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1 DIREITO DOS CONTRATOS 1 - VICENTE PASSOS INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS CONTRATOS O contrato é, em verdade, a espécie mais importante e socialmente difundida de negócio jurídico, consistindo na força motriz das engrenagens socioeconômicas do mundo. Segundo Arnoldo Wald, o matiz ideológico do contrato é pintado segundo a época e a conjuntura social em que ele é celebrado, razão pela qual nenhum instituto jurídico é tão adaptável. Desde os primórdios da civilização, quando o ser humano abandona o estágio da barbárie, experimentando certo progresso, o contrato passou a servir, enquanto instrumento por excelência de circulação de riquezas, como a justa medida dos interesses contrapostos. Por conta disso que o direito de propriedade encontra, nesse instituto, um instrumento efetivo de sua concretização. Através do contrato é que se faz com que aquele bem da vida pretendido seja prestado, sendo, portanto, um elemento de harmonia e segurança das relações sociais e jurídicas. Paulo Nalin, no livro “A visão pós-moderna do contrato”, trata dessa possibilidade de o contrato promover a colaboração entre as partes. Além da circulação de riquezas, são efeitos econômicos do contrato: (1) a prevenção de riscos – fiador nos contratos de locação ou contratos de seguro, (2) possibilidade de promoção da colaboração entre as partes – duty to mitigate the loss¹, (3) prevenção de controvérsias – cláusula arbitral, (4) concessão de crédito, (5) criação de direitos reais – hipoteca como garantia de um financiamento, etc. ¹ Duty to mitigate the loss: Nessa situação, se prevê uma colaboração entre as partes, visto que o agravamento do próprio prejuízo implica no agravamento do prejuízo da outra parte no contrato. Ex.: O hospital não cumpre a liminar para realizar uma cirurgia e, ao invés de reiterar o pedido ou informar o juízo que não foi cumprida a obrigação, o sujeito se acomoda e espera a multa diária se agravar. Nessa situação, a partir do momento em que o sujeito foi inerte, entende-se pela modificação de uma coisa por outra (realização da cirurgia pelo recebimento do valor da multa agravada). Assim, o juiz poderia não aumentar a multa diária pelo fato dele ter ficado inerte na situação. CONCEPÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO “Contrato é, precisamente, o conceito que vem resumir uma realidade complexa, não linear, de progressiva captura das operações econômicas por parte do Direito” 1 PAMPLONA, Rodolfo. STOLZE, Pablo. Novo Curso de Direito Civil - Contratos. 2019. 2 - Enzo Roppo, “O Contrato” No Direito Romano Clássico, não existia uma figura geral de contratos, se concretizando em um instrumento legal, mas sim cerimônias revestidas de uma espécie de valor mágico ou religioso. Foi só na época de Justiniano que se chegou a delinear um instrumento capaz de dar veste e eficácia legal a uma pluralidade indeterminada de operações econômicas, sendo este instrumento jurídico provido de relevo autônomo e não imediatamente identificado com esta ou aquela operação econômica. No momento em que o contrato foi colocado como uma categoria jurídica vinculada ao negócio jurídico, por uma posição doutrinária que afasta toda a questão gestual romana, percebe-se que o foco do contrato passa a ser o respeito ao elemento da vontade. Assim, a elevação da autonomia privada à categoria de dogma, calcada na visão antropocêntrica e patrimonialista, refletiu-se amplamente em toda a concepção de contratos até o final do século XIX e início do século seguinte. Essa tendência individualista, entretanto, acabaria por gerar sérios riscos sociais, motivo que deu surgimento ao dirigismo contratual do século XX. Percebe-se, portanto, que durante esse século o contrato sofreu transformações, adaptando-se à sociedade de massa que se formava. Consequentemente, o princípio da igualdade formal entre as partes do contrato, que serviu de base ao pacta sunt servanda, começou a enfraquecer. Logo, as avenças não são mais pactuadas sempre entre iguais, mas converte-se, em sua maioria, em um negócio jurídico standardizado sob a forma de contratos de adesão, cuja principal característica consiste no fato de apenas uma das partes ditar o seu conteúdo. Os contratos de adesão, desde que concebidos segundo o princípio da função social e o respeito à dignidade da pessoa humana, é um instrumento de contratação socialmente necessário e economicamente útil na sociedade moderna. CONCEITO DE CONTRATO “O contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos” – Caio Mário da Silva Pereira Em uma perspectiva civil-constitucional, o contrato apenas se firma socialmente se entendido como um instrumento de conciliação de interesses contrapostos. “Contrato é um negócio jurídico bilateral por meio do qual as partes, visando a atingir determinados interesses patrimoniais, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal (de dar, fazer ou não fazer), e bem assim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé objetiva e do superior princípio da função social” – Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona 3 Enunciado n. 23. A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO Contrato é um negócio jurídico, ou seja, a manifestação de vontade, emitida em obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico, pretendidos pelo agente. Um aspecto importante dos contratos consiste na convergência das manifestações de vontades contrapostas, formadora do denominado consentimento. Sem o consentimento o negócio jurídico é considerado inexistente. Elementos constitutivos do contrato – Plano da Existência: Manifestação da vontade, presença de um agente, objeto e forma livre². ² Negócio jurídico ad solemnitatem: Quando a norma legal impõe determinada forma especial ou uma indispensável solenidade. Ex.: Testamento. Negócio jurídico ad probationem: Apesar de a forma não ser essencial, deverá ser observada para efeitos de prova do ato jurídico. Ex.: Depósito voluntário. Pressupostos de validade: Vontade emanada de forma livre e em conformidade com a boa- fé, agente plenamente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. A consequência da violação de um desses impedimentos é a nulidade do negócio que se realizou. Fatores eficaciais do contrato: Termo, condição ou encargo³. ³ Termo: Evento futuro e certo, que protrai o começo da produção de efeitos (termo inicial) ou faz cessá-los (termo final). Condição: Evento futuro e incerto que, se ocorrente, poderá dar início à produção de efeitos (condição suspensiva) ou fazer cessá-los (condição resolutiva). Encargo: Determinação acessória acidental dos negócios jurídicos gratuitos, que impõe ao beneficiário da liberalidade um ônus a ser cumprido. PRINCÍPIOS DO DIREITO DOS CONTRATOS A. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA – Corresponde à liberdade modulada por valores éticos e constitucionais. É o poder atribuído à pessoa para regular seus interesses, desde que tal ajuste não viole normas de ordem pública, boa-fé e princípios do Direito. 4 Autonomia de vontade – Perspectiva de que tudo que fosse acordado entre as partes, não sendo ilícito, deveria ser cumprido (Pacta sunt servanda). Ficou estabelecido após a Revolução Francesa. Dessa forma, o Estado não poderia interferir no contrato e a vontade deveria ser atendida, mesmo que prejudicasse a outra parte. Segundo Arnoldo Wald, a autonomia da vontade se apresenta sob duas formas distintas: aliberdade de contratar (faculdade de realizar ou não determinado ato) e a liberdade contratual (possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato). ⁴ Lei do Parcelamento do Solo Urbano (1979) - Adjudicação Compulsória. Estabeleceu que se o comprador efetuar o pagamento de todas as parcelas, é possível a transferência do imóvel, não permitindo mais ao vendedor cancelar o contrato e devolver o dinheiro, visto que o contrato foi descumprido. Essa questão indica o começo da interferência estatal no plano econômico. B. PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO (PACTA SUNT SERVANDA) - Traduz a natural cogência que deve emanar dos contratos, a fim de que se lhe possa reconhecer utilidade econômica e social. Na perspectiva tradicional, uma vez estabelecido o contrato, não podia se livrar dele. Por conta da socialização dos institutos jurídicos, essa ideia de obrigatoriedade absoluta e sem qualquer tipo de abrandamento foi limitada. Art. 389, CC. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. A revisão judicial do contrato é um indicativo de que há situações em que se legitima a possibilidade de alteração do contrato. C. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE SUBJETIVA - O contrato somente cria uma exigibilidade do seu conteúdo para aqueles que participam da relação contratual (eficácia relativa do contrato). Tutela externa do crédito: Ideia de que, embora o conteúdo do contrato só seja possível de ser exigido àqueles que participam da relação contratual, os terceiros têm a obrigação de não atrapalhar o cumprimento do contrato (espécie de obrigação negativa). Está ligada à Teoria do Terceiro Ofensor, da doutrina alemã. Art. 608, CC. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. 5 Este dispositivo trata exatamente da função social do contrato no sentido de que terceiros têm o direito subjetivo de não serem prejudicados pela avença de que não fazem parte e o dever de não interferir na normal execução dos contratos que não participam. O terceiro que alicia/suborna prestador de serviço já vinculado a outrem causa, presumivelmente, dano ao tomador de serviço (quem contrata o serviço). O dispositivo fixa o valor da indenização devida pelo terceiro ao tomador de serviço prejudicado pelo aliciamento. D. PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL – Busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após a sua execução, para harmonização dos interesses O aspecto subjetivo leva em conta a identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção legal de vulnerabilidade. Já o aspecto objetivo considera o real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebração do contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstâncias supervenientes que levem à onerosidade excessiva à uma das partes. E. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA – A boa-fé subjetiva corresponde à análise do sujeito sobre determinada situação. É tido como uma consciência ou desconhecimento sobre uma situação. Com a ideia de funcionalização dos institutos, há uma migração da boa-fé subjetiva para a objetiva. A boa-fé objetiva corresponde a um padrão de conduta a ser observado pelas partes, buscando alcançar as justas e razoáveis expectativas dos contratantes. Art. 422, CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. A norma do art. 422 é impositiva, não sugestiva. Ademais, deverá esse princípio incidir mesmo antes e após a execução do contrato. A DOUTRINA, PORTANTO, APONTA TRÊS FUNÇÕES PARA ESSE PRINCÍPIO: (1) Limitação da autonomia e da força obrigatória – Visa-se a evitar o exercício abusivo dos direitos subjetivos. (2) Criação de deveres anexos/gerais de conduta DEVER DE LEALDADE E CONFIANÇA RECÍPROCAS – Lealdade nada mais é do que a fidelidade aos compromissos assumidos, com respeito aos princípios e regras que norteiam a honra e a probidade. Infere o estabelecimento de relações calcadas na transparência e enunciação da verdade, para que seja firmado um elo de segurança jurídica calcada na confiança das partes. 6 DEVER DE ASSISTÊNCIA – Se o contrato é feito para ser cumprido, aos contratantes cabe colaborar para o correto adimplemento da sua prestação principal, em toda a sua extensão. DEVER DE INFORMAÇÃO – Obrigação de comunicar à outra parte todas as características e circunstâncias de negócio e, bem assim, do bem jurídico que é seu objeto. Enunciado n. 24. Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. (3) Servir como norma hermenêutica, a fim de interpretação e integração do contrato Art. 113, CC. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. DESDOBRAMENTOS DA BOA-FÉ OBJETIVA: a. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM – Vedação do comportamento contraditório. b. SUPRESSIO – Consiste na perda (supressão) de um direito pela falta do seu exercício por razoável lapso de tempo. Trata-se de um comportamento omissivo. c. SURRECTIO – Se configura no surgimento de um direito exigível, como decorrência lógica do comportamento de uma das partes. d. TU QUOQUE – Contata-se em situações em que se verifica um comportamento que, rompendo com o valor da confiança, surpreende uma das partes da relação negocial, colocando-a em situação de desvantagem. e. EXCEPTIO DOLI – Visa a sancionar condutas em que o exercício do direito tenha sido realizado com o intuito, não de preservar legítimos interesses, mas, sim, de prejudicar a parte contrária. f. INALEGABILIDADE DAS NULIDADES FORMAIS – Ninguém se deve valer da própria torpeza. g. CLÁUSULA DE STOPPEL – Consiste na vedação do comportamento contraditório no âmbito do Direito Internacional. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO Após a Revolução Francesa, a ideia de obrigatoriedade dos contratos era tamanha que impedia o Estado de intervir nesse âmbito privado. Posteriormente, com o Welfare State, o Estado passa a interferir mais na vida dos cidadãos, regulando o conteúdo de alguns contratos, com o objetivo de possibilitar a isonomia material. Surge, dessa forma, o dirigismo contratual. ⁴ Década de 1930 em São Paulo – Época de valorização dos imóveis. As pessoas físicas vendiam os terrenos, que eram pagos em parcelas e, no final do contrato, o vendedor deveria passar o imóvel ao comprador. Porém, devido à essa valorização imobiliária, no final dos contratos, os vendedores passaram a não 7 transferir as escrituras. Por conta disso, o Estado criou a figura da adjudicação compulsória. Com esse instrumento, caso o vendedor não entregasse a escritura no final do contrato, ainda assim o comprador poderia ir ao Cartório e exigir a titularidade do imóvel, provando que todas as parcelas foram pagas. A socialização da ideia de contrato, na sua perspectiva intrínseca, propugna por um tratamento idôneo entre as partes. Por conseguinte, a relação contratual deve compreender os deveres jurídicos gerais de cunho patrimonial, bem como os deveres anexos ou colaterais. Art. 421, CC. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A função social tem sido entendida como uma forma de intervenção estatal nos contratos, uma vez que o este, como circulação de riquezas, não se esgota nesse viés. A busca pela justiça, a redução das desigualdades e a proteção da dignidade da pessoa humana são outras questões envolvidas pelos contratos.Judith Martins Costa entende que a função social do contrato sai da análise do individualismo para a socialização desse entendimento. Dessa forma, pelo efeito externo da função social dos contratos, não é possível se firmar contratos que causem algum tipo de prejuízo à sociedade como um todo. Enunciado n. 21. A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito. Enunciado n. 360. O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes. ESTIPULAÇÕES CONTRATUAIS EM RELAÇÃO A TERCEIROS A regra geral é que os contratos só devem gerar efeitos entre as próprias partes contratantes, não dizendo respeito, a priori, a terceiros estranhos à relação jurídica. 1. ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO – Uma parte convenciona com o devedor que este deverá realizar determinada prestação em benefício de outrem, alheio à relação jurídica original. Existe uma relação contratual entre o estipulante, que é aquele que pratica a liberalidade com o objetivo de beneficiar alguém, e o promitente, que é o devedor que se compromete perante o estipulante de dar ou fazer algo. O beneficiado é um terceiro que não participa da relação contratual originária. “A estipulação em favor de terceiro é uma relação estabelecida entre duas pessoas em que uma delas, o estipulante, convenciona com outra, o promitente, certa vantagem 8 patrimonial em proveito de terceiro, que não participa dessa relação, alheio à formação de vínculo contratual” - Maria Helena Diniz Art. 436, CC. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Ex.: Seguro de vida. Um sujeito firma com a seguradora um contrato em que se estabelece que se ao tempo da contratação o sujeito vier a falecer, sua esposa e filhos ficam como beneficiados. O estipulante pode indicar qualquer pessoa como beneficiário, assim como modificá-lo sem autorização deste (direito potestativo de modificação da cláusula contratual). Não se cria um direito subjetivo do beneficiário para aquele benefício. Art. 437, CC. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor. Se o estipulante estabelecer que o beneficiário pode cobrar o cumprimento da obrigação, essa permissão de cobrança impede a alteração do beneficiário e impossibilita o perdão do devedor pelo estipulante. Art. 793, CC. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato. Este dispositivo, todavia, é hoje redundante, uma vez que a união estável goza de proteção estatal. A única restrição é em relação do concubinato, visto que o Direito não protege o concubino(a). Indicação do beneficiário: Como o contrato é firmado entre o estipulante e o promitente, do beneficiário não se precisa aferir a capacidade contratual. É o que acontece quando os pais colocam seus filhos como beneficiários do seguro de vida. Não é possível obrigar o beneficiário a qualquer tipo de contraprestação. Ainda que exista uma desproporção entre o que é recebido e o que deve ser feito, haveria uma relação contratual bilateral. 2. PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO – Negócio jurídico em que a prestação acertada não é exigida do estipulante, mas sim de um terceiro. Mais relacionada à responsabilidade civil. Um sujeito promete que um terceiro praticará um determinado ato. Aquele que promete se responsabiliza pelo cumprimento do ato do terceiro até o momento que o terceiro assuma essa obrigação. 9 É diferente de representação. Nesta, o representado não pode deixar de cumprir o que o representante se comprometeu a cumprir. Art. 439, CC. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar. Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. Aquele que promete ficará isento de responsabilidade na obrigação no caso em que for cônjuge ou companheiro do terceiro que deveria praticar aquele ato (devido à promessa do sujeito), cujo regime de bens seja o de comunhão universal. Essa hipótese segue a lógica de que, no final, esse terceiro seria indiretamente afetado pelo prejuízo patrimonial. 3. CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR – Traduz, em verdade, também uma promessa de prestação de fato de terceiro, que titularizar os direitos e obrigações decorrentes do negócio, caso aceite a indicação realizada. Alguém contrata com outrem indicando que, na verdade, ela não será a pessoa que firmará o contrato definitivo. Já indica, desde o início, que haverá uma substituição subjetiva naquele contratual. Ex.: Compra de imóvel no qual o sujeito que negocia, geralmente alguém próximo à pessoa que firmará o contrato definitivo, firma somente o contrato preliminar, com a cláusula de substituição subjetiva. Art. 467, CC. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes. Se, por acaso, um dos contratantes não quiser celebrar o contrato definitivo, pelo contrato preliminar se pode exigir seu cumprimento no Judiciário. Art. 468, CC. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado. Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato. A partir do momento em que se identifica o real responsável pelo contrato, o efeito será retroativo. 10 Diferente da cessão de contrato: No contrato da pessoa a declarar, o contrato já nasce com a perspectiva de modificação do polo subjetivo. Já na cessão de contrato, o contrato muda o polo subjetivo em virtude de uma situação da vida, basicamente patológica/não pretendida pela parte. 4. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO – Hipóteses em que terceiros que não são consumidores são beneficiados pelas regras protetivas do CDC. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS Em geral, o contrato é negócio jurídico bilateral decorrente da convergência de manifestações de vontades contrapostas. Nos contratos cíveis e empresarias, em regra, não há uma formação imediata do contrato, passando este por um processo de formação. 1. FASE DE NEGOCIAÇÃO – Também chamada de fase das tratativas ou da puntuação. Fase típica na qual se busca informações para saber se o negócio é de interesse da parte ou não. A tratativa não é oferta, portanto, não há vinculação das partes a uma relação jurídica obrigacional. Consequentemente, a princípio, não gera qualquer responsabilidade por conta da não contratação. Essa fase tem autonomia própria. Não obstante não ter havido ainda a celebração do contrato, isso não significa que exista a ideia de irresponsabilidade civil por conta das negociações efetuadas. A boa-fé precede e ultrapassa a realização do processo, não ficando restrita à sua conclusão e execução. Independentemente do ajuste entre as partes, os deveres gerais de conduta são obrigatórios, e a responsabilidade pré-contratual está pautada no dano à confiança. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL: a. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL – O sujeito é responsabilizado pela violação do contrato. O ônus da prova é de quem causou o prejuízo. Art. 389, CC. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honoráriosde advogado. b. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL OU AQUILIANA – Situação em que se causa um prejuízo a alguém, ainda que não em decorrência da quebra do contrato. O ônus da prova é da vítima, devendo provar a culpa do ofensor. c. DANO À CONFIANÇA - O STJ entende que o dano à confiança seria um terceiro caminho para a responsabilidade civil, autônomo ao contrato. Basta provar a violação dos deveres de conduta. 11 Enunciado n. 25. O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré- contratual e pós-contratual. Enunciado n. 170. A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. Enunciado n. 37. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico. Enunciado n. 363. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação. CARTA DE INTENÇÃO: Acordo que delineia os principais pontos de um contrato proposto e serve de ponto de equilíbrio, de concordância entre, apenas, duas partes. MEMORANDO DE ENTENDIMENTO: É um acordo firmado entre duas ou mais partes para alinhar os termos e detalhes de um entendimento, assim como seus direitos e deveres. Serve como um primeiro passo para a formalização de um documento jurídico mais elaborado, como um contrato social. Pode ser entendido como uma versão mais formal de um acordo verbal. Eles preveem estabelecimentos de condições de uma pactuação do contrato, podendo haver uma responsabilidade, por serem básicos e condicionados ao contrato. Delimita-se apenas certas estruturas. 2. FASE DA PROPOSTA – A proposta é entendida como uma manifestação unilateral de vontade, pois a partir do momento em que se faz a oferta, torna-se a ela vinculado. A proposta é, todavia, bilateral. Aquele que apresenta a oferta é chamado de proponente, enquanto que a pessoa a quem se dirigiu a proposta é chamado de oblato. Art. 427, CC. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. A proposta de contratar obriga o proponente, que não pode voltar atrás, ressalvadas apenas as exceções trazidas pela própria lei. Por conseguinte, a proposta não cumprida gera a hipótese de perdas e danos. (1) Se o contrário não resultar dos termos dela – Caso de o proponente salientar, quando da sua declaração de vontade, que reserva o direito de retratar-se ou arrepender-se. (2) Se o contrário resultar da natureza do negócio – A exemplo da oferta de carona em uma moto (contrato de transporte gratuito) a pessoas de um grupo, em que a oferta somente poderá ser considerada válida ao primeiro que aceitar. 12 (3) Se o contrário resultar das circunstâncias do caso – Essa hipótese dá abertura ao juiz para aferir, no caso concreto, situação em que a proposta não poderia ser considerada obrigatória, respeitado o princípio da razoabilidade. Art. 428, CC. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; Proposta entre presentes – Presentes são as pessoas em contato direto e simultâneo, que possam, de alguma formar, dar uma resposta imediata. Se é dado um prazo, a proposta vale naquele prazo estabelecido. Se a proposta é lançada sem se estabelecer um prazo, a proposta se extingue com a não resposta, visto que a resposta deve ser imediata. II - Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar à resposta ao conhecimento do proponente; Proposta entre ausentes – A pessoa não está imediatamente em contato com o proponente. O conceito “tempo suficiente” é indeterminado, cabendo ao julgador aplicar de forma mais razoável a norma ao caso concreto. III - Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Oferta ao público: Consiste na proposta de contratar feita a uma coletividade. Esta modalidade de oferta não se diferencia essencialmente dos demais, singularizando-se apenas por se dirigir a um número indeterminado de pessoas. Art. 429, CC. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Aceitação da proposta: Trata-se da manifestação de vontade concordante do aceitante/oblato que adere à proposta que lhe fora apresentada. 13 Se a aceitação for feita fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará em nova proposta. Ou seja, se a aceitação não for integral, mas feita intempestivamente e com alterações, converter-se-á em contraproposta. FORMAÇÃO DE CONTRATOS ENTRE AUSENTES: a. TEORIA DA COGNIÇÃO – O contrato entre ausentes somente se consideraria formado quando a resposta do aceitante chegasse ao conhecimento do proponente. b. TEORIA DA AGNIÇÃO – Dispensa que a resposta chegue ao conhecimento do proponente. i. SUBTEORIA DA DECLARAÇÃO PROPRIAMENTE DITA – O contrato se formaria no momento em que o aceitante redige, datilografa ou digita a sua resposta. ii. SUBTEORIA DA EXPEDIÇÃO – Momento em que a resposta é expedida. iii. SUBTEORIA DA RECEPÇÃO – Instante em que o proponente recebe a resposta. O Código Civil brasileiro adotou essa subteoria. 3. CONTRATO PRELIMINAR – Negócio jurídico que tem por objeto a obrigação de fazer um contrato definitivo. Não obrigatoriamente ocorrerá. É firmado em situações em que, no momento, não é viável constituir um contrato definitivo. É muito mais uma forma de contratação. Art. 462, CC. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. O contrato preliminar deve ter todos os elementos do contrato definitivo, se submetendo a todos os requisitos essenciais do contrato a ser pactuado. Não existe a necessidade de paralelismo de formas. Portanto, se o contrato definitivo só pode ser estabelecido por meio de instrumento público (ex.: compra e venda), o contrato preliminar não precisa seguir essa mesma lógica, podendo ser estabelecido por instrumento particular (ex.: promessa de compra e venda). Art. 463, CC. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Cumpridas as obrigações do contrato preliminar e sendo ele irretratável, portanto, sem cláusula de arrependimento, a parte pode exigir sua execução específica, com os meios que o estatuto processual lhe faculta. 4. CONTRATO DEFINITIVO – Celebração do contrato propriamente. Esse contrato é perfeito, sendo analisada, em seguida, a questão da exigibilidade. É possível exigir perdas e danos pela rescisão indevida do contrato. 14 Contratos de adesão – Surge como uma forma de atender a uma demanda de modificação da sociedade, devido à necessidade de otimização de custos. Algumas cláusulas são predispostas unilateralmente, fazendo com que se ganhe tempo e se economize com esses contratos. Busca atender a ideia de facilitação de contratação. Art. 54, CDC. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtosou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Como o contrato de adesão tem o seu conteúdo estabelecido unilateralmente, a interpretação deste contato será favorável à parte que não estabelece o conteúdo. Quanto maior a igualdade entre as partes, menor a interferência estatal nesses contratos. Art. 423, CC. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Características dos contratos de adesão: Rigidez das cláusulas, predisposição destas (previamente estabelecidas), unilateralidade do conteúdo e posição de vantagem material de uma das partes. Contratos eletrônicos – Situam-se mais como uma forma de contratação do que como um tipo de contrato. Boa parte dos contratos de consumo firmados hoje são eletrônicos. Art. 425, CC. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS A. QUANTO À GERAÇÃO DE DEVERES: 1. UNILATERAL – Só existem obrigações/deveres para uma das partes. Não significa que só existe uma parte no contrato, visto que isso não é possível. Ex.: Mútuo, comodato, depósito. 2. BILATERAIS – Sinalagmáticos. Ideia de prestação e contraprestação. Para Karl Larenz, nos contratos bilaterais, é necessário ao menos a existência de um dever/prestação associado a uma contraprestação. Ou seja, nesses contatos é preciso ter uma obrigação correlata a outra. Somente nos contratos bilaterais é possível: Suscitar a exceção do contrato não cumprido⁵. Traduz a ideia de o devedor poder alegar essa exceção se a outra parte não cumpriu o que devia. Aplicação dos vícios redibitórios (defeito oculto da coisa). 15 Aplicar a regra da condição resolutiva tácita. Situação que não foi prevista expressamente no contrato, mas por conta de uma conduta, não se justifica a manutenção do contrato. Ou seja, o descumprimento culposo por uma das partes deve constituir justa causa para a resolução do contrato. 3. PLURILATERAIS/MULTILATERAIS – Não existe uma divergência de interesses entre as partes, todas estão atuando no mesmo sentido. Ex.: Constituição de uma sociedade. 4. CONTRATO BILATERAL IMPERFEITO – É o contrato que nasce unilateral, porém, em virtude de alguma circunstância específica, ele passa a gerar deveres para o contratante que não os tinha. O contrato bilateral imperfeito não deixa de ser unilateral, pois, no momento de sua conclusão, gera obrigações somente para um dos contratantes. B. QUANTO ÀS VANTAGENS PATRIMONIAIS: 1. GRATUITOS – Somente uma das partes auferirá benefício, enquanto a outra arcará com toda obrigação. Ex.: Doação pura. O fato de se estabelecer alguns deveres para o beneficiado não gera, necessariamente, a modificação da natureza do contrato. Nos contratos gratuitos, o contratante que efetuou a liberalidade só responde por dolo, enquanto que o beneficiado responde por simples culpa. 2. ONEROSOS – Para que haja uma vantagem patrimonial, é necessário que haja uma contraprestação. Ex.: Contratos de locação. Nos contratos onerosos, ambos os contratantes respondem por culpa, salvo as exceções previstas em lei. Art. 114, CC. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. Os contratos gratuitos são interpretados restritamente, já os onerosos admitem uma interpretação mais ampla. Por envolver uma liberalidade, a legislação considerou razoável que o contratante não onerado tivesse uma proteção menor do que o pactuante devedor. 3. BIFRONTES – Pode ser tanto gratuito quanto oneroso, a depender da vontade das partes. A princípio, o contrato de fiança seria gratuito quanto ao afiançado, uma vez que não há contraprestação por parte do fiador. Mas, na fiança locatícia profissional, o contrato torna- se oneroso, pois é preciso pagar à empresa um valor pela fiança. C. QUANTO AOS RISCOS: 1. COMUTATIVOS – Há uma equivalência exata ou aproximada entre a prestação e a contraprestação. 16 Isto é, quando as obrigações se equivalem, conhecendo os contratantes, ab initio, as suas respectivas prestações. Se houver dúvida quanto à natureza do contrato, a presunção é que é comutativo. 2. ALEATÓRIOS – Aquele em que as partes admitem a possibilidade de existir prestação inferior à esperada ou até mesmo não haver prestação, sem poder, com isso, requerer a invalidade do contrato, pois o risco é parte essencial. Não há, portanto, uma equivalência entre o que é feito e o que é recebido. Em regra, tem uma possibilidade menor de revisão, devido ao risco inerente no contrato. a. EMPTIO SPEI – Contrato de compra de coisa futura, com assunção de risco pela existência. Admite-se até que nada seja produzido e, ainda assim, o contrato seja mantido. A boa-fé é essencial nesse caso. Ex.: Mercado de comodities. O sujeito negocia a compra da safra do próximo ano, mas algo acontece e ele não receber o produto final. Ainda assim é possível que o vendedor cobre o valor (que é menor, geralmente, por conta do risco do negócio). Art. 458, CC. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir. b. EMPIO REI SPERATAE – Contrato de compra de coisa futura, sem assunção de risco pela existência. “Espero que alguma coisa seja produzida”. Não se admite se perder tudo. Pode se estabelecer um balanceamento mínimo através de uma condição suspensiva. Assim, se não se alcançar esse mínimo, o contrato pode ser desfeito. Art. 459, CC. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. c. COISA ATUAL SUJEITA A RISCO – Contrato de compra de coisa presente, mas exposta a risco assumido pelo contratante. A coisa existe, já está previamente negociada, mas, por diversas situações, é possível que o objeto se perca. Ex.: Perda da carga no navio. Quem assume o risco de a coisa não vir a existir é o comprador, não o vendedor. 17 Art. 460, CC. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato. 3. ACIDENTALMENTE ALEATÓRIOS – São comutativos, na sua essência, mas podem se tornar aleatórios pela vontade das partes. D. QUANTO À PREVISÃO LEGAL: 1. ATÍPICOS – Aquele que não tem uma regulamentação legal. Não podem violar a norma de ordem pública e os princípios do Direito Privado. Art. 425, CC. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. Contratos atípicos propriamente ditos – São aqueles criados pelas próprias partes, que cuidam de celebrar um negócio jurídico inteiramente novo. Contratos atípicos mistos – São aqueles formados pela conjugação de prestações típicas de outros contratos existentes. Ex.: Contrato de hospedagem. A interpretação de um contrato atípico deverá ser direcionada segundo as estipulações do próprio negócio, e sempre segundo os condicionamentos da ordem pública. 2. TÍPICOS – Aquele que se insere em uma figura que tem uma disciplina legal particular. Contrato nominado é aquele que tem terminologia definida e o inominado é o que não tem. Nem todo contrato nominado é típico (ex.: contrato de locação de vaga de garagem, citado na Lei de Locação). E. QUANTO AO MOMENTO DE CONCLUSÃO OU APERFEIÇOAMENTO DO CONTRATO: 1. CONSENSUAIS– Aqueles em que basta o acordo de vontades para que possam ter validade. 2. REAIS – Exigem a entrega do objeto do contrato para a sua existência. Em regra, são contratos unilaterais. Ex.: Contratos de comodato. Antes da entrega efetiva da coisa, ter-se-á mera promessa de contratar e não um contrato perfeito e acabado. Como a tradição da coisa é essencial no contrato real, integra ela o requisito de existência do negócio jurídico. F. QUANTO A PRESENÇA DE FORMALIDADE: 1. SOLENES² – Quando a lei expressamente exigir determinado revestimento formal para a validade do negócio jurídico. Geralmente, o contrato formal é aquele que precisa ser feito de forma escrita. 18 Art. 107, CC. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Art. 108, CC. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. 2. NÃO SOLENES – A regra geral é que os contratos sejam informais ou não solenes. G. QUANTO À INTERDEPENDÊNCIA: 1. PRINCIPAL – Aquele que tem existência por si só. Ex.: Compra e venda, locação, empréstimo. 2. ACESSÓRIO – Aquele que só existe em razão de um outro contrato. Princípio da gravitação jurídica; o acessório acompanha o principal. Ex.: Fiança. A nulidade da obrigação principal acarretará a das acessórias, porém a recíproca não é verdadeira. Os contratos acessórios não se confundem com os contratos derivados ou subcontratos, visto que estes têm por objeto direitos estabelecidos em outros contratos, além de participarem da própria natureza do direito versado no contrato-base. Ex.: Sublocação. 3. COLIGADO – Os contratos coligados se relacionam buscando o alcance de um objetivo que só poderá ser alcançado ou que será melhor alcançado através dessa união entre os contratos. Nesses contratos, há vários negócios jurídicos conjugados, unidos entre si. Não existe a formação de um contrato único. Ex.: Avenças firmadas entre donos de postos de combustível e os distribuidores de derivados de petróleo. H. QUANTO AO MOMENTO DO CUMPRIMENTO: 1. INSTANTÂNEO – Se esgotam em um só ato. Pode ser de execução imediata (momento presente) ou de execução diferida (momento futuro). A invalidade do contrato de execução imediata permite o retorno ao status quo ante (efeito ex tunc). Já o contrato de trato sucessivo, não é passível de efeito retroativo pela ideia de respeitar os atos que já foram praticados. 2. DE EXECUÇÃO CONTINUADA – Trato sucessivo. O cumprimento é realizado em vários momentos. Traduz a ideia de um lapso temporal entre a contratação e a realização dos atos do contrato. Ex.: Financiamento. Só se pode falar em revisão judicial por onerosidade excessiva por fato superveniente, ou da Teoria da Imprevisão, nos contratos de execução diferida ou de execução continuada, 19 pois entre o momento de celebração e o de execução do contrato, existe um lapso temporal em que se pode acontecer algo que quebre o equilíbrio do contrato. Nos contratos de execução imediata ou diferida, a prescrição começa a contar do cumprimento da parcela. No contrato de trato sucessivo, já que os deveres se repetem ciclicamente, contará da data de cumprimento de cada prestação. I. QUANTO À DURAÇÃO: 1. POR PRAZO DETERMINADO – Quando se estabelece a data de término da relação contratual. A depender do tipo de contrato, não é necessário nem colocar prazo, pois a execução é imediata. As partes estabelecem multas caso o contrato seja rompido antes do término do contrato. 2. POR PRAZO INDETERMINADO – Não tem um prazo de término em sua vigência. Há a possibilidade de, a qualquer momento, romper com aquele contrato. Já nasce sem prazo, devido ao objeto, ou nasce determinado e se torna, futuramente, indeterminado. Art. 473, CC. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. A resilição unilateral é causa característica de extinção de contratos de execução por prazo indeterminado, embora a lei a admita durante a vigência de prazo determinado. J. QUANTO À PESSOALIDADE: 1. PESSOAIS – Personalíssimo ou intuitu personae. É firmado com pessoa específica, para ser cumprido por pessoal específica, em virtude de uma qualidade associada ao contratante. Os contratos intuitu personae são anuláveis na hipótese de erro de pessoa, são intransmissíveis e jamais admitirão a prestação por terceiros. 2. IMPESSOAIS – Aqueles em que somente interessa o resultado da atividade contratada. K. QUANTO AO OBJETO: 1. CIVIS – Não tem como objetivo principal o lucro. 2. DE CONSUMO – Binômio fornecedor/prestador de serviços e consumidor. O CDC buscou resguardar a ideia de proteção e isonomia material para equilibrar a relação travada entre polos com forças discrepantes. Quando se busca sanar a vulnerabilidade, precisa-se de uma atuação mais forte do Estado- Juiz para fazer valer o Código de Defesa do Consumidor. A autonomia é controlada pela ideia de que não se tem dois iguais dialogando. 3. EMPRESARIAIS – Pautado essencialmente na ideia de lucro. O campo de autonomia é maior, pois se está trabalhando com profissionais. A atuação do Judiciário deve ser menor, visto que se presume uma igualdade entre as partes. 20 EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO⁵ A exceptio non adimpleti contractus consiste em um meio de defesa, pelo qual a parte demandada pela execução de um contrato pode arguir que deixou de cumpri-lo pelo fato de a outra ainda também não ter satisfeito a prestação correspondente. Art. 476, CC. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. ELEMENTOS CARACTERIZADORES: a. Existência de um contrato bilateral b. Demanda de uma das partes pelo cumprimento pactuado – Na inércia das partes, não há que falar em defesa. c. Prévio descumprimento da prestação pela parte demandante CLÁUSULA SOLVE ET REPETE: Em decorrência do princípio da autonomia da vontade, admite- se a validade dessa cláusula contratual que restringe o direito de as partes se utilizarem da exceção do contrato não cumprido. Assim, o contratante se obriga a cumprir a sua obrigação, mesmo diante do descumprimento da do outro, resignando-se a, posteriormente, voltar-se contra este para pedir o cumprimento ou perdas e danos. Apesar de não ser muito comum, essa cláusula é encontrada em alguns contratos administrativos, colocadas a fim de proteger a Administração Pública. Art. 477, CC. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. Este dispositivo resguarda os interesses dos contratantes nas situações em que houver fundado receio de um futuro descumprimento do contrato, por força da diminuição posterior do patrimônio da parte contrária. EFEITOS DOS CONTRATOS - VÍCIOS REDIBITÓRIOS Corresponde aos vícios ou defeitos ocultos em coisa recebida através de contrato comutativo que impedem a utilização do bem ou diminuem substancialmente o seu valor. Art. 441, CC. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. 21 Nas relações cíveis e empresariais, os vícios devem ser ocultos. Enquanto que nas relações consumeristas regidas pelo CDC os vícios podem ser aparentes. A doutrina explica o vício redibitório através do princípio da confiança,em decorrência da quebra da comutatividade contratual. Ideia de que se está pagando por algo e por isso se quer receber algo proporcional ao que se está pagando. Não se confunde com os vícios de consentimento ou os vícios sociais. No erro, se celebra um contrato por algum equívoco. Nos vícios redibitórios, o problema não está na coisa adquirida, mas na sua funcionalidade. Vício redibitório também não se confunde com responsabilidade civil, se aproximando muito mais de uma causa de dissolução contratual. Art. 443, CC. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato. Quando se tem um vício redibitório, não é necessário provar a culpa da outra parte. O simples fato de ter havido o defeito que inviabiliza o seu uso ou diminui substancialmente o seu valor já permite o uso da regra. Eventualmente, se desse vício deflagar algum tipo de dano, devido ao dolo/culpa, surge a responsabilidade civil, tendo direito a perdas e danos. INCIDÊNCIA: A aplicação mais usual desses vícios se dá no campo dos contratos onerosos comutativos, como a compra e venda. Em regra, não se aplica aos contratos aleatórios. Todavia, por força do enunciado 583, é possível se falar em vício redibitório da fração não aleatório do contrato. Enunciado n. 583. O art. 441 do Código Civil deve ser interpretado no sentido de abranger também os contratos aleatórios, desde que não inclua os elementos aleatórios do contrato. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO: A coisa deve ser recebida por contrato comutativo ou, excepcionalmente, por doação onerosa. Que o vício seja oculto nas relações cíveis e empresariais, mas pode ser aparente nas relações de consumo. O vício deve ser prévio ao recebimento. O vício precisa ser, grave, porque ou inviabiliza o uso do bem ou diminui consideravelmente o valor da coisa adquirida. AÇÕES EDILÍCIAS: Propostas quando o sujeito se encontra prejudicado pelos vícios redibitórios. Há uma relação de alternatividade entre essas ações. Art. 442, CC. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abatimento no preço. 22 i. AÇÃO REDIBITÓRIA – Resolução do contrato com a entrega do bem. A corrente minoritária entende que só há a possibilidade da ação redibitória se, efetivamente, não houver a possibilidade de manter o bem. ii. AÇÃO ESTIMATÓRIA (QUANTI MINORIS) – Permanecer com o bem, mas reclama o abatimento do valor. PRAZOS PARA A PROPOSITURA DE AÇÕES EDILÍCIAS Por se tratar de ações que têm por conteúdo o exercício de direitos potestativos, os prazos em questão são decadenciais, não prescricionais. Art. 445, CC. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. 1ª hipótese – Se o adquirente não está na posse do bem. Art. 445, CC Bem móvel – 30 dias, a contar da entrega efetiva, para propor a ação. Bem imóvel – 1 ano, a contar da entrega efetiva, para propor a ação. 2ª hipótese – Se o adquirente já está na posse do bem. Art. 445, 2ª parte Bem móvel – 15 dias, contados da alienação/transferência do bem, para propor a ação. Bem imóvel – 6 meses, contados da alienação/transferência do bem, para propor a ação. 3ª hipótese – Quando o vício só pode ser contado futuramente. Art. 445, §1º, CC. Art. 445, §1º, CC. Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. Bem móvel – 180 dias para o surgimento do problema, contado da entrega do bem. Após o surgimento do problema, tem-se o prazo de mais 30 dias para propor a ação. Bem imóvel – 1 ano para o surgimento do problema. Após o surgimento do problema, tem- se o prazo de mais um ano para propor a ação. Art. 445, §2º, CC. Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. 23 Como nunca existiu lei especial tratando desse assunto, o juiz poderia aplicar os costumes, se tivesse. Se não, aplica-se o artigo antecedente. Art. 446, CC. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência. Enquanto estiver em curso o prazo de garantia contratual, a garantia legal estará sobrestada, ou seja, não correrá prazo decadencial algum em desfavor do adquirente. Todavia, verificado o defeito, o adquirente deverá noticiá-lo, nos 30 dias seguintes ao descobrimento, sob pena de decadência. EFEITOS DOS CONTRATOS - EVICÇÃO Consiste na perda, pelo adquirente (evicto), da posse ou propriedade da coisa transferida, por força de uma sentença judicial ou ato administrativo que reconheceu o direito anterior de terceiro, denominado evictor. Evictor é o real proprietário do bem. Evicto é a pessoa que perdeu o bem. Alienante é a pessoa que vendeu indevidamente o bem. Art. 1.228, CC. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Se um bem está na detenção de terceiros de forma injusta, é possível pedir judicialmente a restituição do bem (direito de sequela) através de uma ação reivindicatória que vai gerar a evicção. Art. 447, CC. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. A previsão legal da evicção decorre especialmente da necessidade de se resguardar o adquirente de uma eventual alienação a non domino, ou seja, de coisa não pertencente ao alienante. Encontram-se fora da proteção contra os efeitos da evicção todos os contratos gratuitos translativos de posse e propriedade de bens. Portanto, é cabível somente aos contratos onerosos, principalmente de compra e venda. Permuta: Troca de um bem por outro, mas o bem transferido não é da pessoa que o transferiu. Nesse caso, o real proprietário pode pedir a invalidação do negócio jurídico. Hasta pública: Venda pública de um bem. A jurisprudência e a doutrina não têm problema com essa situação, pois o artigo 447 prevê essa hipótese. 24 Art. 1.268, CC. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. Situação de um leilão onde se coloca uma coisa móvel a venda. Se essa coisa é vendida, pela regra geral, o adquirente de boa-fé se tornará proprietário, ainda que a coisa não seja daquela pessoa que estava colocando à venda. No tocante ao bem imóvel, por outro lado, a fiscalização de sua propriedade é mais fácil, portanto, essa regra não vale para essa modalidade. Art. 455, CC. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização. A evicção poderá ser total ou parcial. Quando for parcial, o evicto poderá pedir a rescisão do contrato ou ficar com o bem, pedindo a devolução do valor equivalente à parte que não poderá ser adquirida (abatimento proporcional do valor). Art. 450, parágrafo único, CC. O preço, seja a evicção total ou parcial,será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial. Deve ser feita uma análise também qualitativa, não somente quantitativa. Por exemplo, caso a pessoa venda uma propriedade, porém, posteriormente, descobre-se que não era proprietária integral daquele imóvel. Todavia, a parte na qual a pessoa que vendeu não era a proprietária possuía determinadas características que a tornavam mais vantajosas para a parte que comprou. Assim, deve ser feita uma análise qualitativa no sentido de descobrir o que seria mais vantajoso para o evicto, uma vez que não ter a posse daquela parte do terreno pode significar ônus a mais para o comprador. Art. 448, CC. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. A evicção pode ser objeto de negociação entre as partes. Todavia, se nada for estabelecido no contrato, a lei assegura a evicção. É possível reforçar a garantia, ou seja, sabendo que há a possibilidade de evicção do bem, é possível acordar com a parte que irá adquirir o bem um valor menor, com a condição de que, se houver a evicção, não será devolvido o valor integralmente, visto que o pagamento foi em cima de um valor consideravelmente menor. 25 Art. 449, CC. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. Se o comprador não soube do risco da evicção ou se não há expressa concordância, não há validade da cláusula (cláusula de estilo), não vinculando as partes. Art. 457, CC. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. Art. 453, CC. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante. Ademais, caso as benfeitorias tenham sido feitas pelo alienante, seu valor, abonado pelo evictor, será descontado da quantia a ser restituída por ele ao evicto. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO: (1) Perda total ou parcial da coisa que foi vendida, (2) a aquisição deve ser onerosa, (3) ignorância do adquirente sobre a litigiosidade desse direito ou que esse direito pertencesse a outra pessoa (se sabe que pertence a outra pessoa, o adquirente está agindo de má-fé). PRAZO PRESCRICIONAL DA EVICÇÃO Art. 206, §3º, V, CC. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. O que se verifica é uma pretensão de reparação civil, pois o alienante acabou por gerar um dano no patrimônio do adquirente evicto, por submeter um bem, que não era seu, mas sim do terceiro evictor. TEORIA DA IMPREVISÃO E REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO Consiste no reconhecimento de que a ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, com impacto sobre a base econômica ou a execução do contrato, admitiria a sua resolução ou revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS⁶: Surge com o Direito Canônico. Segundo essa cláusula, o contrato somente seria exigível se as condições econômicas do tempo de sua execução fossem semelhantes às do tempo de sua celebração. Essa cláusula permite a revisão contratual. ⁶ Traduz a ideia de que em todo contrato de prestações sucessivas haverá sempre uma cláusula implícita de que a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem como eram no momento de sua celebração. 26 Tal construção teórica foi uma das responsáveis pela consagração jurisprudencial da correção monetária no Brasil. Nesse sentido, quando acontecessem fatos imprevisíveis e extraordinários, estes legitimariam a revisão dos contratos⁷. Ou seja, por conta da inviabilidade no cumprimento do contrato, há a possibilidade de modificação do seu conteúdo. É, todavia, uma ideia excepcional, não sendo possível a revisão contratual por simples vontade de uma das partes. ⁷ Lei Faillot, 1918. A priori, regulamentava os contratos de compra e venda de mercadorias. Tratava da resolução ou suspensão do contrato, mas não permitia a revisão do seu conteúdo. Essa lei fez surgir outras leis mais abrangentes. TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA: Alguns doutrinadores entendem que a Teoria da Imprevisão une o fato imprevisível com o fato extraordinário, necessitando somente desses elementos. Porém, outros doutrinadores afirmam que não basta somente que uma situação fuja da realidade, é necessário que cause também a onerosidade excessiva para um dos contratantes, a ponto de justificar a sua modificação. INADIMPLEMENTO FORTUITO VS. TEORIA DA IMPREVISÃO: O caso fortuito ou a força maior resultam no inadimplemento fortuito da obrigação, sem que, com isso, se imponha a qualquer das partes a obrigação de indenizar. A Teoria da Imprevisão, por sua vez, enseja uma revisão nos termos do contrato, podendo gerar um dever de ressarcir parcelas pagas ou gastos feitos, bem como até mesmo indenizar pela extinção da avença. Ademais, na Teoria da Imprevisão ocorre apenas um desequilíbrio econômico, que não impede a execução do contrato. Na força maior, verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao contrato. CRITÉRIOS PARA A REVISÃO CONTRATUAL A revisão contratual abre a possibilidade de se evitar a resolução, se o réu se oferecer a modificar equitativamente as condições do contrato. 1. Os contratos, para serem revisados, precisam ser BILATERAIS, havendo uma correspondência de direitos e deveres entre as partes. Todavia, não apenas os contratos bilaterais são passíveis de revisão. Art. 480, CC. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. 27 Nos contratos unilaterais, segundo o dispositivo supracitado, para evitar a onerosidade excessiva, o devedor poderá pugnar pela redução da prestação ou a alteração do modo de executá-la. 2. CONTRATOS COMUTATIVOS – Se o contrato for bilateral, necessariamente precisa ser comutativo, havendo um equilíbrio entre a prestação e a contraprestação. Não é possível falar em revisão do contrato aleatório, visto que nesses contratos assume- se o risco, havendo, inclusive, a possibilidade de situações em que a outra parte sequer cumprirá a obrigação. Enunciado 440. É possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível não se relacione com a álea assumida no contrato. Existem contratos que são tipicamente aleatórios, como o contrato de seguro de vida, e outros em que uma parte é aleatória e outra comutativa. Nesses últimos é possível buscar a revisão da parte comutativa (ex.: plano de saúde). 3. CONTRATOS DE EXECUÇÃO DIFERIDA OU CONTINUADA – Entre o momento em que se contrata e o momento em que o contrato é executado é possível que seja feita a revisão contratual. Por esse motivo, não é possível a revisão dos contratos de execução imediata. 3.1. CONTRATOS DE EXECUÇÃO CONTINUADA - As obrigações se repetem e o contrato vai se prolongando no tempo (ex.: financiamento, contrato de locação). 3.2. CONTRATOS DE EXECUÇÃO DIFERIDA - O momento da contratação é diferente do marco do adimplemento da obrigação. Art. 478, CC. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479, CC. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. A priori, não se pode dizer que se aplicaa revisão contratual para este artigo, uma vez que trata da resolução do contrato. Enunciado n. 366. O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação. 28 A resolução por onerosidade excessiva é o desfazimento judicial do contrato por iniciativa da parte que se vê prejudicada por ter a obrigação a seu cargo se tornando excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra parte, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Art. 317, CC. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Enunciado n. 17. A interpretação da expressão "motivos imprevisíveis" constante do art. 317 do novo Código Civil deve abarcar tanto causas de desproporção não-previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis. Só poderia haver, efetivamente, revisão por onerosidade excessiva se houver elevação substancial do preço. Mesmo que o aumento seja previsível, mas o seu efeito não o seja, a revisão contratual é cabível. Todavia, parte da doutrina afirma que deve ser analisado cada caso concreto para dizer se pode pedir a revisão ou não. O STJ entende que, estando em mora, não é possível pedir a revisão contratual. Todavia, o abranda o próprio entendimento ao afirmar que a mora, tendo sido criada em uma situação de abusividade, permite a revisão do contrato. APLICAÇÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Na relação de consumo, tem-se uma disparidade de forças entre o fornecedor/prestador de serviços e o consumidor, reconhecendo a vulnerabilidade deste. Portanto, o ordenamento permite a revisão contratual independentemente de o fato superveniente ser imprevisível. Art. 6º, V, CDC. São direitos básicos do consumidor: A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. DIREITO INTERTEMPORAL DOS CONTRATOS Art. 6º, LINDB. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. ATO JURÍDICO PERFEITO: Corresponde àquele ato já consumado, seguindo a lei vigente, ao tempo em que se efetuou. §1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 29 DIREITO ADQUIRIDO: É a consequência de um fato apto a produzi-lo, em virtude de lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de lei nova. Assim, quando alguém, na vigência de uma lei determinada, adquire um direito relacionado a esta, referido direito se incorpora ao patrimônio do titular, mesmo que este não o exercite, de tal modo que o advento de uma nova lei, revogadora da anterior relacionada ao direito, não ofende o status conquistado, embora não tenha este sido exercido ou utilizado. §2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré- fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. COISA JULGADA: Traduz a decisão judicial de que já não caiba recurso, sendo o instituto jurídico concebido para conferir imutabilidade às decisões judiciais e garantir, consequentemente, a segurança jurídica. §3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO O objetivo é tentar descobrir, através do Judiciário ou por meio da Arbitragem, qual foi a vontade ou o desejo das partes em celebrar aquela contratação. Teoria da Vontade⁸ X Teoria da Declaração – Essas teorias surgem pela necessidade de os doutrinadores estabelecerem o que era preponderante: a vontade ou a declaração. ⁸ Se a vontade é preponderante, como se explica a exigência de escritura pública na compra de um imóvel? A ideia do artigo 170 do Código é converter esse ato nulo em algo mais próximo aceitável, que é a promessa de compra e venda. Porém, o objetivo não era firmar uma promessa de compra e venda, mas sim comprar de fato o imóvel. Art. 170, CC. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. Não é possível afirmar que a vontade, por si só, é determinante no contrato. Porém, também não se pode dizer que somente a declaração é suficiência (ex.: casos em que há vício de vontade). Dessa forma, é necessário chegar a um consenso. É preciso analisar, portanto, o contexto da situação. 30 Art. 110, CC. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. Como regra geral, prevalece o conteúdo da vontade que foi exteriorizada pelo agente. A vontade real, que o agente voluntariamente guardou para si, será irrelevante para o Direito. A situação será diferente, entretanto, se o destinatário dessa declaração tiver conhecimento de que esta não corresponde a real intenção de quem a declarou. Art. 111, CC. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. O silêncio só representa algo quando este não for prejudicial em determina situação. Art. 113, CC. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 423, CC. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Se houver dúvida quanto à interpretação de cláusula contratual, esta deve ser sanada até o Tribunal de Justiça, não podendo ser discutida no STJ. MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS Os contratos de consumo, em regra, são contratos instantâneos, nos quais não há muita margem de negociação; são basicamente contratos de adesão. Os contratos empresariais, por outro lado, se prolongam no tempo e, por conta disso, estão mais sujeitos a modificações comportamentais. A. MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS CONSENSUAIS – Derivam de ajustes entre as partes. Suponha que as partes tenham esquecido de colocar uma cláusula importante no contrato. Nessa situação, fazem um aditivo contratual, que deve ser formulado de forma escrita. Esse aditivo terá efeito retroativo, com exceção da punição de condutas passadas. É possível colocar um aditivo para suprimir, proteger ou acrescentar alguma cláusula. B. MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS COMPORTAMENTAIS – Nesse caso, o comportamento das partes mudou durante a execução do contrato. Art. 330, CC. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. 31 Este dispositivo exemplifica a ideia de modificações comportamentais que, consequentemente, modificam o contrato. Estabelece a ideia de que o que está estabelecido no contrato não consegue envolver toda a dinâmica da vida. a. SUPRESSIO – Situação de direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo de outra forma sem contrariar a boa-fé. Situações em que se tem um direito previsto por lei ou por contrato, mas um dos contratantes adota uma postura inerte por um lapso temporal considerável e cria, com essa inércia, uma razoável expectativa na contraparte de que aquela conduta não seria mais exercida. REQUISITOS DA SUPRESSIO: (1) Ocorrência de uma situação de fato que indique essa inércia, clara e contundente, da parte (2) Ocorrência de um lapso temporal considerável (3) Necessidade de verificação de indícios objetivosem relação à situação. Como consequência da boa-fé objetiva, cobrar esse direito que ficou inerte gera um abuso de direito. Ademais, não se tem a necessidade de discutir se houve ou não dolo ou culpa da parte que se tornou inerte, deve-se analisar tão somente o fato de ter ficado inerte. Supressio com um prazo decadencial ou prescricional ainda em curso: Não faz sentido dizer que não se aplica a supressio durante esses prazos, visto que reduziria o campo de aplicação dessa modalidade. b. SURRECTIO – Corresponde ao direito que surge para a outra parte em decorrência da supressio, ou seja, da inércia do outro contratante. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO O Direito tem uma conexão muito grande com a Economia⁹, visto que as decisões contratuais lidam com bens, serviços e circulação de riquezas. Busca-se, portanto, um interesse econômico para essas atividades. Não é à toa que o traço marcante do Direito Obrigacional é o seu cunho de patrimonialidade. A análise econômica do Direito traduz a aplicação da Teoria Econômica ao estudo do Direito. É uma corrente que surge nos Estados Unidos, na Escola de Chicago, e que busca, através de conceitos da microeconomia, a ideia de como o Direito pode ser visto pelo plano econômico. ⁹ Código de Defesa do Consumidor, 1990 – Inicialmente houve uma Ação Direta de Constitucionalidade para discutir se o CDC seria aplicável aos serviços bancários. Posteriormente, o TJ/RS começou a dar decisões muito favoráveis aos consumidores, portanto, os bancos sempre perdiam os casos. Como 32 consequência, os bancos começaram a aumentar o custo de suas atividades (aumento das taxas de juros para todos os contratos). Essa situação mostra que o mercado acaba se moldando à vida cotidiana. “O CONTRATO INCOMPLETO E A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO” – PAULA GRECO BANDEIRA Se, por um lado, o ordenamento jurídico volta-se à produção de normas jurídicas válidas, a economia, por sua vez, busca a eficiência em todo o seu funcionamento, valendo-se da segurança jurídica assegurada pelo Direito. Assim, enquanto maximizar a eficiência econômica pode não ser o único propósito das leis, é um importante objetivo. Nesse cenário, o contrato desponta como importante mecanismo para a concretização da eficiência. O Direito dos Contratos tem como função primordial impedir os contratantes de se comportarem oportunisticamente em relação à sua contraparte, com vistas a estimular o tempo ótimo de desenvolvimento da atividade econômica e reduzir os custos de medidas auto protetivas, que seriam adotadas caso o Direito Contratual não garantisse a exequibilidade dos acordos. A análise econômica do Direito propõe, assim, substituir o critério da Justiça pelo da eficiência, que requer a maximização da soma dos ganhos dos contratantes. O Direito Contratual orienta as partes a adotar o comportamento eficiente nas circunstâncias do caso concreto, reduzindo os custos de transação, que consistem nos custos de se alcançar e executar um acordo ou troca de direitos. A lógica do Teorema de Coase consiste no fato de que, se não há custos de transação, parte-se da premissa de que todos os ganhos mutuamente benéficos serão obtidos e o resultado será a melhoria de Pareto. Por meio dessa análise, no âmbito contratual a responsabilidade é atribuída ao contratante a quem se revela menos custoso o cumprimento de determinado dever. Por outro lado, caso o adimplemento do dever contratual deflagre custos maiores do que os prejuízos decorrentes da violação do contrato, estimula-se o inadimplemento (quebra eficiente), acompanhado do ressarcimento dos danos causados à vítima, por representar a solução mais eficiente, que maximiza as riquezas. Todavia, a corroborar a proteção de outros valores diversos da eficiência, como a autonomia privada e o princípio da dignidade da pessoa humana, o intérprete, na definição das responsabilidades, deverá se pautar na complexidade de valores do ordenamento jurídico, não se restringindo a critérios econômicos. Desse modo, a responsabilidade da parte decorre da violação do dever pactuado no contrato, segundo a alocação dos riscos, não podendo sua imputação se pautar exclusivamente pelos critérios da eficiência. 33 A quebra eficiente colide, ainda, com a regra do direito obrigacional brasileiro que autoriza ao credor, na hipótese de descumprimento contratual, sempre que possível, requerer a execução específica da obrigação inadimplida. No Direito brasileiro, os critérios de eficiência, di per si, não determinam a responsabilidade do agente ou do contratante, existindo outros valores adotados pelo legislador ou pelas partes no contrato, que serão considerados pelo intérprete na imputação do dever de reparar e no cálculo da indenização. Segundo Paula Forgioni, dentro da racionalidade, as decisões individuais dos agentes econômicos são marcadas pelo desejo egoístico de satisfação de suas necessidades. Por conseguinte, a análise econômica do Direito vai se pautar na análise individual. Dessa forma, entende-se que os agentes econômicos agem de maneira racional procurando maximizar a sua utilidade, ou seja, buscam o interesse próprio. Como foi visto acima, a eficiência é uma das preocupações maiores da Economia. Nesse sentido, dois modelos foram desenvolvidos com o intuito de julgar realocações econômicas de recursos entre pessoas. MODELO DO ÓTIMO DE PARETO – Situação ótima em relação à eficiência. Quando se chega em um ponto no qual não é possível melhorar a situação de um sem piorar a do outro. MODELO DE EFICIÊNCIA DE KALDOR-HICKS - Quando o prejuízo causado a uma determinada parte é menor que o proveito da coletividade. Traduz a ideia de que as perdas podem ser compensadas pelos ganhos coletivos, gerando uma maximização dos lucros. Tanto a ideia de racionalidade quanto a da eficiência estão comprometidas por uma série de fatores. Não se pode, portanto, pensar o Direito apenas como uma visão econômica de uma realidade jurídica, pois existem outras ciências que o movem. Porém, também não se pode desconsiderar totalmente a Análise Econômica do Direito, inclusive no campo dos Direitos Fundamentais. PREMISSA DAS EXTERNALIDADES, VASCO RODRIGUES: A externalidade é o custo ou benefício que o agente, na realização de uma atividade econômica, impõe a um terceiro para um sistema. Ou seja, fatos externos que afetam pessoas que não estão participando diretamente naquela situação. Premissa dos custos de transação - Relacionados às operações contratuais. Envolve três subespécies: (1) Custo de busca, que corresponde ao quanto que se terá de despesa para localizar a pessoa que vai fornecer o que se está procurando, ou procurando o que se está oferecendo (2) Custo de acordo, que diz respeito à negociação em si e à formalização do contrato (3) Custo de execução, ou seja, quanto se gastará na execução do contrato. Economia de compartilhamento: Nessas situações, tem-se uma regulamentação que pode acontecer de duas formas: (1) modelo centralizado de reputação, onde a própria 34 plataforma estabelece um modelo de reputação e (2) modelo de pessoa em pessoa, nos qual os consumidores avaliam os produtos e serviços. São setores que ainda não são regulamentados. Ex.: Uber, Airbnb. CONTRATOS DE GAVETA Corresponde à compra e venda particular de imóveis, sem nenhum registro no Cartório de Registro de Imóveis. Esse contrato é realizado entre o vendedor que contraiu financiamento com a agência financeira e bancária, e o comprador, que receberá o imóvel transferido. Nesse caso, o vendedor permanece como titular do imóvel até que seja realizada a quitação de todo o procedimento de financiamento. Assim, o comprador é considerado simplesmente possuidor do bem. A principal razão para esse tipo de acordo é a alta carga tributária no mercado imobiliário, que incide sobre a transação referente à transferência de imóveis
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