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DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO ALESSANDRO SANCHEZ PARTE 01 APRESENTAÇÃO DIREITO FINANCEIRO E ECONÔMICO Trata das disposições legais que regem a economia do Estado e fixam as normas de aplicação dos fundos públicos às necessidades da Administração Pública. No Direito Econômico, é apre- sentado o rol de normas jurídicas constitucionais que regulam a produção e a circulação de pro- dutos e serviços, com vista às políticas econômicas do país. Professor Alessandro Sanchez DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO 3 AULA 01 1 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O DIREITO CONCORRENCIAL 1.1 – Dignidade da Pessoa Humana A dignidade da pessoa humana é princípio constitucional que leva a uma difícil e primeira análise, a de conceituar dignidade, para que, em seguida, se possa trabalhar a praticidade, a sua aplicação e o alcance no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Não basta que a Constituição Federal proteja a vida, mas é indispensável que o Poder Público coloque à disposição do cidadão os equipamentos necessários para que ele também tenha uma vida digna. O ser humano é bom e mau, e essa discussão é necessária para a regulação da convivência humana e, logicamente, para os objetivos da ciência do direito. Assim, para definir dignidade, é preciso levar em conta todas as violações que foram pra- ticadas para, contra elas, lutar. Portanto, deduz-se a dignidade como uma virtude sempre inerente à pessoa humana. Claro que aqui se está diante de um princípio que deve ser buscado e protegido pelo Estado e, na interpretação constitucional, se faz referência ao primeiro capítulo, quando da discussão da proporcionalidade, igualdade, adequação e necessidade. Tal princípio será ́utilizado como a razão das normas da ordem econômica, como o princípio que inspira e conduz. Assim, a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa deve desenvolver-se com fundamento na dignidade da pessoa humana. A sua aplicação prática na interpretação do desenvolvimento econômico com base em práticas que garantam o bem-estar social das pessoas, em prol da consecução de melhorias para as suas vidas, por meio da circulação de riquezas, valorizando o trabalho e a livre-iniciativa empresarial. Afastar-se de tal princípio seria o mesmo que esvaziar o seu sentido material. Para José Joaquim Gomes Canotilho, “a dignidade humana como princípio não apenas remarca e confere unidade aos direitos fundamentais, direitos individuais, sociais e econômicos, mas também na ordem econômica”. A apresentação na ordem econômica é considerada não apenas como fundamento da república, mas também como a finalidade para a qual se deve voltar a ordem econômica. 4 O princípio da defesa do meio ambiente percebido no art. 225 da Constituição Federal é considerado direito fundamental, aliás, preservar o meio ambiente é fator necessário para o desenvolvimento da atividade econômica, como condição essencial para o livre desenvolvimento das potencialidades do indivíduo e para a melhoria da convivência social. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo- se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva- ló para as presentes e futuras gerações. 1.2 – Princípio da Propriedade Privada e da Função Social da Propriedade Tais princípios são estudados a partir do art. 170 da Constituição Federal Brasileira e, portanto, considerados princípios basilares para a consecução da dignidade humana na ordem econômica, sendo sua análise feita a partir dos incisos II e III do art. 170, entrelaçadamente, como segue: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II – propriedade privada; III – função social da propriedade; A propriedade privada compreende várias faculdades, as de acesso à propriedade, as de livre uso e fruição, as de livre transmissão e as de não privação. A tutela jurídica de cada um desses aspectos da propriedade não tem que ser a mesma. Pode-se dizer que a propriedade privada é um pressuposto do princípio da função social da propriedade, e o exercício do domínio só́ será ́ constitucional se condisser com essa dupla característica da propriedade: domínio privado, frutos privados e sociais. 1.3 – Princípio da Liberdade de Iniciativa e Liberdade de Concorrência A liberdade de iniciativa econômica é princípio que se pauta na busca de que a liberdade de mercado traga qualidade e preços justos aos consumidores. Tal proposição não vem desacompanhada da liberdade de concorrência, de maneira a trazer mais do que a iniciativa de se organizar economicamente, sendo de necessidade o incentivo da concorrência com o proposito de servir aos interesses da sociedade. A proposta acima seria perfeita se não fosse utópica. O mercado sem regras não segue apenas no sentido da concorrência e oferecimento de produtos e serviços em escala, de modo diversificado e com preço justo ao consumidor. A parte utópica está no fato de que um mercado livre sem regulação estatal é um prato cheio para “monopólios” e “oligopólios” em estruturas e concentrações empresariais formadas justamente para não permitir a concorrência, funcionando de forma egoísta e prejudicial aos consumidores. Como solucionar tal questão? 5 Os estados constroem um sistema de regras para garantir um mínimo de controle às relações econômicas. O nosso país, na mesma linha de diversos outros, seguiu o formato de adotar uma “Constituição Econômica”, com princípios e regras de regulação da economia de mercado. A nossa Constituição Federal regula a economia de mercado por meio do inciso IV de seu art. 170, separando para si alguns monopólios e nos fazendo afirmar que o princípio da liberdade de concorrência não tem em seu bojo conteúdo absoluto. O art. 177 da Constituição traz mandamento que reserva para si o monopólio das jazidas de petróleo, gás natural, assim como de minério e de minerais nucleares. Art. 177. Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidro- carbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de deri- vados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializa- ção e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com ex- ceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. Quando o assunto segue para a seara privada, a nossa Constituição Federal coloca poderes nas mãos de legislação ordinária. Em nosso país, a principal lei de repressão do abuso do poder econômico é a Lei 12.529/2011. Ainda no campo da concorrência, o nosso legislador cuidou de conferir proteção aos autores (art. 5º, XXVII) e aos titulares de propriedade industrial de invenções, modelos de utilidade, desenhos industrial e marcas (art. 5º, XXIX), além da proteção que a legislação ordinária oferece (Lei 9.279/1996). Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviola- bilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprie- dade, nos termos seguintes: XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio tempo- rário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à pro- priedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômi- co do País; 6 Ao adentrar em tal discussão, não há como deixar de lado a tratativa a respeito do sentido e alcance da liberdade e a polemica que sempre se instaura em decorrência dos limites. A primeira consideração que a ordem econômica traz se dá justamente em decorrência da liberdade de iniciativa e da de concorrência, logo, sabe-se que não será ́ fácil tratar do tema trazendo o elemento da preservação, proteção e defesa do meio ambiente, é exatamente isso que o intérprete precisa buscar. A regulamentação da concorrência, portanto, não afasta a liberdade do comercio e da indústria. Assim, a ótica da livre-iniciativa, com restrições, que insere o homem como ser político no ce- nário coletivo sem retirar-lhe a individualidade, leva à consecução do objetivo, que é o desen- volvimento econômico com a proteção e defesa do meio ambiente, para assegurar a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Dignidade da pessoa humana: Propriedade privada e função social da propriedade: Liberdade de iniciativa e de concorrência: • supraprincípio • Mínimo necessário para existência digna • razões das normas da ordem econômica → inspira e conduz • Preservação do meio ambiente • domínio privado, frutos privados e sociais • Meio ambiente é fator básico da prdução econômica • Preservação do meio ambiente • liberdade de mercado busca qualidade e preços justos aos consumidores • Mercado regulamentado permite a concorrência 2 – Lei nº 8.137, de 27 de Dezembro de 1990 A lei 8.137/90 nasceu com o intuito de proteger a sociedade de certas condutas que atentem contra á ordem tributaria, de modo que recebeu assim tutela penal visando garantir o respeito e proteção a esses direitos. A Ordem Econômica é um bem jurídico protegido constitucionalmente pelo art. 170 da CF, que tem como finalidade proteger a integridade e a regularidade da economia nacional: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV – livre concorrência; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 7 Neste crime será sujeito ativo o empresário, tratando-se assim de um crime próprio. E tem como sujeito ativo, toda a sociedade e não só o Estado, uma vez que o abuso atingi a todos. O crime de abuso do poder econômico, ira se configurar com o uso excessivo do poder econômico, ou seja, o crime somente se configura com uma conduta que ultrapassa os atos comuns praticados pelo agente. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica defini abuso de poder econômico como sendo “o comportamento de uma empresa ou grupo de empresas que utiliza seu poder de mercado para prejudicar a livre concorrência, por meio de condutas anticompetitivas. A existência de poder de mercado por si só não é considerada infração à ordem econômica.” Outro ponto relevante é entendermos o que significa os termos domínio do mercado e eliminação da concorrência, se paramos para analisar ficara evidente que se trata de causa e efeito, ou seja, o domínio de mercado consequentemente gera a eliminação, total ou parcial de concorrência, pois ela passa a perder seu espaço dentro do mercado. E é com o domínio de mercado que ocorre o abuso, pois não havendo nenhuma concorrência, aquele que domina o mercado poderá impor o valor que quiser aos consumidores, sendo este obrigado a pagar o valor imposto para ter acesso a aquele determinado bem ou serviço. E por fim, qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas, esta relacionada ao meio de execução, ou seja, qualquer forma de pacto, acordo, combinação entre as empresas para que estas dominem o mercado. Outra hipótese em que há crime contra a ordem tributaria esta na combinação entre ofertantes, é o caso da união de esforços entre os ofertantes de determinado produto ou serviços objetivando: → Fixação Artificial De Preços Ou Quantidades Vendidas Ou Produzidas. Nesse caso o individuo tem como finalidade elevar ou abaixar o valor de maneira ilusória, ou seja, não se trata de um preço real, é transmitido uma ideia falsa de preço e quantidade, de modo que as empresas passem a dominar o mercado por meio de manipulação, enganando os consumidores. → Controle Regionalizado Do Mercado Por Empresa Ou Grupo De Empresas. Aqui as empresas entram em colaboração para dominar o espaço regionalizado do mercado de consumo ou serviços. Note que nesse caso há uma limitação de espaço, as empresas tem como finalidade agir em uma determinada região, resultando com seu ato na eliminação da concorrência dentro daquele espaço. 8 → Controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Por fim, temos a hipótese das empresas formarem uma aliança com a finalidade de controlar a rede de distribuição ou de fornecedores de um determinado produto ou serviço, havendo assim uma manipulação no momento de distribuir ou fornecer algo, conseguindo controlar e manipular o mercado. Os termos acordo, convenio, ajuste ou aliança estão relacionados ao meio de execução, de modo que qualquer meio de pactuação entre as empresas para os fins acima explicados constitui o tipo penal. 3 – MECANISMOS DE CONTROLE DA REGULAÇÃO DA CONCORRÊNCIA DO DIREITO ANTITRUSTE Os principais mecanismos de controle trazem em primeiro plano a repressão a determinadas condutas consideradas danosas à economia de mercado, por prejudiciais à concorrência e, em uma segunda análise, a prevenção por meio da análise de determinadas operações de concentração, como segue: 1. Controle Repressivo – Construção de tipos penais caracterizando condutas anticoncorrenciais merecedoras de sanção (tipos ilícitos). 2. Controle Preventivo (controle de estruturas) – Análise de operações de concentração entre empresas, como fusão, incorporação em agrupamentos de unidades empresariais. A regulação visa, além de tudo isso, trazer normas sobre a cessação do controle do “mercado relevante”, afastando posição dominante de uma determinada empresa controladora de parcela substancial “relevante” do mercado. O melhor conceito de “parcela substancial” é aquele de acordo com os objetivos do legislador, que entende por presumir a posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. Duclerc Verçosa explica que: (...) os sujeitos ativos da posição dominante – e, portanto, os autores da infração à ordem econômica ora considerada – podem estar em qualquer posição da cadeia de produção e circulação de bens e serviços: um fabricante de produto sem concorrentes significativos; um fornecedor de matéria-prima escassa; uma cadeia de supermercados com muitas lojas em determinada região geográfica; o titular de um programa de computadores largamente utilizado; uma instituição financeira que se torna líder em determinado campo de concessão de crédito; etc. O exercício regular de posição dominante não consiste em uma infração à ordem econômica, a não ser que o seu exercício se dê de forma abusiva. 9 4 – DEFESA DA CONCORRÊNCIA NA LEI 12.529/11 A Lei 12.529/11 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesados consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela lei 12.529/11. 4.1 – Da Territorialidade Aplica-se a lei 12.529/11, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos na lei 12.529/11, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. 4.2 – Do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secreta- ria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas na lei 12.529/11. 10 4.2.1 – Do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas na lei 12.529/11. 4.2.2 – Da Estrutura Organizacional do Cade O Cade é constituído pelos seguintes órgãos: • Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; • Superintendência-Geral; e • Departamento de Estudos Econômicos. 4.3 – Do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. As decisões do Tribunal serão tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros, sendo o quórum de deliberação mínimo de 3 (três) membros. As decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo- se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. As autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo Cade, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência. O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos. Principais funções do Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas na lei 12.529/11: • decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; • decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; • ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; 11 4.4 – Da Competência dos Conselheiros do Tribunal Compete, principalmente, aos Conselheiros do Tribunal: • requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; • adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento; 4.5 – Da Superintendência-Geral O Cade terá em sua estrutura uma Superintendência-Geral, com 1 (um) Superintendente- Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições específicas serão definidas em Resolução. Art. 12 § 1º O Superintendente-Geral será escolhido dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou econômico e re- putação ilibada, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal. § 2º O Superintendente-Geral terá mandato de 2 (dois) anos, permitida a re- condução para um único período subsequente. Compete à Superintendência-Geral: I – zelar pelo cumprimento da lei 12.529/11, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; II – acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; III – promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; IV – decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório; V – instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; 12 São atribuições do Superintendente-Geral: I – participar, quando entender necessário, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal e proferir sustentação oral, na forma do regimento interno; II – cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal na forma determinada pelo seu Presidente; III – requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais relativas ao exercício das competências da Superintendência-Geral; IV – determinar ao Economista-Chefe a elaboração de estudos e pareceres; V – ordenar despesas referentes à unidade gestora da Superintendência-Geral; e VI – exercer outras atribuições previstas em lei. 4.6 – Da Procuradoria Federal junto ao Cade Funcionará junto ao Cade Procuradoria Federal Especializada, competindo-lhe: I – prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Cade; II – representar o Cade judicial e extrajudicialmente; III – promover a execução judicial das decisões e julgados do Cade; IV – proceder à apuração da liquidez dos créditos do Cade, inscrevendo-os em dívida ativa para fins de cobrança administrativa ou judicial; V – tomar as medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela Superintendência-Geral, necessárias à cessação de infrações da ordem econômica ou à obtenção de documentos para a instrução de processos administrativos de qualquer natureza; VI – promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, mediante autorização do Tribunal; VII – emitir, sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo Superintendente-Geral, parecer nos processos de competência do Cade, sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; VIII – zelar pelo cumprimento da lei 12.529/11; e IX – desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribuídas pelo regimento interno. Parágrafo único. Compete à Procuradoria Federal junto ao Cade, ao dar execução judicial às decisões da Superintendência-Geral e do Tribunal, manter o Presidente do Tribunal, os Conselheiros e o Superintendente-Geral informados sobre o andamento das ações e medidas judiciais. O Procurador-Chefe será nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, dentre cidadãos brasileiros com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório conhecimento jurídico e reputação ilibada. O Procurador-Chefe terá mandato de 2 (dois) anos, permitida sua reconduçãopara um único período. 13 O Procurador-Chefe poderá participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal, prestan- do assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros, na forma do Regi- mento Interno do Tribunal. Aplicam-se ao Procurador-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos Conselhei- ros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões. Nos casos de faltas, afastamento temporário ou impedimento do Procurador-Chefe, o Plenário indicará e o Presidente do Tribunal designará o substituto eventual dentre os integrantes da Procuradoria Federal Especializada. 4.7 – Do Departamento de Estudos Econômicos O Cade terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão. O Economista-Chefe será nomeado, conjuntamente, pelo Superintendente-Geral e pelo Pre- sidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento econô- mico. O Economista-Chefe poderá participar das reuniões do Tribunal, sem direito a voto. Aplicam-se ao Economista-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos Conselhei- ros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões. 4.8 – Da Secretaria de Acompanhamento Econômico Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: I – opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas; II – opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; III – opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; IV – elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Cade, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier a sucedê-lo; 14 A Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará anualmente relatório de suas ações voltadas para a promoção da concorrência. 4.9 – Do Ministério Público Federal Perante o Cade O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator. 4.10 – Do Patrimônio, das Receitas e da Gestão Administrativa, Orçamentária e Financeira Compete ao Presidente do Tribunal orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade, respeitadas as atribuições dos dirigentes dos demais órgãos previstos no art. 5º da lei 12.529/11. A Superintendência-Geral constituirá unidade gestora, para fins administrativos e financeiros, competindo ao seu Superintendente-Geral ordenar as despesas pertinentes às respectivas ações orçamentárias. Para fins administrativos e financeiros, o Departamento de Estudos Econômicos estará ligado ao Tribunal. Anualmente, o Presidente do Tribunal, ouvido o Superintendente-Geral, encaminhará ao Poder Executivo a proposta de orçamento do Cade e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço àquela autarquia. Ficam instituídas as taxas processuais sobre os processos de competência do Cade, no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), que têm como fato gerador a apresentação dos atos previstos no art. 88 da Lei 12.529/11 e no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para processos que têm como fato gerador a apresentação de consultas de que trata o § 4º do art. 9º da lei 12.529/11. Art. 23. Instituem-se taxas processuais sobre os processos de competência do Cade, no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), para os proces- sos que têm como fato gerador a apresentação dos atos previstos no art. 88 desta Lei, e no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para os processos que têm como fato gerador a apresentação das consultas referidas no § 4º do art. 9º desta Lei. O produto da arrecadação das multas aplicadas pelo Cade, inscritas ou não em dívida ativa, será destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que trata o art. 13 da Lei nº 4.347, de 24 de julho de 1985 , e a Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995 . As multas arrecadadas na forma da Lei 12.529/11 serão recolhidas ao Tesouro Nacional na forma regulamentada pelo Poder Executivo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7347orig.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7347orig.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9008.htm 15 O Cade submeterá anualmente ao Ministério da Justiça a sua proposta de orçamento, que será encaminhada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para inclusão na lei orçamentária anual, a que se refere o § 5º do art. 165 da Constituição Federal . O Cade fará acompanhar as propostas orçamentárias de quadro demonstrativo do planejamento plurianual das receitas e despesas, visando ao seu equilíbrio orçamentário e financeiro nos 5 (cinco) exercícios subsequentes. A lei orçamentária anual consignará as dotações para as despesas de custeio e capital do Cade, relativas ao exercício a que ela se referir. Somam-se ao atual patrimônio do Cade os bens e direitos pertencentes ao Ministério da Justiça atualmente afetados às atividades do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico. file:///Users/rpesce/Desktop/Sanchez/../../../Constituicao/Constituicao.htm#art165§5 16 AULA 02 1 – LIBERDADE ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A liberdade de iniciativa econômica é princípio que se pauta na busca de que a liberdade de mercado traga qualidade e preços justos aos consumidores. Tal proposição não vem desacompanhada da liberdade de concorrência, de maneira a trazer mais do que a iniciativa de se organizar economicamente, sendo de necessidade o incentivo da concorrência com o propósito de servir aos interesses da sociedade. A proposta acima seria perfeita se não fosse utópica. O mercado sem regras não segue apenas no sentido da concorrência e oferecimento de produtos e serviços em escala, de modo diversificado e com preço justo ao consumidor. A parte utópica está no fato de que um mercado livre sem regulação estatal é um prato cheio para “monopólios” e “oligopólios” em estruturas e concentrações empresariais formadas jus- tamente para não permitir a concorrência, funcionando de forma egoísta e prejudicial aos consumidores. Como solucionar tal questão? Os estados constroem um sistema de regras para garantir um mínimo de controle às relações econômicas. O nosso país, na mesma linha de diversos outros, seguiu o formato de adotar uma “Constituição Econômica”, com princípios e regras de regulação da economia de mercado. A nossa Constituição Federal regula a economia de mercado por meio do inciso IV de seu art. 170, separando para si alguns monopólios e nos fazendo afirmar que o princípio da liberdade de concorrência não tem em seu bojo conteúdo absoluto. O art. 177 da Constituição traz mandamento que reserva para si o monopólio das jazidas de petróleo, gás natural, assim como de minério e de minerais nucleares. Na seara privada, a nossa Constituição Federal coloca poderes nas mãos de legislação ordinária.Em nosso país, a principal lei de repressão do abuso do poder econômico é a Lei 12.529/2011. Ainda no campo da concorrência, o nosso legislador cuidou de conferir proteção aos autores (art. 5º, XXVII) e aos titulares de propriedade industrial de invenções, modelos de utilidade, desenhos industrial e marcas (art. 5º, XXIX), além da proteção que a legislação ordinária oferece (Lei 9.279/1996). Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; 17 XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio tempo- rário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à pro- priedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômi- co do País; Ao adentrar em tal discussão, não há como deixar de lado a tratativa a respeito do sentido e alcance da liberdade e a polêmica que sempre se instaura em decorrência dos limites. A primeira consideração que a ordem econômica traz se dá ́ justamente em decorrência da liberdade de iniciativa e da de concorrência. Atenção A regulamentação da concorrência, portanto, não afasta a liberdade do comercio e da indústria. A Ordem Econômica é um bem jurídico protegido constitucionalmente pelo art. 170 da CF, que tem como finalidade proteger a integridade e a regularidade da economia nacional: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV – livre concorrência; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Outro ponto relevante é entendermos o que significa domínio do mercado, pois fica evidente que se trata de causa e efeito. O domínio de mercado consequentemente gera a eliminação, total ou parcial de concorrência, pois ocorre a perda de espaço dentro do mercado. 2 – DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA A Lei nº. 13.874/20119, que surgiu através da MP 881/2019 instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, de modo a estabelecer normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do inciso IV do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. 18 O art. 170 da Constituição Federal elenca os princípios específicos da ordem econômica em seu título, muito embora não sejam esses os únicos a serem aplicados no estudo interpretativo da disciplina, assim como, de igual maneira, seria erro considerar todos os princípios constitucionais para a aplicação da atividade interpretativa. Na disposição fundamenta-se a empresa em vista da liberdade de iniciativa de qualquer cidadão que pretenda empreender na produção e comércio de bens e serviços de forma organizada, profissional e com busca de lucro. 3 – PRINCÍPIOS DA LIBERDADE ECONÔMICA NA LEI 13.874/19 3.1. Noções Introdutórias Segundo o art. 2.º, Lei nº. 13.874/20119, são princípios que norteiam os Direitos da Liberdade Econômica: • a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; • a boa-fé do particular perante o poder público; • a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econô- micas; • o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado. Regulamento disporá sobre os critérios de aferição para afastamento do o reconheci- mento da vulnerabilidade do particular perante o Estado, limitados a questões de má-fé ou reincidência. 19 4 – DA DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA NA LEI São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica; II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas: a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público; b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e c) a legislação trabalhista; III – definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda; IV – receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento; V – gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário; VI – desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos; VII – (VETADO); VIII – ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública; IX – ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei; X – arquivar qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital, conforme técnica e requisitos estabelecidos em regulamento, hipótese em que se equiparará a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato de direitopúblico; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art170p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art170p 20 XI – não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico, entendida como aquela que: a) (VETADO); b) requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular, sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da referida medida; c) utilize-se do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou da atividade econômica solicitada; d) requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica; ou e) mostre-se sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação; e XII – não ser exigida pela administração pública direta ou indireta certidão sem previsão expressa em lei. 5 – DA ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO As propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico. Regulamento disporá sobre a data de início da exigência e sobre o conteúdo, a metodo- logia da análise de impacto regulatório, os quesitos mínimos a serem objeto de exame, as hipóteses em que será obrigatória sua realização e as hipóteses em que poderá ser dispensada. 6 – ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS 6.1. Autonomia patrimonial da Pessoa Jurídica no Código Civil Inicialmente, devemos tratar sobre o fato de que o direito reconhece a autonomia da pessoa jurídica com titularidade patrimonial. O patrimônio das pessoas jurídicas não se confunde com o patrimônio dos sócios. “Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um ins- trumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art49a 21 A concessão de personalidade jurídica, tendo em vista seus efeitos, não em raros casos, leva a cometimento de atos abusivos contra credores e terceiros. É o caso do sujeito que adquire bens para a pessoa jurídica, conduz tais bens para o patrimônio pessoal e não paga os credores, o que denota fraude, desviando a finalidade da pessoa jurídica. Por tal razão, quando a personalidade jurídica é utilizada para fazer valer fraude em detrimento de terceiros, considera-se ineficaz a personalidade jurídica da pessoa jurídica. “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos § § 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.” (NR) A desconsideração gera a perda da autonomia da pessoa jurídica e a possibilidade de responsabilizar o patrimônio pessoal dos sócios ou administradores em relação aos atos praticados de forma abusiva ou fraudulenta. Assim ocorrendo, desconsidera-se o favor da personalidade jurídica, para imputar a responsabilidade pelos atos praticados ao verdadeiro autor do abuso, que, destarte, deverá responder, pessoalmente, com seu patrimônio pelos atos praticados, conforme artigo 50 do Código Civil, a seguir:. “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art50.0 22 Assim, o Código Civil traz a considerada “Teoria Maior” da desconsideração da personalidade jurídica em casos de confusão patrimonial e o desvio de finalidade como hipóteses para a aplicação do instituto. A confusão patrimonial parte do pressuposto de que o patrimônio do sócio ou sócios e o patrimônio da pessoa jurídica estão separados apenas perante a lei, mas de fato o sócio, a título de exemplo, está adquirindo bens em nome da pessoa e vice-versa. O Código Civil no § 2º de seu artigo 50, regula o que deve ser considerado como confusão patrimonial: § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. A legislação considera o desvio de finalidade a hipótese de fraude acompanhada da intenção de prejudicar credores, o que demonstra a teoria subjetiva da desconsideração da personalidade jurídica, já. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. 6.2. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa e Proteção do Consumidor O Código de Defesa e Proteção do Consumidor foi a primeira lei a mencionar hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 28, quando, em detrimento do consumidor, houver: • abuso de direito; • excesso de poder, infração da lei ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; • falência, estado de insolvência ou encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Inclusive, recentemente, os nossos tribunais têm desconsiderado a personalidade jurídica sem qualquer uma das tais justificativas, por acolherem apenas o último parágrafo do art. 28 do CDC, que traz a questão do simples prejuízo do credor como autorizadora da ordem. A teoria presente neste Código é também chamada de “teoria menor” por parte da doutrina, que considera “maior” a teoria presente noCódigo Civil Brasileiro. 23 Assim, segundo o CDC, ainda que existam hipóteses elencadas no primeiro parágrafo de nosso texto e as leras “a”, “b” e “c”, o que se verifica é que basta o prejuízo do consumidor para que haja a desconsideração da personalidade jurídica para avançar nos bens dos sócios. (ADAPTADA – PROCURADOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DE RONDÔNIA – 2019) A constatação da insolvência e a inexistência de bens do devedor são suficientes para a desconsideração da personalidade jurídica. Gabarito: Errado. Comentário: pois preceitua o art. 50 do Código Civil que “em caso de abuso da persona- lidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.” 6.3. Desconsideração inversa da personalidade jurídica A desconsideração da personalidade jurídica também vem como técnica para coibir a utilização indevida da autonomia patrimonial da sociedade personificada, agora de modo inverso. Imagine o caso de um “Pai” que compra um veículo em nome da Pessoa Jurídica, mas para uso em sua vida pessoa. A “má” intenção é a de não pagar a pensão alimentícia. Nesse caso, também estamos diante de uma fraude, mas agora a fraude é inversa. Assim nasceu esse tipo de desconsideração. A desconsideração inversa da personalidade jurídica opera para coibir a confusão patrimonial entre sócio e sociedade, responsabilizando a sociedade personificada por obrigações do sócio que oculta seu patrimônio pessoal no patrimônio da sociedade. As ações que discutem alimentos cansaram de esbarrar nesse problema, gerando uma vitória de Pirro – a que o sujeito ganha, mas não leva -, trazendo um cenário de vazio ainda maior para o alimentando em vista da inadimplência. O Código de Processo Civil vigente faz a primeira inserção legislativa ao tema no momento em que o § 2º de seu art. 133 e hoje o próprio Código Civil compreende a utilização da desconside- ração inversa, a seguir: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 3º O disposto no caput e nos § § 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.” 24 (ADAPTADA – DEFENSOR PÚBLICO – 2018) A chamada desconsideração inversa ou invertida da personalidade jurídica diz respeito à situação em que um sócio da pessoa jurídica dela se utiliza para ocultar ou desviar bens particulares. Gabarito: Certo. Comentário: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada "inversa" para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros, preceitua o art. 50 do Código Civil que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” (ADAPTADA – ASSESSOR JURÍDICO – 2018) Em conformidade com a Lei n. 10.406/2002, a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede é obrigatória antes do início de sua atividade. Gabarito: Certo. Comentário: nos exatos termos do art. 967, CC, de modo que todas as demais se apresentam incorretas: Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. “Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.” (NR) “Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simé- tricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observa- da; e III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limita- da.” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art421.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art421a 25 A valorização da supremacia da vontade como fonte de direitos e obrigações representa a possibilidade reconhecida às partes de adotar, em seus múltiplos relacionamentos na ordem privada, as estipulações que julgarem mais convenientes. Artigo 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. Estamos diante de uma certa liberdade, pois temos algumas relativizações a seguir. Este princípio ainda se desdobra nos seguintes: • todos são livres para contratar ou não; • todos são livres para escolher com quem contratar; e • os contratantes têm ampla liberdade para estipular, de comum acordo, as cláusulas do contrato. “Art. 980-A. ...................................................................................................... .......................................................................................................................... § 7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.” (NR) “Art. 1.052. ..................................................................................................... § 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas. § 2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.” (NR) 7- A EIRELI E A SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL 7.1. A EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e a sociedade unipessoal limitada No que tange à EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, acrescenta o § 7º ao texto do art. 980-A, CC, no sentido de reafirmar a Autonomia Patrimonial da modalidade empresarial em comento para que “somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude”. Pois bem, o aludido § 7º é um acerto, mas não modifica a compreensão sobre a EIRELI, no sentido de sua separação do patrimônio na pessoa de seu titular já que a modalidade é constante do rol das Pessoas Jurídicas. Aliás, somos favoráveis a inclusão do dispositivo, caso a ideia do legislador seja pela manutenção do instituto. file:///C:\Users\LEIS\2002\L10406.htm#art980a§7. file:///C:\Users\LEIS\2002\L10406.htm#art1052§1 26 Em vista da instituição do afastamento da pluralidade da Sociedade Limitada, para a previsão da SociedadeUnipessoal na forma limitada, não haverá restrição patrimonial ou mesmo restrição acerca da possibilidade de o mesmo titular instituir mais de uma sociedade limitada unipessoal, o que, em primeiro momento, me traz uma sensação de que essa hipótese será mais razoável ao Empresariado. 8 – DO FUNDO DE INVESTIMENTO A lei 13.874/19 incorpora propostas que atendem a pleitos antigos do setor financeiro e que vão contribuir para o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro. Para a ANBIMA (Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais), examina a MP como fundamental ao criar um marco regulatório para os fundos de investimento e por aprimorar a chamada lei das sociedades anônimas, lei 6.404/76). DO FUNDO DE INVESTIMENTO ‘Art. 1.368-C. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza. § 3º O registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na Comissão de Valores Mobiliários é condição suficiente para garantir a sua publicidade e a oponibilidade de efeitos em relação a terceiros.’ O relatório define as responsabilidades dos cotistas e dos prestadores de serviços dos fundos de investimento, excluindo a 'responsabilidade solidária', ou seja, cada agente passa a responder individualmente por suas atribuições. 1.368-C, CC [...] I – a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas; II – a limitação da responsabilidade, bem como parâmetros de sua aferição, dos prestadores de serviços do fundo de investimento, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade; e III – classes de cotas com direitos e obrigações distintos, com possibilidade de constituir patrimônio segregado para cada classe. O texto também determina que o patrimônio de cada fundo pode ser dividido em classes e que, assim, os investidores terão direitos e obrigações específicas de acordo com suas cotas. Além disso, aponta a possibilidade de registro dos fundos diretamente na CVM (Comissão de Valores Mobiliários), sem a necessidade de tramitação em cartório, o que minimiza os custos de abertura. As propostas para a lei das S.A. visam agilizar os processos de emissões no mercado de capitais e também reduzir os custos das operações. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art1368c0 27 Além disso, ainda com o objetivo de aprimorar a lei das S.A., a MP exclui a necessidade de assinatura do boletim de subscrição para ofertas públicas cuja liquidação ocorra na bolsa de valores. O texto também atesta que a CVM poderá flexibilizar emissões de pequenas e médias empresas, contribuindo para que acessem o mercado de capitais. Finalmente, oferece a possibilidade de adoção de responsabilidade limitada pelo próprio fundo de investimento. CAPÍTULO X § 1º A adoção da responsabilidade limitada por fundo de investimento constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos ocorridos após a respectiva mudança em seu regulamento. A regulamentação da concorrência, portanto, não afasta a liberdade do comercio e da indústria. Chegamos ao final da nossa aula! Vimos aqui as normas acerca da defesa de concorrência, a forma como a legislação protege as empresas no âmbito econômico. Um forte abraço, Alessandro Sanchez Para tirar dúvidas e ter acesso a dicas e conteúdos gratuitos, acesse nossas redes sociais: • Instagram – Professor Alessandro Sanchez: https://www.instagram.com/ProfessorSanchez • Canal do YouTube do Professor Alessandro Sanchez: https://www.youtube.com/channel/alessandrosanchez http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#parteespeciallivroiiitituloiiicapitulox. https://www.instagram.com/ProfessorSanchez https://www.youtube.com/channel/alessandrosanchez DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO ALESSANDRO SANCHEZ PARTE 02 APRESENTAÇÃO DIREITO FINANCEIRO E ECONÔMICO Trata das disposições legais que regem a economia do Estado e fixam as normas de aplicação dos fundos públicos às necessidades da Administração Pública. No Direito Econômico, é apre- sentado o rol de normas jurídicas constitucionais que regulam a produção e a circulação de pro- dutos e serviços, com vista às políticas econômicas do país. Professor Alessandro Sanchez DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO 3 AULAS 03 E 04 1 – CONTROLE REPRESSIVO 1.1. Das Infrações da Ordem Econômica A Lei 12.529/11 aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ain- da que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser descon- siderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvên- cia, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. 4 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante. § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII– utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; 5 X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Art. 34. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 1.2. Da Prescrição Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. 6 Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apura- ção da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investi- gada. Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pen- dente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requeri- mento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorren- te da paralisação, se for o caso. Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescri- ção reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. 1.3. Do Direito de Ação Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de se- tembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, indepen- dentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. 2 – PRINCIPAIS CONDUTAS ILÍCITAS ANTICONCORRENCIAIS As condutas tipificadas na Lei 12.529/2011 como infracionais à ordem econômica se consti- tuem segundo o seu art. 36, independentemente de culpa, pela busca de seus efeitos, ainda que seus danosos objetivos não sejam alcançados. O nosso sistema prestigia a responsabilida- de objetiva do infrator que, em sua conduta perante o mercado, assume o risco por obrigação extremamente pesada. As principais condutas reguladas pela Lei 12.529/2011 são as elencadas a seguir, entre outras constantes do art. 36: a) Venda casada: o consumidor é forcado a adquirir produto casado pela falta de opção do produto predominante no mercado. b) Preços predatórios: prática de preços abaixo do custo, levando o consumidor à dependência no futuro, momento em que poderá́ majorar os preços. Utilizados acordos verticais para tais condutas (Cartéis). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm#art82 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm#art82 7 c) Recusa de contratar: o agente verticalmente integrado se recusa a comercializar matéria-prima para os concorrentes, diminuindo a oferta ao consumidor. d) Discriminação: prática de preços mais elevados aos seus concorrentes do que aqueles praticados à sua subsidiária. 2.1. Controle dos atos de concentração e estruturas Além de apontar ilícitos, o legislador ordinário adota um sistema de controle dos atos de con- centração, como fusões e incorporações, no art. 88 da Lei 12.529/2011. Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). As principais estruturas de concentração são as seguintes: a) Concentrações – empresas se unem em um só́ centro de controle decisório. Pode aconte- cer em forma de fusão. b) Cooperações – empresas possuem um menor grau de integração formal. A informalidade é requisito geralmente encontrado na prática de cartéis, enquanto empresas se unem clan- destinamente com práticas que visem o domínio do mercado. 8 b.1) Formato horizontal – mesmo mercado relevante por produtos que se substituem. Ex.: Sadia e Perdigão ou Itaú́ e Unibanco, lembrando que os exemplos são reais e se tratam de fusões lícitas e aprovadas pelo governo. b.2) Formato vertical – elos distintos de uma mesma cadeia produtiva. Ex.: empresa que fabrica e comercializa veículos incorpora empresa fabricante de aço. c) Conglomerados – empresas que não tenham relação quanto à atividade desenvolvida. Ex.: um banco que adquire umaconcessionária de veículos e uma empresa de eletrodomésti- cos. Tais estruturas de concentração tem o seu formato submetido ao controle do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). Para tanto, é necessário que: a) um dos grupos envolvidos na operação tiver registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); b) ou, ainda, quando pelo menos um outro grupo envolvido na operação tiver registra- do, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano ante- rior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). 9 Na Lei 12.529/2011, o CADE é formado pelo TADE (Tribunal Administrativo de Defesa Econômi- ca), pela Superintendência-Geral e pelo Tribunal de Estudos Econômicos. 2.2. Controle dos atos de concentração e estruturas O Tribunal Administrativo, principalmente por intermédio de seus conselheiros, busca con- trolar o direito concorrencial, aplicando apenações utilizando como base o faturamento do ano anterior ao início das investigações: proibição de contratar com a administração pública; alienação de ativos; recomendação de não aceitação de parcelamentos tributários às autori- dades fiscais; desconsideração da personalidade jurídica; medidas judiciais acautelatórias de busca e apreensão; programa de leniência, entre outros mecanismos para a defesa do mercado concorrencial. No programa de leniência, a negociação deve se dar perante o CADE por intermédio de sua Superintendência-Geral, funcionando como uma delação premiada, em que apenas a primeira empresa solicitante pode se aproveitar de tal benefício. A ideia do programa de leniência parte do fato de os órgãos administrativos não terem informa- ções suficientes para sugerir condenação na prática de ilícito, além disso, para que o benefício seja concedido, a empresa considerada líder na prática do ato anticoncorrencial não pode pedir o benefício. O Poder Judiciário e o Ministério Público têm oferecido suporte ao instituto que tem ajudado na solução de diversos casos recentes em que se verificou inclusive prática de cartéis. 10 A investigação (procedimento administrativo) se instaura perante a Superintendência-Geral, que tem as seguintes atribuições: 1) Análise de elementos mínimos de materialidade; 2) Averiguação preliminar: inquérito inquisitorial em que há previsão de sigilo. Tal procedi- mento prevê̂ as seguintes hipóteses: a) Não há elementos para continuar a persecução administrativa = ARQUIVAMENTO com recurso ex officio ao CADE; b) Havendo elementos: instauração de processo administrativo. 3) Processo administrativo (contraditório) pela Superintendência-Geral. 11 2.3. Do Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentração Econômica 2.3.1. Do Processo Administrativo na Superintendência-Geral O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei 12.529/11 deverá ser endereçado ao Cade e instruído com as informações e documentos indis- pensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do Cade, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva. Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concen- tração econômica em que, cumulativamente: I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). Ao verificar que a petição não preenche os requisitos exigidos ou apresenta defeitos e irregu- laridades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento. Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua emenda, a Superinten- dência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos. Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 desta Lei deverá ser endereçado ao Cade e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo admi- nistrativo, definidos em resolução do Cade, além do comprovante de recolhi- mento da taxa respectiva. § 1º Ao verificar que a petição não preenche os requisitos exigidos no ca- put deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento. § 2º Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua emenda, a Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos. 12 Após cumpridas as providências indicadas acima, a Superintendência-Geral: • conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou • determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a se- rem produzidas. Concluída a instrução complementar, a Superintendência-Geral deverá manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-a como adequada ao exame de mérito ou determinando que seja refeita, por estar incompleta. Art. 54. Após cumpridas as providências indicadas no art. 53, a Superintendência-Geral: I – conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou II – determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. Art. 55. Concluída a instrução complementar determinada na forma do inciso II do caput do art. 54 desta Lei, a Superintendência-Geral deverá manifestar- -se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-a como adequada ao exa- me de mérito ou determinando que seja refeita, por estar incompleta. Art. 56. A Superintendência-Geral poderá, por meio de decisão fundamenta- da, declarar a operação como complexa e determinar a realização de nova instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. Parágrafo único. Declarada a operação como complexa, poderá a Superin- tendência-Geral requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de que trata o § 2º do art. 88 desta Lei. A Superintendência-Geral poderá, por meio de decisão fundamentada, declarar a operação como complexa e determinar a realização de nova instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. Declarada a operação como complexa, poderá a Superinten- dência-Geral requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de que trata o § 2º do art. 88 da Lei 12.529/11: § 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. Concluídas as instruções complementares a Superintendência-Geral: • proferirá decisão aprovando o ato sem restrições; • oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado. 13 Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser demonstrados, de forma circunstan- ciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não
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