótese	
   de	
  
inadimplemento,	
  vai	
  haver	
  uma	
  sanção.