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PEDRO AUGUSTO LACERDA DE SOUSA ■ DIREITO CIVIL III: ■ CONTRATOS: ● FORMAÇÃO DOS CONTRATOS: negociações preliminares, proposta, aceitação e a conclusão. ● NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES: o contrato surge a partir de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação. "A manifestação da vontade é o primeiro e mais importante requisito de existência do negócio jurídico. A vontade humana se processa inicialmente na mente das pessoas. É o momento subjetivo, psicológico, representado pela própria formação do querer. O momento objetivo é aquele em que a vontade se revela por meio da declaração. Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a produzir efeitos nas relações jurídicas. Por isso se diz que, em rigor, é a declaração da vontade, e não ela própria, que constitui requisito de existência dos negócios jurídicos e, conseguintemente, dos contratos". Pode ser expressa ou tácita. A proposta é também chamada de oferta, policitação ou oblação, e dá início à formação do contrato e não depende, em regra, de forma geral. No entanto, nem sempre um contrato surge de uma aceitação imediata da proposta. Na maioria das vezes, a oferta é antecedida de uma fase, chamada de negociações preliminares - ou fase de puntuação -, caracterizada por sondagens, conversações, estudos e debates. Na fase das negociações preliminares, as partes contratantes ainda não manifestaram sua vontade, logo, não há nenhuma vinculação ao negócio. Mesmo se houver um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação entre as partes. Só existirá responsabilidade se restar comprovada a deliberada intenção, com a falsa manifestação de interesse, de causar dano ao outro contraente, levando-o, por exemplo, a perder outro negócio ou realizando despesas. Obs: o pedido de perdas e danos da parte lesada não é, nesse caso, o inadimplemento contratual, mas a prática de um ilícito civil - art. 186, CC. Obs: as negociações preliminares, regra geral, não geram obrigações para os contratantes. No entanto, fazem surgir deveres jurídicos para os contratantes, decorrentes da incidência do princípio da boa-fé. A violação dos deveres jurídicos durante o transcurso das negociações é que gera. ● A PROPOSTA - a oferta/proposta consiste na vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, não estando mais sujeita a estudos e discussões, mas dirigindo-se à outra parte para que a aceite ou não, sendo, portanto, um negócio jurídico unilateral, constituindo elemento de formação contratual. - Consiste em uma declaração de vontade definitiva. - A proposta deve conter todos os elementos essenciais do negócio proposto, por exemplo, quantidade, volume, tempo de entrega, forma de pagamento, etc. - A oferta/proposta vincula o proponente - art. 427, CC. Deve ser séria, consciente, clara, completa e inequívoca, isto é, deve ser feita em linguagem simples, traduzindo a vontade inquestionável do proponente, assim como todos os elementos necessários; - A oferta é um negócio jurídico receptício, logo, para ter sua eficácia depende da declaração do oblato. • A proposta como oferta - não perde o caráter de negócio jurídico receptício se for endereçada não a uma pessoa determinada, mas assumir a forma de oferta aberta ao público, como nos casos de mercadorias expostas em vitrinas, feiras ou leilões com o preço à mostra, bem como em licitações e tomadas de preços para contratação de serviços e obras. O art. 429 do atual Código Civil declara que “a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. Em geral entende-se que é limitada ao estoque existente. Acrescenta o parágrafo único que “pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada”. A oferta aberta ao público vale como proposta obrigatória, pois, quando contém todos os elementos essenciais do contrato." ● A OFERTA NO CÓDIGO CIVIL: • A força vinculante da oferta - de acordo com o art. 427, desde que seja séria e consciente, a proposta vincula o proponente. A obrigatoriedade da proposta consiste no ônus, imposto ao proponente, de mantê-la por certo tempo a partir de sua efetivação e a responder por suas consequências, por acarretar no oblato uma fundada expectativa de realização do negócio. Obs: quando ocorre a morte ou interdição do proponente, respondem, respectivamente, os herdeiros e o curador do incapaz pelas consequências jurídicas do ato. A morte não desfaz a promessa, que fará parte do passivo da herança. A proposta será transmitida aos herdeiros com qualquer outra obrigação. Contudo, este entendimento não se aplica a uma proposta de obrigação personalíssima, evidentemente. • Proposta não obrigatória - a proposta não obriga o proponente, em primeiro lugar, se contiver cláusula expressa a respeito. É quando o próprio proponente declara que não é definitiva e se reserva no direito de retirá-la. Pode constar na proposta: “proposta sujeita a confirmação” ou “não vale como proposta”. Logo, o aceitante, ao receber a proposta, já sabe da sua não obrigatoriedade. Se, ainda assim a examinar e estudar, será com seu próprio risco, pois não advirá nenhuma consequência, caso o proponente a revogue; Também não obriga o proponente a proposta em razão da natureza do negócio. Ex: o caso das propostas abertas ao público, que são limitadas ao estoque existente, atacado, ofertas- art. 429, CC. A oferta não vincula o proponente em razão das circunstâncias do caso. O art. 428, CC, diz que: I – Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Configura-se quando o solicitado responde que irá estudar a proposta feita pelo proponente. Este poderá retirá-la. É uma espécie de “pegar ou largar”. "Presente, portanto, é aquele que conversa diretamente com o policitante, mesmo que por algum outro meio mais moderno de comunicação a distância, e não só por telefone, e ainda que os interlocutores estejam em cidades, Estados ou países diferentes. Se a comunicação entre as partes é feita pela Internet, estando ambas em contato simultâneo, a hipótese merece o mesmo tratamento jurídico conferido às propostas feitas por telefone, por se tratar de comunicação semelhante, só se tornando obrigatória a policitação se for imediatamente aceita. Todavia, o mesmo não deve suceder com a proposta feita por via de e-mail, não estando ambos os usuários da rede simultaneamente conectados." II – Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. É a oferta enviada por corretor (agenciador) ou por correspondência. São considerados ausentes os que negociam mediante troca de correspondência ou intercâmbio de documentos, pois não há um contato direto entre as partes - como há por telefone, por exemplo. O prazo suficiente para a resposta varia de acordo com as circunstâncias. III – “Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo”. Tendo sido fixado o prazo para resposta, o proponente terá de esperar pelo seu término. Esgotado, sem resposta, estará este liberado, não prevalecendo a resposta feita; IV – “Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente”. Mesmo tendo a proposta força obrigatória, a lei permite ao proponente a faculdade de retratar-se, ainda que não tenha feito ressalva nesse sentido. No entanto, é necessário, para que se desobrigue e não venha a arcar por perdas e danos, que a retratação chegue ao conhecimento do aceitante antes da proposta ou simultaneamente com ela. ● A ACEITAÇÃO - é a concordância com os termos da proposta. É a manifestação de vontade imprescindível para que se repute concluído o contrato. Somente quando o oblato se converte em aceitante e faz aderir a sua vontade à do proponente a oferta se transforma em contrato. Para produzir o efeito de aperfeiçoar o contrato, a aceitação deve ser pura e simples.Quando apresentada fora do prazo, com adições, restrições, etc, implicará em nova proposta - art. 431, CC -, também chamada de contraproposta. A aceitação pode ser expressa ou tácita. É expressa, quando decorre da declaração do aceitante, manifestando sua anuência. É tácita, quando decorre da conduta do aceitante, que revela o consentimento. Duas hipóteses de aceitação tácita, em que se reputa concluído o contrato: quando o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa; ou, quando o proponente a tiver dispensado, conforme art. 432, CC. O art. 432 do Código Civil menciona duas hipóteses de aceitação tácita, em que se reputa concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa: a) quando “o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa”; b) ou quando “o proponente a tiver dispensado”. "Se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus produtos a determinado comerciante, e este, sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se o último, em dado momento, quiser interrompê-la, terá de avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento de nova remessa, nas mesmas bases das anteriores104. Costuma-se mencionar, como exemplo da situação descrita na letra b, a hipótese do turista que remete um fax a determinado hotel, reservando acomodações, informando que a chegada se dará em tal data, se não receber aviso em contrário. Não chegando a tempo a negativa, reputar-se-á concluí-do o contrato." • Hipóteses de inexistência de força vinculante da aceitação - se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do proponente - art. 430, CC. Pois, mesmo expedida no prazo, a aceitação chegou tardiamente ao conhecimento do proponente, é necessário que este último, se já houver celebrado contrato com outrem, comunique imediatamente ao aceitante - sob pena de perdas e danos -, para que este não realize despesas que repute necessárias ao cumprimento de um contrato que não será concluído. • Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante - art. 433, CC. A aceitação é considerada inexistente, se antes dela, ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. ● MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO: • Contrato entre presentes: - Se o contrato for celebrado entre presentes, a proposta poderá estipular ou não o prazo para a aceitação. Se o policitante não estabelecer nenhum prazo, esta deverá ser manifestada imediatamente, sob pena da oferta perder força vinculativa. Se, no entanto, a policitação estipulou prazo, a aceitação deverá operar-se dentro dele, sob pena de desvincular-se o proponente. - No contrato entre presentes, as partes estarão vinculadas na mesma ocasião em que o oblato aceitar a proposta, momento em que, a partir de então, o contrato começará a produzir efeitos jurídicos; • Contrato entre ausentes: - Divergem os autores quanto ao momento em que o contrato é considerado concluído/formado quando se trata de contrato entre ausentes. - Teoria da informação: o contrato é formado quando da chegada da resposta ao conhecimento do policitante, que se inteira de seu teor. - Teoria da declaração: se subdivide em declaração propriamente dita, expedição e recepção. - Teoria da declaração propriamente dita: o instante da conclusão coincide com o da redação da resposta;. - Teoria da expedição: não basta a redação da resposta. É necessário que tenha sido expedida, ou seja, saído do controle e alcance do oblato. - Teoria da recepção: exige que, além de escrita e expedida, a resposta tenha sido entregue ao destinatário. - O CC/2002 acolheu expressamente qual teoria? Acolheu a teoria da expedição. “Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I – no caso do artigo antecedente; II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III – se ela não chegar no prazo convencionado”. Divergência doutrinária - "na realidade, recusando efeito à expedição se tiver havido retratação oportuna, ou se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigurou ele a teoria da expedição. Ora, se sempre é permitida a retratação antes de a resposta chegar às mãos do proponente, e se, ainda, não se reputa concluído o contrato na hipótese de a resposta não chegar no prazo convencionado, na realidade o referido diploma filiou-se à teoria da recepção, e não à da expedição." • Lugar do contrato: “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto” "Denota-se que o legislador preferiu a uniformização de critérios, levando em conta o local em que o impulso inicial teve origem. Ressalve-se que, dentro da autonomia da vontade, podem as partes eleger o foro competente (foro de eleição) e a lei aplicável à espécie." ● CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS: a) Quanto aos efeitos, em unilaterais, bilaterais e plurilaterais; gratuitos e onerosos. Os últimos subdividem-se em comutativos e aleatórios, e estes, em aleatórios por natureza e acidentalmente aleatórios. b) Quanto à formação, em paritários, de adesão e contratos-tipo. c) Quanto ao momento de sua execução, em de execução instantânea, diferida e de trato sucessivo ou em prestações. d) Quanto ao agente, em personalíssimos ou intuitu personae e impessoais; individuais e coletivos. e) Quanto ao modo por que existem, em principais, acessórios ou adjetos e derivados ou subcontratos. f) Quanto à forma, em solenes ou formais e não solenes ou de forma livre; consensuais e reais. g) Quanto ao objeto, em preliminares ou pactum de contrahendo e definitivos. h) Quanto à designação, em nominados e inominados, típicos e atípicos, mistos, coligados e união de contratos. ● QUANTO AOS EFEITOS: podem ser unilaterais, bilaterais, plurilaterais, gratuitos ou benéficos e onerosos - comutativos ou onerosos. • Contratos unilaterais - são contratos que criam obrigações unicamente para uma das partes é o contrato com prestação a cargo de uma só parte, mesmo envolvendo duas partes e duas declarações de vontade, coloca o que deve a prestação na posição exclusiva de devedor: o peso do contrato está todo de um lado; os efeitos são somente passivos de um lado, e somente ativos de outro.. Ex: o contrato de mútuo, depósito, doação, a fiança, etc. Em regra, todos os contratos unilaterais são gratuitos. Ex: mútuo. • Contratos bilaterais - são contratos que geram obrigações para ambos os contratantes. São obrigações recíprocas, também denominadas sinalagmáticas - reciprocidade de prestações. Ex: Compra e venda, locação. Obs: para caracterizar a bilateralidade, no entanto, aduz, não é necessário que essas prestações sejam equivalentes, segundo um critério objetivo: “basta que cada parte veja na prestação da outra uma compensação suficiente à sua própria prestação”. O contrato bilateral imperfeito subordina-se ao regime dos contratos unilaterais porque aquelas contraprestações não nascem com a avença, mas de fato eventual, posterior à sua formação, não sendo, assim, consequência necessária de sua celebração. Em regra, todos os contratos bilaterais são onerosos. Ex: mandato. • Contratos plurilaterais (plúrimos) - neste tipo de contrato temos várias partes, como no contrato de sociedade, em que cada sócio é uma parte. A rotatividade dos membros é uma característica deste tipo de contrato. Nos contratos plurilaterais ou plúrimos, temos várias partes, como ocorre no contrato de sociedade, em que cada sócio é uma parte. Assim também nos contratos de consórcio. Uma característica dos contratos plurilaterais é a rotatividade de seus membros. • Contratos gratuitos ou benéficos - são aqueles em que apenas uma das partes aufere benefício ou vantagem, como sucede na doação pura, no comodato, etc. Para a outra parte há só obrigação, sacrifício. Nessa modalidade, outorgam-se vantagens a uma das partes sem exigir contraprestação da outra. • Contratos onerosos - ambos os contratantes obtêmproveito, ao qual, porém, corresponde um sacrifício. São dessa espécie quando impõe ônus e, ao mesmo tempo, acarretam vantagens a ambas as partes, ou seja, sacrifícios e benefícios recíprocos. Ex: compra e venda, locação, etc. Os contratos onerosos se subdividem em: comutativos e aleatórios. ▪ Contratos comutativos: são os de prestações certas e determinadas. Aqui está presente a ideia de equivalência das prestações, pois, em regra, nos contratos onerosos, cada contraente somente se sujeita a um sacrifício se receber, em troca, uma vantagem equivalente. Contrato comutativo é, pois, o oneroso e bilateral, em que cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência. ▪ Contratos aleatórios (sorte, risco, acaso): caracteriza-se pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e sacrifícios que dele pode advir. Ex: os contratos de jogo, apostas e seguro. O contrato de seguro é, para o segurado, comutativo, pois o celebra para se acobertar contra qualquer risco. Porém, para a seguradora é sempre aleatório, pois o pagamento ou não da indenização depende de um fato eventual. ▪ Contratos acidentalmente aleatórios: o contratos acidentalmente aleatórios são de duas espécies: a) venda de coisas futuras; b) venda de coisas existentes mas expostas a risco. Nos que têm por objeto coisas futuras, o risco pode referir-se: a própria existência da coisa; e à sua quantidade. ● QUANTO À FORMAÇÃO: contratos paritários, adesão e tipo. • Contratos Paritários - são aqueles tradicionais, em que as partes discutem livremente as condições, porque se encontram em pé de igualdade. As partes discutem as cláusulas e as condições dos negócios - atualmente se encontra mais em desuso. • Contrato de adesão - são os que não permitem essa liberdade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora todas as cláusulas. O outro apenas adere ao modelo de contrato previamente confeccionado. Ex: os contratos de seguro, os celebrados comconcessionárias de serviços públicos - fornecedoras de água, energia elétrica, etc. O art. 47 do Código do Consumidor estatui que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. Por sua vez, proclama o art. 424 do mesmo diploma: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”. • Contrato-tipo ou contrato de massa, em série ou por formulários - é semelhante ao contrato de adesão pelo fato de ser apresentado por um dos contraentes, em fórmula impressa ou datilografada, ao outro, que se limita a subscrevê-lo. "No contrato-tipo as cláusulas não são impostas por uma parte à outra, mas apenas pré-redigidas. Em geral, são deixados claros, a serem preenchidos pelo concurso de vontades, como ocorre em certos contratos bancários, que já vêm impressos, mas com espaços em branco no tocante à taxa de juros, prazo e condições do financiamento, a serem estabelecidos de comum acordo." ● QUANTO AO MOMENTO DE EXECUÇÃO: são os contratos de execução instantânea, diferida e de trato sucessivo: • Contratos de execução instantânea: aqueles que se consumam num só ato, sendo cumpridos imediatamente após a sua celebração. Ex: compra e venda à vista. • Contratos de execução diferida ou de execução retardada: são os que devem ser cumpridos também em um só ato, mas em momento futuro. Ex: a entrega, em determinada data, do objeto alienado. • Contrato de trato sucessivo ou de execução continuada: são os que se cumprem por meio de atos reiterados. Ex: a compra e venda a prazo, locação. ● QUANTO AO AGENTE: contratos personalíssimos e impessoais. • Contratos personalíssimos ou intuitu personae - são aqueles celebrados em atenção às qualidades de um dos contraentes. Por isso, o obrigado não pode se fazer substituir por outrem. Ex: obrigação de fazer, cujo objeto é um serviço infungível, que não pode ser executado por outra pessoa. Obs: as obrigações personalíssimas, não podendo ser executadas por outrem, são intransmissíveis aos sucessores. • Contratos impessoais - são aqueles em que a obrigação pode ser cumprida indiferentemente, pela obrigação ou por terceiro. São obrigações fungíveis. ● QUANTO AO MODO POR QUE EXISTEM: contratos principais e acessórios. • Contratos principais - são os contratos que têm existência própria, autônoma e não dependem, pois, de qualquer outro. Ex: compra e venda e a locação. • Contratos acessórios: são os contratos que dependem da existência de outros. Tem por função garantir o cumprimento de obrigações contraídas em contrato principal. Ex: cláusula penal, fiança, a hipoteca. • Contratos derivados - são assim denominados por dependerem ou derivarem de outros. São os que tem por objeto direitos estabelecidos em outro contrato, denominado básico ou principal. Ex: sublocação. "Esses contratos têm em comum com os acessórios o fato de que ambos são dependentes de outro. Diferem, porém, pela circunstância de o derivado participar da própria natureza do direito versado no contrato-base. Nessa espécie de avença, um dos contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente à sua posição contratual." ● QUANTO À FORMA - contratos solenes e não solenes. • Contratos solenes ou formais: são os contratos que devem obedecer a forma prescrita em lei para se aperfeiçoar. Quando a forma é exigida como condição de validade dos negócio, este é solene, isto é, constitui a substância do ato. Ex: escritura pública na alienação de imóveis, pacto antenupcial, testamento público. • Contratos não solenes - são os de forma livre. Basta o consentimento para sua formação. Como a lei não reclama nenhuma formalidade para o seu aperfeiçoamento , podem ser celebrados por qualquer forma, ou seja, por escrito particular ou verbalmente. Ex: contrato de locação. • Contratos consensuais - são aqueles formados unicamente pelo acordo de vontades (solo consensu), independentemente da entrega da coisa e da observância de determinada forma. Também considerados contratos não solenes; A lei nada mais exige, além do consentimento, para a formação desse tipo de contrato. Ex: a compra e venda de bens móveis, desde que as parte acordem quanto ao preço e objeto. • Contratos Reais - são aqueles que exigem, para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega (traditio) da coisa que lhe serve de objeto, como os contratos de depósito, de mútuo. Esses contratos não se formam sem a tradição da coisa. A efetiva entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato. ● QUANTO À DESIGNAÇÃO: contratos nominados e inominados, fípicos e atípicos, mistos e coligados. • Contratos Nominados: a lei procura regulamentar as relações jurídicas contratuais mais comuns, identificando-as por denominação privativa. São aqueles que têm designação própria. O CC/2002 regulamenta, em 20 capítulos, 23 contratos nominados, por exemplo: a compra e venda, doação, locação de coisas, empréstimo, empreitada, etc. • Contratos Inominados - o legislador, no entanto, não consegue prever todas as situações que levam as pessoas a se relacionar e a contratar. A diversificação dos negócios é cada vez mais crescente, fazendo com que as pessoas estabeleçam relações jurídicas não previstas em lei. Surgem então outros contratos, além dos que já possuem denominação fixada em lei, sendo considerados contratos inominados ou atípicos. Logo, trata-se daquele tipo de contrato que não tem um nome no ordenamento jurídico. • Contratos Típicos - são os regulados pela lei, os que têm o seu perfil nela traçado. • Contratos atípicos - são os que resultam de um acordo de vontades, não tendo, porém, as suas características e requisitos definidos e regulados na lei. Para que sejam válidosbasta o consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lícito, possível e determinado. • Contratos Mistos - resultante da combinação de um contrato típico com cláusulas criadas pela vontade dos contratantes, gerando uma nova espécie contratual, não prevista ou regulada em lei. Esse tipo de contrato reúne elementos de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei. • Coligados - contratos coligados são, pois, os que, embora distintos, estão ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explícita. Ou, são os que se encontram ligados por um nexo funcional, podendo essa dependência ser bilateral (vende o automóvel e a gasolina); unilateral (compra o automóvel e arrenda a garagem, ficando o arrendamento subordinado à compra e venda); alternativa (compra a casa na praia ou, se não for para lá transferido, loca-a para veraneio). Mantém-se a individualidade dos contratos, mas “as vicissitudes de um podem influir sobre o outro". ■ REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS: GONÇALVES, Carlos Roberto, DIREITO CIVIL BRASILEIRO, volume 3: Contratos e Atos Unilaterais, 17. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2020, Título I, capítulo 3.
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