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www.trilhante.com.br ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ÍNDICE 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..........................................................................................3 O que é Administração Pública? ................................................................................................................................. 3 Princípios Explícitos na Constituição ........................................................................................................................4 Direito de Associação Sindical ......................................................................................................................................8 Direito de Greve dos Servidores Públicos .............................................................................................................8 Regras Constitucionais à Remuneração dos Agentes Públicos ...........................................................9 Administração Indireta .......................................................................................................................................................12 Obrigatoriedade de Licitar .............................................................................................................................................13 Administração Tributária ..................................................................................................................................................13 Publicidade dos Atos, Programas, Obras, Serviços e Campanhas dos Órgãos Públicos .13 Participação do Usuário na Administração ........................................................................................................14 Improbidade Administrativa ..........................................................................................................................................14 Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado .......................................................................................15 Questões Complementares ao Regime dos Servidores Públicos ......................................................16 www.trilhante.com.br 3 1. Administração Pública A Constituição da República Federativa do Brasil cuidou pormenorizadamente da administração pública, estabelecendo regras gerais e diversos preceitos nos artigos 37 a 41. São diretrizes da atuação dos agentes administrativos, remuneração dos servidores, acesso a cargos e empregos públicos, acumulação de cargos, etc. O que é Administração Pública? Não há um único conceito de administração pública e, sim, vários enfoques. Fala-se em administração pública em sentido material ou objetivo quando se adota como referência tão somente a natureza da atividade e o regime jurídico exercido, não importa quem a exerça. Nesse sentido, a doutrina enumera como atividades próprias da administração pública, em sentido material, o serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção. Em sentido formal ou subjetivo, a administração é compreendida como o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas que o ordenamento identifica como administração pública. No Brasil, são administração pública os órgãos integrantes da administração direta e as entidades da administração indireta. Somente com a adoção do critério formal é que, em determinados casos, o Estado exerce atividade econômica em sentido estrito, através de sociedades de economia mista e empresa públicas. Porém, independentemente da acepção adotada, a administração sujeita-se ao regime jurídico-administrativo, que é o regime de direito público aplicável a órgãos e entidades componentes da administração pública. O regime é caracterizado pela supremacia do interesse público e pela indisponibilidade do interesse público. A supremacia do interesse público fundamenta a existência das prerrogativas e dos poderes da administração pública, denominada verticalidade. Havendo qualquer conflito entre interesse público e interesse privado, aquele deve prevalecer. Já a indisponibilidade do interesse público determina que, ao mesmo tempo que a administração goza de poderes especiais, sofre restrições em sua atuação que não existem aos particulares. Essas restrições decorrem da ideia de que o dono da coisa pública é o povo e não a administração. Além dessas duas máximas, a administração observará princípios administrativos explícitos (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e implícitos na Constituição Federal (proporcionalidade e razoabilidade, etc). www.trilhante.com.br 4 Princípios Explícitos na Constituição O caput do artigo 37 da CF, prevê expressamente os princípios que nortearão a atuação da administração pública, representados pelo mnemônico LIMPE. O princípio da legalidade administrativa tem conteúdo mais restritivo do que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares. Em suma, a administração somente pode agir segundo a Lei, não podendo atual contra a Lei ou além dela. Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua ilegalidade ou ilegitimidade decretada pela própria administração ou, quando provocado, pelo Judiciário. O princípio da impessoalidade possui dupla acepção: finalidade administrativa e vedação à promoção pessoal. Pelo princípio, a finalidade da impessoalidade traduz a ideia de que toda atuação da administração deve visar ao interesse público. Nesse contexto, qualquer ato praticado não com objetivo de atender ao interesse público será nulo por desvio de finalidade. A segunda acepção está ligada à ideia de proibição de pessoalização das realizações da administração ou de promoção pessoal às custas das realizações da administração pública. Tanto que o §1° do artigo 37 expõe a vedação de publicidade com intuito de promoção pessoal de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes administrativos. A moral administrativa possibilita a invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância da ética e boa-fé administrativa. A moral jurídica tem conteúdo elaborado a partir de valores que podem ser extraídos de normas de direito concernentes à atuação da administração, por isso, tem noção objetiva de moral, não permitida nenhuma concepção subjetiva. Vale lembrar que o ato que viola a moral administrativa não será revogado, mas declarado inútil, visto que poderá ser invalidade. Além disso, será ainda reconhecida a improbidade administrativa Por sua vez, o princípio da publicidade também exige dupla acepção. Primeiro, a exigência de publicação em órgão oficial, como requisito de eficácia, dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimônio público. E, segundo, exige-se a transparência da atuação administrativa. Isso porque a publicidade do ato e de sua motivação possibilita a aferição da legitimidade do ato pelos órgãos de controle e pelo povo em geral, até mesmo em respeito ao direito à informação. www.trilhante.com.br 5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA - UM EXEMPLO Por fim, o princípio da eficiência, trazido pela EC 19/1998, pretendeu substituir, em partes, a administração burocrática (modelo brasileiro) pela administração gerencial. Com isso, os controles impostos à administração e os métodos utilizados procuram diminuir a morosidade, o desperdício, a baixa produtividade e a grande ineficiência. O princípio, então, propõe que a administração pública se aproxime o máximo possível da administração das empresas do setor privado, buscando resultados e redução dos controles de atividade-meio. Exemplo típico da consequência do princípio são os contratos de gestão, estudados mais a frente. Em outras palavras, podemos desmembrar o princípio da eficiência em duas facetas: qualidade da atuação do agente público em padrão de excelência no desempenho de suas atribuições e produtividade, e maiorracionalidade da disciplina de funcionamento, organização e estrutura dos órgãos e entidade integrantes de administração pública. A Constituição Federal estabelece que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” (artigo 37, inciso I, da CF). Sem muito segredo, para os brasileiros natos ou naturalizados, é assegurado o acesso a cargos públicos desde que atendam aos requisitos em lei. Se for um cargo efetivo ou emprego público, exige-se prévia aprovação em concurso público, o que não se exige para os cargos em comissão e funções de confiança. Já os estrangeiros somente poderão ter acesso aos cargos, empregos e funções se houver prévia lei que autorize e estabeleça a forma de ingresso (norma constitucional de eficácia limitada). Mas vale ressaltar que existem cargos privativos de brasileiro nato, a saber: Presidente e Vice-Presidente da República, Presidência de câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribuna Federal, carreira diplomática, oficial das forças armadas e Ministro de Estado de Defesa. Assim se dá por motivos de segurança e soberania nacional. Como, em regra, a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público (artigo 37, inciso II), é importante ressaltar a proibição de editais estabelecerem exigências que não tenham base legal. Não é outro o posicionamento jurisprudencial, representado pela Súmula Vinculante 44 que estabelece ser de competência exclusiva da Lei a sujeição do candidato a exame psicotécnico para aprovação em cargo público: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. STF. Plenário. Aprovada em 08/04/2015” www.trilhante.com.br 6 A ideia é vedar exigências desnecessárias e desarrazoadas, desproporcionalmente restritivas ou injustificadamente discriminatórias. Por exemplo, candidato impedido de participar de concurso por possuir tatuagem, limitação impertinente de idade para inscrição em concurso público (Súmula 683 do STF). Não obstante, quando a CF tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público, em regra, deixou claro que os concursos seriam de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego. No entanto, o STF assentiu que as provas de título não podem ostentar natureza eliminatória, mas exclusivamente classificatória. A exigência de concurso não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração com base em critérios subjetivos. Não há, ainda, exigência de concurso para contratação temporária (inciso IX). Às pessoas com deficiência deve ser reservado percentual dos cargos e empregos públicos oferecidos nos certames públicos (artigo 37, inciso VIII). Esses candidatos também estão sujeitos ao concurso, mas haverá previsão de vagas específicas a eles sendo que a lei estabelecerá os critérios para sua admissão. Cuidado! A deficiência não necessariamente precisa gerar dificuldades para a pessoa gozar dos benefícios voltados aos indivíduos deficientes. Há, ainda, que o próprio STF entendeu que os concursos que se dizem incompatíveis com qualquer tipo de deficiência afrontam a Constituição. O prazo de validade dos concursos será de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. Cabe à administração, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso público que promova, a qual constará do respectivo edital. E, também discricionariamente, decidirá ela pela prorrogação ou não do dito prazo. Note que o STF exige que o ato de prorrogação deva ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda não tiver expirado. O prazo de validade de um concurso corresponde ao período que a administração tem para nomear ou contratar os aprovados, e será contado da homologação do concurso. Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira (artigo 37, inciso IV). Nesse mesmo sentido, está sedimentado no STF que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo de ser nomeado, observado o prazo de validade do certame. Quando a administração fixa no edital um número certo de vagas, deverá nomear os candidatos até o preenchimento completo das vagas previstas, desde que haja aprovados, mas não precisa fazê-lo de uma só vez nem imediatamente. www.trilhante.com.br 7 Importante asseverarmos que a disposição da Súmula 15 do STF prevê o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do prazo de validade independentemente de fixação de vagas certas ou não no edital, mas seguindo-se o respeito à ordem de classificação. É tamanha a importância sobre os ditos certames que o §2º do artigo 37 determina que a não observância dos incisos II (aprovação) e III (validade) implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável. Para fechar o raciocínio quanto aos concursos, fixou-se a tese de que os critérios adotados por bancas examinadoras de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário. O inciso V do artigo 37 da CF disciplina o preenchimento de cargos em comissão e funções de confiança. As regras são: • a) As funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento; • b) As funções de confiança devem ser exercidas exclusivamente por servidores ocupan- tes de cargo efetivo; • c) Os cargos em comissão podem ser preenchidos por pessoas que não tenham ingres- sado no serviço público mediante concurso, mas a lei deve estabelecer percentuais mínimos de vagas de cargos em comissão que deverão ser preenchidas por servidores de carreira. Sobre os cargos em comissão e funções de confiança, importante a decisão histórica do STF que orientou a Súmula Vinculante 13, qual seja: “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investigo em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, em função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. A Súmula refere-se ao nepotismo (favorecimento de parentes ou de amigos próximos em detrimento de pessoas mais qualificadas), vedando inclusive o nepotismo cruzado, quando dois agentes, em conluio, nomeiam familiares um do outro. Outra exceção à exigência de prévia aprovação em concurso está no inciso IX do artigo 37: contratação por tempo determinado. Essa modalidade visa a atender necessidade temporária e excepcional interesse público. Esses contratados não estão sujeitos ao regime estatutário nem contrato de trabalho sob as regras da CLT. Frisa-se: o regime dos contratados não é de empregado celetista, ou empregado público, nem ocupante de cargo público. O vínculo entre o Poder Público e o Contratado Temporário é de um contrato pura e simplesmente com caráter jurídico- administrativo. www.trilhante.com.br 8 A contratação temporária é feita por concurso público de processo seletivo simplificado com ampla divulgação. Por outro lado, o STF é firme no sentido de que o contrato deve respeitar os direitos fundamentais do artigo 7º da CF. Direito de Associação Sindical O inciso VI do artigo 37 da Cf garante ao servidor público o direito à livre associação sindical, nos mesmos moldes em que é assegurado esse direito aos trabalhadores em geral. É relevante observar que a disposição é oposta aos militares, aos quais é vedada a sindicalização e greve, proibição por norma constitucional autoaplicável(artigo 142, §3º, inciso IV), sem exceções. Ainda, as disposições do artigo 240, alíneas “d” e “e”, da Lei nº 8.112/90, que diziam respeito à negociação coletiva e ao ajuizamento de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho foram julgadas inconstitucionais pelo STF no julgamento da ADIn 492/DF em 1993. Ademais, a cúpula editou a Súmula 679 que entende ser a negociação coletiva incompatível com o regime jurídico estatutário. Direito de Greve dos Servidores Públicos Estabelece o inciso VII do artigo 37 da CF que o direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Embora os servidores públicos tenham passado a ter o direito de greve reconhecido pela CRFB, o dispositivo em que a matéria é tratada é norma de eficácia limitada e necessita de regulamentação. Ocorre que a Lei até hoje não foi editada pelo Poder Legislativo. Em face da inércia, o STF, no julgamento de importantes Mandados de Injunção, determinou a aplicação temporária ao setor público, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado até que o Congresso Nacional cumpra a sua obrigação. Mantidas as controvérsias, em 2016, a cúpula novamente se pronunciou em repercussão geral: a administração pode efetuar o desconto da remuneração dos dias paralisados por motivo de greve de seus servidores. Por fim, novamente é importante ressaltar que a greve é vedada aos militares, estendendo- se aos policiais civis a proibição. http://direitoadm.com.br/115-sumula-679stf/ www.trilhante.com.br 9 Regras Constitucionais à Remuneração dos Agentes Públicos FIXAÇÃO DA REMUNERAÇÃO E REVISÃO GERAL ANUAL O inciso X do artigo 37 estabelece que a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o §4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privada em cada caso e assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Isso quer dizer que qualquer alteração de remuneração de qualquer cargo deverá ser feita por meio da edição de uma lei ordinária que somente trate do assunto. Faz-se necessário esclarecer que remuneração é gênero que comporta a espécie subsídio, assim entendida uma parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Embora a redação do inciso X não tenha usado o vocábulo vencimentos convém anotar que este é frequentemente adotado para indicar a remuneração dos servidores estatutários que não recebem subsídio. O STF entende que a concessão da revisão geral anual deve ser feita mediante lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo de cada ente federado. A periodicidade anual para revisão tem por objetivo, ao menos teoricamente, recompor o poder de compra da remuneração do servidor, corroído em variável medida pela inflação. De qualquer modo, a Lei ainda garante a todos os trabalhadores todos os direitos previstos no artigo 7º, incisos IV, VII,VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI e XXX, quais sejam: salário-mínimo; garantia do salário-mínimo para os que recebem remuneração variável; 13º salário; remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; salário-família pago em razão de dependente e com baixa renda; duração do trabalho normal não superior a 8hr e 44 semanais; repouso semanal remunerado preferencial aos domingos; hora extra no mínimo 50% de remuneração acima da hora normal; férias anuais remuneradas com pelo menos 1/3 a mais do salário; licença gestante; licença paternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos; redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor e estado civil. LIMITES DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS O inciso XI do artigo 37 estabelece os tetos às remunerações dos servidores públicos. Atualmente, há um teto geral aplicável aos ministros do STF e outros funcionários nos estados, DF e municípios, cujos valores não podem superar o daquele subsídio. Mas não é só: aplica-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o www.trilhante.com.br 10 subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. Porém, levamos em consideração que é a remuneração bruta o valor-referência para adequação dos servidores percebidos pelo agente público. Com essa lógica, o servidor cuja renda bruta ultrapasse o teto sofrerá um “abate-teto” e só depois dessa redução é que se incidiriam as tributações pertinentes. Além do mais, o §11º do artigo 37 determina que não serão computadas, na aplicação do teto de remuneração, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. Por sua vez, o §12º do mesmo dispositivo faculta aos estados e ao DF, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitando a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Relativamente ao salário dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista e suas subsidiárias, os tetos somente se aplicam àqueles que receberem recursos da União, dos estados, do DF ou dos municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral (artigo 37, §9º). Atenção! O STF julgou inconstitucional, por ofensa ao princípio da isonomia, o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os magistrados estaduais e federais, excluindo-se do subteto do STF os membros da magistratura estadual e os desembargadores. Nesta oportunidade, a cúpula deu interpretação conforme a Constituição. Por fim, já outros três dispositivos constitucionais que seguem a mesma diretriz: O primeiro deles, disposto no inciso XII, determina que os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Segundo, o inciso XIII proíbe a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração pessoal do serviço público. Trata-se de dispositivo amplo, com vedação dirigida também ao legislador, evitando-se reajustes automáticos, conforme ressalta a Súmula Vinculante 42. O terceiro dispositivo é o inciso XIV, segundo o qual os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Com isso, impede-se que gratificações e adicionais, entre outras, incidam umas sobres as outras, gerando um efeito cascata. https://www.legjur.com/sumula/busca?tri=stf-svi&num=42 www.trilhante.com.br 11 IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS E SUBSÍDIOS O inciso XV do artigo 37 da CF estabelece a regra de irredutibilidade dos vencimentos de servidores públicos. A irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos incidentes sobre os vencimentos ou subsídios, ou sobre os correspondentes proventos de aposentadoria ou de pensão. Igualmente, inexiste direito adquirido à forma como são calculados. O que a norma protege é a manutenção do valor final dos vencimentos, sem decesso algum, ainda que se mudem as parcelas componentes ou a forma pela qual esse valor final é alcançado. Nada impede que uma lei modifique por completo a composição remuneratória de um cargo público, extinguindo ou reduzindo gratificações e adicionais, ou alterando a maneira calculá-los,desde que o valor final da remuneração seja preservado. Por outro lado, constatamos que a irredutibilidade de vencimentos e subsídio é ressalvada pela regra dos tetos constitucionais de remuneração. Não importa, igualmente, os índices de inflação, desde que mantenha-se inalterado o valor numérico dos vencimentos ou subsídios. Por fim, não são consideradas infrações à irredutibilidade o desconto de IR, as vedações do efeito cascata e as limitações do teto constitucional. VEDAÇÃO À ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS Os incisos XVI e XVII do artigo 37 da CF estabelecem a regra de vedação à acumulação remunerada de cargos, funções e empregos públicos. Somente nas hipóteses expressamente previstas no próprio texto constitucional em que haja compatibilidade de horários será lícita a cumulação. De toda sorte, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários: • a de dois cargos de professor; • a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; • a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regu- lamentadas; • acumulação para os profissionais de saúde das Forças Armadas com prevalência da atividade militar, nos termos do artigo 142, §3º, incisos II, III e VIII; A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público. www.trilhante.com.br 12 DISPOSIÇÕES RELATIVAS AOS SERVIDORES EM EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO O artigo 38 da CF trata especificamente das situações relacionadas à acumulação de cargos e remunerações de servidores públicos das administrações diretas, autarquias e fundações públicas, eleitos para o exercício de mandatos nos Poderes Executivo ou Legislativo. As regras são simples: 1. O servidor público que seja eleito para exercer mandato eletivo federal, esta- dual ou distrital ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; 2. Se investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; 3. O servidor público investido no mandato de Vereador, havendo compatibi- lidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; 4. Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eleti- vo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; 5. Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Administração Indireta A Administração Pública é dividida em direta ou indireta. Será direta quando houver sua desconcentração, distribuindo-se competências e atribuições aos órgãos do próprio ente; indireta, quando, em decorrência da descentralização, algumas competências forem distribuídas à Entidades. No ordenamento pátrio, há possibilidade de criação de Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas como entes da Administração Indireta. Nos termos do artigo 37, inciso XIX, para a criação dos entes, é necessária a edição de Lei. Nesse caso, as Autarquias somente poderão ser criadas por meio de lei específica, enquanto que as Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas serão criadas por lei autorizante, isto é, a sua criação é autorizada por lei. Cuidado! As áreas de atuação das Fundações Públicas necessitam de Lei Complementar. Porém, a regra vale tão somente para a criação do ente. Em caso de criação de subsidiária, é necessária autorização legislativa tal como para os casos de intenção em participação em empresas privadas. www.trilhante.com.br 13 Obrigatoriedade de Licitar Nos termos do inciso XXI do artigo 37, da CF, a administração pública, em regra, antes de celebrar contratos, deve adotar um procedimento formal denominado licitação. Desse modo, ressalvados os casos especificados previstos na Lei, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A exigência de licitação advém do princípio da indisponibilidade do interesse público. A Lei nº 14.133/21 é a Lei mais abrangente sobre licitações e contratos administrativos. Administração Tributária O texto constitucional vigente traz duas regras específicas acerca da administração tributária. A primeira, obra do constituinte originária, estabelece que “a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da Lei” (artigo 37, inciso XVIII). O dispositivo demonstra a importância da administração fazendária, meio pelo qual são arrecadados os recursos indispensáveis ao custeio das atividades. Contudo, o inciso depende de regulação pelo legislador ordinário. A segunda atuação é mais incisiva. O inciso XXII do artigo 37 determina que “as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio”. Os recursos prioritários para a realização das atividades das administrações são assegurados, inclusive, por meio de vinculação de receitas de impostos. Tamanha a importância disto que o inciso assente a autorização para os fiscos de diferentes esferas permutarem informações protegidas pelo sigilo fiscal, na forma da lei, ou de convênio, conforme artigo 199 do CTN. Publicidade dos Atos, Programas, Obras, Serviços e Campanhas dos https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.133-de-1-de-abril-de-2021-311876884 www.trilhante.com.br 14 Órgãos Públicos Por ausência de previsão constitucional na Constituição anterior, tornou-se generalizada a prática de grandiosas e complexas promoções pessoais de autoridades componentes da entidade pública. Atualmente, tais situações são expressamente vedadas pela Constituição Federal no artigo 37, §1º, que determina que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos. Trata-se de uma consolidação dos princípios da impessoalidade e da publicidade, previstas no caput do mesmo artigo. Em verdade, ainda há resquícios de ilegalidade quando se vê, nos órgãos de comunicação, matérias que não atendam aos pressupostos positivos ou negativos da atividade de publicidade. Participação do Usuário na Administração Uma das mais efetivas formas de fiscalização da qualidade e probidade dos atos, obras e serviços públicos se dá por meio da participação do usuário na administração. Nos termos do artigo 37, §3º, essa participação se dará precipuamente de três formas: 1. através de reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção do atendimento ao usuário e a avaliação periódica da qualidade; 2. acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo, exceto quanto estes gozarem de sigilo; 3. representação contra exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administraçãopública. Isso porque, através dessa informação, a moralidade do serviço público se faz presente com a publicidade dos atos da administração. Qualquer irregularidade ou suspeita de improbidade será apurada ou comunicada aos órgãos e entidades responsáveis por apurá-las. Improbidade Administrativa O artigo 37, §4º, da CF determina que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. A forma e gradação das sanções decorrentes de ato de improbidade administrativa estão previstas na Lei nº 8.429/92. Mas, em regra, os atos de improbidade são aqueles www.trilhante.com.br 15 que, possuindo natureza civil e devidamente tipificadas em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário. A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bem clara. Além do mais, todo ato de improbidade gera dano à administração pública e/ou erário. Havendo prejuízo ao erário, importante ressaltar que, nos termos do artigo 37, §5º, “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Perceba que a prescrição somente se dá pela pra´tica de ilícitos que causem dano ao erário, no entanto, a ação de ressarcimento dos danos é imprescritível e pode ser levantada a qualquer tempo. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado O §6º do artigo 37 da CF contém a regra de atribuição de responsabilidade civil à administração pública brasileira pelos danos que seus agentes, atuando nessa qualidade, causem a terceiro. A rigor, o dispositivo não só se aplica à administração pública mas, também, às pessoas privadas que prestem serviços públicos, como as delegatárias de serviços públicos. Essa responsabilidade não alcança empresas públicas e sociedade de economia mista que explorem atividades econômicas em sentido estrito. O dispositivo, na verdade, estabelece a responsabilidade civil objetiva pelos danos causados a terceiros em decorrência da atuação de agentes da administração pública. Segundo a teoria do risco administrativo, a fim de ter reconhecido o direito à indenização, basta à pessoa que sofreu o dano demonstrar a ocorrência deste e de um nexo direto de causalidade. Presente o fato do serviço e o nexo direto de causalidade entre o fato e o dano, nasce, para o Poder Público, a obrigação de indenizar, salvo quando comprovada uma excludente. Havendo culpa recíproca, a indenização será proporcionalmente atenuada. Importante que o STF pacificou entendimento de que os danos que a atuação causar a pessoas terceiras não usuárias também são indenizáveis. Não obstante, o agente causador do dano pode ter que responder à administração pública em ação regressiva, mas a responsabilidade dele será subjetiva na modalidade culpa comum. www.trilhante.com.br 16 Ainda sobre o tema, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que os danos causados por omissão são pautados pela modalidade de responsabilidade subjetiva, na modalidade culpa administrativa. Questões Complementares ao Regime dos Servidores Públicos O artigo 37, quase no seu final, retoma algumas questões importantes porém mal alocadas. No §7º, a Constituição determina que a lei disporá “sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargou ou emprego da administração direta ou indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas”. Trata-se do dever de sigilo, regulamentada no Estatuto do Servidor Público. A situação de acesso a informações privilegiadas é comum e inerente ao próprio emprego ou cargo. Mas cada servidor respeitará todo o regramento infraconstitucional, precipuamente, referente ao seu cargo em seu estatuto. A título de exemplo, o artigo 116, VIII, da Lei n° 8.112/90. Em alguns casos, como no dos integrantes do Banco Central, precisa-se de um tempo, uma quarenta, antes do retorno do profissional ao mercado financeiro. Igualmente encaixado no texto constitucional sem o devido respeito à lógica temática está o §º10 do artigo 37, que prevê ser vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 (previdência dos servidores civis) ou dos arts. 42 e 142 (previdência dos servidores militares) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública. O dispositivo ressalva os casos de cumulação previstos no decorrer da Cartam que são, para as hipóteses de cargos cumuláveis (provento ou remuneração), os detentores de cargos eletivos (provento e remuneração do mandado eletivo) ou cargo em comissão (provento e remuneração referente cargo em comissão). Ampliação da autonomia gerencial da administração públicas Segundo o artigo 37, §8º, da CF, a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade. Ressalta-se que as entidades gozam de autonomia considerável gerencial, orçamentária e financeira, o que não impede a celebração do Contrato de Gestão. Em todo caso, caberá à lei dispor sobre o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes, e remuneração do pessoal. https://portalcfs.paginas.ufsc.br/files/2015/07/lei_8112_90.pdf www.trilhante.com.br 17 O intuito do Contrato de Gestão é a aplicação prática do princípio da eficiência, através da redução de burocratização e conquista pelo órgão ou entidade de melhores resultados.. www.trilhante.com.br /trilhante /trilhante /trilhante Administração Pública http://www.facebook.com/trilhante http://www.instagram.com/trilhante http://www.facebook.com/trilhante http://instagram.com/trilhante http://www.youtube.com/trilhante