Aula 11 - Ciências Criminais - Slide

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PÓS – GRADUAÇÃO “LATU SENSU” EM CIÊNCIAS CRIMINAIS
TEMA: INTRODUÇÃO À TEORIA DAS CONSEQUÊNCIAS 
JURÍDICAS DO CRIME
MARCELO YUKIO MISAKA
Mestre em Ciências Jurídicas pela UENP/PR
Professor de Prática Penal- 2ª Fase da OAB
Juiz de Direito do Estado de São Paulo
Ex- Juiz de Direito do Estado do Paraná
Ex- Professor da Escola da Magistratura- PR
Ex- Advogado
INTRODUÇÃO À TEORIA DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME
TEORIA DA PENA: 
Discutir os fundamentos que explicam e justificam a existência da pena.
“QUANDO” E “POR QUE” PUNIR?
FATORES EXTRAJURÍDICOS QUE INFLUENCIAM A TEORIA DA PENA:
Para compreender a sanção penal é preciso levar em conta “o modelo 
socioeconômico e a forma de Estado” em que se desenvolve esse 
sistema sancionador. Teoria da pena sofreu, ao longo do tempo, forte 
influência do contexto político, ideológico e sociocultural nos quais se 
desenvolveu; (BITTENCOURT)
TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS DA PENA
Castigo pelo mal causado. Justifica a incidência não em algo futuro e sim passado
(crime praticado);
CONTEXTO SOCIOPOLÍTICO QUE PROPICIOU O SURGIMENTO DESSAS TEORIAS:
Estado absolutista;
Confusão entre Estado e soberano;
Unidade entre moral e Direito;
Estado e religião: o poder do soberano foi concedido por Deus. Pena era um castigo que servia para
espiar o mal (pecado) cometido;
Pena não tem “utilidade” para o réu ou sociedade.
KANT: ela é um “fim em si mesma”, aplica-se porque delinquiu.
HEGEL: Pena serve para restabelecer a ordem jurídica violada com a infração penal;
Modelos:
teoria da vingança;
da expiação;
da justificação moral;
da retribuição para restabelecimento do direito;
Mérito das teorias retribucionistas:
estabeleceu limites à imposição da pena, como garantia do indivíduo frente ao
arbítrio estatal (homem como fim em si; pena na medida da culpabilidade)
Equívoco das teorias retribuicionistas:
explica “quando castigar” (quando um crime é cometido), mas não explica “por que
castigar”(prevenir novos delitos). Isso facilita o surgimento de sistemas autoritários
de direito penal máximo.
cheque em branco ao legislador para criminalizar e sancionar;
PENSAMENTO DE FERRAJOLI:
pena tem função retributiva: impede a vingança de sangue, do mais forte (proposta
de um garantismo penal).
É uma teoria preventiva geral “mascarada” (disfarçada).
TEORIAS RELATIVAS, UTILITARISTAS OU PREVENTIVAS DA PENA:
A pena não é um fim em si mesmo (castiga porque cometeu crime) como na
teoria retributiva. Ela serve para prevenir novos crimes
CLASSIFICAÇÃO: de acordo com o destinatário da prevenção:
PREVENÇÃO
GERAL: coletivo social
ESPECIAL: delinquente. Objetivo é corrigir, ressocializar ou inocuizar
PREVENÇÃO GERAL
NEGATIVA: coação psicológica
Criar temor no inconsciente coletivo (igual se faz com crianças);
Premissas: livre arbítrio e do medo (apodera-se da alma das pessoas e não dos
corpos)
ELOGIOS:
fundamenta o princípio da legalidade penal: se o Direito Penal se destina a
prevenir delitos, estes devem mesmo ter previsão legal anterior ao fato;
serve de base ao direito penal do fato, pois só condutas exteriores são
passíveis de controle (pensamentos, estados de ânimo etc não são);
fundamenta o princípio da culpabilidade e de responsabilidade individual:
pois só comportamentos conscientes, voluntários e culpáveis é que podem
ser punidos
PREVENÇÃO GERAL POSITIVA:
pena tem “finalidade pedagógica” (reafirmação do sistema normativo, com o objetivo
de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico)
Fundamentadora: a pena serve para demonstrar que a norma penal continua 
vigente, mesmo que infringida. 
Crítica: então não precisava punir, apenas declarar a vigência
Limitadora: ??
PREVENÇÃO ESPECIAL: delinquente. Objetivo é corrigir, ressocializar ou inocuizar
Positiva: reeducação do autor do fato;
Negativa: eliminação ou neutralização do delinquente perigoso. 
ELOGIO: ao trazer a necessidade de ressocialização do agente, deu um norte para a fase 
de cumprimento da pena. Não que se busque a ressocialização a todo custo, mas sim que 
ao menos se evitem os efeitos dessocializadores do cárcere.
CRÍTICAS:
abandona a proporcionalidade entre a gravidade do fato e a pena;
facilita o direito penal do autor;
torna impune o agente que praticou crime grave mas não reincidiria;
Esquece que a sociedade é altamente criminógena (combate o efeito e não a causa);
Como ressocializar alguém com o cárcere (ambiente adverso a isso)? Cárcere serve
apenas para esconder o criminoso? Estado tem que criar condições mínimas para que
o condenado, espontaneamente, opte por mudar.
pena quer impedir reincidência específica ou em qualquer
crime?
Por que então há crimes em países que adotam a pena capital?
Eficácia da sanção está ligada a fiscalização da lei e não a
punição.
Estado poderia majorar arbitrariamente a pena com vistas a
atingir as finalidades preventivas.
Irracionalidade: impõe-se um mal a alguém para que outrem
também não pratique um mal (homem como meio e não fim).
TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS:
aglutina as teorias retribucionistas e utilitaristas, distinguindo o
que é “fim da pena” do “fundamento da pena”;
Fundamento da pena (quando se punir?): o delito praticado;
Fim da pena (por que punir?): prevenção geral e especial.
Princípio da culpabilidade e retribuição funcionam como
“critérios limitadores da intervenção da pena” (ou seja, são os
limites máximos da pena. A pena não pode ir além da
responsabilidade decorrente do fato praticado).
TEORIA UNIFICADORA DIALÉTICA DE ROXIN:
Finalidade da pena: preventiva. Única compatível com o fim do Direito Penal
(proteção de bens jurídicos);
Rejeita a finalidade preventiva especial negativa: inocuização do agente.
Conflito entre as finalidades preventivas: prevalece a preventiva especial
positiva (ressocializaçao) como garantia de redução da pena, mas esta não pode
ser ínfima a ponto de não atingir a preventiva geral.
Nega a finalidade retributiva: princípio da culpabilidade serve apenas como
limite máximo de aplicação da pena.
“A pena serve aos fins de prevenção especial e geral. Limita-se em sua magnitude pela medida da
culpabilidade, mas pode ser fixada abaixo deste limite quando seja necessário por exigências
preventivo-especiais, e a isso não se oponham as exigências mínimas preventivo-gerais” (ROXIN).
CRÍTICA: Menosprezo ao princípio da culpabilidade;
TEORIA PREVENTIVA GERAL POSITIVA LIMITADORA:
prevenção geral deve se expressar com ‘sentido limitador do poder punitivo do Estado’: como uma ‘afirmação razoável do direito’
em um Estado constitucional e democrático de Direito.
Direito penal é mais um instrumento de controle social, mas ele é marcado pela sua “formalização” (exercício do ‘jus puniendi’ é
limitado pelos princípios e garantias reconhecidos democraticamente pela sociedade sobre a qual opera).
Apesar de ser uma teoria preventista (voltada ao futuro), não ignora o princípio da culpabilidade (um dos princípios limitadores)
como um pressuposto lógico da finalidade preventiva dos delitos.
“Por que castigar”?: em razão da prevenção geral positiva, mas desde que respeitados os valores e princípios do Estado democrático
de Direito.
EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DAS LIMITAÇÕES DO PODER PUNITIVO
História demonstra que o Estado de Direito, sem limites, torna-se
Estado de Polícia (arbitrariedades). Zaffaroni.
Primeiras limitações ao poder de punir:
Meramente formais (legalidade formal);
Posteriormente, evolui para limites materiais: princípios limitadores
do direito de punir.
PRINCÍPIOS LIMITADORES DO “JUS PUNIENDI”
Princípio basilar: dignidade humana
4 GRUPOS (Ferrajoli)
A) MISSÃO DO DIREITO PENAL
1- Exclusiva proteção de bens jurídicos;
2- Intervenção mínima;
B) FATO DO AGENTE (FATO CRIMINOSO)
1- Exteriorização ou materialização do fato;
2- Legalidade do fato;
3- Ofensividade
C) AGENTE DO FATO (AUTOR DO FATO)
1- Responsabilidade pessoal;
2- Responsabilidade subjetiva;
3- Culpabilidade;
4- Igualdade 
D) PENA
1) proibição de pena indigna;
2) humanização da pena;3) Proporcionalidade
A) Necessidade concreta da pena;
B) Individualização da pena;
C) personalidade da pena;
D) proporcionalidade em sentido estrito
Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF; art. 1º, do CP; Art. 9º,
CIDH);
Fundamentos:
1- Político: impedir arbitrariedade do poder punitivo;
2- Democrático: povo, pelo seus representantes, elege o crime;
3- Jurídico: lei prévia e clara tem efeitos intimidativos;
SUBPRINCÍPIOS:
A) Reserva legal: infração penal só por lei em sentido estrito (ordinária ou complementar);
Medida provisória? Apenas para direito penal benéfico (excludentes, dirimentes, causas de
extinção da punibilidade, etc). STF. 2ª T. HC 88594- Rel. Min. Eros Grau- DJ 02/06/2006.
B) Princípio da anterioridade: proibição da retroatividade maléfica
Combinação de leis?
“É cabível a aplicação retroativa da Lei nº 11.343/2006, desde que o resultado da incidência
das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da lei nº
6.368/76, sendo vedada a combinação de leis”. Súmula 501, do STJ
Crimes permanentes e lei posterior? Súmula 711, do STF.
“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência
é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
Lei em vacatio legis pode ser aplicada? 1- sim (Paulo José da Costa Jr.); 2- Não (Nucci);
C) Princípio da lei escrita: Não há infração penal, nem pena, sem lei
escrita.
Costume? Não cria delitos, mas é vetor de interpretação (adequação
social) ou de integração da norma (“repouso noturno” no furto
majorado);
D) Princípio da lei estrita: vedação de analogia contra o réu. Ex. furto
de sinal de TV a cabo (STF. 2ª T. HC 97261- Rel. Min. Joaquim
Barbosa. Dje 02/5/2011- Informativo 623).
E) Princípio da taxatividade ou da determinação: tipos penais claros, sem dúvidas.
De nada adiantar ser anterior a lei se for incompreensível quanto ao alcance;
Ex. “atividades criminosas” (art. 33,§4º, Lei de Drogas).
F) Princípio da lei necessária: manifestação da intervenção mínima. Só criminalizar quanto não existir solução
eficiente;
Enfim, não se admite crime:
Sem lei
Anterior
Escrita
Estrita
Certa
Necessária
PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS
O que é bem jurídico?
Bem existencial + valoração positiva + tutela por norma penal.
Importância do bem jurídico?
Compreender o real conteúdo de proteção da norma
Finalidade da teoria do bem jurídico-penal?
A) INDICATIVA: proteção apenas de bens importantes para a existência e desenvolvimento humano;
B) NEGATIVA: já se sabe quais não merecem proteção penal.
PROBLEMA: Quais são os bens jurídico-penais?
O que era para limitar, fundamentou (expansão do Direito Penal);
O bem jurídico-penal deveria ter dupla virtualidade:
1- Limitativo: orientar atuação legiferante;
2- Dogmático: servir como diretriz interpretativa;
ALGUNS PROBLEMAS SOBRE O BEM JURÍDICO-PENAL.
A) Onde estão os bens jurídicos? Como achá-los?
Na Constituição Federal.
B) Quais bens da CF/88 podem se tornar penais?
1- Aqueles previstos expressamente na CF;
2- Qualquer um, desde que não contrarie o sentido axiológico da CF;
C) Há bens passíveis de proteção fora da CF?
Sim, pois a CF é apenas um limite negativo (não precisa estar na CF, basta não contrariá-la;
D) Há proibição de criminalizar na CF?
Sim. Ex. discriminação sexual, liberdade de associação etc;
E) Há dever de criminalizar?
1- Sim. Mandados expressos de criminalização; Princípio da proteção deficiente.
2- Não, pois o legislador não é sancionado pela omissão. Ademais, se criminalizar depois
não pode revogar?
LIMITES MATERIAIS DO BEM JURÍDICO FRENTE AO LEGISLADOR;
1- Bem jurídico não deve contrariar a CF;
2- O bem jurídico deve ser útil, direta ou indiretamente, ao indivíduo;
3- Bem jurídico deve ter repercussão social (danosidade social com a violação);
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
A) Fragmentariedade: apenas as lesões mais graves (sentidos negativo e positivo);
B) Subsidiariedade: “Quem usa uma espada afiada em todo o momento, inclusive
para o combate de infrações insignificantes, deve saber que ela poderá falhar
quanto tiver que ser usada para um golpe realmente necessário (LFG);
Da soma dos dois, surge: princípio do merecimento/necessidade da pena;
Dirigido:
A) legislador (criminalização primária);
B) Judicial (aplicação e execução da lei);
PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO DO FATO:
Direito penal do autor X DP do fato;
Significados:
A) Não se pune exclusivamente em razão de pensamentos e desejos;
B) Modo de vida, ideologia, convicções pessoais não fundamentam um absolvição apenas por
aqueles dados;
Nesse sentido: art. 2º, do CP: diz “fato”; A CF fala em “crime”
Princípio da ofensividade ou lesividade:
Não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado;
Constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato?
Insignificância ou bagatela;
Vetores: mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica
provocada (STF. HC nº 84.412, rel. Min. Celso de Mello, Dj nº 222, de 19.11.2004)
PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO (AUTOR DO
FATO):
Princípio da responsabilidade pessoal:
Não há responsabilidade coletiva ou por fato de outrem no Direito Penal;
Desdobramentos: a) proibição de denúncia genérica; b) obrigação de individualizar a pena;
Princípio da responsabilidade subjetiva: apenas responsabilizado por
dolo ou culpa.
Princípio da culpabilidade: pena apenas se o agente era imputável,
agiu com potencial consciência de ilicitude e lhe era exigível conduta
diversa;
Princípio da igualdade (formal e material)
Fundamenta as ações afirmativas (ex. Maria da Penha); 
Princípio da presunção de inocência (ou da não culpa): Art. 5º, LVII, CF. 
Ônus da prova;
Regra de tratamento. 
PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA:
Princípio da dignidade humana: proibição de penas indignas, cruéis, desumanas ou degradantes; 
Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).
Atuação em 3 níveis: a) criação do crime e pena; b) aplicação da sanção penal; c) execução da reprimenda 
(art. 5º, LEP)
Princípio da proporcionalidade: 
Criação de leis penais; aplicação e execução;
Princípio da pessoalidade (art. 5º, XLV, da CF);
Princípio da vedação do “bis in idem”
Significados: 
a) processual: veda dois processos;
B) material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez pelo mesmo fato; 
C) Execucional: proibição de duas ou mais execuções pelo mesmo fato.