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PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Princípios constitucionais do Direito Administrativo não são meras recomendações, são determinações, com observância obrigatória – tais princípios se aplicam a administração pública (sem exceção[footnoteRef:1]), mas também aos particulares que com elas se relacionarem. [1: Administração federal, estadual, municipal e distrital. Incluindo os órgãos da Administração Pública Direta (3 poderes) e as entidades que entregam a Administração Pública indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista).] · COMPARAR: Artigo 2º, da Lei nº 9.784/99 – PAF (Processo Administrativo Federal) com o artigo 37, caput, da CF. · Princípios legais e constitucionais explícitos: · Princípios legais explícitos e constitucionais implícitos: · Princípios legais e constitucionais implícitos: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS Somente os que estão positivados no artigo 37, caput, CF L LEGALIDADE I IMPESSOALIDADE M MORALIDADE P PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] 1. Princípio da Legalidade A Administração Pública só pode fazer o que a lei PERMITE, AUTORIZA, DETERMINA (poder-dever) Lei em sentido amplo – qualquer norma jurídica (geral e abstrata – não importa se passou ou não pelo poder legislativo) – CF, Leis Ordinárias, Leis Complementares, Resoluções, Regulamentos... · Não confundir com o princípio da reserva legal · Princípio da reserva legal – certos temas o constituinte reserva a regulamentação pela lei formal (que passa pelo processo legislativo – Lei Ordinária ou Lei Complementar) · Absoluta: · Relativa: · Não confundir o princípio da legalidade para a administração, com o princípio da legalidade para o particular LEGALIDADE ADM PÚBLICA LEGALIDADE PARTICULAR Artigo 37, caput, CF Artigo, 5º, II, da CF Só o que está na Lei O que a Lei não proíbe é permitido Menor liberdade – interesse público Maior liberdade – interesse privado Sinônimo: princípio da vinculação a Lei Sinônimo: princípio da não contradição a Lei Conceito negativo de princípio da legalidade para a Administração Pública – não basta que a administração pública faça o que a lei manda, precisa de uma lei autorizando sua atuação, ou não pode atuar. De acordo com o princípio da legalidade, é permitido ao agente público, quando no exercício de sua função, realizar o que está na lei, ou seja, seus atos estão vinculados a lei. O administrador público deve buscar atender ao interesse público dentro do que está previsto em lei. Todo e qualquer princípio deve ser interpretado de acordo com o princípio da legalidade, mas isso não quer dizer que ele é mais importante, porque entre princípios não há hierarquia. A origem histórica do princípio da legalidade é a Revolução Francesa. 2. Princípio da Impessoalidade: neutralidade – pode ser associado/sinônimo ao termo finalidade. · 1º sentido/vertente: proíbe as discriminações negativas – tratar administrados iguais de forma desigual. Exemplos: · Proibir tatuados de tomar posse em órgão público; · Constar no edital de licitação de canetas que só podem participar fornecedores do próprio município. *** As discriminações positivas são permitidas e até incentivadas (princípio da isonomia, igualdade material) – tratar iguais com igualdade e desiguais com desigualdade, na medida de suas desigualdades. Exemplo: · Ações afirmativas (estado dá tratamento diferenciado para grupos que foram historicamente prejudicados – sistema de cotas). · 2º sentido/vertente: proíbe a promoção pessoal do agente público (artigo 37, §1º da CF) Exemplos: · É possível que se reconheça a validade de um ato administrativo mesmo que praticado por agente público irregularmente investido no cargo – considera-se que o mérito do ato pertence à Administração Pública e não ao agente público, autoridades que executam (ficção jurídica). Art. 37 [...] § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. *** De acordo com os tribunais, tal proibição é relativizada – é possível constar o nome da autoridade (prefeito) em placa de inauguração de praça pública, mas somente o nome, sem frases ou fotos – é admitida também homenagens póstumas. SE A PERGUNTA NÃO SE REFERIR ESPECIFICAMENTE AO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS, RESPONDER QUE NÃO PODE. 3. Princípio da Moralidade: Para Celso Antônio Bandeira de Melo, a moralidade para a administração pública é a soma da ética, decoro, decência, probidade e honestidade na gestão da coisa pública. Não confundir a moralidade da administração pública com a moralidade privada, pois esta são regras de conduta social e aquela é honestidade, decência, na gestão da coisa pública. Súmula vinculante 13 – NEPOTISMO – nomear para cargos em comissão ou funções de confiança, cônjuges, companheiros ou parentes até o 3º grau é considerado nepotismo. · Descendentes (linha reta) até 3º grau = filhos, netos e bisnetos · Ascendentes (linha reta) até 3º grau = pais, avós e bisavós · Colaterais até o 3º grau = irmãos, tios e sobrinhos (para contar, ir até o parente comum) STF relativizou – em alguns cargos está liberada a nomeação de parentes, sem configuração de nepotismo – cargos políticos no âmbito do Poder Executivo (somente) – exceto se a pessoa não tiver qualificação mínima para o cargo. Não se estende ao tribunal de contas (pois é órgão técnico e não político). · Ministros de Estado · Secretários estaduais e municipais Exemplos: · Presidente da República pode nomear esposa como Ministra da Agricultura; · Governador pode nomear a filha como Secretária Estadual da Saúde; · Prefeito pode nomear o filho como Secretário Municipal de Esportes; · O NEPOTISMO, além de ferir o princípio da moralidade, fere de forma reflexa outros 2 princípios: · Princípio da impessoalidade: pois não age com neutralidade · Princípio da eficiência: pois não se pauta em questões técnicas Súmula Vinculante 13 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. 4. Princípio da Publicidade: · 1º sentido/vertente: transparência – lisura · Transparência ativa: dever da Administração Pública de informar (de ofício – mesmo que ninguém peça) · Transparência passiva: direito dos administrados de obter informação da Administração Pública · Lei nº 12.527/11 – Lei de Acesso à Informação Prevê que os órgãos e entidades públicas tenham sites oficiais – portais da transparência (transparência ativa). Municípios de até 10 mil habitantes estão desobrigados de terem um site oficial com portal da transparência. O dever de transparência – publicidade – na Administração Pública, não é um dever absoluto, pois existem exceções, casos em que os atos podem ser sigiloso (artigo 23, Lei nº 12.527/11) Nem todo ato da Administração Pública é público, existem exceções. Sigilos não é eterno – existem os graus de classificação do sigilo: INFORMAÇÃO RESERVADA: sigilo máximo 5 anos INFORMAÇÃO SECRETA: sigilo máximo 15 anos INFORMAÇÃO ULTRASSECRETA: sigilo máximo 25 anos Não confundir publicidade com publicação: Nem todo ato da Administração Pública é público Nem todo ato público é publicado Nem tudo que épublicado é através do Diário Oficial Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. · 2º sentido/vertente: condição de eficácia – alguns atos administrativos somente serão eficazes se forem publicados. · Na esfera Federal – prazo entre a nomeação e a posse é de 30 dias improrrogáveis, a contar da publicação do termo de nomeação em Diário Oficial. · Cargo Público permanente · Nomeação (provimento) · Posse (investidura) · Exercício 5. Princípio da Eficiência: Introduzido na CF pela Emenda Constitucional 19/98 – 3ª Reforma Administrativa (FHC) – não basta as instalação de um serviço público, deve atender as necessidades para as quais foi criado – quebra-se o modelo burocrático e implanta-se um sistema gerencial na Administração Pública – flexibiliza controle e prioriza resultados. · Mas esse princípio já existia antes de 1998, como princípio implícito. A Administração Pública deve prestar mais serviços públicos, com mais qualidade, em menos tempo e com menos custos. · SISTEMAS DE GESTÃO PÚBLICA NO OCIDENTE: · Sistema Patrimonialista de Administração Pública: · Idade média · Confusão patrimonial do que era do Rei e do Estado · Sistema Burocrático de Administração Pública: · Século XIX, com Marx Weber · São criados mecanismo de controle para evitar lesão aos cofres públicos – o que deixa a Administração Pública muito morosa e cara. · Sistema Gerencial de Administração Pública: · Segunda metade do Século XX · Resultado – flexibiliza o controle e a burocracia, priorizando o resultado Sistema de gestão pública que a gestão pública adota hoje é o sistema gerencial, onde o controle e a fiscalização é flexibilidade e o foco são os resultados. E o princípio da eficiência é fruto da Administração Pública gerencial. O entendimento moderno entende que o princípio da eficiência na verdade é fruto da soma da EFICÁCIA + EFICIÊNCIA (sentido estrito) + EFETIVIDADE. Exemplo: governo federal tenha lançado, através do Ministério da Saúde, um programa objetivando vacinar 100mil crianças. EFICÁCIA = vacinar todas as crianças- fazer o que foi proposto EFICIÊNCIA (sentido estrito) = + qualidade, - tempo, - custo EFETIVIDADE = êxito – erradicar uma pandemia O princípio da eficiência se aplica aos 3 poderes, assim como todos os princípios do Direito Administrativo. Os princípios básicos da administração pública não se limitam à esfera institucional do Poder Executivo, ou seja, tais princípios podem ser aplicados no desempenho de funções administrativas pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Legislativo. Artigo 5º, LXXVIII, CF – princípio da razoável duração do processo (administrativo e judicial) – corolário/decorrência do princípio da eficiência PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS Residuais Demais princípios – por mais que constem na Constituição Federal, se não estiverem no artigo 37 serão considerados implícitos – além dos previstos em legislações esparsas e os definidos pelos doutrinadores. Artigo 2º da Lei nº 9.784/99 1. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: sempre que houver choque entre o interesse público e o privado, o interesse público prepondera. · INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO: interesse do povo – esse que prepondera. · INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO: interesse público do povo Se o agente público realizar o ato visando qualquer outro interesse que não seja o interesse público primário, o ato é nulo, pois é considerado desvio de finalidade. A FORMA DE GOVERNO REPUBLICANA fundamenta a busca da Administração Pública pelo interesse público 2. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: interesse público é indisponível/inabdicável 3. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos: contínua/perene – não pode ser interrompida · Mitigações/atenuações – situações em que a Administração Pública pode suspender a prestação de serviço sem afrontá-lo – desde que notifique o usuário de forma antecipada · Reformas/reparos técnicos · Inadimplência do usuário · Exceções: se o serviço público prestado for em hospitais, asilos, casa de saúde... o que prepondera é o direito à vida – não é possível a suspensão por inadimplência, deve cobrar de outra forma. · Greve dos servidores públicos civis – artigo 37, VII da CF – direito a greve será exercido nos termos de uma lei específica que a regulamente (não foi criada) – sendo aplicada, de forma provisória, a Lei nº 7.783/89 (Lei que rege as greves dos particulares) · Alguns direito de algumas categorias não podem se sobrepor ao interesse público na manutenção da ordem pública – não possuem direito de greve · Policiais militares · Policiais civis · Policiais federais · Guardas Municiais · Policiais rodoviários federais · E demais servidores ligados direta ou indiretamente a segurança pública 4. Princípio da Motivação: artigo 2º e 50 da Lei nº 9.784/99 (Lei que rege o Processo Administrativo Federal - PAF) · Administração Pública precisa explicar seus passos – fundamente sua conduta – para garantir um controle social dos atos administrativos. · Narrar os fundamentos de fatos e de direitos que embasaram a prática do ato. Art. 50 da Lei do PAF – condutas que demandam motivação obrigatória Motivação aliunde – artigo 50, §1º da Lei do PAF – quando a decisão se remete a decisões/pareceres anteriores – tem que juntar cópia da decisão/parecer que embasou sua decisão Exceções à motivação do ato administrativo: - nomeação/exoneração para cargos em nomeação - atos de mero expediente Teoria dos motivos determinantes – sempre que o gestor público fundamentar o ato administrativo, o motivo deve ser verdadeiro, se for falso ou inexistente o ato é ilegal - Exceção: Existe um tipo de tredestinação lícita, pois por mais que a motivação não tenha sido respeitada, ainda há interesse público, nesse caso o ato é considerado válido. Tredestinação: desvio de finalidade na desapropriação. Retrocessão: e quando a tredestinação acontece, o expropriado tem direito a recompra da coisa pelo preço atualizado 5. Princípio da Razoabilidade: bom senso 6. Princípio da Proporcionalidade: equilíbrio – busca evitar excessos da Administração Pública Princípios da proporcionalidade e razoabilidade são vetores da atuação discricionária da Administração Pública – margem de liberdade, apreciação subjetiva. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade são usados como controle judicial de um ato administrativo – não é considerada invasão do mérito administrativo, mas sim um controle de legalidade. Existem 2 princípios que são pedras-de-toque do Direito Administrativo – os demais princípios deles derivam – representam o núcleo do regime jurídico administrativo: · Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular · Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público .MsftOfcThm_Accent4_Fill_v2 { fill:#FFC000; }
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