obrigações 9

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DIREITO CIVIL II – OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL
PROF: RAFAELLA LESSA
Aula 9
TEORIA INADIMPLMENTO DAS OBRIGAÇÕES
Inadimplemento relativo, parcial ou mora – é a hipótese em que há apenas um descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida. 
Inadimplemento total ou absoluto – é a hipótese em que a obrigação não pode ser mais cumprida, tornando-se inútil ao credor.
TÍTULO IV
Do Inadimplemento das Obrigações
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
REGRAS QUANTO AO INADIMPLEMENTO RELATIVO OU MORA 
A mora é o atraso, o retardamento ou a imperfeita satisfação obrigacional, havendo um inadimplemento relativo. O conceito de mora pode também ser retirado da leitura do art. 394 do CC, cujo teor é: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Assim, repise-se que mora não é apenas um inadimplemento temporal, podendo estar relacionada com o lugar ou a forma de cumprimento. Ademais, pelo que consta desse comando legal, percebe-se que há duas espécies de mora.
CAPÍTULO II
Da Mora
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
O principal efeito da mora do devedor é a responsabilização do sujeito passivo da obrigação por todos os prejuízos causados ao credor, mais juros, atualização monetária – segundo índices oficiais – e honorários do advogado, no caso de propositura de uma ação específica (art. 395, caput, do CC).
Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
Conforme o art. 399 do Código Civil atual, o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso. Entretanto, tal responsabilidade é afastada se o devedor provar isenção total de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.
Por fim, cumpre abordar a purgação ou emenda da mora, que significa afastar os efeitos decorrentes do inadimplemento parcial, principalmente do atraso no cumprimento. Nos termos do art. 401 do CC, a purgação da mora pode se dar de duas formas:
Art. 401. Purga-se a mora:
I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;
II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.
Por fim, cumpre abordar a purgação ou emenda da mora, que significa afastar os efeitos decorrentes do inadimplemento parcial, principalmente do atraso no cumprimento. Nos termos do art. 401 do CC, a purgação da mora pode se dar de duas formas:
Art. 401. Purga-se a mora:
I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;
II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.
REGRAS QUANTO AO INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DA OBRIGAÇÃO
Não cumprindo o sujeito passivo a prestação, passa ele a responder pelo valor correspondente ao objeto obrigacional, acrescido das demais perdas e danos, mais juros compensatórios, cláusula penal (se prevista), atualização monetária, custas e honorários de advogado (art. 389 do CC).
A respeito dos honorários advocatícios mencionados no dispositivo, conforme o Enunciado n. 161 da III Jornada de Direito Civil, “apenas têm cabimento quando ocorre efetiva atuação profissional do advogado”. O enunciado tende a afastar a atuação de pessoas inidôneas e até de empresas especializadas que exploram a atividade de cobrança de valores, cobrando honorários mesmo sem a intervenção de advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, o que é realmente condenável. 
Ainda no que concerne aos honorários advocatícios, surgem dúvidas quanto à previsão do art. 389 do CC, sem prejuízo de outros dispositivos do Código que fazem menção a eles (cite-se, por exemplo, o art. 404 do CC). 
Nos casos de inadimplemento absoluto, a principal consequência refere-se ao pagamento de perdas e danos, previstas entre os arts. 402 a 404 do CC. Na realidade, há ainda o art. 405, inserido na mesma seção. Porém, entendemos que tal dispositivo legal está mal colocado, eis que trata mais propriamente da matéria de juros, ainda a ser estudada.
CAPÍTULO III
Das Perdas e Danos
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.
As perdas e danos referenciados na atual codificação privada apenas tratamdos danos materiais. Todavia, anote-se que outros danos podem surgir do inadimplemento obrigacional, caso dos danos morais (art. 5.º, V e X, da CF/1988) e dos danos estéticos (Súmula 387 do STJ).
DOS JUROS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 
Aprofundando a análise da responsabilidade contratual, um dos principais efeitos do inadimplemento da obrigação é a incidência de juros a serem suportados pelo devedor. 
CAPÍTULO IV
Dos Juros Legais
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.    (Vide ADIN 5867)   (Vide ADC 58)  (Vide ADC 59)   (Vide ADPF 131)
Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Os juros podem ser conceituados como frutos civis ou rendimentos, devidos pela utilização de capital alheio. No âmbito do Direito Civil, os juros podem ser assim classificados: 
1. Quanto à origem: 
Juros convencionais – decorrem de acordo entre as partes. 
Juros legais – decorrem da norma jurídica. 
2. Quanto à relação com o inadimplemento: 
Juros moratórios – Constituem um ressarcimento imputado ao devedor pelo descumprimento parcial da obrigação. Como regra geral, os juros moratórios são devidos desde a constituição em mora e independem da alegação e prova do prejuízo suportado (art. 407 do CC). 
Juros compensatórios ou remuneratórios – São aqueles que decorrem de uma utilização consentida do capital alheio, como nos casos de inadimplemento total da obrigação.
CAPÍTULO V
Da Cláusula Penal
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
A cláusula penal pode ser conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido. Pela sua previsão no Código Civil, sua concepção está relacionada e é estudada como tema condizente ao inadimplemento obrigacional, entre os arts. 408 a 416.
A cláusula penal é pactuada pelas partes no caso de violação da obrigação, mantendo relação direta com o princípio da autonomia privada, motivo pelo qual é também denominada multa contratual ou pena convencional. Trata-se de uma obrigação acessória que visa a garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de descumprimento. Por ser acessória, aplica-se o princípio pelo qual a obrigação acessória deve seguir a principal (princípio da gravitação jurídica), fazendo com que no caso de nulidade do contrato principal a multa também seja declarada nula.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
De acordo com a melhor doutrina, a cláusula penal tem basicamente duas funções. Primeiramente, a multa funciona como uma coerção, para intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal, sob pena de ter que arcar com essa obrigação acessória (meio de coerção, com caráter punitivo). Além disso, tem função de ressarcimento, prefixando as perdas e danos no caso de inadimplemento absoluto da obrigação (caráter de estimação).
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Multa moratória = obrigação principal + multa 
Multa compensatória = obrigação principal ou multa
DAS ARRAS OU SINAL 
As arras ou sinal podem ser conceituados como sendo o sinal, o valor dado em dinheiro ou o bem móvel entregue por uma parte à outra, quando do contrato preliminar, visando a trazer a presunção de celebração do contrato definitivo. As arras ou sinal são normalmente previstos em compromissos de compra e venda de imóvel. Exemplificando, imagine-se o caso em que é celebrado um compromisso de compra e venda de imóvel com valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Para tornar definitivo o contrato o compromissário comprador paga R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao promitente vendedor.
CAPÍTULO VI
Das Arras ou Sinal
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
Nesse sentido, se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão estas, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal (art. 417 do CC). 
Por este comando legal, percebe-se a primeira função do sinal: funcionar como antecipação do pagamento, valendo como desconto quando do pagamento do valor total da obrigação. 
As arras também têm outras duas funções: 
1.ª função – tornar definitivo o contrato preliminar. 
2.ª função – funcionar como antecipação das perdas e danos, funcionando também a) b) como penalidade. A função de penalidade está dentro da antecipação das perdas e danos.
Como se pode notar, a natureza das arras é muito próxima da cláusula penal, tendo também natureza acessória. De acordo com o tratamento dado pelo Código Civil, duas são as espécies de arras ou sinal: 
Arras confirmatórias – presentesna hipótese em que não constar a possibilidade de arrependimento quanto à celebração do contrato definitivo, tratando-se de regra geral.
Arras penitenciais – no caso de constar no contrato a possibilidade de arrependimento.