Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 DIREITO DO TRABALHO I – ADRIANA WYZYKOWSKI INDICAÇÕES COMPLEMENTARES: WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo ARENDT, Hannah. A condição humana LAFARGUE, Paul. O direito à preguiça BARBAGELATA. Histórico do Direito do Trabalho; ALAIN SUPIOT. A Crítica do Direito do Trabalho WOLKMER, Antônio; Pluralismo jurídico SANTOS, Boaventura. O direito de Pasárgada RODRIGUES, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho DA SILVA, Luís de Pinho Pedreira. Principiologia do Direito do Trabalho ROMITA, Arion Sayão. O princípio da proteção em xeque e outros ensaios. HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO Antes da Revolução Industrial, houveram pequenas movimentações de trabalho pautadas na submissão do trabalhador e no domínio dos corpos destes trabalhadores. O trabalho era uma forma de submissão, visto como penalidade nos primórdios na humanidade. Aqueles que nasciam nobres, não se submetiam ao trabalho. O trabalho fazia com que a pessoa fosse enxergada como mercadoria e por isso a ideia de trabalho estava associada ao domínio. O trabalho gera valor econômico, mas não para o trabalhador. Gerava valor econômico para aquele que tinha domínio e poder. Até mesmo o pater família se enquadrava nessa lógica, uma vez que representava a sujeição do valor econômico de trabalho com a finalidade de dominação sobre outras pessoas. ETIMOLOGIA DA PALAVRA TRABALHO: Vem do verbo tripaliare, que vem de tripalium (um instrumento de tortura). Enquanto estivermos diante de uma sociedade que se organiza no modelo de trabalho escravo, não se pode falar em Direito do Trabalho, visto que o pressuposto deste direito é a liberdade. No DIREITO ROMANO, além da figura dos escravos, existia a figura do autônomo, que corresponde a um trabalhador em sentido amplo. Essa figura se materializava por meio de duas espécies de contratos: locatio operis e a locatio operarum. A locatio operis se assemelhava ao que conhecemos hoje como contrato de empreitada; constituía, portanto, em uma contratação global de serviços. A locatio operarum, por sua vez, consistia em uma espécie de locação de serviços. IDADE MÉDIA: Embora o servo não fosse considerado escravo, ele ainda tinha um limitador de sua liberdade. O regime de servidão fazia com que houvesse uma vinculação daquele servo à terra, em troca de moradia e alimentação. 2 A virada de paradigmas e a ressignificação da palavra “trabalho” se dá com a Revolução Protestante. Isso porque o trabalho passa a ser considerado um elemento de dignidade humana, devido à necessidade de trabalhadores para fins de sustentar o sistema capitalista. O trabalho livre passa a ser preponderante. REVOLUÇÃO INDUSTRIAL: A produção passa a ser em série, a máquina muda a forma de produzir e a forma de se viver. O Direito de Trabalho acaba surgindo pela necessidade de proteção daquelas pessoas que trabalhavam nas indústrias. No contexto em que há poucos bens de consumo, o capitalismo começa a se desenvolver rapidamente a fim de atender à demanda exigida. Nessa época se falava de jornadas de trabalho de 16 horas por dia, os salários eram insignificantes, as condições de trabalho eram péssimas, crianças e mulheres trabalhavam muito mais por muito menos (mão de obra mais barata). CONFLITO CAPITAL X TRABALHO – A reivindicação feita por somente um trabalhador não produzia nenhum tipo de efeito, uma vez que bastava a sua demissão para que o problema fosse resolvido. Percebe-se, portanto, que melhores condições de trabalho só surgiriam através de uma manifestação/conscientização coletiva. É nesse momento que surge o conceito de consciência de classe. A questão social consiste na pauta trabalhista de reivindicações voltadas às melhorias das condições sociais de trabalho. O objetivo precípuo era a definição de jornada, descanso e salário mínimo. Os temas voltados à proteção da criança trabalhadora e da gestante trabalhadora também apareciam como reivindicações no período. FASES HISTÓRICAS DO DIREITO DO TRABALHO 1. MANIFESTAÇÕES INCIPIENTES OU ESPARSAS – Peel’s Act, 1802, Inglaterra. Iniciou com a proibição da jornada noturna de menores e fixação da jornada diurna de 12 horas. Inglaterra, 1833 – Proibição do trabalho aos menores de 9 anos de idade. Redução da jornada de trabalho das crianças com menos de 13 anos para 9 horas diárias. Haviam também nessa época, leis espaças na Inglaterra e na França de proteção à maternidade. Representa, para o período, um avanço substancial. 2. SISTEMATIZAÇÃO E CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO – Ideia de reduzir as assimetrias inerentes à área trabalhista. Essa fase dura até 1919. Inaugurada em 1848 com o Movimento Cartista e o Manifesto Comunista (Marx e Engels denunciam as más condições de trabalho, a apropriação da força e trabalho pelo capital, o processo de alienação do trabalho – o trabalhador se dissocia do bem que produz, não estando este produto mais vinculado com sua essência). 1848, França: Redução da jornada de trabalho para 10 horas diárias e reconhecimento do direito de associação e greve. 1849, Inglaterra: Estabeleceu a carga horária máxima de 10 horas. 3 1890, Primeira Conferência Internacional do Trabalho: Carta de intenções para a criação de uma Organização Internacional de Trabalho, contanto com treze países. Esse plano fica suprimido por conta da Primeira Guerra Mundial. Características: Maior grau de consciência coletiva (movimentos sociais e sindicais, manifestações), o Direito do Trabalho se torna parte das reivindicações sociais, grande quantidade de normas trabalhistas. 3. INSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO – A OIT é criada em 1919, com influência da Constituição Mexicana, 1917, e da Constituição de Weimar, 1919. A influência do Estado de Bem-Estar Social e os direitos fundamentais da segunda dimensão é salutar no Direito do Trabalho, sendo o direito ao trabalho um direito social. Temas como valorização do trabalho humano, pleno emprego, trabalho decente passam a fazer parte da ordem do dia trabalhista. PRESSUPOSTOS BÁSICOS ESSENCIAIS PARA A VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO, PELA OIT: a. Descarte de interpretações que não tragam a valorização do trabalho humano. O Direito do Trabalho deve ser interpretado visando colocar o indivíduo no cerne de suas b. Impedimento do labor desinteressado (sem retribuição), do trabalho escravo e a busca pela isonomia salarial. O labor desinteressado é o trabalho sem remuneração (mas não é voluntário, pois esse diz respeito ao altruísmo). O trabalho escravo, por sua vez, se configura em jornadas excessivas, servidão por dívida e impedimentos em relação à liberdade. c. Descarte de exegeses que fomentem desigualdades. Deve-se busca a isonomia substancial, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades. d. Busca de pelo emprego. Um país pode se organizar de duas formas: normatização autônoma e privatística ou normatização privatística subordinada. A primeira se dá quando o Direito do Trabalho no país é regulado por normas autônomas de caráter privatística. Uma norma é autônoma quando os sujeitos interessados nela participam de sua elaboração. Significa dar ênfase nas normas advindas do exercício da autonomia privada, que o país dá privilégio às normas negociadas. Quando um país se organiza na forma de normatização privatística subordinada, significa que também existe autonomia privada e normas negociais, porém, essa norma negocial se sujeita à norma estatal. Após o fenômeno da Reforma Trabalhista, o Brasil tentou se aproximar um pouco mais do primeiro modelo, através de disposições que prevalece a negociação em detrimento da lei (art. 611-A, CLT). 4 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Visto que a escravidão foi abolida tardiamente no Brasil, o Direito do Trabalho se desenvolveu também de forma tardia no país. 1. PRIMEIRA FASE (1888 – 1930): A Lei Áurea,1888, possibilita o início do Direito do Trabalho. Características: Movimento operário sem organização e pressão, pouca legislação (utilização do Código Civil de 1916 no que tange à locação de serviços), estabilidade decenal aos ferroviários. Em 1923 foi criado o Conselho Nacional do Trabalho. 2. SEGUNDA FASE (1930 até CF/88): 26 de novembro de 1930 – Criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (que foi extinto pelo presidente Jair Bolsonaro em 2019, reduzido a uma secretaria). Constituição Federal de 1934 – Liberdade sindical, autonomia sindical, salário mínimo, jornada, férias, repouso semanal, dentre outros direitos passam a surgir com essa constituição. Até 1943 há uma intensa atividade legislativa, em decorrência da consciência de classe e do fato de o Brasil ter sido um dos últimos países a desenvolver o Direito do Trabalho. Decreto-Lei 5452/43 – Compilação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Getúlio Vargas. Pouco resta do texto original da CLT hoje. Constituição Federal de 1946 – Movimentos sindicais em peso. Manutenção dos direitos trabalhistas e criação de novos direitos, como o direito de greve. A Justiça do Trabalho passa a ser órgão do Poder Judiciário (antes estava associada ao Poder Executivo). Entre 1967 e 1988 a atividade legislativa é reduzida. Criação das leis do doméstico, rural e do trabalho temporário. 3. TERCEIRA FASE (INÍCIO COM A CF/88): Avanço democrático. Direitos trabalhistas específicos e o art. 7°, CF/88. A Constituição poderia ter sido mais enérgica em relação aos direitos coletivos trabalhistas (manteve a unicidade sindical). 4. TEORIAS FLEXIBILIZATÓRIAS NEOLIBERAIS DOS ANOS 1990 – Uma parte da doutrina econômica, e parte da doutrina trabalhista, passou a defender que o Direito do Trabalho precisa ser mais flexível e que a proteção dada no Brasil era exagerada. Resultou na piora nas condições sociais de alguns trabalhadores, alguns institutos trabalhistas representavam retrocessos às conquistas adquiridas. Todavia, essas teorias não encontraram subsídio no Brasil e acabaram diminuindo. Entre 2014 a 2016, os conflitos políticos que resultaram no impeachment de Dilma Rousseff deram força novamente às teorias flexibilizatórias (é preciso que negocie mais; menos direitos, mais empregos). 5 Lei 13.467/17 – Reforma Trabalhista. Representa esse viés flexibilizatório. Modifica mais de duzentas disposições trabalhistas em dez meses. MP 905 – Contrato de trabalho verde e amarelo. Uma das promessas do presidente Jair Bolsonaro na época eleitoral. A ideia era um contrato ausente de direitos trabalhistas. A CENTRALIDADE DO DIREITO DO TRABALHO – VÍDEO VALDETE SOUTO SEVERO Estamos diante de uma realidade em que o Direito do Trabalho tem sido atacado sistematicamente todos os dias. Há uma clara intenção na retirada, alteração e redução da proteção dos trabalhadores. Há, portanto, uma descostura do modelo de estado social presente na Constituição de 1988. Já na década de 1990 se vê claramente a aprovação de leis que fragilizam a proteção constitucional (que mantém a exploração do capital sobre o trabalho, mas fixa limites que são fundamentais para que a força de trabalho continue produzindo e de algum modo tenham um mínimo de proteção à sua vida e sua saúde). No início do séc. XXI, verifica-se uma jurisprudência mais construtiva em termos de direito (súmula 244, TST – reconhecer à gestante em contratos a prazo certo a garantia de emprego após o parto). Direito do Trabalho comprometido com a ideia do Estado Social. Súmula n. 244, TST – Estabilidade provisória de gestante I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, ADCT). II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Art. 10, II, b, ADCT. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Período 2013-2014: Todo o reflexo da crise internacional de 2008, além das alterações políticas e econômicas do país, faz com que esse fluxo social se altere e seja retomado o discurso de que o Direito do Trabalho atrapalha o desenvolvimento da economia. Há uma desconexão com a realidade histórica nesse discurso; o direito do trabalho sempre serviu como uma boa âncora do desenvolvimento da economia interna do país. 6 A partir de 2016: Emenda Constitucional n. 95; Reforma Trabalhista 2017, Emenda Constitucional n. 103 e Medida Provisória n. 905 em 2019. Ideia de profundo desmanche do Direito do Trabalho no Brasil. MP 927, MP 936, MP 946 – Regras produzidas pelo Poder Executivo, editadas em meio à pandemia. Não há nada que promova a proteção à vida e à saúde daqueles que estão trabalhando nesse período de risco. Medida Provisória n. 936 – Redução do salário e jornada por acordo individual. Reduzir salário significa endividamento, o que impedirá a pessoa de consumir. Concretamente impede aqueles que produzem e empregam no país de continuarem existindo. Essa medida afeta diretamente a centralidade da circulação de riquezas em uma sociedade capitalista. Medida Provisória n. 927 – Extensão da jornada de trabalho para os profissionais da área de saúde. Prejuízo social e sanitário. Potencialização de adoecimento, que sobrecarregará o sistema de previdência social e deixará a sociedade ainda mais desassistida. A ânsia de retirar direitos trabalhistas revela uma clara intenção de desconstrução completa do pouco de nação que conseguiu-se construir no Brasil. Retirar direitos trabalhistas significa desconstruir as possibilidades de indústria, comércio e serviços nacional, pois não haverá pessoas para consumir esses produtos e serviços. CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho foi pensado para coibir as atrocidades ocorridas no início da Revolução Industrial, quando se percebeu que as condições dos sujeitos trabalhistas não eram as mesmas na relação jurídica. O Direito do Trabalho parte do pressuposto que a relação jurídico-trabalhista é naturalmente desigual, logo, se busca proteger aquele que está em uma posição de vulnerabilidade e hipossuficiência, para garantir isonomia, levando-o a um patamar de igualdade e equilíbrio. FORMAS DE GARANTIR A ISONOMIA NA RELAÇÃO TRABALHISTA: a. Utilização da legislação estatal – O Estado elabora normas com conteúdo protetivo, para promover a isonomia na relação. b. Atuação coletiva dos sindicatos – Os sindicatos terão alguns poderes (poder normativo, de negociar coletivamente), visando proteger o empregado. Dá-se, em âmbito coletivo, a autonomia basicamente inexistente no âmbito individual. DEFINIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 1. TEORIA SUBJETIVISTA – Nipperdey e Hueck, autores alemães. Análise dos sujeitos. O Direito do Trabalho é o ramo autônomo do Direito destinado à tutela e estudo do empregado e do empregador. Corrente passível de críticas. Ao enfatizar os sujeitos, acaba deixando de lado a relação jurídica estabelecida. 7 2. TEORIA OBJETIVISTA – Messias Donato, autor brasileiro. O Direito do Trabalho é o ramo autônomo do Direito destinado ao estudo da relação de emprego. Comete o erro de não tutelar os sujeitos da relação. 3. TEORIA MISTA – Octavio Bueno Magano, autor brasileiro. O Direito do Trabalho é o ramo autônomo do Direito destinado ao estudo da relaçãode emprego firmada entre empregado e empregador. Corrente mais adequada, visto que enfatiza tanto o objeto quanto os sujeitos. As definições, em termos tradicionais, enfatizam o direito individual do trabalho, deixando de lado o direito coletivo. Por isso, é necessário atualizar essa definição, para incluir as relações coletivas de trabalho (firmadas entre os sindicatos, e sindicatos e empresas). DENOMINAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO Inicialmente, o Direito do Trabalho era chamado de Direito Industrial, visto seu desenvolvimento no berço da Revolução Industrial, focado essencialmente na indústria. Essa denominação evoluiu para Direito Operário, passando a enfatizar a figura do operário. Posteriormente, recebeu a denominação de Direito Sindical, que também era limitada, pois dizia respeito às relações coletivas do trabalho somente. Evolui-se então para Direito Social, trazendo ainda o problema da vinculação aos direitos sociais, de forma limitada. Por fim, a denominação que prevaleceu foi Direito do Trabalho, por conta da ênfase no trabalho, à atividade direcionada a um fim, no dispêndio de energia. CONTEÚDO DO DIREITO DO TRABALHO O conteúdo do Direito do Trabalho engloba a relação de emprego e o direito sindical. Trabalho é gênero do qual emprego é uma das espécies. Requisitos mínimos da relação de emprego: Pessoalidade, onerosidade, não- eventualidade, subordinação jurídica. a. PESSOALIDADE – O empregador escolhe o empregado por conta de suas características pessoais. b. ONEROSIDADE – Intuito retributivo. c. NÃO-EVENTUALIDADE – É preciso ter uma habitualidade/periodicidade nessa relação. d. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA – O empregador tem poder de comando/controle/gestão de sua atividade. Direito sindical: Se preocupa com as relações coletivas de trabalho, firmadas no âmbito dos sindicatos. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DO TRABALHO 1. TENDÊNCIA IN FIERI, DE AMPLIAÇÃO CRESCENTE – Busca-se, cada vez mais, expandir o âmbito de proteção social. 8 2. CUNHO INTERVENCIONISTA – O Estado intervém por meio de normas protetivas, fiscalização do trabalho, visando garantir a proteção do hipossuficiente. Existe corrente que defende que o Direito do Trabalho está dentro do âmbito do direito público, de tanto que o Estado intervém. 3. DIREITO TUITIVO, DE REIVINDICAÇÃO DE CLASSES – Tuitivo significa proteção. É um ramo do Direito que se preocupa com aspectos relacionados à dignidade humana, mínimo existencial, melhorias nas condições de trabalho. Para muitos autores, o caput do art. 7º da CF indica a vedação ao retrocesso social. DIVISÃO INTERNA DO DIREITO DO TRABALHO 1. ÁREA TRABALHISTA LATO SENSU: Envolve o mundo jurídico do trabalho. A expressão “mundo do trabalho” tem natureza sociológica, e é muito ampla. a. DIREITO MATERIAL DO TRABALHO – É o ramo autônomo do Direito voltado ao estudo das relações coletivas e das relações de emprego que envolvem o empregado e o empregador. b. DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO – Engloba as relações internacionais de caráter trabalhista, bem como o estudo dos tratados e convenções internacionais com conteúdo trabalhista. Ex.: Empregado brasileiro que vai trabalhar no exterior. c. DIREITO PÚBLICO DO TRABALHO – Consiste naqueles segmentos trabalhistas em que há a participação do Estado. Direito processual, Direito administrativo, Direito previdenciário, Direito acidentário e Direito penal. 2. DIREITO DO TRABALHO: a. DIREITO COLETIVO – Sindicatos, poder de negociação coletiva (criação de normas específicas para a categoria). Acordo coletivo – A negociação coletiva se dá entre sindicato dos empregados e empresa(s). É mais restrito. Ex.: Sindicato dos Trabalhadores Bancários negociando diretamente com o Banco do Brasil. Convenção coletiva – A negociação se dá entre sindicato dos empregados e sindicato dos empregadores. É mais amplo. Será aplicada para todas as empresas daquela região. Ex.: Sindicato dos Trabalhadores Bancários negociando com o Sindicato dos Bancos. OBS.: Prevalência do negociado pelo legislado (art. 611-a, CLT). Art. 611-A, CLT. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre [...] b. DIREITO INDIVIDUAL – O poder negocial do empregado e empregador é ínfimo. i. PARTE GERAL: Engloba as noções propedêuticas (histórico, fontes, princípios), o estudo da relação de emprego e os seus sujeitos. ii. PARTE ESPECIAL: Engloba o estudo do contrato de trabalho e os assuntos decorrentes deste estudo. 9 AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO O Direito Civil é tido hoje como uma fonte subsidiária do Direito do Trabalho, e isso se dá pela presença de quatro autonomias: 1. AUTONOMIA DIDÁTICA – O Direito do Trabalho é uma cadeira obrigatória nos cursos de Direito pela legislação atual. 2. AUTONOMIA CIENTÍFICA – Possui estudos, princípios e teses próprias. 3. AUTONOMIA LEGISLATIVA – O Direito do Trabalho tem legislação própria, sendo a CLT a legislação principal. O Direito Civil deve ser utilizado de forma subsidiária. Art. 8º, CLT. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 4. AUTONOMIA JUDICIAL – Justiça especializada na solução dos conflitos trabalhistas. Competência ampla que envolve relações de emprego e de trabalho. Art. 114, CF. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar [...] NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO A. CORRENTE PRIVATISTA – Entende que o Direito do Trabalho é um direito privado, pois se tem dois sujeitos privados (empregado e empregador), que por um ato de liberdade negocial/autonomia privada, resolvem firmar um negócio jurídico (contrato de trabalho). B. CORRENTE PUBLICISTA – Considera o Direito do Trabalho uma parte do direito público, devido à intervenção estatal existente nas relações laborais por meio da legislação. Além disso, o Direito do Trabalho é um direito fundamental, disposto na segunda dimensão. C. CORRENTE MISTA – O Direito do Trabalho tem características de direito público (presença do Estado, mesmo não sendo parte da relação, que intervém por meio das normas protetivas) e de direito privado (presença do contrato de trabalho). A maioria da doutrina entende que a natureza jurídica do Direito do Trabalho é de direito privado. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO As fontes do direito representam um momento pré-jurídico, ou seja, um momento em que a fonte ainda não tinha sido formalmente incorporada ao arcabouço jurídico nacional. 10 a. FONTES MATERIAIS – Servem de subsidio teórico para as fontes formais. Fontes econômicas, sociológicas e político-filosóficas são as que se destacam. Fontes materiais econômicas – Como a economia influencia no desenvolvimento do Direito do Trabalho. É comum que em momentos de crise econômica, o Direito do Trabalho sofra modificações, visto que uma parte dos economistas acredita que uma forma de recuperação econômica é através da diminuição dos direitos trabalhistas. Fontes materiais sociológicas – O Direito do Trabalho é um fato social. Os estudos sociológicos motivam a construção de normas jurídicas que levam em conta esses fatos. Ex.: Movimento de uberização e necessidade de regulamentação. Fontes materiais político-filosóficas – Influência da política enquanto dogma (países com uma tendência política liberal, tem um Direito do Trabalho mais negociado). b. FONTES FORMAIS: Teorias Monistas – O monismo estatal defende que as normas deveriam advir de um único centro de poder, que seria o Estado. Teorias Pluralistas – ODireito do Trabalho se fundamenta no pluralismo jurídico. As normas podem advir de outros centros de poder, que não necessariamente o Estado. Normas advindas de associações, sindicatos, da própria comunidade, etc. Manifestou-se no Período Feudal, e entre o período entre guerras. i. FONTES AUTÔNOMAS – Quando os sujeitos interessados na elaboração daquela norma participam diretamente dela. ii. FONTES HETERÔNOMAS – Quando o sujeito interessado na norma não participa de sua elaboração de forma direta. Ex.: Fontes estatais. FONTES FORMAIS HETERÔNOMAS 1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988 – Pode ser vislumbrada em dois sentidos: (1) formal, que representa tudo aquilo que está disposto no texto constitucional; e (2) material, composta pela estruturação e dinâmica do Estado (como o Estado atua, quais são seus órgãos) e os direitos fundamentais. 2. LEIS EM SENTIDO AMPLO – Geral, abstrata, impessoal, obrigatória, oriunda de autoridade competente e expressa em fórmula escrita. 3. TRATADOS INTERNACIONAL E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS – Documentos de nível internacional de natureza obrigacional, normativa e programática. Representam o compromisso internacional que um país tem com aquela organização. Os nossos principais tratados e convenções advém da OIT. A OIT não tem nenhum mecanismo de coação em termos de cumprimento dos tratados internacionais. O Brasil, como país fundante, deveria ratificar pelo menos as convenções mais importantes, mas não o fez. Quando os tratados são ratificados pelo Brasil, adquirem status de norma infraconstitucional, com exceção dos tratados que versam sobre direitos humanos, que 11 possuem um processo de ratificação específico (adquirem status de emenda constitucional posteriormente). Os tratados de direitos humanos que não passam por esse procedimento terão status supralegal (acima das normas infraconstitucionais). Art. 5º, §3º, CF. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. A doutrina minoritária, todavia, entende que os tratados internacionais entrariam no status de direitos fundamentais, tendo passado por esse processo de ratificação ou não, com base no parágrafo segundo do art. 5º da Constituição. Art. 5º, §2º, CF. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 4. SENTENÇA NORMATIVA – Quando a negociação chega em um determinado ponto em que as partes não querem mais ceder, é possível levar esse conflito à Justiça do Trabalho, para decidir como será a norma coletiva. É o Estado que está decidindo sobre aquela norma coletiva. A sentença normativa é, portanto, o resultado do julgamento de um dissidio coletivo em face da negociação coletiva frustrada. A Justiça do Trabalho só vai analisar os requisitos de existência e validade. Art. 8º, §3º, CLT. No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. 5. SENTENÇA ARBITRAL – Durante um tempo, se discutiu se a sentença arbitral seria uma fonte autônoma ou heterônoma, pois o procedimento arbitral depende de provocação das partes e da manifestação de vontade de utilizar a arbitragem. Inicialmente era defendido que seria uma fonte autônoma, por ser um ato de escolha. Porém, a atuação do árbitro é uma atuação independente, que se equipara a jurisdição estatal. É entendida, portanto, como fonte heterônoma. A arbitragem é possível de ser utilizada nos problemas que envolvem direitos coletivos de trabalho. 12 Art. 114, §2º, CF. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. No entanto, na relação individual, questiona-se se é possível utilizar a arbitragem – Entendia-se que não seria possível devido ao custo do procedimento e à inexistência de direitos patrimoniais disponíveis nas relações individuais de emprego por conta do desequilíbrio inerente a essas relações. A Reforma Trabalhista trouxe essa possibilidade. Art. 507-A, CLT. Nos contratos individuais de trabalho cuja (1) remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada (2) cláusula compromissória de arbitragem, desde que por (3) iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Critérios para uso da arbitragem: (1) Financeiro, (2) Cláusula prévia de arbitragem, (3) O empregado deve concordar expressamente com a arbitragem. FONTES FORMAIS AUTÔNOMAS 1. CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVO DE TRABALHO – Acordo coletivo consiste em um instrumento negocial firmado entre Sindicato dos Empregados e empresas ou grupo de empresas. Já a convenção coletiva consiste no instrumento negocial firmado entre Sindicato dos Empregados e o Sindicato dos Empregadores. Os dois instrumentos têm caráter de norma jurídica e são fontes formais autônomas porque os empregados participam diretamente da elaboração desses acordos e convenções, por meio dos sindicatos. 2. USOS E COSTUMES – Previsão no art. 8º, CLT. O uso consiste em um modelo de conduta adotado em uma relação específica (ex.: o empregador permite que o empregado saia mais cedo do trabalho se terminar suas atividades previamente). Por conta da reiteração, tem-se um uso estabelecido nessa relação jurídica individualizada. Logo, o empregador não poderá mudar essa permissão. Costume também consiste em um modelo de conduta, porém, esta conduta é impessoal, aplicável a todos os empregados, de determinado setor ou de toda a empresa. Esse costume, como fonte formal autônoma, irá se incorporar ao patamar de direitos do trabalhador. 13 Há discussões doutrinárias sobre essa questão, visto que, normalmente, o costume é elencado como um método de integração do Direito. Ante a previsão da CLT, pode-se vislumbrá-lo de ambas as formas, enquanto costume e como mecanismo de integração. Art. 8º, CLT. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. FIGURAS ESPECIAIS 1. REGULAMENTO EMPRESARIAL – Consiste no documento formal feito unilateralmente pelo empregador ou por negociação coletiva em que são dispostas as regras internas bem como o Código de Ética da empresa. A jurisprudência entende que se o regulamento vier de forma unilateral pelo empregador, não poderia ser considerada como fonte formal. Se o regulamento é fruto de negociação coletiva, pode ser enxergado como fonte formal autônoma. Art. 611-A, CLT. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: VI - Regulamento empresarial; 2. JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA – São enxergados como fontes do Direito no Direito do Trabalho. Art. 8º, §2º,CLT. Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. O Direito do Trabalho sempre está em mutação, e como o legislativo não consegue acompanhar todas as necessidades no Brasil, muitos fenômenos não eram legislados. Como não tinha regulamentação, o TST editou súmulas sobre algumas questões, como sobre a terceirização. Muitos doutrinadores criticavam essa atuação tão incisiva do TST, e esse dispositivo incorpora essas críticas. Essa modificação não retira o caráter de fonte da jurisprudência. 3. FONTES SUBSIDIÁRIAS – O Direito Comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. 14 Art. 8º, §1º, CLT. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. A premissa do Direito Civil é de que as relações jurídicas, em tese, devem se dar de forma verticalizada. O Direito do Trabalho não segue essa lógica. Pela proteção ao vulnerável, entende-se que o Direito Consumerista se aproximaria muito mais do Direito do Trabalho, sendo essa a crítica ao dispositivo supracitado. HIERARQUIA ENTRE AS FONTES JUSTRABALHISTAS Em âmbito trabalhista, a hierarquia da norma é dinâmica, de sorte que não se tem a rigidez apresentada em outros ramos jurídicos. Significa dizer que a posição hierárquica da norma pode ser alterada, desde que esta seja mais favorável ao empregado. Ex.: Acordo coletivo que dispõe que o empregado terá direito a um adicional de hora extra de 70%. A CLT dispõe que esse adicional de hora extra deve ser de 50%. Mesmo a CLT sendo hierarquicamente superior, aplica-se o acordo coletivo por ser mais favorável ao empregado. Art. 611-A, CLT. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: [...] Esse dispositivo é polêmico, visto que traria uma espécie de limitação ao princípio da norma mais favorável. Permite que a negociação se dê em padrão menor que o padrão legal. Ademais, os incisos XII e XIII são inconstitucionais. APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO TEMPO: NORMA HETERÔNOMA ESTATAL (LEIS) – Quando se tem uma lei nova, ela se aplica imediatamente, respeitado o período de vacatio legis. Em respeito ao art. 5º da Constituição, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada devem ser resguardados. A Reforma Trabalhista não trouxe regra de transição, o que gerou certa confusão. Ex.: Hora in itinere. Em certas situações, a CLT previa que o deslocamento era computado como jornada de trabalho. Situações em que o local era de difícil acesso ou não servido por transporte público, e quando o empregador fornecia o transporte (requisitos cumulativos). A Reforma Trabalhista modificou o art. 58, CLT, e extinguiu as horas in itinere. O que acontece com aqueles empregados que recebiam essas horas? Corrente 01 defende que como não há regra de transição, tem-se que aplicar o art. 2.035 do Código Civil. Art. 2.035, CC. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste 15 Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Corrente 02 defende que há direito adquirido, uma vez que o patamar de direitos celetistas se incorpora ao contrato de trabalho. Assim, não poderia haver supressão desse direito. Corrente 03 defende que a norma tem efeito imediato, não precisando aplicar o Código Civil nessa situação. O TST se manifestou pelo efeito imediato da norma (julgamento de turma, não é precedente vinculativo). DETERMINAÇÕES CONTRATUAIS – Se o Direito Trabalhista está previsto no contrato de emprego, tem-se aderência contratual absoluta deste direito, não podendo ser suprimido, via de regra. Não se pode alterar o contrato, salvo se for para beneficiar o empregado. Art. 444, CLT. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. EXCEÇÃO: Situação do empregado hipersuficiente, criação da Reforma Trabalhista. É chamado de hipersuficiente em oposição da hipossuficiência típica da relação de emprego. O empregado hipersuficiente pode negociar nos mesmos moldes do art. 611-A, CLT, caso possua nível superior e tenha salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo do regime geral da Previdência Social. NORMAS JURÍDICAS AUTÔNOMAS (ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS) – Após o encerramento do prazo de validade, tem-se que negociar novamente outro acordo ou convenção. Art. 614, §3º, CLT. Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. 16 Direitos previstos no acordo ou convenção antigos: Duas teses surgiram, a da aderência limitada no prazo e a da aderência limitada por revogação. Situação 01: Em 2016, a categoria negociou hora extra de 70%, plano de saúde e adicional de periculosidade de 40%. É possível negociar em termos diferentes. Em 2018, a categoria ainda não negociou. Fica sem norma coletiva ou aplica-se os direitos previstos até que aconteça a negociação? Segundo a tese da aderência limitada ao prazo, o acordo e convenção só poderão ensejar repercussões jurídicas durante o tempo de vigência. Assim, se a categoria não conseguiu negociar, os trabalhadores ficariam sem a norma coletiva. Já para a tese da aderência limitada por revogação, os direitos continuarão a existir até que sejam expressamente revogados pela nova convenção ou acordo coletivo. Essa teoria defende a ultratividade da norma coletiva. Antes de 2012, o TST entendia pela tese da aderência limitada ao prazo. Em 2012, o TST muda o entendimento, aderindo á tese da aderência limitada por revogação. Súmula 277, TST. As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, acordo ou convenção coletiva, vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos ADPF 323, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO – Os fundamentos dessa ADPF foram de que contrariaria a legalidade e a separação de poderes (determinação de ultratividade depende de texto de lei, logo o TST invadiu competência do legislativo). A Súmula 277, TST, ainda não foi revogada, mas está suspensa. Em 2016, o ministro Gilmar Mendes defere a cautelar para suspender os efeitos da súmula 277 até que haja o julgamento. Com a Reforma Trabalhista essa controvérsia perde o sentido, visto que o art. 614, parágrafo terceiro, é modificado para aderir à tese da aderência limitada ao prazo, vedando a ultratividade da norma. APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO ESPAÇO Em regra, o Direito do Trabalho brasileiro é aplicado dentro das fronteiras do território nacional. No entanto, em algumas situações excepcionais, o Direito brasileiro poderá ser aplicado fora do território nacional. Situações excepcionais: Quando um empregado brasileiro é contratado no Brasil para laborar no exterior ou quando já se tem um contrato em curso no Brasil e o empregado é transferido ao exterior. Nesses casos, oDireito brasileiro será aplicável se for mais favorável do que a norma do local da prestação dos serviços. Lei n. 7.064/82 – Norma mais favorável ao empregado brasileiro transferido ou contratado para laborar no exterior. Cancelamento da Súmula 207 do TST. 17 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Os princípios servem como substrato ético-normativo no estudo de uma disciplina, como mandados de otimização. Por conta disso, todo o estudo dos princípios deve levar em consideração as funções que exercem no ordenamento: (1) função interpretativa – diretivas axiológicas para a interpretação de um ramo do Direito; (2) funções vinculadas à integração do ordenamento – pode-se aplicar os princípios em caso de lacunas normativas; (3) função normativa – verdadeiras normas jurídicas, juntamente com as regras; diante de um conflito entre um princípio e uma regra, deve prevalecer o princípio. Conforme Canotilho, os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada, mas impõem uma otimização de um direito (direitos sociais e econômicos dos trabalhadores, por exemplo) ou de um bem jurídico (ex.: vida, saúde). Art. 7º, CF/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...] O caput deste dispositivo indica a aplicabilidade do princípio da vedação do retrocesso social na área trabalhista. Os princípios do Direito do Trabalho irão compor o substrato ético-normativo imanente ao subsistema constitucional dos direitos sociais mínimos. 1. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO – É o vértice dos princípios do Direito do Trabalho, inspirando os demais. Esse princípio defende a ideia de que se deve proteger o empregado, pois ele é a parte vulnerável da relação de emprego. A relação de emprego é, naturalmente, desigual. Por isso, o trabalhador se encontra em uma posição de hipossuficiência ou vulnerabilidade, que se manifesta por conta de algumas circunstâncias: (1) VULNERABILIDADE NEGOCIAL – Decorre das imitações da autonomia privada no Direito do Trabalho. Por isso, o poder individual negocial é muito pequeno no Direito do Trabalho. (2) SUBORDINAÇÃO JURÍDICA – O empregador tem poder de comando, controle e gestão da atividade do empregado. (3) DEPENDÊNCIA ECONÔMICA – Não é um requisito da relação de emprego, mas é uma constatação fática. O empregado depende economicamente daquele emprego para a subsistência dele e de seus familiares. (4) VULNERABILIDADE INFORMACIONAL – O empregado tem menos acesso à informação relacionada a empresa do que o empregador. Por essas razões, o Direito do Trabalho busca tentar chegar em um patamar de equilíbrio nessa relação jurídica. 18 Plá Rodrigues entende que o princípio da proteção possui três subdivisões: Princípio da norma mais favorável, princípio da condição mais benéfica, princípio do In dubio pro operário (que serão tratados de forma autônoma nessa matéria). Arion Sayão Romita critica esse princípio, afirmando que o Direito do Trabalho brasileiro é muito protetivo, e essa proteção em excesso acaba retirando empregos. Assim, seria necessário diretrizes menos protetivas para que haja mais empregos. Essa crítica ao Direito do Trabalho ocorre inicialmente nos anos 1990, com as teorias flexibilizatórias. Essas teorias defendem que o Direito do Trabalho possa ser mais negociado, seja em âmbito individual, seja em âmbito coletivo. Defende-se que as transações possam ocorrer com maior vulto na área trabalhista, assim como a possibilidade de renúncia a certos direitos, desde que respeitado o patamar constitucional. Amoldar o Direito do Trabalho àquela empresa ou ao momento temporal específico. Tese da flexisegurança: Defendida no Brasil por Arnado Sussekind, defende a possibilidade de negociar, mas sem a selvageria que descaracteriza o Direito do Trabalho. Com prevalência por negociações coletivas, sem haver possibilidade de renúncia de direitos trabalhistas. Ex.: Acordo de compensação de jornada (criação de banco de horas). Ao invés de pagar as horas extras, permite que junte essas horas em um banco de dados, para que se dê folga posteriormente, equivalente a essas horas. Flexibilização não se confunde com desregulamentação. Desregulamentar seria retirar direitos trabalhistas previstos em lei. No Brasil, existe uma defesa mais em flexibilizar do que desregulamentar, devido ao caput do art. 7º da CF. 2. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL – Se em uma situação concreta se estiver diante de duas ou mais normas aplicáveis, deve-se optar pela norma que for mais favorável ao empregado. Esse princípio vem sendo enfraquecido com o passar do tempo, e a Reforma Trabalhista demonstra isso. Mitigações após a Reforma Trabalhista: (1) Prevalência do negociado sobre o legislado, prevista no art. 611-A, CLT. Traz uma hierarquia estática da norma, uma vez que entende que a negociação coletiva prevalece sobre a lei. Art. 611-A, CLT. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre [...] (2) Prevalência do acordo coletivo sobre a convenção coletiva, prevista no art. 620, CLT. Art. 620, CLT. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. (3) Prevalência da negociação individual sobre a coletiva, no caso do empregado hipersuficiente, prevista no art. 444, parágrafo único, CLT. 19 Art. 444, parágrafo único, CLT. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. A doutrina minoritária entende que esses artigos são inconstitucionais, violando inclusive diretrizes da Organização Internacional do Trabalho. EXECUÇÃO DO CRITÉRIO HIERÁRQUICO – TEORIAS PARA DESCOBRIR A NORMA MAIS FAVORÁVEL: a. TEORIA DA ACUMULAÇÃO OU ATOMISTA – No confronto de normas concorrentes, devemos aplicar como norma mais favorável os trechos mais favoráveis de cada uma dessas normas, fazendo, portanto, uma combinação. Todavia, essa teoria acaba com o equilíbrio normativo. Já foi uma teoria bem vista na Itália e na França. b. TEORIA DO CONGLOBAMENTO - Deve-se comparar as normas concorrentes no todo, optando por aquela que for mais favorável no todo. Problema da subjetividade na escolha da norma mais favorável. c. TEORIA DO CONGLOBAMENTO POR INSTITUTOS OU MITIGADO – Deve-se comparar, no confronto entre normas concorrentes, instituto por instituto, temática por temática. Analisando cada tema, optar-se-á pelo mais favorável. 3. PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA – Tem relação direta com a preservação de cláusula contratual ou regulamentar ao longo do tempo. Garantia de preservação ao longo do contrato da cláusula contratual ou regulamentar mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de caráter de direito adquirido. Súmula 51, I, TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada à Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. 20 4. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERÁRIO – Adaptação do princípio do in dubio pro reo no Direito Penal. Havendo dúvida acerca da interpretação do Direito do Trabalho, deve-se decidir em favor do operário. Esseprincípio é visto atualmente como redundante, uma vez que o princípio da proteção já faria esse papel. Uma segunda crítica acerca desse princípio está relacionada à aplicação processual. Uma parte da doutrina trabalhista entende que esse princípio seria aplicado em âmbito processual, então, diante de dúvidas acerca da prova produzida (por exemplo) devia o magistrado decidir pró empregado. 5. PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS – As normas trabalhistas são cogentes, não podendo ser afastadas pela autonomia privada. As regras justrabalhistas são essencialmente imperativas, não podendo, de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes. É uma restrição à autonomia privada. Para alguns, inclusive, o contrato de emprego seria uma espécie de contrato de adesão (porque a opção que o empregado teria seria de aceitar ou não). Contanto, a Reforma Trabalhista rompe com essa lógica ao criar a figura do empregado hipersuficiente (art. 444, parágrafo único, equipara os poderes do empregado hipersuficiente os poderes do sindicato). 6. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS - Não é possível o ato de abdicação de um direito trabalhista. Alguns autores defendem que esse princípio deveria ser, na verdade, de irrenunciabilidade de direitos – A proibição seria apenas de renúncia de direitos trabalhista, de sorte que as transações (concessões recíprocas) seriam possíveis. Indisponibilidade absoluta: Não é possível nem renúncia nem transação de normas que se vinculam ao patamar civilizatório mínimo trabalhista (norma de contexto abstrato, que envolve direitos sociais trabalhistas). Ex.: Não se pode abrir mão das férias, do 13º salário. Indisponibilidade relativa: Normas que tenham conteúdo essencialmente patrimonial. Seria possível a transação, mas nunca a renúncia. Ex.: Pode-se transacionar o pagamento do 13º salário em apenas uma parcela. Art. 444 e art. 507-A, modificados pela Reforma Trabalhista. 7. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA – Origem no pacta sunt servanda. Como regra geral, pode-se alterar o contrato de trabalho para beneficiar o empregado. Exceção à vedação de alterações contratuais lesivas – Exercício do jus variandi do empregador: Consiste no poder ordinário ou extraordinário do empregador de alterar o contrato de trabalho. O jus variandi ordinário é aquele que não impacta de forma expressiva no Direito Trabalhista (ex.: mudança da cor do fardamento da empresa), está dentro do poder de organização do empregador. Já o jus variandi extraordinário representa 21 uma alteração lesiva, só podendo ocorrer se houver previsão legal nesse sentido (ex.: art. 469, CLT, prevê a possibilidade de transferência do empregado, mesmo que ele discorde). O exercício abusivo do jus variandi extraordinário faz gerar o jus resistente, que é direito de resistência para a categoria. Ex.: A lei permite que o empregado carregue sem tração determinada quantidade de peso, e o empregador o coloca para carregar o dobro – exercício abusivo do jus variandi extraordinário, o empregado pode descumprir a ordem (direito de resistência). Art. 468, CLT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 8. PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL – A parcela trabalhista, em face de sua importância e do seu caráter alimentar, precisa ter certos privilégios. Quanto ao salário, visam assegurar o seu valor, seu montante e sua disponibilidade ao empregado. Art. 7º, CF/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL – Não é possível redução salarial, salvo por acordo ou convenção coletiva de trabalho. Art. 503, CLT. É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região. Uma parte da doutrina afirma que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal, pois não traz em seus requisitos a necessidade de negociação coletiva. Outra parte (Maurício Godinho Delgado, Luciano Martinez) entendem que o art. 503 deve ser interpretado de acordo com a Constituição. 9. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA (CONTRATO-REALIDADE) – No Direito do Trabalho, vale mais a intenção dos agentes do que está disposto formalmente no contrato de trabalho. 22 10. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO – Permanência e integração do trabalhador à estrutura e dinâmica do empregador. Por isso o contrato de emprego é um contrato com prazo indeterminado. Consequências jurídicas – Possibilidade de sucessão trabalhista/de empresa: Se a empresa for vendida, não haverá modificação no contrato daquele empregado que será transferido para a empresa que a adquiriu. Art. 10, CLT. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448, CLT. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Esse princípio vem enfraquecendo. Antes da Constituição de 1988, empregados que completasse 10 anos de serviço adquiriam estabilidade, só podendo ser despedidos por justa causa. RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO Trabalho, toda atividade humana direcionada a um fim, é gênero. Enquanto que emprego é espécie, que possui características próprias. Trabalho corresponde às relações jurídicas firmadas com base em obrigação de fazer, abarca qualquer atividade humana destinada a um fim específico. A base do Direito do Trabalho é industrial, em que as características da relação de emprego se mostravam muito presentes. CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO Art. 2º, CLT. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3º, CLT. Considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Vínculo empregatício: Empregado pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação e não-eventualidade. 1. TRABALHO PRESTADO POR PESSOA FÍSICA – Maurício Godinho Delgado; o empregado sempre é uma pessoa física/natural; quem pode ser pessoa física ou jurídica é o empregador. Os bens tutelados pelo Direito do Trabalho são relativos a pessoa física: vida, saúde, integridade física e psíquica, segurança, igualdade, lazer, etc. 23 No entanto, existem algumas situações que ocorre a constituição de uma pessoa jurídica, discutindo-se se poderia se enquadrar em uma relação de emprego ou não. Fenômeno de Pejotização: Tem-se todos os requisitos da relação de emprego presentes, mas a contratação se dá via pessoa jurídica, ao invés de se dar via pessoa física. É uma fraude trabalhista, previdenciária (o recolhimento previdenciário de autônomo é diferente – é comum que os autônomos não contribuam) e tributária (imposto de renda de pessoa jurídica é de 15%, enquanto a da pessoa física pode chegar a 27%). O Judiciário deve declarar a fraude e determinar que o empregador reconheça vínculo e pague as verbas devidas (princípio da primazia da realidade). Ex.: Fisioterapeuta que faz uma entrevista em determinado hospital. Na entrevista, o empregador sugere que essa pessoa constitua uma pessoa jurídica (MEI)para que possa pagar mais, sem os custos trabalhistas. Relação de emprego mascarada pelo uso de pessoa jurídica. 2. PESSOALIDADE – É a relação jurídica intuito personae, firmada por conta das características pessoais do empregado (contrato com pessoa certa e determinada). Não se permite as substituições, visto que o empregador aguarda o empregado que contratou, com suas características relevantes à época da contratação. Excepcionalmente, as substituições são admitidas, podendo ser substituições autorizadas pelo empregador ou legais. Nas primeiras, o empregador permite que o empregado se faça substituir por uma outra pessoa estranha àquela relação contratual. As segundas têm previsão em lei, e o empregador pode utilizar tanto as pessoas que já fazem parte do quadro de empregados ou fazer uso do contrato temporal. Súmula 159, TST. Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo. I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. As vantagens de cunho pessoal não são compartilhadas. 3. NÃO EVENTUALIDADE – Expressão utilizada pelo legislador trabalhista, apesar de alguns autores chamarem de “habitualidade”, sendo uma forma mais moderna de tratar esse requisito. A relação de emprego consiste em uma atividade prestada de forma permanente e não esporádica. Por conta de algumas situações específicas, como a do teletrabalho, a doutrina discute o sentido da não eventualidade. 24 a. TEORIA DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO: A relação de emprego precisa ser contínua, ou seja, deve haver prestação de serviços seis vezes por semana, com direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Lei Complementar 150/2015 – Para ser considerado empregado doméstico, o empregado deve prestar o serviço por mais de duas vezes por semana. Até duas vezes por semana é considerado diarista. Acabou sendo abandonada com o passar do tempo, justamente porque nem sempre as pessoas prestam serviço todos os dias. b. TEORIA DO EVENTO: Só poderia ser considerado empregado aquele que estivesse vinculado aos eventos promovidos pela empresa. Não funciona na prática. c. TEORIA DOS FINS DO EMPREENDIMENTO: O que é levado em consideração é a vinculação à atividade fim (objetivo primordial da empresa, o porquê de a empresa ter sido criada), não se o empregado trabalha seis vezes na semana. Com a Reforma Trabalhista, e com o julgamento do Supremo acerca da possibilidade de terceirização da atividade fim, essa teoria acabou perdendo força. Hoje o STF permite (ADPF 324) terceirizar tanto a atividade meio quanto a atividade fim. Ou seja, pode-se ter pessoas não empregadas trabalhando com as atividades fim da empresa. d. TEORIA DA FIXAÇÃO JURÍDICA: Observa-se se a prestação de serviços daquele empregado se fixa juridicamente à atividade do empregador. Existe uma vinculação àquele empregador, porque o empregado é parte da engrenagem. 4. ONEROSIDADE – O contrato de emprego não é gratuito, envolve obrigações recíprocas (ambas as partes recebem e doam). Dimensão objetiva: A onerosidade manifesta-se com o efetivo pagamento. Dimensão subjetiva: A onerosidade manifesta-se pela intenção das partes de constituir um contrato contraprestativo. 5. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA – Decorrência do poder diretivo do empregador, visto que o empregador tem poderes relacionados ao comando, controle e gestão da atividade do empregado. Logo, o emprego se submete a estes poderes. Decorrência lógica da existência de um contrato em que uma das partes é vulnerável. Natureza dessa subordinação: Há muito tempo, partes da doutrina defendiam que era uma subordinação de (1) natureza econômica, (2) natureza técnica [o empregado sabia menos que o empregador], (3) decorria de um temor reverencial do empregado em face do empregador, (4) se dava pela existência de hierarquia. Percebeu-se que essas formas estavam inadequadas, passando a se defender a natureza jurídica da subordinação, pautada na existência de um contrato de trabalho, que possui direitos e obrigações. 25 NOVAS FORMAS DE SUBORDINAÇÃO: a. TEORIA DA PARASSUBORDINAÇÃO – Pinho Pedreira; nas relações parassubordinadas existe uma continuação, coordenação e prestação de serviço pessoal. Contudo, o controle feito pela empresa era difuso e pontual. Assim, apenas alguns direitos trabalhistas estariam resguardados (ex.: jornada de trabalho, direito a férias, patamar salarial mínimo, previdência). Ressurgiu com certa força por conta do fenômeno da uberização. b. TEORIA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA – Arion Sayão Romita. A subordinação jurídica não é pessoal, mas sim sobre o objeto do contrato. Ou seja, o poder de comando do empregador não é sobre o empregado, mas sim sobre as tarefas/funções inerentes àquele contrato. Tendência expansionista, justamente por não haver a análise do controle pessoal. Essa teoria se fixa muito nos resultados. c. TEORIA DA SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL – Maurício Godinho Delgado. A subordinação se dá pela análise pela inserção do trabalhador na dinâmica do empregador. Tendência expansionista, não chega a ser tão ampla quanto à objetiva, mas é mais utilizada. d. TEORIA DA SUBORDINAÇÃO INTEGRATIVA – Lorena Porto. A relação é considerada com subordinada pois a atividade do empregado passa a fazer parte da organização empresarial do empregador. Logo, se o empregador possui os meios de produção, a atividade do empregado irá integrar essa organização. Serve tanto para os modelos tradicionais de prestação de serviços, quanto para as relações uberizadas. e. TEORIA DA SUBORDINAÇÃO ALGORÍTMICA – Muito recente. A subordinação do empregado decorre do controle que é exercido pelo empregador por meio da utilização de tecnologia, dos algoritmos, que definem como a prestação dos serviços em verdade se dá, sem que nem mesmo o empregado perceba. Subordinação jurídica e o fenômeno da uberização: GIG - A uberização do trabalho RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU : A VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA Na vinculação administrativa, todos os requisitos da relação de emprego estarão presentes. Mas nem sempre aqui ter-se-á uma relação trabalhista com o regime celetista. A. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO – Estará sujeito ao Estatuto do Servidor Público, que pode se dar a nível estadual, municipal ou federal. Alguns direitos são similares aos direitos celetistas (ex.: férias, repousos de forma geral), no entanto, existe uma grande diferença: a estabilidade, que garante que o servidor público estatutário só seja dispensado por justo motivo, se tiver cometido uma falta grave. 26 Não pode a Administração Pública, por ato de conveniência unilateral, encerrar a relação com o servidor público detentor de estabilidade. O servidor público precisa passar pelo estágio probatório para adquirir estabilidade. B. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA E A FIGURA DO EMPREGADO PÚBLICO - Antigamente se permitia no Brasil o regime dual, podendo o servidor escolher entre o regime estatutário ou celetista. Todavia, nos anos 1990, o Supremo extirpou essa ideia. Atualmente, quem está na administração pública direta autárquica e fundacional, encontra-se em regime estatutário; e aqueles vinculados às empresas públicas e sociedade de economia mista possuem regime celetista (são chamados de empregados públicos). O concurso público é uma garantia de lisura, permeado de legalidade e cumprindo os princípios do Direito Administrativo. C. REDA – REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO - Foi criado com o objetivo de preenchimento de uma necessidade temporária na Administração Pública, seja por algum fato excepcional, seja enquanto um concurso público se encontrar em curso. Duração de dois anos,prorrogável por mais dois anos. Acabou se tornando um álibi na Administração Pública para não se fazer concursos públicos. D. RELAÇÃO DE ESTÁGIO – Considerada como uma relação de trabalho em sentido amplo, embora tenha a presença dos elementos da relação de emprego. É considerada trabalho porque a finalidade principal do estágio é educativa. O pressuposto do estágio é que a relação tenha como característica esse desenvolvimento pessoal, o estágio prepara para a vida laboral. Lei n. 11.788/08. Partes essenciais do estágio: estagiário, instituição de ensino e unidade concedente de estágio. ESTAGIÁRIO PODE SER: a. Modalidade EJA – Educação de Jovens Adultos, nos anos finais da educação, programa de aceleração da educação para quem não fez a graduação de ensino fundamental e médio no tempo regulamentar. b. Estagiários de nível médio c. Estagiário de nível técnico d. Estagiário de nível superior Unidade concedente de estágio – Local em que o estagiário vai desenvolver suas atividades. Precisa ser um local adequado para promover o aprendizado (estrutura adequada, supervisão, etc.). O estagiário precisa apresentar relatórios semestrais. Instituição de ensino – Cumpre o papel de fiscalizar as condições do estágio, exigindo os relatórios. Designação de um professor para acompanhar os estágios. Uma quarta parte dessa relação são as instituições que fazem a intermediação entre o estagiário e os locais que estão concedendo o estágio. Não é obrigatória a sua participação. 27 Termo de compromisso – Os direitos e deveres do estagiário e da unidade concedente do estágio estarão presentes. Deve conter as responsabilidades do estagiário, visto que o desvirtuamento dos objetivos do estágio configura vínculo empregatício (art. 15). Limites temporais (art. 10 e art. 11) – Duração máxima de dois anos, salvo se tratar de um estagiário que possua deficiência, para o qual a legislação não traz limite temporal. Limitação de jornada – Para aqueles que estão nos anos finais da educação, em modalidade EJA, a carga horária diária é de 4hrs no máximo, e 20hrs semanais. Para os estagiários de nível médio, técnico e superior, jornadas de 6hrs diária no máximo, e 30hrs semanais. Para aquelas profissões em que se faz necessário aliar teoria e prática, o estágio pode chegar a 8hrs diárias e 40hrs semanais [ex.: cursos de saúde]. Curricular ou extracurricular – O primeiro diz respeito àquele que integra a carga horário do seu curso, funcionando como um componente curricular [ex.: matéria de prática jurídica]. Enquanto que o segundo compõe a carga extracurricular do curso. Todo estágio extracurricular precisa ter bolsa. Dias de provas (art. 10, parágrafo segundo) – Redução da jornada pela metade, nos dias da avaliação, bastando o comprovante. Recesso (art. 13) – Recesso de 30 dias a cada ano de estágio, podendo ser divido em 15 dias a cada seis meses. Se recebe bolsa, o recesso deve ser remunerado. Direito a seguro contra acidentes pessoais (art. 9º, IV): Embora a legislação não traga nenhum tipo de valor, deve-se levar em conta a proporcionalidade. E. COOPERATIVAS – Associações de trabalhadores que possuem um objetivo em comum, e visando eliminar a figura do empregador, passam a oferecer serviços ou produzir produtos para o mercado de consumo por conta própria. Autogestão da atividade, não sendo necessária a figura de alguém que controle a atividade. Não existe vínculo empregatício, visto que a reunião de trabalhadores não enseja a presença de subordinação; todos atuam em prol da cooperativa. Ex.: Cooperativas de taxi, de produtos artesanais, de produtos orgânicos, de ensino. Lei n. 12.690/12 – Exclui as cooperativas financeiras e as cooperativas de saúde, que são regidas por lei própria. POSSUEM DOIS PRINCÍPIOS: (1) Dupla qualidade, o cooperado atua na cooperativa enquanto trabalhador, prestando serviço, e enquanto “sócio” da cooperativa. (2) Retribuição pessoal diferencial, os trabalhadores devem receber mais do que receberiam se estivessem em uma relação trabalhista subordinada; o lucro é revertido em prol da cooperativa e para esta distribuição, por isso é possível uma remuneração maior. TIPOS DE COOPERATIVAS: (1) De produção/produtos, tem como objetivo o oferecimento de um produto no mercado de consumo [ex.: produtos artesanais]. (2) De serviço, tem como objetivo o fornecimento de serviço no mercado de consumo [ex.: serviço de transporte]. 28 FRAUDES EM COOPERATIVAS: Cooperativas constituídas para mascarar uma relação de emprego ou para funcionar como intermediação de mão de obra. Essas cooperativas podem ser encerradas, já que não se destina ao fim que foi proposta. Além desse encerramento, haverá, nos casos em que descoberta a intermediação de mão de obra, multa para cada empregado que está nessa situação de R$500, dobrada na reincidência, que será destinada ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador. Embora seja uma relação de trabalho e não de emprego, há a presença de direitos sociais (art. 7º da respectiva lei). COOPERATIVISMO DE PLATAFORMA: Devido ao debate de reconhecimento ou não reconhecimento de vínculo empregatício nas relações uberizadas. É notório que se vive hoje em um contexto no qual a tecnologia permeia as relações sociais, jurídicas e econômicas. Partindo desse pressuposto, surgiu o conceito da economia compartilhada, que consiste no uso de tecnologia para facilitar o acesso a bens e serviços, trazendo a ideia de uma conexão entre consumidores e prestadores de serviços intermediada por plataformas ou redes sociais. Apesar de aparentar trazer benefícios ao trabalhador, como autonomia na prestação do serviço e facilidade na contratação de mão de obra, criando novas ocupações em um cenário recorrente de desemprego, a ausência de regulamentação e marcos legislativos voltadas à proteção desse trabalhador reflete na precarização do seu trabalho, reforçando sua condição de hipossuficiência, através de baixos salários, extensas jornadas de trabalho, risco e custo econômico da ociosidade, além da transferência dos riscos da atividade para os trabalhadores, que passam a ser integralmente responsáveis pela aquisição e manutenção dos instrumentos de trabalho. Por conta disso, surge o conceito das plataformas cooperativas. Esse termo foi criado pelo professor Trebor Scholz, e representa o desenvolvimento de formas mais justas e democrática de negócios de economia compartilhada. Como se baseia na doutrina cooperativista, é importante compreender o conceito de cooperativas, que são associações de trabalhadores que possuem um objetivo em comum, e passam a oferecer serviços ou produtos para o mercado de consumo por conta própria, sem a presença do empregador e, consequentemente, sem subordinação jurídica. Uma vez que todos os trabalhadores cooperados estariam no mesmo patamar, indicando um vínculo de igualdade entre eles, haveria a possibilidade de aferição maior de vantagens. Aliar o cooperativismo com o modelo das plataformas de oferta de produtos e serviços traduz uma forma de corrigir os problemas decorrentes dessas relações “uberizadas”. Além disso, espera-se criar oportunidades para dar voz ao usuário, mais participação e maior renda para os trabalhadores. Todavia, apesar de se mostrar favorável a sua adoção, no Brasil essa vertente ainda é pouco explorada. F. TRABALHO AUTÔNOMO – Ausente o elemento subordinação jurídica. O trabalhador autônomo é aquele que traça as diretrizes da sua própria atividade. Como não há 29 uma relação de comando, é possível decidir os rumos da própria atividade, logo é possível recusar um serviço. CARACTERÍSTICAS: (1) Apropriação dos frutos do próprio trabalho. (2) Acesso direto ao mercado econômico. (3) Definição das regras do negócio. (4) Proprietário da estrutura produtiva. (5) Estabelecimento do preço relacionado ao trabalho. (6) Irá portar os dados do cliente. CLÁUSULADE EXCLUSIVIDADE PODE ACONTECER OU NÃO: Mesmo com clásusula de exclusividade, é possível ter trabalho autônomo. Ex.: Empresa que contrata uma pessoa super especializada em determinada área, e não quer que essa pessoa preste serviço para seus concorrentes. Se tem subordinação jurídica não é autônomo, é empregado. Se alguém é contratado como autônomo, mas há os requisitos da relação de emprego, o reconhecimento do vínculo empregatício vai se dar. G. TRABALHO EVENTUAL – É o trabalho que não possui habitualidade, logo está ausente o requisito da não eventualidade na prestação dos serviços. Normalmente, o trabalhador eventual é um trabalhador autônomo. H. TRABALHO AVULSO – Situações em que a pessoalidade não é uma marca distintiva. O que importa é o serviço sendo realizado. O trabalhador presta o serviço a diversos tomadores (operador portuário), sem se vincular a nenhum deles. A relação é triangular, sendo essencial a presença de um órgão que faça a intermediação da mão de obra. Ocorre naqueles serviços em que é necessária a movimentação de mercadoria. A Constituição garante a isonomia de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado. Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIV - Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Trabalhador avulso portuário: Aquele que presta serviço na área de porto organizado (área cúbica e pública do órgão portuário), onde será constituído um órgão gestor de mão de obra [OGMO]. Esse órgão terá composição paritária e irá atuar na área do porto organizado fornecendo treinamentos para os avulsos, organizando a lista de prestação de serviços, o pagamento do trabalhador, fiscalizando as condições de trabalho, etc. OGMO tem responsabilidade solidária pelo pagamento das verbas trabalhistas do avulso. Após a prestação do serviço, o operador portuário deve realizar o pagamento em até 72hrs úteis, e o OGMO tem que realizar o repasse dessas verbas em igual período. 30 Se o operador portuário quiser contratar o avulso como empregado, estabelecendo um vínculo empregatício, nada impede que isso ocorra. Trabalhador avulso não portuário ou terrestre: Lei 12.023/09. Como o âmbito terrestre não é delimitado geograficamente falando, quem fará o papel do OGMO será o sindicato. Também haverá responsabilidade solidária, devendo o sindicato fazer o repasse das verbas trabalhistas ao avulso em 72hrs úteis. Gato é uma pessoa qualquer que funciona como um aliciador, fazendo, às vezes, do sindicato como intermediador de mão de obra. Assim, o tomador se dirige ao gato ao invés de se dirigir ao sindicato, configurando uma relação irregular. I. TRABALHO VOLUNTÁRIO - Trabalho altruísta, que tem por objetivo ajudar o próximo, ajudar a sociedade. Art. 1º, Lei 9.608/98. Considera-se serviço voluntário, para os fins dessa lei, a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência às pessoas. Ressarcimento das despesas: Transporte, alimentação, etc. Não seria considerado como onerosidade para fins trabalhistas. A depender da circunstância, o vínculo pode estar presente diante de uma fraude. EMPREGADO No Brasil, não é possível distinção entre o trabalho intelectual, técnico e manual, sob pena de considerar essa distinção discriminatória. Todavia, na prática, o mercado de trabalho tem uma tendência em valorizar, em termos salariais, o trabalho intelectual, o que faz com que se tenha uma corrida muito grande por formação de nível superior. Art. 3º, CLT. Considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Órgãos de classe: A doutrina entende que esses órgãos, que servem para dar as diretrizes éticas e profissionais, não são marcas de discriminação entre trabalho técnico, intelectual e manual. 31 ALTOS EMPREGADOS Aqueles que estão no topo da cadeia hierárquica da empresa, possuindo elevados poderes de mando e gestão. a. REGRA GERAL DOS CARGOS DE CONFIANÇA – Cargo que tem como pressuposto a relação de confiança entre empregado e empregador. O empregador detém poderes de comando, controle e gestão da atividade do empregado (poder diretivo), e o empregador cede uma parte desse poder diretivo ao empregador que está exercendo o cargo de confiança. Art. 62, CLT. Estão em cargo de função de confiança os gerentes, exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento. Esse rol é exemplificativo. Por conta da responsabilidade que é inerente aos cargos de confiança, o empregado receberá a gratificação de função, de pelo menos 40% do salário efetivo do empregado. Quando não há respeito a essa gratificação, tem-se necessariamente a aplicabilidade da jornada de trabalho e, por conseguinte, das horas extras. REVERSÃO (LÍCITA) X RETROCESSÃO (ILÍCITA) X REBAIXAMENTO (ILÍCITA): Na reversão, o empregado deixa o cargo de confiança e volta a ocupar o cargo antigo. Na retrocessão, tem-se um empregado que foi promovido anteriormente e passa a ocupar um cargo inferior ao qual foi promovido por decisão do empregador. No rebaixamento, o empregado que fora promovido passa a ocupar um cargo inferior, com intuito punitivo. Art. 468, 2º, CLT. A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. § 1o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. A gratificação não se incorpora ad eternum ao salário do empregado. A natureza jurídica dessa gratificação é de salário condição. O entendimento do TST era de que se o empregado completou 10 anos no exercício da função sem ter dado causa a reversão, essa ratificação seria incorporada ao seu salário. A transferência é inerente ao cargo de confiança, não sendo possível a recusa da transferência, desde que haja uma real necessidade do serviço. Art. 469, 1º, CLT. Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 32 b. CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA: Delegação de uma parte do poder diretivo do empregador ao empregado que exercerá o cargo de confiança, que terá elevados poderes de mando e gestão. A gratificação do bancário é de pelo menos 1/3 do salário do cargo efetivo. Existe controle de jornada, mas não é igual à dos bancários em geral (6hrs diárias), no cargo de confiança bancária a jornada é de 8hrs diárias. Se houver desrespeito à gratificação, bancário terá direito à hora extra, contada a partir da sexta hora. Se há um respeito ao cargo de confiança, só se pode considerar como horas extras aquelas que excedem a oitava hora. Art. 224, CLT. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. § 2º. As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde
Compartilhar