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Caderno de Constitucional (Prof. Carlos Bastide Horbach) CONSTITUCIONALISMO 1)Conceitos: a) Movimento no sentido de se limitar o poder político arbitrário (fixação de normas claras para o funcionamento do poder político). b) Defesa da necessidade de um documento (Constituição) que estabeleça um padrão inconteste para a atuação do Estado (sentido mais estrito de “Constitucionalismo”). c) Estuda como as regras da Constituição se projetam na realidade. d) Designa experiências político‐institucionais de uma determinada sociedade política (todos os conceitos anteriores vivenciados num Estado particular). Com o art. XVI da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a Constituição passa a ter de garantir direitos fundamentais (fiscalização externa do poder) e a separação de poderes que se controlam mutuamente (fiscalização interna do poder). Direitos fundamentais: direitos inerentes ao homem e que devem ser reconhecidos e respeitados pelo Estado; impõem limites ao Estado; também chamados de liberdades públicas ou direitos de primeira geração. Ex: liberdade de religião, inviolabilidade do domicílio etc. Resumindo: Constitucionalismo é um movimento político‐social, de viés ideológico, cuja expressão mais forte se dá no século XVIII, voltado à imposição de limites ao poder estatal por meio da consagração dos direitos fundamentais e da adoção da técnica de separação dos poderes. 2)Origens Remotas do Constitucionalismo: Civilizações teocráticas antigas (período dos direitos sacros): O soberano (figura divina) criava e executava normas, podendo relativizá‐las. Civilização hebraica: Súditos e soberano submetidos ao mesmo direito (de origem divina). Cidades‐Estado gregas: Várias normas limitavam os vários poderes políticos. Atribuições década magistratura (autoridade pública) definidas. Antecedente histórico do controle de constitucionalidade. Início da teorização dos melhores meios de controle do poder político (discussão das melhores formas de governo – Aristóteles). Antecedente do estado de sítio. Segundo Benjamin Constant: Liberdade para os antigos = liberdade de participação política. Liberdade moderna = esfera de liberdades garantidas que são expressão dos direitos fundamentais (não podem sofrer intervenção do Estado). Idade Média: Maior dificuldade de controlar o poder político devido à sua fragmentação. Direito costumeiro. Relações de suserania e vassalagem (pactos pessoais) que garantiam a proteção dos senhores feudais. Igreja atuando como limitador do poder político. São Tomás de Aquino adapta o pensamento de Aristóteles à realidade cristã. Na sua “Suma Teológica” ele defende que a única diferença entre o povo e o soberano é que este pode aplicar o direito de forma coercitiva. O soberano poderia ser afastado caso não cumprisse o direito (embrião do impeachment). Estados Nacionais Modernos: Surgimento da burocracia (faz o poder do soberano atingir todo o território nacional). Fixadas regras de funcionamento de diversos órgãos públicos (não podem extrapolar suas funções). O monarca também tinha algumas limitações, já que não podia alterar as leis fundamentais do reino, como as regras de sucessão. O jogo político da época pressupunha uma divisão de forças entre o soberano,o clero e a nobreza. 3)Constitucionalismo Liberal: MODELO INGLÊS (liberalismo histórico; tradição de limitação do poder) X MODELO FRANCÊS (liberalismo revolucionário; ideologia voltada para a derrubada das monarquias no século XVIII), com o modelo norte‐americano sendo um meio‐termo. I)Constitucionalismo Inglês: Matriz da separação de poderes (versão pragmática: separação dos poderes enquanto prática institucional); Ideia de monarquia constitucional, limitada; Supremacia do Parlamento (órgão legiferante ocupando papel central); Parlamento bicameral (dividido em duas câmaras); Controle jurisdicional das liberdades (só existe direito subjetivo se este for judicialmente tutelado). II) Constitucionalismo Francês: Teorização da separação de poderes (iniciada por Montesquieu: as práticas inglesas se transformam em algo passível de incorporação universal e em ideologia contra o absolutismo); Ideia de soberania nacional (retira a soberania do monarca e passa para a ideia abstrata de nação; na Inglaterra a sede da soberania é a Coroa, inviável no ambiente revolucionário francês); Construção da noção de direitos públicos subjetivos (o Estado deve preservar uma série de direitos fundamentais); Afirmação da Constituição como instrumento de cristalização de conquistas revolucionárias (demonstra a evolução político‐institucional; balanço do passado). III) Constitucionalismo Norte‐Americano: Forma federativa de Estado; Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis (a cada juiz é dado controlar a constitucionalidade de cada lei); Ideia de separação rígida dos poderes (para Montesquieu a relação de harmonia entre os poderes permitiria certa influência entre eles). 4)Ciclos do Constitucionalismo: a) Constitucionalismo Clássico (revoluções liberais até 1ªGM): ‐ Constituições Revolucionárias (1776 com independência dos EUA até 1799 com a Constituição francesa): Influenciaram a derrubada das monarquias absolutistas. Constituição das antigas 13 colônias britânicas (experiência prévia). Constituição dos EUA de 1787. Constituição francesa de 1791. Constituição francesa de 1793 (“jacobina”), consagra um regime assembleísta de governo (todos os órgãos de governo reunidos na Assembleia). Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (documento apartado da Constituição*). *Ideia de bloco de constitucionalidade: Documentos com valor constitucional mesmo que não reunidos no mesmo corpo textual. Normas com status constitucional, mas que não integram o documento solene chamado Constituição. No Brasil temos: corpo permanente da CF; atos das disposições constitucionais transitórias (ADCT); emendas constitucionais que não se incorporam ao texto da CF; normas oriundas de tratados internacionais. ‐ Constituições Napoleônicas (da Constituição francesa de 1799 até a restauração Bourbon em 1814): Constituição francesa de 1799 (Consulado): primeira Constituição reacionária (reação aos movimentos extremistas pós‐Revolução). Textos que afirmam uma forte autoridade do chefe de Estado e diminuição da importância dos órgãos representativos. Recorre‐se à manifestação plebiscitária. ‐ Constituições da Restauração (da restauração Bourbon em 1814 até 1830): Separação de poderes, mas com o soberano como árbitro nas relações institucionais. Poder real/neutro que seria um feixe que manteria a estrutura institucional de pé, segundo Benjamin Constant. Influencia o Poder Moderador brasileiro (Constituição de 1824). ‐ Constituições Liberais (1830‐1848): Adotam normativamente um sistema parlamentar, com um primeiro‐ministro como chefe de governo e o rei como chefe de Estado (incorporam o sistema parlamentar já assentado na Inglaterra). ‐ Constituições Democráticas (1848‐1918): Universalização do sufrágio masculino (maior legitimação popular e consagração da soberania popular e não mais da soberania nacional). b) Constitucionalismo Recente (após 1ªGM até hoje): Obs: Esses cinco ciclos não são sucessivos, sendo por vezes concomitantes. ‐ Constituições Democráticas Racionalizadas (1919‐1940): Também chamadas de “Constituições dos Professores” por terem sido redigidas por professores de direito, em sua maioria. Reação à crise decorrente da 1ªGM (reestruturação de diversos países da Europa continental). Ampla discussão teórica sobre constitucionalismo. Aceitação do controle de constitucionalidade das leis (tribunais constitucionais). Consagração dos direitos sociais na Constituição de Weimar (1919). ‐ Constituições Autoritárias (1919‐1945): Período entreguerras. Não são necessariamente Constituições, mas atos que alteram as já existentes.Ex: atos nacionais‐socialistas que alteram a Constituição de Weimar. ‐ Constituições Social‐Democratas (1945 até a atualidade): Período pós‐2ª GM. Constitucionalismo de valores (afirmação nos textos constitucionais de valores que são a base do Estado e não podem ser colocados em risco pelo jogo político, com destaque para a dignidade da pessoa humana). Ex: Lei fundamental de Bonn, Constituição portuguesa de 1976 e Constituição brasileira de 1988. ‐ Constituições Socialistas (1917‐1991?): Retomam o assembleísmo jacobino (ideia de partido único se confunde com um único órgão de governo). Direito em segundo plano (Constituição balanço: registro das conquistas da Revolução até então). ‐ Constituições dos Países em Desenvolvimento/Terceiro Mundo (atualidade): Importação de modelos constitucionais estrangeiros (tentativa de importar instituições criadas em países muito diferentes daqueles em que serão aplicadas). Ex: Constituições da América Latina (exclui‐se o Brasil) e da África em geral (exclui‐se a África do Sul). 5) Atualidades do Constitucionalismo: a) Organismos Supranacionais Superação do modelo de Estado tradicional. Necessidade de se tratar o modo como o Estado nacional passa a se relacionar com esses organismos que tomam parcela da sua soberania (soberania: último poder de mando interno). Esses organismos tomam para si funções internas de um Estado, sendo a decisão de alguns temas dada na esfera supranacional, que se impõe à esfera nacional. Observa‐se um novo arranjo internacional que se aproxima do federalismo. União Europeia: É o maior exemplo desse tipo de organismo supranacional. Os países membros passaram por reformas constitucionais e seus textos constitucionais passaram a incorporar automaticamente as decisões supranacionais, as quais passam a valer localmente. Vale o princípio da subsidiariedade: só se transfere para a esfera de poder superior (UE) os assuntos que não podem ser resolvidos de maneira satisfatória pelas unidades inferiores (Estados membros). Não há uma Constituição formal (documental), mas material (conjunto de regras que são seguidas). O direito europeu estuda os modos de institucionalização da UE (sua legitimidade democrática, os direitos que deve respeitar, como seus órgãos de poder se estruturam etc.). Em suma: Nos organismos supranacionais há uma transferência da estrutura constitucional nacional para o plano supranacional. Temos uma reprodução atual dos problemas enfrentados pelo Constitucionalismo nos séculos XVIII e XIX. Observa‐se uma diminuição do plano constitucional interno com a transferência de parte da soberania para os organismos supranacionais. b) Internacionalização do Constitucionalismo: Formação de um constitucionalismo mundial. A Suprema Corte americana usou normas de direito estrangeiro e decisões de tribunais internacionais para fundamentar seu julgamento em dois casos recentes (2005): Lawrence X Texas (sobre a criminalização da prática homossexual) e Ropper X Simmons (sobre a constitucionalidade da pena de morte para menores de 18 anos). A atualidade da discussão é uma constante no direito brasileiro, mesmo que a incorporação de decisões internacionais aqui seja feita de modo pouco científico (metodologia pouco clara). Aumento do campo do direito constitucional comparado. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO Konrad Hesse estabelece uma diferença fundamental entre o que é a Constituição para o Direito Constitucional e para a Teoria Constitucional (conceito vazio, sem utilidade segundo Hesse). Dependendo da perspectiva utilizada a resposta obtida é diferente, embora as duas visões sejam complementares. I)A Constituição na Teoria Constitucional (concepções do que é Constituição): ‐ Concepção Garantista: A Constituição estabelece a separação de poderes e assegura direitos fundamentais. Trata‐se de uma concepção típica do liberalismo clássico (revoluções liberais). Busca impedir a interferência indevida do Estado na autonomia do indivíduo. Constituição como ordem racional para o funcionamento do Estado. Normas constitucionais universais, atemporais e apessoais (passíveis de exportação). Constituição como documento escrito e solene, produzido por um corpo extraordinário de representantes com legitimidade diferenciada (Poder Constituinte). Supremacia da Constituição em relação às outras normas. Matéria Constitucional: Temas que formam o núcleo de composição da Constituição e são a base da formação do Estado. ‐ Concepção Tradicionalista: Relaciona‐se com as constituições da restauração. Constitucionalismo que busca recolocar os antigos monarcas como figuras centrais. A Constituição não é ato revolucionário, só o conjunto de regras que tradicionalmente regem a sociedade (Constituição fruto da tradição e não da vontade). Reação à concepção garantista. Evita‐se o termo “Constituição”, preferindo‐se “carta” ou “estatuto”. ‐ Concepção Positivista: Volta a afirmar que a Constituição é um ato de vontade, mas do próprio Estado por meio dos seus órgãos de representação (crença no Poder Constituinte esvaziada). Constituição como algo posto pelo Estado (daí positivista). Adoção de um critério formal para definir Constituição: documento normativo que tem traços peculiares que a diferenciam das demais normas do Estado (forma mais estável, alteração mais difícil). Mesma fonte da lei ordinária (Estado), mas apresenta forma diferente, que garante sua supremacia. Essa ideia começa a ser questionada no período entreguerras. As críticas eram: 1º) Como se justifica a supremacia da Constituição se a sua fonte é a mesma das leis ordinárias? 2º) Como explicar um conjunto de normas vinculantes (tidas como obrigatórias) mesmo não inseridas no texto constitucional (sem forma diferenciada)? ‐ Concepção Normativa: Defendida por Kelsen. Constituição como um conjunto de normas sobre competências (quem produz Direito e como produz), daí sua superioridade (elemento supremo do ordenamento jurídico). A norma ordinária/infraconstitucional é produzida a partir de regras definidas pela Constituição. A Constituição como sistema lógico‐formal não tem uma matéria própria (tira o conteúdo valorativo da Constituição, abrindo espaço para autoritarismos). O direito deve ser produzido pelas regras da Constituição porque esta é legitimada pela norma fundamental (norma hipotética que diria que a Constituição deve ser obedecida; aceitação social a respeito da Constituição), validando o sistema. ‐ Concepção Decisionista: Defendida por Carl Schmitt em sua “Teoria da Constituição”. Constituição como decisão política fundamental da autoridade política que se impõe em determinada sociedade. Schmitt diferencia Constituição de lei constitucional. A primeira seria externa e anterior à segunda, que é o documento que vincula/traduz em termos normativos o que é Constituição. O guarda da Constituição é a autoridade política (líder, chefe de Estado). Ex: Constituição brasileira de 1937 (“polaca”). ‐ Concepção Material (Sociológica): Ferdinand Lassale (1863 – A Essência da Constituição) separa Constituição real/efetiva da Constituição jurídica/documental (sem importância). A Constituição real seria um conjunto de fatores reais do poder (forças que de fato atuam na sociedade: políticas, militares, econômicas, sociais, religiosas). As instituições jurídicas devem obrigatoriamente refletir esses fatores reais de poder. Se não há harmonia entre Constituição real e jurídica, prevalece a real. Constantino Mortati: princípio da efetividade. Uma norma constitucional é válida quando ela é praticada. Seu critério de validade está na efetividade. ‐ Concepção Valorativa: Fundamento as Constituições pós‐2ª GM. A Constituição seria o documento que consagra os valores fundamentais (que não podem ser alterados) de uma sociedade. Destaque para a dignidade humana. É uma concepção muito usada atualmente. Teoria dos direitosfundamentais (estes submetem todo o ordenamento jurídico). Na visão tradicional os direitos fundamentais são limitadores do poder do Estado, mas eles também podem ser aplicados nas relações entre indivíduos (relações horizontais). II) Matéria e Forma Constitucional: Variam de acordo com a concepção constitucional utilizada. ‐ Matéria: Depende da concepção do que é Constituição, mas há consenso sobre alguns assuntos que devem estar sempre presentes numa Constituição, que são a organização do Estado e as garantias fundamentais do indivíduo. ‐ Forma: Documento que apresenta algum diferencial em relação às normas ordinárias (variável). No Brasil: Corpo permanente da CF + normas do ADCT + normas avulsas de ECs + tratados internacionais incorporados. As normas podem ser: formal e materialmente constitucionais; só formalmente constitucionais (ex: previdência do servidor público) ou apenas materialmente constitucionais (ex: código eleitoral). Obs: Súmulas vinculantes são obrigatórias, têm função normativa, mas não adquirem forma de norma constitucional. III) Classificação das Constituições: ‐ Quanto à origem (elaboração/formulação): a) Tradicionais: Constituições costumeiras. Suas normas se desenvolvem paulatinamente ao longo da história. Não apresentam uma única origem de poder constituinte, mas diversas manifestações de poder que formam a ordem constitucional. Ex: Inglaterra. b) Promulgadas: Também chamadas de Constituições votadas/populares/democráticas. Modelo típico das revoluções liberais (viés revolucionário). Têm fundamento democrático e instituem uma nova ordem jurídica/política. c) Outorgadas: São a manifestação de poder de uma autoridade que afirma a ordem pretérita (viés conservador). Ex: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC 1/69. d) Cesaristas: Ato de outorga que busca legitimidade popular (por meio de plebiscito, por exemplo). Muitas vezes o líder político se vale de uma assembleia controlada por ele. São uma mescla das promulgadas com as outorgadas. Ex: Constituições Napoleônicas. e) Pactuadas: Ato de acomodação de forças (nem revolucionária, nem conservadora). Inovação observada a partir do final da década de 70 com a experiência espanhola: o rei Juan Carlos (sucessor escolhido por Franco) inicia um processo de transição do regime franquista para a democracia. As forças que se opunham ao franquismo são reconhecidas, mas alguns privilégios do regime anterior são mantidos (cada lado cede um pouco e forma‐se uma nova ordem). ‐ Quanto à relação com a realidade: a) Normativas: Plena aderência à realidade. As normas constitucionais são plenamente praticadas e respeitadas pelas forças políticas, permitindo uma limitação efetiva do poder do Estado. b) Semânticas: Meros instrumentos de legitimação de uma autoridade (governante) que não obedece a essas normas constitucionais. Não são vivenciadas como obrigatórias, não guardam relação com a prática/realidade. c) Nominais: Meio termo entre as duas anteriores. Algumas normas têm plena aderência à realidade (são vinculantes/obrigatórias), mas também há uma série de preceitos que buscam construir uma realidade normativa para o futuro (normas programáticas, não vinculantes: estabelecem metas a serem atingidas pelo Estado; Doutrina da Constituição Dirigente). ‐ Quanto à forma: a) Unitárias (codificadas): Normas constitucionais reunidas num único documento (única compilação). b) Plurais (não codificadas/variadas/pluritextuais): Normas constitucionais inseridas em vários diplomas jurídicos/legais. Obs: CF brasileira de 1988 é plural, embora a doutrina a aceite como unitária. Obs ²: Bloco de constitucionalidade – conjunto de normas com igual força constitucional mesmo sendo de documentos diferentes. ‐ Quanto ao processo de modificação: a) Flexíveis: Modificável segundo as mesmas regras de alteração das normas ordinárias. Supremacia da Constituição é afetada (sem elemento de supremacia formal, só material – que pode ser relativizado a qualquer momento). Modelo histórico, ausente do mundo ocidental na atualidade. b) Semiflexíveis/semirrígidas: Parcela da Constituição é alterada pelas legislaturas comuns/ordinárias e parcela de modo especial/diferenciado. c) Rígidas: Constituições dotadas de supremacia plena. Para sua modificação se exige ou um procedimento diferenciado (mais complexo) ou a investidura de um órgão especial. d) Super‐rígidas: Forma especial de Constituição rígida. Conjunto de matérias intocáveis, que não poderiam ser alteradas (cláusulas pétreas). Limite material + limite formal. IV) Princípios Constitucionais: 1)Conceito: a) Concepção tradicional/clássica: Amplamente adota em diversas disciplinas jurídicas. Princípios como elementos fundamentais de uma disciplina, ordenamento ou instituto. b) Concepção moderna: Influência de Alexy e Dworkin. Adotada pela Teoria dos Direitos Fundamentais. O princípio é caracterizado pela sua estrutura normativa (questão formal). ‐ Regras: Normas jurídicas fixas. Normas de “tudo ou nada” (ou a regra incide ou não, sem meio‐termo). Formuladas de tal maneira que se projetam totalmente na realidade (se A é, B deve ser). Quando duas normas incidem sobre um mesmo conflito, exclui‐se uma delas em benefício da outra. ‐Princípios: Mandamentos de “otimização”, aplica‐se o princípio de maneira otimizada dependendo das circunstâncias. Em caso de conflito identifica‐se uma solução que permita a aplicação máxima (em maior grau) dos dois princípios na mesma relação jurídica (sopesamento de princípios). 2) Princípios na CF de 1988 (BR): Constituição altamente principiológica, formulada de maneira extremamente genérica e usando diversos princípios (de ordem econômica, social). a)Princípios Jurídicos Fundamentais: Podem ser explícitos ou implícitos (decorrências lógicas necessária a partir do texto constitucional). Referenciais normativos historicamente construídos, que compõem o senso jurídico comum da sociedade política. Ex: devido processo legal, princípio da legalidade etc. b) Princípios Políticos Conformadores: Base da organização político‐institucional do Estado. Ex: como se divide territorialmente o poder, como se estabelece a alternância de poder etc. Art. 1º e art. 2º CF. c) Princípios Impositivos: Definem os objetivos/fins do Estado (Constituição Dirigente). Art. 3º e art. 170. d) Principios‐Garantia: Direitos fundamentais que estabelecem limites à atuação do Estado, protegendo o indivíduo. Art. 5º. Princípios fundamentais (art. 1º ao art. 4º): Abrem a Constituição de 1988 e exprimem a decisão política fundamental do constituinte (resumo normativo essencial da CF de 88). Base para o desenvolvimento dos demais artigos da CF. Consagração da fórmula do Estado Democrático de Direito. Estado Democrático de Direito (3 vertentes): Anglo‐saxônica (rule of Law), alemã e francesa. Stahl: Os meios e os fins do Estado são definidos pelo Direito. Prof. Manoel acrescenta: princípio da legalidade (elemento de limitação do poder estatal); princípio da isonomia (típico dos franceses); principio da judicialidade (verificação da legalidade/constitucionalidade). Cidadania: Concepção tradicional = titular de direitos políticos (pode votar e ser votado). Alargado recentemente: engloba referenciais sociais. Dignidade da pessoa humana: Conceito de definição difícil, utilizado excessivamente. Participação direta do povo: Plebiscito, referendo e iniciativa popular. A Constituição não incorporou nenhuma teoria sobre a separação dos poderes, ou seja, a separação de poderes é simplesmente o que está definido na CF. Preâmbulo da CF: Enuncia os princípios que orientaram sua elaboração. Não é uma norma (sem valor vinculante), mas é tomado como um importante referencial interpretativo do texto constitucional. V) Eficácia das Normas Constitucionais: (Eficácia = se a norma é aplicável ao caso concretoe não se ela produz efeitos na realidade social) Modelo dos EUA adotado pelo republicanismo brasileiro: Self‐executing: não dependem de outra lei; reúnem todos os elementos necessários a sua execução. Non self‐executing: dependem de uma lei que preencha as lacunas deixadas pelo constituinte; demandam complementação posterior (do legislador ou administrador). 1)Doutrina Tradicional: Amplamente aceita pelo Direito Constitucional brasileiro. Normas auto‐executáveis/normas bastantes em si ( = self‐executing). Normas não auto‐executáveis/normas não bastantes em si ( = non‐self executing): ‐Incompletas: O constituinte simplesmente menciona um instituto, mas não especifica elementos que são necessários para sua existência. Ocorre principalmente com órgãos públicos. Ex: AGU (como se faz o concurso etc.). ‐ Condicionadas: O constituinte opta por submeter a eficácia da norma a uma ação legislativa posterior. Condiciona um direito constitucional a uma decisão legislativa. Ex: direito de greve do servidor público (resolvido pelo STF). ‐ Programáticas: Estabelecem objetivos a serem alcançados pelo Estado (metas que dependem de leis, mas principalmente de políticas públicas). Obs: Pode ocorrer inconstitucionalidade pela omissão do legislador/administrador por não permitir a implementação de um direito constitucional. 2) Doutrina José Afonso da Silva: É a mais acatada pelos tribunais e pelos manuais. ‐ Normas de eficácia plena (equivale às auto‐executáveis): Reúnem todos os elementos para sua aplicação; normas absolutas (não podem, em tese, sofrer limitação legal). ‐ Normas de eficácia contida: Inovação dessa doutrina. Possuem todos os elementos necessários à sua execução no texto constitucional, mas podem sofrer limitações legais. Obs: Essa distinção entre normas de eficácia plena e normas de eficácia contida é insustentável, pois todas as normas constitucionais são limitadas de alguma forma. ‐ Normas de eficácia limitada (equivale às normas não auto‐executáveis): Ainda que não tenham eficácia positiva elas têm eficácia negativa (revoga normas com ela colidentes e serve de controle de constitucionalidade). Se divide em: (i) normas de princípio institutivo (criam órgãos, institutos etc. e equivalem às normas incompletas) e (ii) normas de princípio programático (equivale às normas programáticas). PODER CONSTITUINTE Teoria marcada pelo desenvolvimento inicial do Constitucionalismo (construção ideológica para explicar a supremacia da Constituição). Transforma‐se em um referencial importante para o Direito Constitucional. É um poder pré‐jurídico (fundador da ordem jurídica). I)Noções Gerais: ‐ Origens: O primeiro autor a refletir sobre essa teoria foi Sieyès. Propões a elaboração de um órgão diferenciado, composto pelos representantes da nação e não do povo. O poder constituinte para ele seria um poder jurídico por estar abaixo do Direito Natural. ‐ Poder Constituinte Originário: É o verdadeiro poder constituinte, aquele que pode inaugurar uma nova ordem constitucional sem nenhum referencial anterior. Para Sieyès o titular desse poder seria a nação e para Burdeau o povo real. Modernamente seu titular é o povo. ‐ Poder Constituinte Derivado/Instituído: É tutelado pela ordem constitucional vigente. Subdividido em Poder Constituinte de Reforma (permite a atualização do texto constitucional dentro de limites estabelecidos por esse mesmo texto constitucional) e Poder Constituinte Decorrente (auto‐organização política e administrativa das subdivisões nacionais autônomas). II) Poder Constituinte Originário: 1)Ilimitado. Perspectiva positivista (adotada no Brasil): nega qualquer limite jurídico ao poder constituinte originário. 2)Incondicionado. Pode se apresentar nas mais diversas conformações (sem limites formais/procedimentais). 3)Inicial. Cria uma nova realidade normativa, inicia uma nova ordem jurídica. Problemas: Constituição Antiga X Constituição Nova Geralmente a Constituição Nova revoga a anterior, exceto em caso de revalidação expressa (menciona artigos da Constituição anterior, mantendo‐os) ou revalidação indireta/reflexa (repete palavras com sentido específico usadas na Constituição passada, referindo‐se ao sentido pretérito e já assentado dos termos). Desconstitucionalização (Direito Francês): Parte do pressuposto de que existem normas materialmente constitucionais e outras só formalmente constitucionais. A nova Constituição revoga as normas materialmente constitucionais da antiga Constituição e desconstitucionaliza as formalmente constitucionais (passam a ser normas ordinárias). Constituição Nova X Normas Infraconstitucionais Pretéritas Concepção positivista: Todo o ordenamento encontra fundamento de validade na Constituição, logo quando ela deixa de existir todo esse ordenamento perde sua validade (produção de um vácuo normativo). Embora correta do ponto de vista teórico, isso não se aplica na prática. Há situações em que a nova Constituição revalida o Direito anterior (expressamente, ex: Constituição brasileira de 1824). Teoria da Recepção (Kelsen): Modo abreviado de produção normativa. Conta com dois momentos lógicos. 1º momento: retira o fundamento do ordenamento jurídico. 2º momento: o responsável pela aplicação do Direito verifica se a norma é compatível com a nova Constituição; em caso afirmativo ele aplica a norma (recepciona) e em caso negativo não aplica essa norma na prática. Juízo de Recepção: Análise de compatibilidade material (não formal). Avalia se o conteúdo das normas é incompatível. Normas editadas na sua origem de uma forma e recepcionadas de outra. No Brasil: A nova Constituição revoga as normas infraconstitucionais anteriores, mas não as considera inconstitucionais. Inconstitucionalidade: só o plenário pode declarar inconstitucionalidade (regra da reserva de plenário). Revogação: qualquer órgão fracionário pode revogar (só um grupo, só uma turma), sem necessidade de apreciação do plenário. III)Poder Constituinte de Reforma: 1)Conceito: Poder que a Constituição institui para permitir alterações no seu texto (conteúdo) dentro de limites definidos pela própria Constituição. É derivado/instituído. Não é inicial, não é incondicionado nem ilimitado (limites materiais: cláusulas pétreas). 2)Procedimento (restrições procedimentais): No Brasil o poder de reforma é historicamente atribuído ao legislativo, mas podem ser criados órgãos extraordinários especialmente eleitos para esse fim, como ocorre em outros países. Há procedimentos para a alteração da nossa Constituição (que é rígida) definidos no art. 60 (CF). Restrição do poder de iniciativa: presidente da República; 1/3 dos senadores/deputados federais; maioria das Assembleias Legislativas Estaduais (esta última nunca praticada sob a CF de 88; existe porque a CF rege o modelo federalista, mas na prática é mais fácil usar a via parlamentar). Essa restrição buscava dificultar o início do processo de alteração da Constituição e ao mesmo tempo facilitar a tramitação da emenda, que já contaria com apoio de 1/3 dos senadores/deputados. Atingir esse 1/3 se tornou fácil com a prática do apoiamento (mera chancela para a tramitação da emenda, sem o parlamentar se comprometer em votar a favor da mesma no futuro). Tramitação da emenda: Estabelecida uma comissão especial para discutir a proposta na Câmara/Senado. A proposta deve ser aprovada com 2 turnos de votação com quórum qualificado de 3/5. O período entre os turnos de votação (interstício) não é fixo, sendo definido pelo regimento interno da Câmara/Senado. Daí a prática de quebra de interstício em que se vota tudo no mesmo dia (o STF entende esse procedimento como regular, uma vez que o interstício não está definido na CF, sendo uma regra interna). Se o texto da emenda for modificado a contagem de tempo se reinicia até a proposta ser votada 4 vezes (duas na Câmarae duas no Senado). Ação Declaratória de Constitucionalidade nº3 (ADC 3 do rel. min. Nelson Jobim): Quando a alteração for de mera redação, não é necessário reiniciar a contagem (alteração da forma e não conteúdo). Aprovada a emenda vai para promulgação (a lei é apresentada à população e se torna dotada de executoriedade), feita pelas mesas das casas do Congresso (sessão conjunta). Independe da sanção/veto do Presidente da República. Rejeitada: só pode ser apresentada na próxima sessão legislativa. 3) Limitações Circunstanciais: Quando não houver ambiente político‐institucional adequado para alterar a Constituição (alguma instituição exercendo poderes excepcionais). Segue um modelo francês de restrições pontuais durante uma crise. ‐ Momentos de intervenção federal (art. 34): a União intervém para restaurar a ordem constitucional em um estado membro, quando este viola um princípio sensível (jurisprudência do STF é desfavorável a esse tipo de intervenção). ‐ Momentos de estado de defesa (art. 136): estado de defesa é quando há um regime de exceção mais brando, invocado em caso de paralisação do funcionamento das instituições em áreas limitadas do território nacional ou catástrofes naturais e que suspende algumas garantias constitucionais do cidadão conferindo mais poder/agilidade para lidar com a situação; um decreto deve ser submetido e aprovado pelo Congresso. ‐ Momentos de estado de sítio (art. 137): estado de sítio é um regime de exceção mais severo, invocado em situação de guerra ou conflito interno (comoção intestina), as quais põem em risco as instituições constitucionais; nele há aumento do número de garantias constitucionais suspensas. 4)Limitações Materiais: Cláusulas pétreas. Segundo o STF é possível mudar sua forma, mas não sua essência, constitucionalmente protegida (ex: a separação de poderes pode mudar desde que não ocorra concentração de poder num único órgão). São elas: ‐ Federação; ‐ Separação de poderes; ‐ Voto (direto, secreto, periódico e universal); ‐ Direitos fundamentais. 5)Limitações Temporárias: Não existem na CF de 88, mas existiam na Constituição de 1824. É um período em que a Constituição não pode ser alterada (teste de sua eficácia e aceitação). 6) Revisão Constitucional (1993): Art. 3º ADCT: ½ dos membros do Congresso Nacional. Editadas somente 6 ECRs, votadas de forma simplificada e com consequências limitadas (discute‐se uma nova revisão). Matérias de importância secundária na organização institucional. Teoria da dupla revisão: Ideia de que não há limitação absoluta ao poder de reforma a ser exercido pela gerações futuras e de que as cláusulas pétreas e os procedimentos especiais não são limitações absolutas. Não haveria referência explícita ao art.60 como cláusula pétrea ao poder de reforma. Essa teoria pode ser entendida como revolução (ponto de vista Kelseniano) e é uma tese minoritária no direito brasileiro, sendo que a maioria entende essa teoria como uma fraude (meios lícitos para atingir fins ilícitos) à Constituição. Num primeiro momento se modificaria o dispositivo (cláusula pétrea) e não o conteúdo por ele protegido. Posteriormente o conteúdo desse dispositivo (não mais uma cláusula pétrea) poderia sofrer alterações. IV)Poder Constituinte Decorrente: 1)Conceito: Competência que as unidades subnacionais têm para se auto‐organizar político‐ institucionalmente. Presente desde a proclamação da República no Brasil (lei orgânica, lei autônoma, Constituição estadual etc.). CF (art. 25 caput, art. 29 caput, art. 11 ADCT). 2)Limites: A CF só estabelece limites decorrentes dos princípios constitucionais. Gradualmente os estados membros foram sofrendo limitações maiores por parte da jurisprudência do STF. Ampliação das normas de observância obrigatória pelo estado membro (centralização normativa), restaurando o princípio da simetria na atualidade. Princípio da Simetria: A mudança da CF automaticamente alteraria o direito positivo dos estados membros (EC 1/69, art. 200). Não encontra paralelo na CF de 88. Põe‐se em xeque o federalismo brasileiro (federação nominal – projeto de federação ou federação só na forma). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO Forma de Estado: Como o poder se organiza territorialmente. Forma e sistema de governo: Modo como se estrutura a chefia de Estado. Monarquia (chefia de Estado vitalícia e hereditária) /República (chefia de Estado temporária e eletiva). Parlamentarismo (origem inglesa; chefia de Estado é diferente da chefia de governo; esta última pertence à maioria do parlamento) /Presidencialismo (origem nos EUA; mesma autoridade como chefe do Estado e chefe de governo). Regime de governo: Legitimidade que detém o governante para o exercício de poder (Democrático/Autoritário/Totalitário). Obs: Conferir quadro dado na aula. Análise da legislação constitucional brasileira. Marco do constitucionalismo brasileiro: Constituição de 1824 (apesar de existirem tentativas anteriores de constitucionalização, como a Confederação do Equador etc.). Constituição de 1824: Constituição mais longeva do Brasil; Constituição semiflexível. Constitucionalismo original se comparado ao período republicano (após a proclamação da República as instituições permanecem mais ou menos iguais até a atualidade). Elementos integralmente distintos do constitucionalismo republicano. Poder Constituinte do Imperador: Constituição outorgada (dissolve a Assembleia Constituinte e chama o Congresso de Estado). O Império não admitia autonomia das províncias em relação ao governo central (separação meramente administrativa). Introdução de alguns traços federalistas com o Ato Adicional de 1834 (única emenda dessa Constituição): criação de Assembleias Legislativas Provinciais, que dispunham sobre matéria de interesse local. Maioridade do Imperador: tendência de centralização (lei de 1840 que interpreta o Ato de 1834); tentativa de retomar os poderes conquistados pelas províncias (política do regresso); tensão entre poder local e poder central até o fim da monarquia. 1º Reinado: Monarquia presidencial, com a chefia de Estado e de governo exercidas pelo Imperador, apesar das limitações constitucionais. 2º Reinado: Imperador como chefe de Estado. Apesar da Constituição não ter sido alterada havia uma prática institucional parlamentarista (Presidente do Conselho de Ministros se assemelhava ao primeiro‐ministro e era nomeado pelo Imperador entre as lideranças políticas). Imperialismo: Uso do poder pessoal do Imperador para interferir na vida política, o que gerava várias crises institucionais; alteração das maiorias parlamentares, daí “parlamentarismo às avessas” (falta de representatividade do sistema parlamentar do Império). Na regência os regentes exerciam somente a chefia de governo por tempo limitado, mas o Imperador continuava como chefe de Estado. Regime democrático, mas próprio daquele período histórico (direitos políticos restritos a uma pequena parcela da população). Constituição de 1891: Constituição promulgada. Proclamação da República e rompimento com a tradição jurídica europeia (francesa) e adoção do constitucionalismo dos EUA (importação de instituições + expressa recomendação para seguir a jurisprudência norte‐americana). Direcionamento das atividades do Congresso Constituinte: esse Congresso tinha um projeto de Constituição a ser analisado; até essa análise ficava vigente a Constituição Provisória de1890 (decreto 510). As províncias passam a se chamar estados. Federalismo dualista: competências da União e dos estados são definidas e radicalmente separadas (sem possibilidade de ação conjunta). Todos os poderes que não eram expressamente da União ficavam com os estados (competência residual). Os estados tinham ampla liberdade de organização, desde que respeitada a República, a separação de poderes e o presidencialismo(ex: diferentes códigos civis por estado, estados com senado etc.). Presidencialismo clássico (modelo dos EUA): presidente com limitado poder legislativo (só veto). Democracia liberal: reconhecimento do voto direto e não mais censitário; eleições irregulares e partidos políticos como agremiações regionais (sem ideologia e sem influência nacional). Amplo reconhecimento do controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário (decreto 848 de 1890 que fixa o STF como última instância dessa análise). Doutrina Brasileira do habeas corpus (precursora do mandato de segurança): interpretação extensiva que o STF passou a dar ao habeas corpus a partir de 1910; aplicação do habeas corpus para garantir direitos que dependiam do exercício de ir e vir; passou a ser usada contra o governo federal em casos de intervenção nos estados ou quando declaravam estado de sítio ilegalmente; emenda de 26 (encerra essa interpretação; habeas corpus só quando a liberdade de ir e vir for objeto direto da ação). Constituição de 1934: Quebra da República Velha com a Revolução de 1930. Vargas na chefia do governo provisório. Pressão pela reconstitucionalização do país. Revolução de 32: SP reivindica essa reconstitucionalização pela via armada. Resultados: convocação de eleições, criação da justiça eleitoral e Assembleia Constituinte de 34. A Assembleia Constituinte de 34 trabalhou livremente (sem projeto prévio de Constituição); era composta por constituintes eleitos e por delegados classistas (eleitos por sindicato e não voto popular; corporativismo: representação política para as classes produtivas do país). Inauguração da forma cooperativa de federalismo (consagrada inicialmente na Constituição de Weimar): passa a existir um compartilhamento de competências entre a União e os estados, embora ainda exista separação de competências; com esse novo modelo de federalismo os estados passam a ter recursos para exercer competências até então negligenciadas. Presidencialismo atenuado: alguns institutos parlamentaristas somados aos órgãos corporativistas relativizam as funções do presidente. Inaugura o constitucionalismo social no Brasil (também na linha da Constituição de Weimar): primeira Constituição brasileira a consagrar direitos sociais (saúde, educação etc.). Vigorou por pouquíssimo tempo. Representação interventiva: primeiro instrumento de controle concentrado de constitucionalidade que se institui no Direito brasileiro (pré‐requisito para intervir num estado, vai direto para o STF). Constituição de 1937: Instauração de um regime autoritário. Constituição outorgada (vontade pessoal do presidente). O presidente concentrava a maior parte dos poderes. Federalismo nominal, pois o Estado era de fato unitário. Art. 187: aprovação plebiscitária que nunca ocorreu. Enquanto não houvesse eleições não haveria parlamento. Figura do decreto‐lei: meio para o Presidente da República exercer os poderes do parlamento enquanto este não fosse instituído. Declaração de inconstitucionalidade das leis pelo STF podia ser suspensa pelo Presidente. Constituição de 1946: Queda do Estado Novo. Na ausência de um vice‐presidente o governo provisório fica com o ministro José Linhares (STF). Eleições e Assembleia Constituinte (com amplo espectro de representação partidária e livre de qualquer projeto prévio de Constituição). Separação entre Executivo e Legislativo. Direitos sociais (estendidos). Retorno ao federalismo cooperativo: União fica com as normas gerais e os estados ficam com as normas específicas de adaptação à realidade local (critério usado até hoje). Sucessivas crises políticas que levam a crises constitucionais. Regime parlamentarista (emenda do parlamentarismo). Representação de inconstitucionalidade: Atual Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); antes só podia ser proposta pelo procurador‐geral da República. Constituição de 1967: Impasse jurídico resolvido através do Ato Institucional: constitucionalização do movimento militar de 64. Constituição nominal: altamente democrática, republicana e protetora dos direitos fundamentais do ponto de vista formal, mas não na prática. Federalismo limitado. Presidencialismo clássico (com preponderância do Executivo na prática). Tensão entre o Gal. Castello Branco (favorável a uma reconstitucionalização mais rápida do país) e Costa e Silva (ala mais radical do movimento militar). Nova Constituição para retirar os vícios da Constituição de 1946, fazendo com que todos sigam a Constituição. Deixa de vigorar formalmente com o AI5. Constituição de 1969 (EC 1/69): Junta militar baseada no AI5 reescreve a Constituição de 67 com algumas alterações. Federalismo limitado: princípio da simetria. Presidencialismo autoritário: amplos poderes para o Presidente. Regime de governo autoritário. Expressa incorporação do AI5 até este ser revogado. Com Geisel (1974) há o retorno do grupo ligado a Castello Branco ao poder e a abertura política é iniciada (fim do AI5 e começo das tratativas sobre a lei de anistia do governo Figueiredo). Sucessão de Figueiredo por Tancredo/Sarney: quebra do regime militar. DIREITO DE NACIONALIDADE 1)Conceito: Elemento que vincula um indivíduo a determinado Estado/povo. 2)Tipos de Nacionalidade: a)nata (nacionais originários): desde o nascimento; b)adquirida (naturalizados): não são originariamente nacionais, adquirindo a nacionalidade pelas regras estabelecidas pelo Direito brasileiro. É vedada qualquer desigualdade entre essas 2 categorias (CF, art. 12,§2º) exceto aquela feita pela própria CF (art. 12, §3º). 3)Nacionalidade Originária: Plena condição de titularidade de direitos políticos. No Brasil há mescla de dois critérios: “jus soli/loci” (nascidos no território) e “jus sanguinis” (nascidos de nacionais; ascendência). Art. 12, I, CF: a)jus soli: nascidos no Brasil (território estendido), exceto filhos de estrangeiros a serviço oficial do seu país. b)jus sanguinis+critério funcional: nascido no estrangeiro de pai ou mãe a serviço do Brasil (conceito amplo). c)jus sanguinis + registro consular (pai ou mãe brasileiros que não estão a serviço do país, mas registram o filho em repartição brasileira) OU residência com opção confirmativa (mesmo caso que o anterior, mas sem registro; a partir do reconhecimento da nacionalidade pela justiça, a nacionalidade passa a ser retroativa). 4)Nacionalidade Derivada: ‐Naturalização ordinária (art. 12, II, a, CF): Segue o rito da lei 6.815/80 (estatuto do estrangeiro). Exceção: nacionais de países de língua portuguesa com bons antecedentes têm uma forma abreviada de obter a nacionalidade. Não há direito subjetivo (pode reunir todos os requisitos e não ter a nacionalidade concedida). ‐Naturalização extraordinária/quinzenária (art. 12, II, b, CF): Direito subjetivo (a nacionalidade só precisa ser reconhecida; ato declaratório). Quinze anos de residência ininterrupta no Brasil sem condenação criminal (e sem estar ilegal) desde que a nacionalidade seja requerida. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 1)Conceito: Parte do Direito que estuda os métodos/princípios de interpretação jurídica, promovendo mediação entre concepções gerais/abstratas e a realidade sobre a qual incidem essas normas, limitando o poder do Estado. Cada ramo do Direito tem suas especificidades interpretativas. A lógica de interpretação constitucional é mais recente (remonta às origens da Constituição moderna). Constituição como aquilo que seus intérpretes dizem que ela é (no Brasil o intérprete máximo da Constituição é o STF). ‐Hermenêutica Constitucional Clássica: Autores dos EUA, século XIX. Ato interpretativo de natureza cognitiva (conhecimento da norma; intérprete com papel exclusivamente dedutivo: delimita o conteúdo já posto pelo constituinte). ‐Nova Interpretação Constitucional: Constituição Italiana de 47 e Lei Fundamentalde Bonn de 49 (Constituições social‐democratas) como forças propulsoras dessa nova interpretação constitucional. Autores: Konrad Hesse, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky; min. Barroso. Interpretação não como ato de conhecimento, mas um ato pelo qual o intérprete constrói a norma. Segundo o ministro Eros Graus: distinção entre texto (o que está escrito na Constituição, referencial primeiro a partir do qual o intérprete constrói a norma) e norma constitucional. Interpretação para definir qual é a norma. Quanto mais se admite que o órgão responsável pela interpretação da Constituição se baseia na vontade (aspecto volitivo), maior sua abertura a inovações jurisprudenciais, maior seu poder (“ativismo jurídico”). Para seus adeptos, devem‐se somar novos métodos de interpretação aos métodos clássicos. Preponderância da figura do intérprete, que não raro suplanta a figura do constituinte. Busca dar resposta à nova forma com que as Constituições passaram a ser redigidas após a 2ªGM (Constituições principiológicas que exigem um maior esforço interpretativo, daí a necessidade de mudança do papel do intérprete e a insuficiência da hermenêutica constitucional clássica). Se baseia no referencial teórico do “pós‐positivismo”; sem grandes inovações teóricas, apenas uma reformulação retórica dos métodos clássicos. 2)Métodos Clássicos de Interpretação: a)Gramatical: Busca retirar o sentido da norma a partir do sentido das palavras utilizadas pelo legislador. É o método mais elementar e fundamental do Direito, apesar dele ser cada vez mais tido como um método “pobre” de interpretação na cultura jurídica brasileira. Deve ser o primeiro método utilizado (a clareza das palavras afasta a necessidade de interpretação por outros métodos; indica o limite do intérprete). No âmbito do Direito Constitucional as palavras devem ser tomadas no seu sentido corrente e não técnico. b)Sistemático: Constituição como um documento único que se apresenta como um sistema, ou seja, um conjunto de normas que têm finalidades/objetivos comuns, não sendo possível interpretar um dispositivo da Constituição isoladamente, sob pena de reduzir o conteúdo normativo desse dispositivo. Afasta o método geográfico (segundo o qual cada título/capítulo da Constituição teria uma lógica própria; normas constitucionais agrupadas por conteúdo semelhante). Conexões sistemáticas necessárias: Direitos e Garantias Fundamentais se expandem para outros títulos/normas da Constituição. c)Histórico:Duas perspectivas. 1ª)Modo como uma norma constitucional longeva foi interpretada ao longo dos anos (interpretação geralmente aceita). 2ª)Recurso aos trabalhos do constituinte (conhecer a vontade política que motivou o constituinte a criar a norma). É um método de importância secundária, que é mais comum e mais relevante para o Direito Constitucional do que para os outros ramos do Direito. A abrangência da norma se relaciona com o momento fundante da nova ordem constitucional. d)Sociológico: Busca conferir a maior efetividade social ao texto constitucional, ou seja, fazer com que a Constituição tenha a mais ampla aplicação prática. Procura fazer com que não exista um descompasso entre o que é prescrito pela Constituição e o que ocorre na realidade concreta. Interpretação para aumentar a incidência da Constituição na realidade social (preferência por aquela interpretação mais apropriada para regular as relações institucionais existentes). e)Teleológico: Busca fazer com que a Constituição atinja suas finalidades. Estas devem servir de guia para o intérprete da Constituição. Cada norma constitucional específica tem sua própria finalidade que deve ser respeitada pelo intérprete. Interpretação mais adequada para os objetivos do Estado e das próprias normas. 3)Princípios da Nova Hermenêutica: a)Supremacia da Constituição: Sem conteúdo própria, apenas impõe a prevalência da Constituição sobre qualquer outra norma. b)Presunção de Constitucionalidade das Leis: Fator de auto‐limitação judicial (o juiz sempre deve partir do pressuposto de que a lei é constitucional; a declaração de inconstitucionalidade da lei é o último recurso do intérprete/julgador). c)Interpretação Conforme à Constituição: Decorrência necessária dos dois princípios anteriores. Para interpretar uma norma com vários sentidos possíveis, deve‐se optar pela interpretação que a torne constitucional (conforme a Constituição). d)Unidade da Constituição: As diversas partes do conjunto constitucional devem conviver de modo harmônico. e)Efetividade: Entre interpretações alternativas possíveis deve‐se privilegiar aquela que permita cumprir os objetivos do Estado. f)Razoabilidade/Proporcionalidade: Os fins da norma constitucional devem ser observados pelo intérprete para evitar injustiças no caso concreto. DIREITOS POLÍTICOS Estudo de como a Constituição garante ao indivíduo participação na tomada de decisões políticas. Os direitos políticos formam um conjunto de normas que disciplinam o direito de sufrágio. Democracia: liberdade de expressão e igualdade como sua essência. Aspiração constitucional (caráter programático): Busca da igualdade material (cabe aos Estados modernos assegurar direitos sociais, como a educação, para que todos possam manifestar sua opinião sobre o funcionamento do Estado de maneira igualitária). A democracia é um conceito que varia no tempo e no espaço, e as instituições devem acompanhar essas mudanças para que exista de fato um governo democrático. Incompatibilidade entre Estado moderno e democracia direta. Democracia como governo de uma elite democrática (representantes) que deve governar pelo povo e para o povo. Essa elite democrática é composta pelas lideranças da população e por isso deve ser tão plural como a sociedade. Segundo o Prof. Manoel Gonçalves a mobilidade social é imprescindível para a democracia, pois permite o acesso de outros grupos a essa elite democrática. Nem sempre o povo seria capaz de governar, mas seria capaz de escolher seus representantes: referencial aristocrático (Montesquieu ‐ escolha dos melhores) e posteriormente referencial democrático (escolha da maioria, final do século XIX). Sistema Eleitoral: Conjunto de regras que disciplinam o modo de escolha dos representantes políticos. Existem três sistemas praticados nas democracias ocidentais: ‐ Majoritário: Escolha dos mais votados. Usado no Brasil para os cargos do Executivo e para o Senado. Voto distrital: sistema majoritário de eleição em um distrito (circunscrição eleitoral menor, para evitar o distanciamento entre eleitor e representante). Pode ser simples ou de dois turnos. Leis de Duverger: sistemas distritais majoritários puros levariam a um bipartidarismo moderado (2 partidos opostos, com prevalência das opiniões de centro) e um sistema com dois turnos levaria à existência de distritos mais à esquerda ou mais à direita. Inconveniente desse sistema: exclusão considerável de forças políticas (sub‐representação). ‐ Proporcional: A partir do modelo alemão do século XX. Usado na escolha de parlamentares. Circunscrições eleitorais com número definido de parlamentares. Quociente eleitoral (número de votos necessários) = número de votos válidos (ex: em SP) dividido pelo número de vagas. Quociente partidário = número de votos do partido na eleição dividido pelo quociente eleitoral. Distribuição das cadeiras: Sistema de lista aberta: Adotado no Brasil. Os candidatos mais votados ficam com a vaga. Sistema de lista fechada: Define‐se quem fica com a vaga independente do número de votos recebidos (“ranking” de importância dentro do partido). Problema do sistema proporcional: Fragmentação da representação política, com um multipartidarismo que por vezes compromete a governabilidade e pode levar à paralisia do parlamento. Em países parlamentaristas essa instabilidade afeta o Executivo (ex: Itália, onde nenhumprimeiro‐ministro consegue ter uma maioria forte). ‐ Misto: Modelo da atual Alemanha. O maior número de vagas no parlamento é preenchido pelo sistema majoritário e um número menor é preenchido pelo sistema proporcional. Vota‐se no candidato e no partido. Permite o surgimento de novos partidos que se fortalecem com o tempo. Reúne as vantagens dos outros dois sistemas. Democracia no Brasil: Sistema representativo que raramente se abre para a participação direta (democracia semirrepresentativa, na teoria). Nossos representantes são eleitos pelo sistema majoritário (Executivo + Senado) e pelo proporcional (Legislativo). Instrumentos de participação direta: Iniciativa popular (seu uso é raro e geralmente ineficaz). Plebiscito: Manifestação popular anterior ao ato legislativo. Ex: art. 2º do ADCT (condicionante da reforma constitucional), escolha da forma de governo (1993). Alguns plebiscitos são expressamente previstos na CF (caso de alteração territorial, ex: desmembramento do Pará em outros dois estados). Referendo: Chancela o ato legislativo (manifestação popular posterior). Ex: estatuto do desarmamento (2005). Voto: Secreto, periódico, universal e direto (exceto no caso do art. 81/CF em que há eleição indireta para Presidente nos últimos 2 anos de mandato; pode ocorrer também em cargos do Executivo estadual e municipal, mas a regra sobre fim do mandato pode mudar). Alistamento eleitoral: Pré‐requisito para votar. Obrigatório para aqueles com idade entre 18 e 70 anos. Facultativo para analfabetos, menores de 18 e maiores de 16 anos e para os maiores de 70 anos. Vedado aos estrangeiros e aos conscritos (aqueles em serviço militar obrigatório). Ius sufragii = direito de voto. Ius honorum = direito de concorrer a cargos eletivos (elegibilidade). Condições para a elegibilidade: Nacionalidade brasileira; pleno exercício dos direitos políticos; alistamento eleitoral (deve estar regular); domicílio eleitoral na circunscrição que pretende concorrer (para o domicílio eleitoral contam vínculos afetivos, históricos, econômicos etc.); idade mínima para o cargo pretendido (na data da posse); filiação partidária. Inelegibilidade: Inalistáveis e analfabetos (art. 14, § 4º/CF) + causas infraconstitucionais (Lei Complementar 64 alterada pela Lei Complementar 135 – “Ficha Limpa”; valem para cargos específicos em situações específicas, ex: contas rejeitadas, terceiro mandato). Elegibilidade do militar: Não sendo inalistável (caso do conscrito) é elegível. Nunca há militares na ativa com mandato. Militares com menos de 10 anos de serviço ativo são desligados de sua força permanentemente e militares com mais de 10 anos de serviço ativo vão para a reserva (afastados temporariamente). Art. 14. §8º da CF. Perda/suspensão dos direitos políticos: Perda da nacionalidade, improbidade administrativa, incapacidade civil absoluta, condenação criminal. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS Estado federal: Convivência de diferentes ordenamentos jurídicos em um mesmo território (dividido em unidades subnacionais com autonomia político‐administrativa). Necessidade de regras claras de repartição de competências. Obs: A União não se confunde com o Estado brasileiro. Este é dotado de soberania, enquanto a União, assim como os demais entes internos possui autonomia. Competências comuns/concorrentes: todos os níveis federais estão habilitados a exercer a função. Competências materiais/administrativas: União (art. 21 e art. 23 da CF). Estados (art. 25, §2º da CF: prestação de serviço de gás canalizado). Municípios (art. 30 da CF: transporte coletivo urbano e saneamento básico urbano). Competências legislativas: União (art. 22 da CF: excepcionalmente pode delegar essas competências aos estados, mas não em caráter total nem definitivo). Estados (pequeno âmbito de atuação legislativa; competência residual: o que não é de competência nem da União nem dos municípios fica com os estados). Municípios (legisla sobre temas de interesse local, ideia presente desde o Ato Adicional de 1834; conceito vago, sem definição teórica/doutrinal; depende do julgamento casuístico do STF). Art. 24/CF (competências legislativas concorrentes): Os estados fazem normas específicas que adaptam à realidade local as normas gerais da União. Eles têm ampla liberdade legislativa até que a União edite uma norma geral. A norma estadual que colide com a lei federal é suspensa.
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