Princípios penais

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PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL
1. Conceito de princípio e a sua importância
1.1 Princípios regentes
2. Princípios de direito penal 
2.1 Constitucionais explícitos
2.1.1 Concernentes à atuação do Estado
2.1.1.1 Legalidade (ou reserva legal)
2.1.1.2 Anterioridade
2.1.1.3 Retroatividade da lei penal benéfica
2.1.1.4 Humanidade
2.2 Constitucionais implícitos
2.2.1 Concernentes à atuação do Estado
2.2.1.1 Intervenção mínima e princípios paralelos e corolários da subsidiariedade, fragmentariedade e ofensividade
2.2.1.2 Taxatividade
2.2.1.3 Proporcionalidade
2.2.1.4 Vedação da dupla punição pelo mesmo fato
2.2.2 Concernente ao indivíduo
2.2.2.1 Culpabilidade
1. Conceito de princípio e a sua importância
Etimologicamente (origem da palavra), a palavra “princípio” possui diversos significados, entre os quais o de momento em que algo tem origem; causa primária, elemento predominante na constituição de algo; mas também o de preceito, regra ou lei; fonte ou causa de uma ação.
Trazendo para o âmbito jurídico, não se poderia ir longe de tais noções, uma vez que o conceito de princípio indica uma ordenação que se espalha e cobre os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito. 
Existem princípios expressamente previstos em lei e outros encontram-se implícitos no sistema normativo. Há, ainda, os que estão enumerados na Constituição Federal, denominados de princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, bem como funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional.
Obs: (...) atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos (...)
- Os princípios constitucionais atuaram como garantia direta e imediata aos cidadãos, eis que a Constituição Federal é o tronco dos ramos do direito, como penal, processual, civil. Dessa forma, os princípios extraídos da Constituição Federal limitaram o poder do Estado, norteando sua aplicabilidade e funcionamento para que as garantias dos indivíduos não sejam feridas.
1.1 Princípios regentes
O conjunto dos princípios constitucionais forma um sistema próprio. Por se formar assim, torna-se de suma importância destacar dois aspectos:
I) Há integração entre os princípios constitucionais penais e processuais penais;
II) O sistema de princípios é coordenado pelos mais relevantes para a garantia dos direitos humanos fundamentais, quais sejam: (A) dignidade da pessoa humana e (B) devido processo legal.
Art. 1.º, III, da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III – a dignidade da pessoa humana.”
Art. 5.º, LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Inexiste algo que se possa chamar de justo e isonômico quando afastado da dignidade humana, base sobre a qual todos os direitos e garantias individuais são erguidos e sustentados. Ainda, inexistiria razão de ser a tantos preceitos fundamentais não fosse o nítido suporte prestado à dignidade humana.
Existem duas perspectivas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana: objetivo e subjetivo.
Aspecto objetivo: significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, nos moldes fixados pelo art. 7.º, IV, da CF. É um agir do Estado para garantir direitos de segunda geração.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
Aspecto subjetivo: trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência.
O Direito Penal, constituindo a mais drástica opção estatal para regular conflitos e aplicar sanções (ultima ratio), deve amoldar-se ao princípio regente da dignidade humana, justamente pelo fato de se assegurar que o braço forte do Estado continue a ser democrático e de direito.
Já o devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade (art. 1º, CP e art. 5º, II, CF)[footnoteRef:1], garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime, cominando-lhe pena. [1: Princípio da legalidade:
Art. 1º, CP: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Art. 5º, inciso II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
Art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”] 
Além disso, modernamente, representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, indicativo da regularidade plena do processo criminal. Associados, os princípios constitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabulam a regência dos demais, conferindo-lhes unidade e coerência.
2. Princípios de direito penal 
2.1 Constitucionais explícitos
2.1.1 Concernentes à atuação do Estado
2.1.1.1 Legalidade (ou reserva legal)
Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitado o procedimento previsto na Constituição[footnoteRef:2]. Encontra-se previsto, expressamente, no art. 5.º, XXXIX, da CF, bem como no art. 1.º do Código Penal, conforme visto há pouco. [2: Procedimento legislativo para criação de leis – Disponível em: https://www12.senado.leg.br/jovemsenador/home/paginas/como-sao-feitas-as-leis. Acesso em 20/09/2021.] 
2.1.1.2 Anterioridade
Significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina. Como estipulam o texto constitucional e o art. 1.º do Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina”, nem tampouco pena “sem prévia cominação legal”.
De nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, após o cometimento do fato, visando punir o sujeito, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas.
2.1.1.3 Retroatividade da lei penal benéfica
É natural que, havendo anterioridade obrigatória para a lei penal incriminadora, não se pode permitir a retroatividade de leis (lembrando que comporta exceção). Logo, quando novas leis entram em vigor, devem envolver somente fatos concretizados sob a sua égide, sob o seu manto.
Todavia, abre-se exceção à vedação à irretroatividade quando se trata de lei penal benéfica. Esta pode voltar no tempo para favorecer o agente, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória com trânsito em julgado (art. 5.º, XL, CF; art. 2.º, parágrafo único, CP)[footnoteRef:3]. Pode-se denominá-lo, também, como princípio da irretroatividade da lei penal, adotando como regra que a lei penal não poderá retroagir, mas, como exceção, a retroatividade da lei benéfica ao réu ou condenado. [3: Art. 5º, XL, ConstituiçãoFederal: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.] 
2.1.1.4 Humanidade
Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem--estar da coletividade, incluindo o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas (falar sobre a coisificação do ser humano: eu x isso).
Por isso, estipula a Constituição que não haverá penas:
a) de morte (exceção feita à época de guerra declarada, conforme previsão dos casos feita no Código Penal Militar);
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis (art. 5.º, XLVII)
E reforçando que deverá ser assegurado o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5.º, XLIX). Na realidade, há uma redação imprecisa, pois as penas cruéis constituem o gênero do qual são espécies as demais (pena de morte, prisão perpétua, banimento, trabalho forçado). Logo, na alínea e, onde se lê cruéis, devemos incluir as penas corporais, que implicam castigos físicos, segundo Nucci.
* PONTO RELEVANTE PARA DEBATE:
- A prisão no Brasil e a humanidade
A Constituição Federal consagra o princípio da humanidade, voltandose, particularmente, às penas apontadas, internacionalmente, como cruéis, tais como a morte, a prisão perpétua, o banimento e os trabalhos forçados. Não considera, por óbvio, como cruel a pena privativa de liberdade, que, aliás, consta da relação do art. 5.º, XLVI, a, da CF, uma das sugeridas para adoção pela lei ordinária. O ponto relevante para ser destacado é a real condição do cárcere na maioria das comarcas brasileiras. É de conhecimento público e notório que vários presídios apresentam celas imundas e superlotadas, sem qualquer salubridade. Nesses locais, em completo desacordo ao estipulado em lei, inúmeros sentenciados contraem enfermidades graves, além de sofrerem violências de toda ordem. Parte considerável dos estabelecimentos penais não oferece, como também determina a lei, a oportunidade de trabalho e estudo aos presos, deixando-os entregues à ociosidade, o que lhes permite dedicar-se às organizações criminosas. Sob outro prisma, observa-se carência de vagas igualmente no regime semiaberto, obrigando a que presos aguardem, no fechado, o ingresso na colônia penal, direito já consagrado por decisão judicial. Outras várias mazelas poderiam ser apontadas, indicando a forma 2.1.2 2.1.2.1 desumana com que a população carcerária é tratada em muitos presídios. Entretanto, não se registra, com a frequência merecida, a insurgência expressa da doutrina penal e, principalmente, da jurisprudência, no tocante a tal situação, que por certo configura pena cruel, logo, inconstitucional. Parece-nos que a questão autenticamente relevante não é a alegada falência da pena de prisão, como muitos apregoam, em tese, mas, sim, a derrocada da administração penitenciária, conduzida pelo Poder Executivo, que não cumpre a lei penal, nem a lei de execução penal. Não se pode argumentar com a falência de algo que nem mesmo foi implementado. Portanto, a solução proposta é muito simples: cumpra-se a lei. Diante disso, haveria de se demandar do Judiciário uma avaliação realista do sistema carcerário, impedindo a crueldade concreta na execução das penas privativas de liberdade, por se tratar de tema diretamente ligado à Constituição Federal. Quando o juiz da execução penal tomar conhecimento de situação desastrosa no estabelecimento penal sob sua fiscalização, deve tomar as medidas legais cabíveis para sanar a flagrante ilegalidade e consequente inconstitucionalidade. Se a parcela da sociedade que se encontra no cárcere não tiver seus direitos, expressamente previstos em lei, respeitados, nem puder confiar no Poder Judiciário, prejudica-se seriamente o Estado Democrático de Direito.
2.1.2 Concernentes ao indivíduo
	2.1.2.1 Personalidade ou da responsabilidade pessoal
Significa que a punição, em matéria penal, não deve ultrapassar a pessoa do delinquente. Trata-se de outra conquista do direito penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado. A família do condenado, por exemplo, não deve ser afetada pelo crime cometido. Por isso, prevê a Constituição, no art. 5.º, XLV, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Isso não significa a impossibilidade de garantir à vítima do delito a indenização civil ou que o Estado não possa confiscar o produto do crime – aliás, o que o próprio art. 5.º, XLV, prevê. Obviamente que quando se fala em indenização, se está transcendendo a esfera criminal e ingressando na cível. 
	
	2.1.1.2 Individualização da pena
Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido. O processo de aplicação da pena depende da discricionariedade judicial, embora devidamente fundamentada, permitindo a apreciação dos vários elementos colocados à disposição pela lei ordinária, no intuito de tornar específica e detalhada a individualização da pena. Por isso, desenvolve-se em três estágios:
a) fixação do quantum da pena;
b) estabelecimento do regime de cumprimento da pena;
c) opção pelos benefícios legais cabíveis (penas alternativas, sursis).
Para a escolha do montante da pena, o magistrado se baseia no sistema trifásico:
a.1) elege a pena-base, com fundamento nos elementos do art. 59 do Código Penal;
a.2) aplica as agravantes e atenuantes possíveis (arts. 61 a 66 do Código Penal);
a.3) finaliza com as causas de aumento e diminuição da pena.
2.2 Constitucionais implícitos
2.2.1 Concernentes à atuação do Estado
	2.2.1.1 Intervenção mínima e princípios paralelos e corolários da subsidiariedade, fragmentariedade e ofensividade
Significa que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas. O direito penal é considerado a ultima ratio, isto é, a última cartada do sistema legislativo, quando se entende que outra solução não pode haver senão a criação de lei penal incriminadora, impondo sanção penal ao infrator. Como bem assinala Mercedes García Arán, “o direito penal deve conseguir a tutela da paz social obtendo o respeito à lei e aos direitos dos demais, mas sem prejudicar a dignidade, o livre desenvolvimento da personalidade ou a igualdade e restringindo ao mínimo a liberdade” (Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, p. 36).
Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque não cumprida pelos destinatários da norma e não aplicada pelos órgãos estatais encarregados da segurança pública. Podemos anotar que a vulgarização do direito penal, como norma solucionadora de qualquer conflito, pode levar ao seu descrédito e, consequentemente, à ineficiência de seus dispositivos.
Fragmentariedade significa que nem todas as lesõesa bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal que, por sua vez, constitui somente parcela do ordenamento jurídico. Fragmento é apenas a parte de um todo, razão pela qual o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual. Outras questões devem ser resolvidas pelos demais ramos do direito, através de indenizações civis ou punições administrativas. Pode-se, ainda, falar em fragmentariedade de 1.º grau e de 2.º grau. A primeira refere-se à forma consumada do delito, ou seja, quando o bem jurídico precisa ser protegido na sua integralidade. A segunda cinge-se à tentativa, pois se protege o risco de perda ou de lesão, bem como a lesão parcial do bem jurídico (cf. José de Faria Costa, Tentativa e dolo eventual, p. 21-22).
Por derradeiro, o princípio da ofensividade (ou lesividade), outro consectário da intervenção mínima, demonstra ser indispensável a criação de tipos penais incriminadores, cujo objetivo seja eficiente e realístico, visando à punição de condutas autenticamente lesivas aos bens jurídicos tutelados.
2.2.1.2 Taxatividade
Significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma. A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo ao abuso do Estado na invasão da intimidade e da esfera de liberdade dos indivíduos. Aliás, não fossem os tipos taxativos – limitativos, restritivos, precisos – e de nada adiantaria adotar o princípio da legalidade ou da reserva legal. Este é um princípio decorrente, nitidamente, da legalidade.
Na obra Princípios constitucionais penais e processuais penais, Nucci apontamos diversos defeitos existentes na legislação brasileira, em relação à tipicidade incriminadora. Dentre eles:
a) tipos excessivamente abertos, apresentando elementos normativos de valoração cultural, que exigem interpretação controversa, a ponto de gerar insegurança jurídica (ex.: ato obsceno – art. 233, CP);
b) termos de encerramento excessivamente abertos, provocando a indevida extensão do núcleo do tipo, abrangendo situações incompatíveis com o propósito da norma incriminadora (ex.: outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima – art. 215, CP);
c) tipos integralmente abertos, promovendo construções típicas inadequadas em seu conjunto, por lesão à taxatividade (ex.: art. 4.º, parágrafo único, da Lei 7.492/86, tipificando a “gestão temerária”, de difícil compreensão do seu alcance);
d) condutas excessivamente abertas, prevendo condutas descompassadas com o tipo penal, demonstrativas de inaceitável descaso na composição da figura criminosa (ex.: praticar ato de abuso contra animais – art. 32, Lei 9.605/98);
e) emprego de tautologia, impondo repetições inúteis na construção do tipo penal (ex.: injuriar alguém ofendendo... – art. 140, CP).
	2.2.1.3 Proporcionalidade
Significa que as penas devem ser harmônicas à gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa. A Constituição, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra implicitamente a proporcionalidade, corolário natural da aplicação da justiça, que é dar a cada um o que é seu, por merecimento.
	2.2.1.4 Vedação da dupla punição pelo mesmo fato
Quer dizer que ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela prática da mesma infração penal. Tal garantia está prevista, implicitamente, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8.º, n. 4). Se não há possibilidade de processar novamente quem já foi absolvido, ainda que surjam novas provas (princípio processual da vedação do duplo processo pelo mesmo fato), é lógico não ser admissível punir o agente outra vez pelo mesmo delito. Esse princípio encontra cenário para a sua fiel observância quando da aplicação da pena. Existindo vários estágios e fases para fixar a sanção penal, é preciso atenção por parte do julgador, a fim de não considerar o mesmo fato mais de uma vez para provocar o aumento da pena. Ilustrando, se o agente possui um antecedente criminal, ele somente pode ser considerado uma vez: ou como agravante da reincidência ou como circunstância judicial do art. 59 do CP.
2.2.2 Concernentes ao indivíduo
	2.2.2.1 Culpabilidade
Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva (nullum crimen sine culpa). Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos. Além disso, o próprio Código Penal estabelece que somente há crime quando estiver presente o dolo ou a culpa (art. 18).
Note-se, ainda, a redação do parágrafo único desse artigo: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém será punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. Assim, a regra adotada é buscar, para fundamentar e legitimar a punição, na esfera penal, o dolo do agente. Não o encontrando, deve-se procurar a culpa, desde que expressamente prevista, como alternativa, no tipo penal incriminador. Em hipóteses extremadas, devidamente previstas em lei, pode-se adotar a responsabilidade penal objetiva, fundada em ato voluntário do agente, mas sem que, no momento da prática da conduta criminosa, estejam presentes o dolo ou a culpa, como ocorre com a embriaguez voluntária (art. 28, II, CP). O princípio da culpabilidade encontra-se previsto de maneira implícita na Constituição, justamente porque não se pode, num Estado Democrático de Direito, transformar a punição mais gravosa que o ordenamento pode impor (pena) em simples relação de causalidade, sem que exista vontade ou previsibilidade do agente. Haveria flagrante intervencionismo estatal na liberdade individual caso fosse possível padronizar esse entendimento.
SÍNTESE
Princípios: são as ordenações que se irradiam por todo o sistema, dando-lhe contorno e inspirando o legislador (criação da norma) e o juiz (aplicação da norma) a seguir-lhe os passos. Servem, ainda, de fonte para interpretação e integração do sistema normativo. 
Dignidade da pessoa humana: é um princípio regente, base e meta do Estado Democrático de Direito, regulador do mínimo existencial para a sobrevivência apropriada, a ser garantido a todo ser humano, bem como o elemento propulsor da respeitabilidade e da autoestima do indivíduo nas relações sociais. 
Devido processo legal: cuida-se de princípio regente, com raízes no princípio da legalidade, assegurando ao ser humano a justa punição, quando cometer um crime, precedida do processo penal adequado, o qual deve respeitar todos os princípios penais e processuais penais. 
Legalidade: não há crime nem pena sem expressa previsão legal. 
Anterioridade: não há crime nem pena sem anterior previsão legal. 
Retroatividade da lei benéfica: leis penais benéficas podem retroceder no tempo para aplicação ao caso concreto, ainda que já tenha sido definitivamente julgado. 
Humanidade: não haverá penas cuja aflição gerada, física ou moral, ultrapasse os limites constitucionais da dignidade humana. 
Responsabilidade pessoal: a pena não passará da pessoa do condenado. 
Individualização da pena: não haverá pena padronizada, dando-se a cada réu o que efetivamente merece. 
Intervenção mínima (subsidiariedade, fragmentariedade ou ofensividade): o direito penal deve ser a última opção do legislador para resolver conflitos emergentes na sociedade, preocupando-se em proteger bens jurídicos efetivamente relevantes. 
Taxatividade: o tipopenal incriminador deve ser bem definido e detalhado para não gerar qualquer dúvida quanto ao seu alcance e aplicação. 
Proporcionalidade: as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração penal. 
Vedação da dupla punição pelo mesmo fato: o autor da infração penal somente pode sofrer punição uma única vez pelo que cometeu, constituindo abuso estatal pretender sancioná-lo seguidamente pela mesma conduta. 
Culpabilidade: não há crime sem dolo e sem culpa.