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Seguros – 1º. Semestre de 2008 Profª. Rachel Sztajn, prof. Marcos Paulo de Almeida Salles Autor: Alexi Atchabahian Matéria dada até 01.04.2008 26.02.2008 - Tema: Introdução Visão de seguros não estritamente jurídica, mas também envolvendo a base técnica para a organização desta atividade. Pensaremos em seguros como um mercado específico. O que está por trás dos seguros – cálculos atuariais? Fundo formado pelas contribuições dos segurados? Espécie de garantia mútua, de ajuda que todos os indivíduos que integram uma determinada carteira mantêm entre si. Estudaremos os seguros privados terrestres. Existem a Previdência Social, seguros marítimos, aquaviários e aeroviários, que não estarão dentro do nosso escopo. No 1º semestre, estudaremos os chamados ramos elementares. Como surgem os seguros entre as pessoas? Este é um instituto muito antigo, datado ainda antes dos séculos XIII e XIV. Aparentemente, apareceu no extremo oriente, quando produtores de arroz contratavam transportes de sua plantação para grandes centros. Os piratas tinham atração pelos barcos que transportavam arroz; os produtores imaginavam que, se organizassem expedições e que ajustassem que o produto da venda do arroz dos barcos que chegassem ao destino final fosse dividido entre todos, ou seja, nunca se perdia tudo. Criaram uma estrutura de mutualidade: criaram um cuidado especial com os transportes e, além disso, uma segurança, uma garantia recíproca de que o produtor que perdesse seu barco não perderia todo seu esforço. Idéia ignorada pelos magistrados e pelo MP. Corre-se o risco de destruição de um sistema organizado e aperfeiçoado depois de muitos séculos. Outra coisa fundamental nos seguros é o risco: não é uma possibilidade, mas uma probabilidade, e não só de perder, mas também de ganhar. Probabilidade porque, de acordo com estatística e atuária, existem técnicas e fórmulas que permitem mensurar, medir a probabilidade de um determinado evento ocorrer ou não. Um exemplo são as pesquisas de opinião: pega- se uma amostra do universo (um grupo de pessoas), sobre cujas opiniões se aplicam modelos matemáticos para a quantificação. A possibilidade não é mensurável, a probabilidade é – a precisão da medida é bastante boa, dependendo da amostra (sendo esta realmente representativa do conjunto, do universo). Nos seguros, o risco tem de ser determinado, e sua determinação é fundamental para que se possa fazer esta análise estatística. Daí vem uma coisa fantástica, chamada de “lei dos grandes números”: é uma forma sofisticada de dizer que é medida a estatística, que é a partir de qual número de 1 ocorrências pode-se dar relevância ao risco que se apresenta. Um exemplo é o risco de incêndio: em residência do lado de um posto de gasolina, a probabilidade de incêndio é bem maior que uma residência do lado de um rio. A pergunta que os estatísticos fariam é: quantas são as casas que estão em situações de risco de incêndio, em comparação com o conjunto? Começa-se a olhar quais são as residências que representem menor risco de incêndio em relação a outros – fato importante para a definição do prêmio pago à seguradora. A mutualidade já indica reciprocidade entre os envolvidos. É neste sentido que nos pagamos uns aos outros, orientados pelas companhias de seguro, um prêmio, para ajudar aqueles que venham a nos ajudar a diminuir os riscos. A companhia organiza um grupo de pessoas, para que estas formem um caixa, este servindo para dar segurança aos segurados na eventual ocorrência de um sinistro, dando ao sofredor do sinistro uma compensação pecuniária. O seguro não é um contrato para transferência de risco, pois este é probabilidade de ocorrência de algum evento. A ocorrência deste evento não pode ser controlada e, por conseguinte, o risco não pode ser transferido. O seguro compõe as necessidades econômicas derivadas da concretização do risco, o sinistro. Ocorre uma divisão do impacto patrimonial decorrente da ocorrência do sinistro. Se algum dos mutuários for atingido por um sinistro, existe uma maneira de reembolso em relação à carga de efeitos patrimoniais negativos, uma prestação feita pela mutualidade. A parcela dada por cada um, para minimizar os efeitos, é o prêmio. Vale lembrar que existem, na estatística, margens de erro, que criam intervalos de imprecisão. Este corredor de margens de erro entra também no cálculo das seguradoras, ao se calcular o prêmio cobrado, para que a mutualidade consiga cobrir os sinistros. Curva gaussiana ou de Gauss – quase uma parábola. Quando se avança no eixo X, o risco vai aumentando até a média e depois vai caindo. Traçando-se retas paralelas ao eixo Y, para a esquerda ou para a direita da média (ponto mais alto da parábola), define- se a margem de erro. O que a seguradora faz é tentar, em relação a um determinado evento, o risco, incluindo o maior número possível de segurados que estão muito longe desta média, e alguns perto da média. Como todos contribuem, quando algum evento atingir qualquer um dos segurados, independentemente do risco representado pelo segurado (baixo ou alto), a seguradora poderá compor as necessidades decorrentes da efetivação do sinistro. Abaixo um exemplo de curva de Gauss: 2 Curva de Gauss - Medição de Probabilidade de Sinistro 0,00% 10,00% 20,00% 30,00% 40,00% 50,00% 60,00% 70,00% 80,00% 90,00% 100,00% Pr ob ab ili da de Risco Gráfico – Curva de Gauss. Medição da probabilidade de ocorrência de um evento X, o risco de sua ocorrência. Dependendo do risco, a avaliação, o acompanhamento de eventos que ocorreram no passado demanda um esforço maior ou menor. Pensemos em automóveis, mais especificamente o seguro facultativo (contratado das seguradoras; não se considera aqui o seguro obrigatório). Perguntas mil são feitas ao segurado: qual o modelo do automóvel (“gatunos têm preferência por determinados tipos de carro” – Rachel Sztajn); local de pernoite do veículo; residência do segurado; idade do segurado; entre outros. Todas estas coisas aumentam a probabilidade de furto ou roubo, motivo pelo qual cobram um prêmio maior. Estatística olha o passado para calcular o risco, podendo fazer as mais variadas segmentações. Risco é também um evento futuro e incerto. Futuro, porque se já aconteceu, não adianta fazer seguros. A qualificação de “incerto” é explicado pela curva de Gauss, pois a probabilidade vai de zero até o topo da curva, o “limite de probabilidade média”. Ninguém, nem a seguradora nem os segurados, sabe quem será afetado pelo sinistro. Sabe-se, probabilisticamente, qual deve ser o valor necessário, dentro de um lapso temporal, para compor necessidades decorrentes do sinistro. Não se sabe quando nem quanto cada mutuário segurado reclamará. Que aconteceria se não estivéssemos tentando estabelecer limites para o comprometimento da seguradora? Análise também serve para limitar os riscos compensados pela mutualidade. O contrato feito com a seguradora tem de dar um prazo 3 para que a seguradora assuma o seu risco, que é o de ter de possivelmente compor as necessidades decorrentes do sinistro, mediante o pagamento do prêmio. Seguros geralmente têm vigência de um ano, não necessariamente o ano-calendário. Pode-se contratar seguro de transporte de objeto de um ponto A a um ponto B. O tempo é indeterminado, mas determinável, não sendo impossível sua averiguação. Seguro deve ser contratado por tempo determinado ou determinável. Contrato com tempo indeterminado causa vários problemas: (i) impossibilidade de revisão do prêmio, por agravamento ou acentuação do risco; (ii) problemas contábeis para a seguradora (por exemplo, como se calcula uma provisão para um evento indeterminado durante um período infinito de tempo?). Idéia de carteira. Uma denominação que vem do direito norte-americano, portfolio. Há uma miscelânea de tipos de papéis na carteira de alguém. Esta idéia é igual a diversificaçãoou diversidade. No caso dos seguros, isso significa uma diversidade de pessoas com diferentes possibilidades de sinistro. É uma combinação, dentro de uma determinada carteira, de pessoas com risco zero, baixo risco, médio risco e alto risco. Cada carteira é definida por um e específico risco. Uma seguradora pode ter várias carteiras, mas, para efeitos de cálculo de prêmio, colocará em cada carteira somente riscos homogêneos. Não se pode misturar, por exemplo, incêndio, desabamento e furto, em uma mesma carteira. 4 04.03.2008 - Tema: Sistema de Seguros Privados Brasileiro. Decreto-Lei 73/1966: “dispõe sobre o sistema nacional de seguros privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências”. Capítulos: Capítulo I – Introdução (abrangência territorial); Capítulo II – Sistema Nacional dos Seguros Privados: - CNSP, SUSEP, IRB, seguradoras, corretoras. Capítulo III – Disposições sistêmicas; Capítulo IV – CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados) Æ Política de seguros; Capítulo V – SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) – “agência reguladora”, executora das políticas definidas pelo CNSP. Capítulo VI – Resseguro; Capítulo VII – Sociedades seguradoras; Capítulo VIII – Regime especial de administração conjunta (sob fiscalização) das seguradoras; Capítulos IX e X – Liquidação das seguradoras e penalidades; Capítulo XI – Corretoras. Agências reguladoras – autarquias especiais possuidoras de sistemas procedimentais que definem a metodologia, a organização, fiscalização, com competência para eventual substituição do agente privado em caso de não prestação dos serviços. O Estado repassa à iniciativa privada algumas atividades, prestações de serviço, exercendo primordialmente uma função fiscalizadora e mantendo estoque emergencial. SFN – Sistema Financeiro Nacional. Existe um órgão que define as políticas monetárias e financeiras do país, que é o Conselho Monetário Nacional (“CMN”); a fiscalização é feita por órgão regulador, executivo, que é o Banco Central do Brasil (“BACEN”). Exemplo de aspecto regulado é a inflação: o CMN define que a moeda não pode perder valor até certo ponto; o BACEN regula, por meio de várias medidas, a inflação. Lei 4.595/64 começou a organizar este sistema. Este conceito, este sistema operacional no âmbito financeiro, pode ser aplicado a outras questões demandantes de organização, como os seguros. Seguros: modalidade de minimizar danos causados pelo risco. Não se transfere o risco, quando há a operação de seguros, nem há garantia de que eventual sinistro ocorra. O sistema criado serviu para organizar esta mutualidade montada para diminuir, atenuar as conseqüências patrimoniais decorrentes da ocorrência de um fato. 5 Decreto-Lei 73/1966. Lei emanada do Poder Executivo. Seguradoras recebem autorização da SUSEP para seu funcionamento. Sua liquidação tem um procedimento diferente do estabelecido na lei comum sobre o tema. Estudo da regulação, para depois se estudar os seguros privados em sua face contratual. A abrangência territorial da legislação é o território brasileiro – todas as companhias que pretendam oferecer seguros no Brasil devem seguir as disposições da legislação aplicável. A SUSEP não defende somente o “consumidor” (sem entrar na discussão sobre ser o segurado um consumidor ou não, e em que grau) do seguro, mas também dá uma garantia em escala, o resseguro. Pulverização do risco de um abalo sistêmico do mercado: existe risco de todo o sistema entrar em colapso por conta de efeito “dominó”. Este risco sistêmico ocorre por vários motivos, dentre eles (incluindo, sem limitação): (i) as seguradoras possuem entre si acordos de cosseguro; (ii) caso uma seguradora seja liquidada, outras terão de assumir sua carteira; (iii) IRB pode ultrapassar seu limite de exposição ao resseguro; entre outros. A conseqüência destes exemplos é a falência do sistema como um todo. Art. 3º - tipos de bens ou interesses podem ser objetos de seguro no âmbito dos seguros privados. Esta é uma definição estipulativa: seguros recaem sobre coisas, materiais ou imateriais, pessoas, bens, responsabilidades, obrigações, direitos e garantias. Exclusão expressa da Previdência Social, por diferença de escopo. Além dos seguros, há três outras garantias previstas no decreto-lei: cosseguro, resseguro e retrocessão. Art. 8º - Sistema Nacional dos Seguros Privados, formado pelo CNSP, pela SUSEP, pelo Instituto de Resseguros do Brasil (“IRB”), sociedades seguradoras (autorizadas para praticar a operação de seguros) e as corretoras habilitadas, com função específica de promover a inteligência do segurado em relação ao seguro que está sendo adquirido. Sistema de propostas. Cada um de nós tem o direito de imaginar um tipo de cobertura a certo risco corrido. Vai-se à seguradora e se propõe a ela um tipo de cobertura, que será aceita de acordo com as informações prestadas pelo potencial segurado e mediante pagamento de um prêmio. Definida a cobertura, assina-se um contrato de seguros, regulado pelo CC/02. Competência do CNSP. Entre outras, o CNSP fixa diretrizes e normas; regula organismos que possam trafegar por este ambiente (constituição, funcionamento, fiscalização), inclusive aplicando penalidades. Há coerência sistêmica para distribuir os riscos, a probabilidade de cumprimento de eventual obrigação causada pelo sinistro. Exemplo do acidente de avião em Congonhas, fato causador de vários sinistros diferentes. 6 Seguros de dano – tempo determinado. Seguros de pessoas (exs. Vida por morte; vida por sobrevida, também denominada previdência complementar) – prazo mais elástico, em relação à sua contratação. A gestão dos recursos das seguradoras pode depender do risco atrelado à origem daqueles recursos: em caso de previdência complementar de segurados de 20 anos de idade, que somente receberão recursos depois de muito tempo, pode ela investir os recursos em meios de menor liquidez e com retorno maior; em caso de seguros de curto prazo, é necessário garantir a liquidez, bem como a disponibilidade dos recursos, sem perda de principal. Noções contábeis: balanço patrimonial é o documento que resume os ativos e passivos da seguradora. Passivo é o local onde a sociedade capta seus recursos; o ativo é a destinação destes recursos. Contabilidade mede patrimônio (capital + lucros – prejuízos), aparecendo originariamente nos bancos. O negócio do banco é intermediar a negociação de recursos entre agentes superavitários e agentes deficitários. Começar a olhar o balanço do lado passivo, para saber de onde vem o capital, se é próprio ou de terceiros. O ativo responde à pergunta: para onde foi o dinheiro? Sobre contabilidade, o CNSP também deve determinar as regras de contabilidade aplicáveis às seguradoras. Primeiramente, os acionistas aplicam recursos na empresa (inicialmente ou por emissão superveniente de ações), o que cria a conta “capital social”, participante do passivo não exigível. Temos também o patrimônio líquido, que mostra os lucros ou prejuízos. Os prêmios, os preços pagos pelos segurados para que a seguradora assuma as conseqüências do sinistro e a reparação do dano patrimonial, não são exigíveis em seu valor: não se devolve o valor do prêmio. A obrigação da seguradora é de garantia – ainda que o sinistro não ocorra, não se pode demandar da seguradora a devolução do prêmio: o sinalagma do contrato é prêmio Ù garantia! O prêmio não onera o passivo exigível da seguradora, ao contrário de um depósito à vista em instituição financeira. Prêmio entra direto no ativo; passivo pode ser o valor da reparação de eventual sinistro. A SUSEP deve dizer como se quantifica o passivo da seguradora. [Caso não ocorra sinistro, onde entrará o valor do prêmio no passivo? Patrimônio Líquido? Exatamente. O valor dos prêmios que não forem utilizados em reparação de danos será inserido nos resultados da companhia seguradora, mais precisamente em seus lucros.]No dia em que ocorrer o sinistro, todos os valores da reparação paga pela seguradora serão automaticamente inscritos no lado passivo do balanço patrimonial da seguradora. Os níveis de comprometimento das seguradoras são medidos pela emissão de apólices (contratos de garantia firmados com os segurados, prometendo reparar danos decorrentes de certos sinistros). Pagamento de reparação – ativo, de curto prazo, longo prazo ou até imobilizado, deve ser usado para liquidar as obrigações. Definição de limites de exposição pela SUSEP, bem como feito pelo BACEN. 7 Limites de retenção de risco. A SUSEP olha o balanço e o PL de cada seguradora, suas carteiras de seguros negociados, sabendo a situação macro de ocorrência de determinados sinistros objeto de seguro. Relação do capital + prêmios, comparado às garantias concedidas concernentes a um determinado seguro. Pode ser que a SUSEP determine que a seguradora pare de vender certo seguro, pois a seguradora pode ter assumido obrigações acima de seu limite; além disso, todo o excedente deve ser transferido, para garantir a solvência da seguradora – aí entra o resseguro. Não se prorroga um contrato de seguro (seguro de dano, não seguro-saúde), por conta da impossibilidade do cálculo atuarial. Problema de seguro-saúde – há sim renovação compulsória em relação à seguradora, pois não pode ela expulsar um segurado; período de carência, acumulação de patrimônio mínimo para oferecimento de garantia. A seguradora conta com a ocorrência de certo número de sinistros, por meio de cálculo atuarial, cujo número é colocado em uma seção do passivo contábil denominada “passivo diferido”. Por conta da atuária, a seguradora sabe, com certa margem de erro, quantos sinistros ocorrerão e sabe mais ou menos quanto será pago de indenização para os segurados. Ela não sabe quem será afetado pelo sinistro; quais as conseqüências de cada sinistro (perda total ou parcial, por exemplo); nem quando ocorrerá o sinistro. Logo, a seguradora deve ter certo montante em caixa. Como não sabe a intensidade do sinistro, deve trabalhar com a probabilidade e reter certo número de recursos. Todos estes modelos estatísticos são revisados pela SUSEP. Além disso, o sistema pode absorver, de diversas maneiras, as conseqüências de um sinistro anormal, fora da probabilidade (acidente de avião). O CNSP dirige politicamente o sistema de seguros privados. A aplicação gerencial e administrativa destas políticas editadas pelo CNSP é realizada pela SUSEP. O CNSP se esvaziou com o passar do tempo; hoje, a CF/88 mudou um pouco este tipo de sistema. Competência da SUSEP. Estrutura autárquica, filiada ao Ministério da Indústria e Comércio. Art. 26 do Decreto-Lei arrola as mais variadas competências. Recursos administrativos são de competência do CNSP, em relação às atividades da SUSEP. As normas reguladoras expedidas pela SUSEP são as Instruções; logo abaixo são as circulares. 8 11.03.2008 - Tema: Seguradoras; Cosseguro; Resseguro; Retrocessão. Decreto-lei 73/1966: • Capítulo VII – Sociedades seguradoras; Art. 72: “As sociedades seguradoras serão reguladas pela legislação geral no que lhes for aplicável e, em especial, pelas disposições do presente decreto-lei”. Art. 73: “As seguradoras não poderão explorar qualquer outro ramo de comércio ou indústria” [Decreto-lei 73 Æ art. 24]. Lei geral: CC/02, art. 1.088; Sociedades Anônimas Æ para sociedades empresárias; Lei especial: Lei 6.404/76 Æ tipo societário; • Pelo art. 24 do Decreto-Lei 73/66, as seguradoras também podem se revestir do tipo cooperativa. • Art. 78 Decreto-Lei 73/66: 1) Autorização para operações: previamente autorizadas sob a modalidade de “carteiras” [art. 79, b]; 2) Limites técnicos e posição do IRB [art. 79, §2º]. Sociedades seguradoras trabalham, em relação à contabilização de suas atividades, com provisões. São feitas reservas para cada tipo de sinistro, distribuindo-se o risco entre elas. Vale ressaltar que não há patrimônio de afetação nas seguradoras, como nas sociedades incorporadoras: todo seu ativo pode ser afetado; no entanto, por meio do cálculo atuarial, teoricamente a seguradora deveria, com os prêmios e a reserva técnica, conseguir cobrir todos os pagamentos para reparação de dano decorrente de sinistro. Não existe provisão específica com contrapartida no ativo específica. Além disso, existe outro sistema de limitação do risco de inadimplemento, que é o limite de retenção de risco: ultrapassado o limite, são necessários os resseguros. Sistema Financeiro Nacional: gestão temerária – as instituições financeiras não podem concentrar seus investimentos em um só risco. Fazendo isso fora de limites (provavelmente estabelecidos pelo BACEN), ocorre esta gestão temerária. Limite de retenção: máximo de riscos que a seguradora pode correr. Este limite é um limite médio, baseado no cálculo atuarial. Logo, o limite não funciona para garantir todos os seguros, todas as garantias que a seguradora presta aos segurados (garantia de reparação dos danos decorrentes do sinistro, caso ele ocorra). A seguradora não tem passivo exigível, mas sim um provável passivo exigível, que se tornará concreto com ocorrência de sinistros. Distribuição de carteiras – na pior das hipóteses, a seguradora fica zerada (valor das garantias = prêmios + reserva técnica). 9 Sistema de seguros também trata de outros institutos. O primeiro deles é o cosseguro. Cosseguro é seguro prestado pela seguradora e por alguém outro (outra seguradora, quando ajustam entre si a divisão da garantia; seguro em que o próprio segurado é também o seu garante). Obrigatoriedade nos seguros de automóveis. Pergunta: qual a “franquia” (termo errado – seria “descoberto obrigatório”, o valor que o segurado garante para si mesmo a cobertura de sinistros cujos danos se somem a valor igual ao descoberto)? Na franquia, há opção; no caso do descoberto obrigatório, não há opção. Estratégia vinda da SUSEP, que deve ser resultado de análise empírica do que acontecia normalmente. Cobertura total enseja estímulo ao descuidado com o bem; logo, o descoberto obrigatório estimula o cuidado com o bem segurado, fazendo com que pequenos danos sejam segurados pelo próprio segurado. Portanto, é uma divisão da obrigação de prestar garantia. Exemplo: prédio do Largo de São Francisco vale R$ 100mm; contratação de seguro de R$ 50mm; USP assume garantia de R$ 50mm, caso haja um sinistro de destrua todo o prédio, sendo necessário o valor de R$ 100mm para a reconstrução; seguradora somente assume o seguro contratado. Resseguro. Seguro do seguro. Não se trata de seguro individual, mas da seguradora, uma modalidade de seguro de responsabilidade civil. Reserva técnica pode estar mal- calculada (a própria seguradora pode achar); por conta de sinistro extraordinário, reserva ficou a níveis abaixo do esperado; ou há assunção de risco acima do limite de retenção. Nestes casos, a seguradora repassa seu risco para o IRB, contratando um resseguro. É uma garantia de solvência da seguradora, não dos seguros individuais. [Resseguro somente pode ser feito pelo IRB? IRB tem monopólio, por enquanto; grande discussão acerca da privatização do IRB; IRB pode ressegurar fora do Brasil ou fazer a tal da retrocessão. Em caso de privatização, poderia surgir algo parecido com o mercado interbancário? Professora acha que não; somente se criaria um ambiente de concorrência entre as resseguradoras. No mercado interbancário, existe um racional de cooperação mútua entre os bancos e não de concorrência; neste eventual mercado de resseguros, haveria a concorrência pura e simples, sem necessidade de cooperação, já que, no interbancário, haveria chance de um banco ferrar outro em D+0 e este outro se vingar em D+1.] Resseguradora vai injetar capital na seguradora insolvente. Retrocessão. Suponhamos que o IRB não consiga ressegurar sua insolvência e, por hipótese, aceite resseguro que ultrapasse sua capacidade patrimonialde satisfazer todas as garantias. Há a devolução, de maneira parcelada, do excesso de retenção de risco, proporcionalmente entre as seguradoras. Processo feito em benefício dos segurados, segundo a prof. Rachel Sztajn. Seguro da solvência do IRB junto a todas as seguradoras. Mas as seguradoras não tinham ultrapassado o limite de retenção? Não necessariamente foi ultrapassado o limite de retenção de todas as carteiras. 10 25.03.2008 - Tema: O contrato de seguro. Código Civil, art.757: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento de prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa contra riscos pré-determinados”. Art. 757, § único: “Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada”. Contrato de seguro é sinalagmático, ainda que aleatório. O termo relevante desta frase é o “interesse legítimo”. Esta expressão significa que o interesse do segurado deve ser decorrente de uma relação direta entre segurado e bem ou entre segurado e beneficiário. Isto impede que A faça seguro de um objeto pertencente a B, salvo se A for usuário do bem pertencente a B. Mais sensível no caso de seguro de vida de terceiro: existem limites para este tipo de contratação. Vale notar que não haveria ilicitude, mas ilegitimidade, se A contratasse um seguro de vida por morte de B, sendo que estes não têm nenhuma relação: o interesse de A seria a morte de B. Este fato nos induz a pensar que o contrato de seguro seria parecido com um contrato de compra e venda, esquecendo a inserção em uma mutualidade. Esta discussão está equivocada, posto que seja necessária aquela mutualidade. Uma aproximação com o contrato de compra e venda pode configurar outro tipo de negócio jurídico, afastando-se a mutualidade, mas não se configuraria um contrato de seguro. Um credor não pode fazer seguro de bens não dados a ele pelo devedor em garantia. Se houver algum direito real de garantia, pode haver este legítimo interesse. Seguro contra fraudes: fraude é deliberada – fraude contra seguros é uma intenção deliberada de causar o dano; logo, por isso, não se pode considerar isso como um risco. Há a intenção de se chegar ao resultado. Logo, seguradoras não podem segurar fraudes – estímulo à ação fraudulenta. Seguro não pode ser mecanismo que estimule, no segurado, comportamentos menos cuidadosos do que o sistema deseja para aquele tipo de autoridade. Em última análise, o sistema se destruiria: a conivência com alguns atos faria com que ocorressem mais fenômenos seguráveis; as seguradoras, diante disso, subiriam os prêmios ao limite. Argumento ad terrorem de Prof. Rachel Sztajn. Contrato com especialidades que não permitem a aplicação imediata de conceitos e instituições da parte geral do direito privado. O contrato de seguro não deve alterar a probabilidade de ocorrência do sinistro: o segurado não deve ser incentivado, 11 estimulado a sofrer o dano ou deixe de fazer aquilo que se esperaria do homem médio somente para receber os recursos da reparação. Lembrar questão do descoberto obrigatório (erroneamente chamado de “franquia”), para coibir a displicência. Fraude corporativa. Corporação (vindo do direito americano, corporation, sociedade anônima) segura atitude dela mesma, de fraude, não considerando a possibilidade de certa atitude dos seus funcionários (seguro de responsabilidade civil) e sim sua própria atuação como pessoa jurídica. Seguro deve ser fulcrado na boa-fé em sua concepção máxima, maior que a boa-fé objetiva e a subjetiva: informações corretas, interesse legítimo, diligência em evitar o sinistro. Esta estrutura, de maneira lícita, permitiria à sociedade obter reparação e proteção a fraudes cometidas por terceiros, sem mudança de postura quanto à diligência perante o bem segurado, com a máxima boa-fé. A seguradora baseia sua cobertura e seu prêmio de acordo com as condições e ações apresentadas quando da proposta de seguro feita pelo segurado. Se, logo após a contratação do seguro, a atitude for alterada, os cuidados declarados deixarem de ser tomados, a seguradora deixaria de ser obrigada a reparar o dano, posto que alteradas as condições. Seguro de imperícia profissional. Profissões regulamentadas, como advocacia (OAB), medicina (CRM), engenharia (CREA), têm risco inerente à atividade, fato que torna estes seguros diferentes dos tratados anteriormente. Questão de controle de entidades reguladoras dos diferentes mercados, como a Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina e o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura. Além disso, hoje, há especialização extrema, fazendo com que médicos e advogados formados não consigam cobrir todas as áreas onde surjam problemas (um tributarista especializado não consegue, na maioria das vezes, cuidar de forma ideal de um processo trabalhista). Erro pode ter alguma relação com a imperícia, mas médicos (cretinos, segundo prof. Rachel Sztajn) prometem resultados: sua obrigação é de meio. Se ele promete, pode haver obrigação de resultado. Por fim, o médico pode não conseguir fazer um diagnóstico correto, por vários fatores – alguns profissionais dispensam a necessidade de exames laboratoriais ou não interpretam os exames corretamente. O seguro não é feito relativamente ao erro médico em si, mas pode ser um bem segurável a responsabilidade civil decorrente de erros médicos, jurídicos, de engenheiros, entre outros. Agency theory, vinda da common law. Agency é um termo que não tem nada a ver com agências reguladoras brasileiras. Ela não tem a ver muito com os seguros. Esta teoria aparece na Inglaterra, inicialmente, em relação a situações comuns na common law. Trust seria um instituto, um tipo de negócio pelo qual alguém, o instituidor, transfere bens ou recursos seus para uma terceira pessoa, que pode ser natural ou jurídica, que 12 funciona como proprietário/administrador, que tem como dever assegurar que aqueles bens, em momento futuro, sejam transferidos a terceiros indicados, devolvidos ao instituidor ou ainda que as rendas do bem sejam transferidas a terceiros indicados ou ao instituidor. O trustee é o recebedor; pode exercer todas as atribuições do proprietário, propriedade fiduciária. Ele poderia também agir de acordo com seus interesses; por isso houve a criação desta teoria: o trustee deve agir no interesse do instituidor. Esta teoria foi transplantada para as companhias abertas: isso é complicado, posto que a distribuição acionária das companhias seja dispersa, difusa, pulverizada, atomizada; os administradores seriam agents, portanto, das empresas, cuidando de seus interesses perante os credores, acionistas e clientes, com poderes equivalentes ao proprietário no tocante à disposição dos bens. Ao seguro não se aplica esta teoria, posto que: (i) não haja titularidade dos bens; e (ii) haja fundos específicos para cada tipo de sinistro segurado. CC/02 reúne o contrato típico aqui descrito com as aulas anteriores, com o sistema de seguros brasileiro, no Decreto-Lei 73/66. O segurador deve ser entidade legalmente autorizada, de acordo com legislação especial. Temos as cooperativas (mais próximas do sistema europeu de mutualidade) e as sociedades seguradoras, obrigatoriamente na forma de sociedade anônima. Falência da seguradora é resultado indesejado para o sistema securitário, de novo assemelhado com o sistema bancário, evitando o risco sistêmico deste evento (risco de o sistema entrar em colapso por conta de um “efeito dominó”). Hoje, existe possibilidade de recuperação extrajudicial. Nas cooperativas, a mutualidade é mais acentuada, fato pelo qual é necessária uma nova prestação de cada integrante para cobrir a garantia ofertada. Já as seguradoras na forma de companhias podem aumentar seu capital ou usar os institutos de cosseguro e resseguro. Lloyds de Londres, companhia seguradora inglesa, é uma das empresas suficientementefortes que conseguiriam absorver resseguros privados. CNSP e SUSEP fazem relação direta entre o capital social da companhia que quer obter autorização para operar como seguradora e as carteiras a serem oferecidas. Seguros de dano e seguros de vida; em seguros de dano, temos furto, roubo, incêndio, performance, inundação, responsabilidade civil, entre vários outros riscos que, se concretizados, implicam necessidade de reparação patrimonial. Autorização de certo número e tipo de carteiras depende diretamente do capital social. Lembrar da homogeneidade de riscos por carteira, possibilitando o cálculo atuarial. 13 01.04.2008 - Tema: Recordação da matéria dada. Sistema nacional de seguros privados foi criado aproximadamente em 1970. A década de 60, segundo o prof. Marcos Paulo, tirou vários projetos de lei do “banho-maria”. Exemplo disso é o sistema tributário nacional, por meio do Código Tributário Nacional – seu artigo 63 criou o Imposto sobre Operações Financeiras, apesar de o texto legal não use expressamente o termo “financeiras”, mas sim uma gama de tipos de atividades. Uma das atividades é o seguro. A partir daí, é inserida na ordem jurídica tributária o seguro, considerada como atividade financeira, sendo inclusive fato gerador de um imposto que considera operações financeiras. No final de 64, foi criado um microssistema que regula o mercado de captação de recursos por instituições financeiras. É criado o Sistema Financeiro Nacional, por meio da Lei 4.595. Anteriormente a esta lei, tal sistema era relativamente desorganizado, tendo o Banco do Brasil certo domínio do mercado. Tal mercado tinha sua relativa sistematização capitaneada à época pela Superintendência de Moeda e Crédito – SUMOC. As operações de câmbio são reguladas por norma infralegal. Sobre os seguros, em 1966, foi editado o Decreto-Lei 73/1966, regulando o denominado sistema nacional de seguros privados, com processo regulatório semelhante ao sistema bancário. Tal semelhança se dá inclusive pelo caráter financeiro dos dois sistemas. Estes sistemas buscavam a proteção do Estado, por conta destas prestações de serviço por instituições privadas. No sistema bancário, há prestação de serviços que se inicia com um depósito; ou seja, um correntista é cliente do banco, e o que se espera minimamente é que o banco tenha capital suficiente para que, quando se queira retirar o capital, o banco honre seu débito. O sistema tem em mira proteger a confiança, a fidúcia dos clientes em relação ao banco. O depositante, logo, é credor da devolução do banco. Para mitigar o risco, há estatísticas do banco, históricas: maior parte das pessoas que recebe pagamento de obrigações por meio de cheque não deposita o título em caixa; mesmo assim, o banco deve manter certo capital em caixa, para poder honrar eventual obrigação decorrente de depósito de cheque. O processo torna-se, portanto, sistêmico. O Banco Central tem grande ingerência neste sentido: há autorização para funcionamento; há fiscalização em relação a todas as operações feitas pela instituição (por exemplo, o banco não pode investir mais de 02% do capital disponível em negócios agrícolas). O Banco Central pode, por exemplo, restringir crédito dado a compradores de automóveis, posto que seja grande demais o prazo – caso o bem dado em garantia fique por muito tempo no mercado, caso seja excutida a garantia, o bem não terá valor suficiente para adimplir a dívida, resultando em uma crise sistêmica (exemplo do subprime estadunidense). Existe 14 também o instituto do redesconto – banco ultrapassa seu limite de exposição e precisa recorrer ao Banco Central para cobrir seu caixa, com taxas punitivas; com pedidos recorrentes de redesconto, o Banco Central pode intervir na instituição, prevenindo o chamado “choque sistêmico”. A mesma filosofia, defensiva, mas não protecionista, com defesa do usuário de seguros, foi aplicada ao sistema nacional de seguros privados. A SUSEP é o órgão semelhante ao Banco Central. Há uma entidade “pensante”, normatizadora, política, que seria o CNSP, e a autoridade executora, reguladora, que é a SUSEP. É exigência da lei que a sociedade seguradora seja revestida da forma “sociedade anônima”. Além das regras societárias, é necessário estar de acordo com as normas deste sistema. Sistemicamente há configuração dos seguros semelhantes ao sistema bancário. Segunda parte da matéria é a relação entre seguradora e segurado, estabelecida através de um contrato típico, de seguro. A seguradora está obrigada, mediante pagamento de prêmio, a garantir interesse daquele que pagou o prêmio ou de pessoa indicada pelo pagador do prêmio. A apólice é o instrumento do contrato, com validade definida e temporária, para fins de permitir o cálculo atuarial da probabilidade de ocorrência do sinistro, a medição do risco cujas conseqüências serão assumidas pela seguradora na medida da cobertura inscrita na apólice. Seguro de viagens por cartão de crédito. Compra de passagens por cartão de crédito daria direito a seguros diferentes referentes a certos riscos. Administradora de cartões compra seguros de responsabilidade civil por conta de danos decorrentes do transporte. Quando da efetivação das compras de passagem, faz-se averbação temporária na apólice, para cobrir o cliente X ou Y pelo prazo da viagem. Tal exemplo pode ser transplantado para transportadoras de cargas que querem segurar os objetos transportados – a transportadora informa a seguradora da carga transportada, seu valor e outras características e, a partir daí, é feita averbação na apólice genérica. A SUSEP cria, do mesmo jeito que o Banco Central, limites de exposição por carteira. Além disso, há institutos que podem mitigar o risco de inadimplência da indenização de seguro, como o cosseguro, o resseguro e a retrocessão. Dano provocado pelo segurado faz com que este perca a cobertura. O evento segurado deve ser futuro (não se pode segurar o evento que já ocorreu) e incerto (eventos que com certeza ocorrerão não podem ser segurados). Vale ressaltar novamente que a conduta do segurado não pode ser alterada de forma alguma após a contratação do seguro: a conduta do segurado, inclusive descrita na proposta de seguro, não pode se 15 alterar pela existência do seguro, o seguro não pode ser incentivo à ocorrência do sinistro, não pode modificar a probabilidade calculada de modo atuarial. Ramos elementares: são aqueles que já acontecem e são segurados desde tempos antigos. Por exemplo: incêndio – se uma casa é feita de madeira, ela queima, tijolo também queima; corpo das pessoas queima, cortinas e objetos de casa queimam. O risco, logo, é certo: se pré-condições forem preenchidas, as coisas vão queimar. Outro exemplo: furto/roubo – cada um de nós tem temor legítimo de ser desapossado de coisas por ações de terceiros. Desastres naturais. Ao longo dos anos, verificou-se que determinados eventos ocorrem mais ou menos em determinado âmbito geográfico. Logo, os ramos elementares são as perdas patrimoniais (que podem ser recompostas mediante reposição ou reconstrução do bem, ou pagamento do valor em dinheiro) que a sociedade verificou ocorrerem em determinado lugar, com determinada intensidade e número de ocorrências. Com a evolução da sociedade, novos riscos aparecem: para que estes sejam segurados, é necessário o estabelecimento de certo histórico para se conseguir medir a probabilidade de sua ocorrência e causa de danos, possibilitando-se o cálculo de quanto capital seria necessário para a recomposição do dano. Exemplo de seguro de responsabilidade civil por dano à imagem – mecanismo de avaliação e imagem e reputação das pessoas, que podem sofrer dano moral; imagem das pessoas, sua honra, sua personalidade perante o mundo também é protegida pela ordem jurídica; eventual dano a esta esfera extrapatrimonial pode ensejar responsabilidade civil, verificados o dano, a conduta danosa e o nexo de causalidade.Esta modalidade de seguro é complicada: em termos de indenização, concorda-se que a reputação de certos indivíduos (Fernandinho Beira-Mar) é diferente de outros (José Serra). Se alguém chamar Fernandinho de traficante, não se causará dano a sua reputação; se não restasse provado à sociedade que ele é um traficante, ele poderia sentir-se ofendido, mas, sendo pessoa de pouca projeção, não seria muito grande o dano; se o sr. José Serra for chamado de traficante, existe dano – não se tem modo certo, para verificar a conseqüência patrimonial. O prêmio de Fernando seria menor ao prêmio de José Serra. Fica-se em dúvida em relação ao valor da limitação do risco cujas conseqüências serão assumidas pela seguradora, além do cálculo do prêmio. Transporte de valores. Houve um tempo em que era comum que administradores de estabelecimentos saíssem com bolos de cédulas de seus estabelecimentos para se dirigirem às instituições bancárias. As seguradoras estabeleceram limites de garantia – desestimular transporte de grandes somas de valor e estimular cuidado no caminho do estabelecimento à instituição bancária. No caso de dano moral, aplica-se o mesmo raciocínio – seguro instituído pelo causador do dano. Seguro de dano moral contratado pelo eventual sofredor do dano moral tem problema de incentivo a certos 16 comportamentos, qualquer que seja o valor: haverá compulsão para se criar as situações subjacentes para que o evento ocorra. Paralelo com descoberto obrigatório de seguro de danos de carros: eventual cobertura total incentiva negligência quanto à conservação do carro. Ressalta-se novamente que conduta deliberada é conduta certa, desobrigando a seguradora de pagar os valores. 17
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