DPC3_T15_Processo Cautelar

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
 
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
Tema 15.	Processo Cautelar : Resposta do requerido. Contestação e Exceção. Contracautela. Caução. Fungibilidade das medidas cautelares. 
RESPOSTA DO REQUERIDO: 
 CONTESTAÇÃO E EXCEÇÃO
Diz o art. 802 do CPC que “O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 05 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir”. E, no seu parágrafo único, determinou que o prazo para a resposta do requerido conta-se da juntada aos autos do mandado:
I. 	de citação devidamente comprido;
II. da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Não pode haver dúvida, portanto, de que o requerido tem a oportunidade de se defender, em contestação, qualquer que seja a medida cautelar, nominada ou inominada, observando-se as oportunidades de apresentar a sua contestação. O prazo é de 05 dias contando-se do “ dies a quo ” conforme dito no texto legal: a) quando não for o caso de concessão da medida liminarmente, conta-se o prazo à partir da juntada do mandado citatório regularmente cumprido; e b) ao contrário, quando houver concessão liminar (sem oitiva prévia de testemunhas) ou quando a medida for concedida após justificação prévia, o “dies a quo” será o da juntada do mandado de execução da medida cautelar. Vale o registro de que o executado haverá de ser intimado da respectiva execução no próprio mandado antes da juntada.
A defesa do requerido, em ações cautelares, não implica na discussão do mérito da ação principal, ou seja, o direito material do litígio, porquanto isto só é possível fazê-lo no curso desta.
A oposição do requerido limitar-se-á aos questionamentos relacionados diretamente com a pretensão cautelar, como por exemplo: desnecessidade de adoção da medida; carência de ação; e incompetência do juízo ou suspeição e impedimento do juiz, prescrição ou a decadência, etc.
Vale registrar que, em razão da própria natureza desses procedimentos, não cabe contestação nas seguintes medidas: protesto, notificação, interpelação, justificação e apreensão de título, “maxime” por se tratar de medidas meramente conservativas de direito e simplesmente submetidas ao regime cautelar.
Consoante dito acima, é cabível, ao lado da contestação, o oferecimento de exceção, muito embora o código fale tão somente em contestação, nos seus arts. 802/803. O certo é que o requerido poderá oferecer exceção de incompetência, suspeição ou impedimento, conforme os arts. 304 a 314 do CPC, sem óbice legal.
A contestação é formulada em petição escrita, com observância das formalidades prescritas nos arts. 300 a 303. Enquanto que as exceções deverão ser apresentadas em petição á parte, que será autuada em apartado e apenso ao processo da medida cautelar, com estrita observância aos requisitos dos arts. 304 a 314.
No processo cautelar não há lugar para reconvenção, uma vez que não está em discussão o mérito da lide.
Por outro lado, a revelia pode ocorrer no processo cautelar, na dicção do art. 803 do CPC, disciplinando que na falta da contestação do pedido, presumir-se-ão como aceitos, e por isso entende-se por verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente, além de determinar que o juiz sentencie no prazo de 05 dias. Um outro efeito dessa revelia obviamente diz respeito a que o processo corre sem as intimações do réu para acompanhar o processo e para a prática dos atos processuais (art. 322), quando o juiz entender de instruir processo.
C O N T R A C A U T E L A. C A U Ç Ã O 
O termo contracautela quer dizer que, quando a jurisdição entender necessário e prudente, poderá determinar que o requerente, na ação cautelar, preste caução como garantia pelos danos que o requerido possivelmente venha a sofrer, caso a ação principal se conclua pela improcedência. Assim, esse termo significa dizer que há uma cautela em oposição a outra cautela. É a cautela da cautelar.
O texto de Theodoro Júnior é de bom conteúdo pedagógico,valendo a transcrição :
“Contracautela
	Atribui o art. 804 ao juiz, que defere a medida liminar, o poder de impor ao requerente a prestação de uma caução, que pode ser real ou fidejussória, e que tem o fito de ressarcir qualquer prejuízo que a providência cautelar possa, eventualmente, acarretar ao requerido, a quem nem sequer se facultou, ainda, o direito de se defender.
	A proteção cautelar, como se tem procurado demonstrar, dirige-se predominantemente ao interesse público de preservar a força e utilidade do processo principal para o desempenho da missão de promover a justa composição da lide.
	Por isso, não é ela apanágio do promovente da ação cautelar. Muitas vezes, o juiz, ao conceder a garantia pleiteada pelo requerente, sente que também o requerido pode correr algum risco de dano, também merecedor de precaução processual.
	Para contornar tais situações, existe a figura da contracautela, segundo a qual o juiz, ao conceder determinada providência cautelar a uma parte, condiciona a consecução da medida a prestação de caução, a cargo do requerente (Código de Processo Civil, arts. 799 e 804).
	Essa contracautela é de imposição ex officio pelo juiz, nada mais impede que seja provocada por requerimento do promovido, se houver inércia do magistrado.
	O cabimento da caução é viável tanto perante as medidas específicas como diante das inespecíficas.
	Com a contracautela, o juiz estabelece um completo e eqüitativo regime de garantia ou prevenção, de sorte a tutelar bilateralmente todos os interesses em risco.
	Note-se que a contracautela não é uma imposição permanente da lei ao juiz, que tenha de ser observada em todo e qualquer deferimento de medida cautelar. É apenas uma faculdade a ele oferecida, cujo exercício dependerá da verificação, no caso concreto, da existência de risco bilateral para ambos os litigantes na situação litigiosa a acautelar.
	Trata-se, na verdade, de um grande remédio colocado nas mãos do juiz para agilizar a pronta prestação da tutela preventiva. Assim, nos casos de dúvida ou insuficiência de provas liminares, o juiz, ao invés de indeferir a medida de urgência, deverá, na sistemática da contracautela, impor ao requerente a prestação da competente caução.
	É importante observar, contudo, que essa prestação liminar de caução favorece o deferimento initio litis da medida cautelar, mas não dispensa o requerente do ônus de provar os fatos constitutivos dos requisitos legais da tutela cautelar, na fase instrutória do processo, se seu pedido vier a ser contestado”.
	
								(obr. cit., págs. 395/396)
FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES
O principio da fungibilidade das ações cautelares, foi adotado pelo Código, no seu art. 805, que assim consagra:
“art. 805 - A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.
Do ponto de vista doutrinário, o interessado, no exercício da ação cautelar, provoca a atividade jurisdicional preventiva do Estado, mas não tem o direito subjetivo a uma determinada prestação cautelar, por não corresponder à realização de um direito material. Isto porque a cautelar é parte integrante da jurisdição, na sua busca incessante de compor os litígios, dizendo a vontade da lei e fazendo valer e tornar concreta e eficaz esta vontade. Por essa razão, o interessado tem direito subjetivo genérico à tutela cautelar, podendo o juiz, a requerimento ou de ofício, substituir uma medida cautelar por outra, desde que entenda mais adequada e própria a substituta, a qual poderá ser “ab initio” uma caução. 
Sobre o procedimento da substituição de medida cautelar por caução, convém ler-se o queensina Theodoro Júnior:
“Procedimento
	A substituição reclama processo especial e será examinada e solucionada em autos apensados aos da medida cautelar decretada. Não pode o juiz admiti-la sem prévia audiência da parte contrária, pois esta, como é obvio, poderá ter objeções de ordem prática a fazer quanto a eficiência da cautela no caso concreto ou quanto à idoneidade ou suficiência da garantia oferecida.
	Pode até surgir um contraditório incidental que reclamará provas como a documental (título de domínio, negativa de ônus, etc.) e a avaliação do bem a caucionar.
	Isto tudo será processado sumariamente, conforme o rito dos arts. 826 a 838, mas de modo a resguardar a segurança do processo cautelar e a eficiência de seus objetivos.
	
A caução substitutiva, naturalmente, pode ser real (bens móveis ou imóveis) ou fidejussória (fiança), como ocorre com todas as cauções, de maneira geral (arts. 826). E uma vez deferida há de ser reduzida a termo nos autos, confiando-se os bens, se forem corpóreos, à guarda de depositário.
	A substituição da medida decretada por caução, finalmente, não suspende nem interrompe o prazo em curso para ajuizamento da ação principal (arts. 806)”.
	
								(obr. cit., pág. 406/407)
É oportuno conhecer-se alguma jurisprudência a respeito da fungibilidade das medidas cautelares:
“ - O erro na indicação da medida preventiva (busca e apreensão em lugar de seqüestro ou arresto) não autoriza sua revogação. Cabe ao juiz ‘conduzir a ação pela forma adequada’. - Ac. do STF, relatado pela Min. Bilac Pinto, em 10.04.72.
-	Modificação de ofício, de busca apreensão, em seqüestro (RT, 302/657)
-	Alimentos. Pedido de importância determinada. Concessão de outra, em escala superior e móvel. ‘na fixação da verba alimentaria não está o juiz preso aos termos do pedido inicial; poderá determiná-la consoante o justo e o preciso, atento à circunstancia de que a sentença nesse sentido contém, implícita, a cláusula “rebus sic stantibus” . (RT, 415/147)
-	A conversão de liminar possessória em depósito cautelar só é possível mediante audiência da parte (RT. 307/521)”.
In comentários ao Código de Processo Civil - art. 807 - Galeno Lacerda - Vol. VIII, Tomo I, 5ª Edição - 1993 - FORENSE - Rio.
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APOSTILA ELABORADA PELO PROF. MÁRIO MARQUES DE SOUZA E REESCRITA PELO PROF. LUIZ SOUZA CUNHA
AUTORES CITADOS E CONSULTADOS
José Frederico Marques - Manual de Direito Processual Civil
 4º Volume - 7ª Edição - 1987.
Humberto Theodoro Júnior - Curso de Direito Processual Civil
 Volume II - 37ª Edição - 2005
Atenção:	A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado, sob orientação pedagógica.
		Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.
		Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.
Atualizada em maio /2011
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