clinica de desconsideraçao de personalidade juridica

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Clínica de negócios
Karen Rodrigues
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA
EIRELI
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A sociedade empresária, prevista no art. 981 do Código Civil, pressupõe a reunião de pessoas com o fim de contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica organizada, para partilha entre si dos resultados.
A aquisição de personalidade jurídica da sociedade e da EIRELI ocorre quando haja a inscrição, no registro próprio, dos seus atos constitutivos. 
Nesse momento, a pessoa jurídica torna-se um ser independente da pessoa dos seus sócios, e com estes não se confundem.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Contudo, quando ocorra a utilização da pessoa jurídica para fins contrários à lei, ao contrato ou estatuto social, ou inclusive quando haja confusão patrimonial entre o patrimônio do sócio e da sociedade empresária, os prejudicados poderão pretender que a responsabilidade sob eventual dano causado seja direcionada para a pessoa dos sócios ou administradores.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A importância da personificação da sociedade sob o aspecto jurídico, decorre da própria necessidade de se criar mecanismos legais capazes de assegurar a distinção entre os sócios e a sociedade de modo a incentivar as pessoas a desenvolverem seus negócios.
Com a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a sociedade passa a responder legalmente pelas operações nela realizadas dentro dos limites de gestão estabelecidos nos seus atos constitutivos. 
Desta forma, a autonomia patrimonial constitui-se em um incentivo às pessoas, que passam a se dispor a colocar seu capital a serviço do empreendimento empresarial, tendo a garantia que não terão seu patrimônio pessoal ameaçado para suprir dívidas da pessoa jurídica. Isto é característico, sobretudo, nas sociedades limitadas.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Essa proteção patrimonial, que é uma espécie de escudo a defender a pessoa dos sócios, quanto ao seu patrimônio pessoal, é usada para praticar fraudes e abusos, lesando terceiros e credores. 
Se não houvesse um freio, ao se aplicar o princípio da autonomia patrimonial de forma absoluta, o credor passaria a ser refém das circunstâncias e da boa vontade do devedor.
Enquanto não se instituía um diploma legal para coibir as fraudes, os tribunais passaram, então, a firmar jurisprudência, visando coibir os excessos, decidindo que o direito à personalidade jurídica deveria sofrer restrições, podendo, em determinados casos, não levar em conta a distinção patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus sócios. Iniciava-se aí a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Com o advento do artigo 50 do Código Civil de 2002, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica passou a constar no corpo da nossa legislação civil, não havendo mais dúvidas do reconhecimento do instituto no nosso ordenamento jurídico:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio da finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: HIPÓTESES
 A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica deve ser motivada por umas das seguintes situações:
a) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar de obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros credores;
b) evitar a violação de normas de direitos societários; e
c) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - FRAUDE
A primeira previsão trata da hipótese da responsabilidade por fraude, no uso da personalidade jurídica, que objetivamente pode materializar uma infinidade de formas fraudatórias e que causam prejuízo aos credores.
Como por exemplo, a ausência de patrimônio social, que causaria a existência apenas formal da sociedade, e o uso da estrutura social apenas para resguardar o patrimônio pessoal dos sócios. 
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - FRAUDE
Ricardo Negrão comenta algumas hipóteses que podem ocorrer:
Há casos de obtenção da personalidade jurídica para a aquisição de bens e créditos no mercado, para uso exclusivo dos sócios (leasing de veículos para uso particular, compra de produtos para consumo próprio, etc), mantendo-se inerte a empresa, sem possibilidade de cumprimento dos compromissos assumidos sob o manto da personalidade jurídica. 
É comum chegar a uma situação de inexistência de bens suficientes para a satisfação dos créditos; outras vezes, o fim social é inatingível em razão do irrisório capital expresso nominalmente. 
Não é incomum, ainda, a substituição de sócios tão logo se realize compra vultosa, e seu imediato desvio, deixando a sociedade a cargo de pessoas inexistentes ou desprovidas de patrimônio para satisfação dos credores.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – violação de direitos societários
Analisando a segunda hipótese, que trata da violação das normas de direito societário, o atual Código Civil traz as seguintes previsões:
1) A prática de ato de gestão por parte do sócio participante (oculto) nas relações do sócio ostensivo com terceiros (art. 993);
2) A prática de ato de gestão por parte do sócio comanditário (art. 1047);
3) O uso do nome pessoal do sócio comanditário na formação do nome empresarial (art. 1.047 e 1157, parágrafo único);
4) O uso do nome pessoal do sócio de responsabilidade não solidária na formação do nome da sociedade simples, da sociedade em conta de participação ou da sociedade em comandita por ações
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - TEORIAS
A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica conduz à desconstituição temporária da personalidade da sociedade, sem contudo desfazer ou anular seu ato constitutivo, não havendo, portanto, dissolução nem liquidação da sociedade.
A doutrina criou duas teorias para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica: a teoria maior e a teoria menor. 
Para a primeira teoria, não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica, é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da sua função.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - TEORIAS
A teoria maior se divide em teoria maior subjetiva, na qual o pressuposto da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração nada mais é do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada.
 Já para a teoria maior objetiva, a descaracterização da pessoa jurídica ocorreria nos casos em que haja confusão patrimonial, não existindo separação clara entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou administradores.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - TEORIAS
Já pela teoria menor, defendida por Fábio Ulhoa Coelho, não há requisitos específicos, bastando o não-pagamento de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. O Superior Tribunal de Justiça já afirmou que:
A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 
É bom observar que o simples fato do credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Tem que ficar devidamente comprovado a questão da má fé ou atosenquadrados dentro dos pontos citados.
É fundamental analisar com cuidado cada caso, haja vista a importância de se proteger os direitos da personalidade jurídica, como forma de que ela possa contribuir e atender ao fim para o qual foi criada e cumpra a sua função econômico-social, gerando emprego e renda sem, contudo, se distanciar da preocupação de que esta proteção à personalidade jurídica não venha a ser utilizada como escudo ou obstáculo ao pagamento do credor.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS
Como mencionado anteriormente, para ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, são exigidos alguns requisitos, como forma de preservar a autonomia patrimonial.
1 A personificação
A existência de uma pessoa jurídica personificada é pressuposto para aplicar a teoria da desconsideração. No Brasil, a personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no órgão competente (art. 985 do Código Civil).
Além da personificação, é necessário que se cogite de uma sociedade na qual os sócios tenham responsabilidade limitada, ou seja, a sociedade limitada e a anônima, pois “a aplicação da desconsideração pressupõe uma sociedade na qual o exaurimento do patrimônio social não seja suficiente para levar responsabilidade aos sócios”.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS
1 A personificação
O STJ TEM DECISÃO EM SENTIDO DIVERSO!!!!
ATENÇÃO:
Lembrou o ministro que o STJ assentou o entendimento de que a inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no art. 50 do Código Civil, sendo imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 
E, para o relator, tal panorama da jurisprudência não sofreu alteração com a nova regra procedimental.
Dessa forma, o ministro julgou procedente o argumento recursal no sentido de que o processamento do incidente de desconsideração não poderia ter sido obstado, liminarmente, ao fundamento de não ter sido demonstrada pelo requerente a insuficiência de bens do executado.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS
1 A personificação
O STJ TEM DECISÃO EM SENTIDO DIVERSO!!!!
ATENÇÃO:
“Se a insolvência não é pressuposto para decretação da desconsideração da personalidade jurídica, não pode ser considerada, por óbvio, pressuposto de instauração do incidente ou condição de seu regular processamento.”
VOTO DE MAIO DE 2018!!!!
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS
2 A fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial
Pela teoria maior da desconsideração, é necessário comprovar a existência de fraude e abuso de direito, para aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica.
Na definição de Alexandre Couto Silva, fraude “é a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros”.
 Sua ilicitude decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, para fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS
No abuso de direito, o ato praticado é permitido pelo ordenamento jurídico. Trata-se de um ato, a princípio, plenamente lícito. Todavia, ele foge a sua finalidade social e sua prevalência gera um mal estar no meio social, não podendo prevalecer. Os direitos se exercem tendo em conta não apenas o seus titular, mas todo o agrupamento social. O seu exercício normalmente não é absoluto, é relativo.
No uso da personalidade jurídica, tais abusos podem ocorrer, e frequentemente ocorrem. Quando existem várias opções para usar a personalidade jurídica, todas lícitas, a princípio, mas os sócios e administradores escolhem a pior, isto é, a que mais prejudica terceiros, se está diante do abuso de direito.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS
Nesse ponto, pode-se citar o caso da subcapitalização da pessoa jurídica, quando os sócios não mantem na sociedade capital adequado à realização do objeto social. 
Outra situação enquadrável como abuso de direito, é o caso da dissolução irregular das sociedades.
A definição de fraude à lei e abuso de direito, para aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, irão prescindir da comprovação da existência de fraude e de abuso de direito, no caso concreto.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS
3. Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica
É necessário que os atos sejam praticados em nome da pessoa jurídica, ou seja, acaso os atos sejam praticados pelos sócios ou administradores, extrapolando os seus poderes, violando a lei ou o contrato social, a lei impõe a eles a responsabilidade.
Logo, nos casos em que a responsabilidade pelos atos decorre da desobediência dos preceitos legais, tais como dos arts. 1009, 1016 e 1080 do Código Civil, não se trata de desconsideração, mas de responsabilidade civil simples dos sócios ou administradores.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA –HIPÓTESES EM OUTROS DISPOSITIVOS LEGAIS
O código do consumidor
A inserção objetiva sob o aspecto legal deste tipo de medida de exceção sobre a desconsideração da pessoa jurídica, surgiu pela primeira vez na legislação brasileira com o Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90, artigo 28).
A respeito da desconsideração da personalidade jurídica, assinale a opção correta.
A) O Código de Defesa do Consumidor (CDC) exige a comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade para a desconsideração da personalidade jurídica, não sendo suficiente que a pessoa jurídica seja obstáculo ao ressarcimento dos consumidores.
B) O Código Civil de 2002 adotou a teoria menor: basta o mero prejuízo à parte para que a desconsideração da personalidade jurídica seja deferida.
C) A desconsideração inversa da pessoa jurídica não é admitida no ordenamento jurídico brasileiro.
D) Para aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessária a prévia decretação de falência ou insolvência da pessoa jurídica.
E) Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não se pode presumir o abuso da personalidade jurídica diante da mera insolvência ou o encerramento de modo irregular das atividades da pessoa jurídica para justificar a sua desconsideração.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA –HIPÓTESES EM OUTROS DISPOSITIVOS LEGAIS
Ou seja, o código do consumidor já trazia em seu bojo o instituto da disregard doctrine, mesmo antes da previsão no nosso Código Civil. Contudo, entende-se que a aplicação da previsão do CDC não pode ser aplicada analogicamente a outras situações.
GABARITO QUESTÃO ANTERIOR: E 
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA –HIPÓTESES EM OUTROS DISPOSITIVOS LEGAIS
2 A lei antitruste
Posteriormente ao CDC, a desconsideração da pessoa jurídica passou a fazer parte da lei que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (Lei n. 8.884/94, artigo 18, também conhecida como Lei Antitruste).
Art.18 – A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Assim, havendo infração à ordem econômica poderá haver a desconsideração da personalidade jurídica nos casos expressamente previstos no artigo mencionado.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA –HIPÓTESES EM OUTROS DISPOSITIVOS LEGAIS
3. A lei de proteção ao meio ambiente
A exemplo do código do consumidor e da lei antitruste, veio em seguida mais um diploma legal, desta vez fazendo referência à desconsideração da pessoa jurídica nas questões relativas à proteção do meio ambiente (Lei nº 9.605 de 12/02/1998).
Art. 4º – Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimentode prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
Aqui também a intenção da lei foi derrubar a separação entre a sociedade e seus membros, para que a responsabilidade recaia sobre os bens dos sócios, nos casos em que tenha ocorrido prejuízos ao meio ambiente.
EIRELI
ART. 980-AA empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País (CC).
A exigência de capital mínimo é polêmica porque no Brasil não existe norma que exija capital mínimo para a constituição de sociedades e existe uma ADIN 4.637 tramitando no STF pendente de julgamento sobre o tema.
Na EIRELI o capital não pode estar meramente subscrito ele precisa estar INTEGRALIZADO.
EIRELI
EIRELI não é subespécie de sociedade empresaria, e sim um novo tipo de pessoa jurídica do direito privado, assim como as sociedades, associações, fundações, partidos políticos e organizações religiosas.
A lei 12.441 não dispõe onde o ato constitutivo da EIRELI será arquivado, assim se o objetivo da EIRELI for atividade não empresarial ela pode ser inscrita no registro civil de pessoa jurídica, mas se seu objeto for efetivamente empresarial deve ser inscrita na Junta Comercial.
EIRELI
§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. 
A EIRELI pode usar tanto firma quanto denominação, e em ambos os casos deve acrescentar a expressão EIRELI ao final.
EIRELI
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
EIRELI
O patrimônio da EIRELI e da pessoa natural NÃO SE CONFUNDEM, o que garante a possibilidade de limitação de responsabilidade. 
Apenas o patrimônio da pessoa jurídica responde pelas dívidas, sem prejuízo da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica.
Existe entendimento que a EIRELI só pode ser constituída por pessoa natural, não podendo ser constituída por pessoa jurídica.
Atividade 2 
Elaboração de peça inicial.
Nota: 1,0 na 1ª are
Atividade em sala.
Peça profissional
ALICE RODRIGUES PESSOA FÍSICA REQUEREU registro DE Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) de RETALHOS DE CETIM VAREJO DE TECIDOS.
 Alguns meses após o início das atividades da EIRELI, o patrimônio de Alice foi substancialmente aumentado, com sucessivas transferências de valores das contas da empresa para suas contas pessoais, inclusive com transferência de seu carro particular para o patrimônio da empresa.
Por outro lado, as dívidas da EIRELI cresceram em proporção inversa, acarretando inúmeros inadimplementos com os credores.
Peça profissional
Gil do Vigor, um dos credores de RETALHOS DE CETIM EIRELI ajuizou ação de cobrança para receber quantias provenientes de duplicatas emitidas aceitas e protestadas mas não adimplidas. 
Logo após a citação da empresa, o autor descobriu que as contas correntes do empresa tinham sido encerradas e o veículo da empresa foi alienado para Alice tendo prova desse fato por meio de cópia do Documento de Transferência do Veículo.
A advogada de Gil do Vigor foi autorizada por ele a propor a medida judicial cabível, no curso da ação de conhecimento, para atingir o patrimônio do titular da empresa e, dessa forma, garantir o pagamento da dívida do devedor. 
Considere que a ação de cobrança tramita na 2ª Vara Cível e de Acidentes de Trabalho da Comarca de Manaus/Amazonas Elabore a peça processual adequada.  (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. 
Roteiro
Peça: incidente de desconsideração de personalidade jurídica
Endereçamento
Qualificação
Cabimento do incidente
Fundamentos
Pedidos
Provas
fechamento
Resposta - endereçamento
I - Endereçamento: 
II- referencia ao processo principal
III - Indicação do requerente e requerido: 
IV - Cabimento: 
2ª parte da peça – FUNDAMENTOS JURÍDICOS
CONSTITUIÇÃO DA EIRELI
DISTINÇÃO DO PATRIMÔNIO
ABUSO DA PERSONALIDADE
DESVIO DO PATRIMÔNIO
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
3ª PARTE – pedidos 
INCIDENTE – FUNDAMENTO
DESCONSIDERACAO
CITAÇAO
SUSPENSAO DO PROCESSO PRINCIPAL
COMUNICAÇÃO DA INSTAURAÇAO
4ª e ultima parte da peça 
VI - Provas: 
 VII - Fechamento: