Poderes Administrativos

Prévia do material em texto

Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
 
 
Poderes Administrativos 
 
 
Quando falamos em poderes administrativos, trata-se, logicamente, de poderes 
que a administração pública detém para alcançar o interesse público. Esses poderes são 
exercidos quando ela (a administração pública) estiver no desempenho de sua função 
administrativa. 
 
Conforme aprendemos em Direito Constitucional, cada Poder Estatal possui suas 
funções típicas e atípicas. Para relembrarmos, vejamos o quadro abaixo: 
 
Poder Função Típica Função Atípica 
Executivo Administrar Legislar e Julgar 
Legislativo Legislar e Fiscalizar Julgar e Administrar 
Judiciário Julgar Legislar e Administrar 
 
Percebam que, apesar de ser o Poder Executivo que irá, na prática, exercer os 
poderes administrativos com uma maior incidência, os poderes administrativos não são 
exercidos exclusivamente pelo Poder Executivo, pois eles estão presentes em todas as 
divisões do Poder Estatal, seja de forma típica ou atípica. Portanto, os poderes 
administrativos estão presentes em todas as esferas e poderes da divisão política 
administrativa adotada pelo vigente ordenamento jurídico. 
 
Feita esta breve introdução, vamos, agora, entrar nas classificações dos poderes 
administrativos. 
 
Observação: 
 
Antes de mais nada, é imperioso ressaltar que há doutrinadores que classificam 
os poderes administrativos em 6 (seis), quais sejam: poder vinculado, discricionário, de 
polícia, regulamentar/normativo, hierárquico e disciplinar. 
 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
Eu, Ruan, não gosto muito dessa divisão. Particularmente entendo que os 
poderes administrativos só são 4 (quatro), que são: Poder de Polícia, 
regulamentar/normativo, hierárquico e disciplinar, haja vista que a discricionariedade 
e a vinculação estão embutidas neles. O professor entende que são 6 (seis) os poderes 
existentes, portanto, levem o entendimento dele para a prova. 
 
 
 
 
Poder Vinculado 
 
Trata-se de um poder que o administrador da coisa pública tem que ele DEVE ser 
exercido sem margem de escolha, ou seja, deve praticar determinado ato nos exatos 
termos da lei. O ato que minimamente possua algum desvio dos requisitos legais será 
nulo. 
 
Exemplo: quando vamos “tirar” nossa CNH, nós passamos por uma série de 
etapas e somo submetidos a alguns testes teóricos e práticos, além de, claro, pagarmos 
as devidas taxas. Ao fazermos o exame final, no caso de aprovação, o Poder Público não 
pode se negar a entregar a minha carteira de motorista, haja vista que eu cumpri com 
todos os requisitos legais. O administrador, nesse caso, não tem escolha a não ser 
emitir o meu documento (ou seja, está vinculado), caso haja negativa, o ato será nulo. 
 
Poder Discricionário 
 
A discricionariedade (ou mérito administrativo), por sua vez, presente na prática 
de um ato administrativo se refere à liberdade, conveniência e oportunidade dada pelo 
legislador ao administrador público para, diante de uma situação, agir de uma forma o 
de outra, mas sempre visando atingir o interesse público. 
 
Exemplo: o art. 130 da 8.112 prevê que o prazo para a suspenção é de ATÉ 90 
dias. Vejamos: 
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das 
faltas punidas com advertência e de violação das demais 
proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de 
demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias. 
 Classificações 
 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
É claro e evidente que o legislador, nesse caso, deu uma certa margem de 
escolha para o administrador. Veja que o administrador, diante do caso concreto, pode 
aplicar uma suspenção por ATÉ noventa dias. Ela pode ser 5, 10, 25, 76 dias, enfim, 
qualquer quantidade dentro do limite estabelecido pelo legislador (mas, claro, deve-se 
observar a proporcionalidade, pois discricionariedade não significa arbitrariedade). 
Assim: 
 
 
Poder Hierárquico 
 
O Poder Hierárquico é quase intuitivo, pois seu nome já nos dar a ideia da sua 
principal característica, qual seja, a hierarquia. Trata-se, pois, de um poder interno que 
estrutura e organiza internamente a administração pública. 
 
A hierarquia, no estudo do Direito Administrativo, significa o poder da 
Administração de proferir ordens aos seus subordinados. Importante ressaltar que esta 
hierarquia está presente não só na relação entre a administração pública e seus 
subordinados, mas também entre os órgãos públicos. Temos que lembrar, ainda, que o 
Poder Hierárquico tem aplicação interna. Guarde isso, pois essa característica o 
diferencia do Poder de Polícia. 
 
Poder
Vinculado
sem margem de 
esolha
Discricionário
o administrador 
possui uma certa 
liberdade
conveniência
mérito 
administrativo
oportunidade
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
 
Observação: 
Os Órgãos públicos são objeto de outro momento de estudo, que não 
interfere no tópico de poderes administrativos. 
 
Pois bem, com base nesse poder, nós temos algumas decorrências, vejamos: 
O chefe pode dar ordens aos seus subordinados 
 
A administração pública pode fiscalizar os seus subordinados. 
 
O administrador público pode rever os atos, sejam eles da própria 
autoridade, sejam de seus subordinados. 
 
Pode haver a Delegação/avocação de competências 
 
Resumindo, o Poder Hierárquico se refere a como a administração pública vai se 
organizar e se disciplinar para dividir suas atribuições e prestar os serviços, tudo no 
âmbito interno. 
 
Poder Disciplinar 
 
Este poder se origina do Poder Hierárquico e permite o administrador público 
APLICAR SANÇÕES aos servidores (advertência, suspenção, demissão), como também 
aos particulares com vínculo. Muito cuidado, não é qualquer particular, são apenas aos 
particulares com vínculo jurídico com a administração pública, como, por exemplo, os 
que possuem um contrato administrativo. 
 
Em que pese o Poder Disciplinar ser oriundo do Poder Hierárquico, ambos não 
se confundem. No primeiro, a administração pública controla o desempenho de funções 
e a conduta de seus servidores, disciplinando-os eventualmente pelas faltas cometidas. 
Já o segundo se refere a como a administração escalona e distribui suas funções no 
âmbito interno. 
 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
Imaginemos a situação em que um particular vença um processo de licitação 
promovido pela administração pública e descumpre com as cláusulas contratuais. O 
administrador, nesse caso, pode aplicar algumas sanções previstas na legislação. A 
aplicação dessa sanção decorre diretamente do poder disciplinar. 
 
Importante: 
A aplicação de penalidades é decorrência direta/imediata do poder 
disciplinar, e indireta/mediata do Poder Hierárquico. A aplicação de sanções NÃO se 
origina do Poder Hierárquico. Esquematizando: 
 
 
 Sanção 
 
 
 
 Percebamos, portanto, que as sanções aplicadas aos servidores ou aos 
particulares com vínculo decorrem DIRETAMENTE do Poder Disciplinar, o qual, por sua 
vez, é oriundo do Poder Hierárquico. 
 
Poder de Polícia 
 
Trata-se do poder que a administração pública tem de criar condições e 
restrições à forma pela qual o particular em geral irá utilizar os seus bens, exercer seus 
direitos e executar as suas atividades, sem, contudo, incidir sobre os próprios 
indivíduos, tudo visando proteger o interesse público. 
 
Curiosidade: 
Encontramos a previsão legal para o Poder de Polícia no art. 78 do 
Código Tributário Nacional, in verbis: 
Art. 78. Considera-se Poder de Polícia atividade da 
administração pública que, limitando ou disciplinando direito, 
interesse ou liberdade,regula a prática de ato ou abstenção de 
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à 
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do 
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes 
Poder Hierárquico 
(Indireto/mediato) 
Poder Disciplinar 
(direto/mediato) 
Servidor/particular 
com vínculo 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade 
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais 
ou coletivos. 
 
O Poder de Polícia possui natureza tanto preventiva como repressiva, sendo esta 
última acionada quando há o descumprimento de uma ordem a ser observada. 
 
Temos, também, que o Poder de Polícia é uma decorrência do poder 
extroverso/de império, pois, em algumas situações, a administração pública age com 
superioridade em face dos particulares. Por conta disso, exite uma divisão deste poder, 
que é: o Poder de Polícia originário, o qual é exercido pelos entes federados (União, 
Estados, Distrito Federal e Municípios) e o Poder de Polícia delegado. 
 
Para quem o Poder de Polícia pode ser delegado? 
Aqui, temos uma informação de grande relevância. Antigamente, o 
Poder de Polícia somente poderia ser delegado a pessoas jurídicas de direito público, ou 
seja, para Autarquias. 
 
 No entanto, algumas fases do Poder de Polícia poderiam ser delegadas 
para pessoas jurídicas de direito privado, tais como a fase de consentimento e 
fiscalização (calma, vamos ver a seguir as fases do Poder de Polícia). Para ficar mais 
elucidativo: imaginemos o radar de trânsito. O Poder Público contrata empresas para 
elas realizarem a fiscalização das velocidades dos veículos nas estradas, no entanto, 
quem aplica a sanção não é a empresa contratada, ela está ali somente fiscalizando, 
quem efetivamente impõe uma sanção ao infrator é o Poder Público. 
 
 Ocorre que, em 2020, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma decisão 
no sentido de que, além das fases de consentimento e de fiscalização, a fase de 
APLICAÇÃO DE SANÇÃO também poderia ser delegada a pessoas jurídicas de direito 
privado, desde que cumpridos alguns requisitos. Vejamos: 
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de 
lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da 
Administração Pública indireta de capital social 
majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço 
público de atuação própria do Estado e em regime não 
concorrencial. STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 
julgado em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info 
996). 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
 
 Portanto, os requisitos elencados pelo STF para haver a delegação da fase 
de sanção do Poder de Polícia a pessoas jurídicas de direito privado são: 
 Deve ser feita por meio de lei. 
 O capital social tem que ser majoritariamente público. 
 Deve prestar serviços exclusivamente de serviço público de 
atuação própria do Estado; 
 E deve atuar em regime não concorrencial. 
 
Formas que isso pode ser cobrado: 
 
1) O Poder de Polícia pode ser delegado (Forma genérica). 
R: CORRETO. Pois a questão não especificou se é para pessoa jurídica de 
direito público ou privado. 
 
2) Certos atos do Poder de Polícia, como atos de consentimento, 
fiscalização e de sanção, podem ser delegados à Pessoa Jurídica de 
direito privado. 
R: CORRETO. Pois especificou qual fase pode ser delegada. 
 
3) O poder de polícia pode ser delegado à pessoa jurídica de direito 
privado. 
R: ERRADO. A questão não especificou qual fase do Poder de Polícia que 
pode ser delegado. 
 
Fases do Poder de Polícia 
 
1) Fase de ordem: trata-se da criação da ordem normativa, ou seja, da lei. Essa 
fase sempre existe; 
2) Fase de consentimento: é a anuência prévia da administração. Em certos 
casos, para que o particular exerça determinas atividades é preciso pedir a 
administração pública. Isso ocorre por meio de licenças e autorizações. Tal 
fase pode ser delegada para pessoas jurídicas de direito privado, inclusive 
para particulares, mas nem sempre existe; 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
3) Fase de fiscalização: ocorre quando se verifica o cumprimento das normas 
constantes na ordem de polícia ou no consentimento de polícia. Pode ser 
delegada para pessoas jurídicas de direito privado, inclusive para particulares 
e sempre existe; 
4) Fase de sanção: caracteriza-se pela aptidão que o ato de polícia possui de 
criar unilateralmente uma obrigação a ser adimplida pelo seu destinatário, 
mas nem sempre existe. 
 
Essa parte da delegação do Poder de Polícia eu julgo a mais complicadinha de 
entender, então vamos organizar o raciocínio: 
Quando falamos em Poder de Polícia, devemos ter em mente as quatro fases 
citadas acima, pois são elas que materializam, na prática, este poder. 
 
 
 
 
 
 
 
Atributos do Poder de Polícia 
 
 Discricionariedade 
A característica de ser discricionário não significa arbitrariedade, por óbvio. A 
discricionariedade está limitada aos limites impostos pela lei. Esta característica está 
intrinsecamente ligada às fases de fiscalização e à gradação das penalidades. 
 
 Autoexecutoriedade 
A administração pública pode executar diretamente suas decisões, inclusive com 
o uso da força, sem precisar de intervenção judicial. 
Exemplos: a interdição de um estabelecimento, a apreensão de mercadorias 
irregulares, a demolição de uma obra irregular etc. 
Observação: 
 
As quatro fases podem ser delegadas? SIM, mas somente para 
pessoas jurídicas de direito público (Autarquias). 
O Poder de Polícia (que compreende as quatro fases) pode ser 
delegado para pessoa jurídica de direito privado? NÃO, somente as 
fases de consentimento, fiscalização e sanção. 
 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
Há exceções. Nem todos os atos é auto executório. Um exemplo clássico 
é a multa, pois não é concebível imaginarmos a situação do Estado “arrancando” 
dinheiro do bolso do particular. Deve-se, nesse caso, usar dos meios executórios 
cabíveis. 
 
 Coercibilidade 
As regras do Poder de Polícia refletem uma imposição unilateral do estado. Aqui, 
é o famoso “você não tem querer”, que escutávamos na nossa tenra infância. A 
administração pública para praticar um ato não precisa da anuência do particular, haja 
vista que o Poder de Polícia é justamente um reflexo do poder extroverso/de império 
do Estado (convenhamos que se não fosse assim não funcionária). 
 
Até aqui estamos falando muito em Poder de Polícia, mas será que essa polícia é 
a que imaginamos (confissão: quando eu estudei esse assunto pela primeira vez, eu 
achava que era tipo a polícia militar, civil etc.)? 
 
Diferenças básicas entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária 
 
 Polícia Administrativa 
1) Está relacionada a ilícitos de ordem administrativa; 
2) Possui caráter eminentemente preventiva; 
3) Não incide sobre o próprio indivíduo; 
4) É exercida por vários órgãos (PRF/PM/Vigilância Sanitária/Receita 
Federal etc). 
 
 Polícia Judiciária 
1) Ilícitos de ordem penal 
2) Eminentemente repressiva 
3) Incide sobre o próprio indivíduo 
4) É exercida somente pela Polícia Federal e Civil 
 
Poder Regulamentar 
 
É o poder que a administração pública tem para produzir atos normativos, os 
quais tem o objetivo de regulamentar/complementar a lei para a sua fiel execução por 
meio de atos normativos (decretos, portarias, resoluções etc.). 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
 
Trata-se, portanto, da utilização desse poder para que a lei possa ser fielmente 
executada, visto que, às vezes, o legislador edita uma norma cheia de falhas,com 
dubiedades e, em face disso, precisa-se dessa regulamentação para sua fiel execução. 
Um adendo: este poder tem natureza jurídica de um ato normativo secundário, 
visto que o administrador não pode alterar, extinguir ou criar direitos e obrigações não 
previstos na lei em que está sendo feita a regulamentação. É apenas uma 
complementação, não podem haver inovações no ordenamento jurídico. Aqui, há a 
inciência da famigerada Pirâmide de Kelsen, vejamos: 
 
 
 
Atos normativos são, como vemos, normas de caráter secundário – não podem 
inovar. Quem inova é a lei (que tem natureza primária). Esses atos normativos apenas 
complementam/regulamentam, não irão criar situações novas. Apenas vão pegar algo 
que a lei inovou e irão regulamentar/complementar. 
 
Abuso de poder 
 
Primeiramente, deve-se ressaltar que não iremos tratar de abuso de autoridade, 
que é regido por uma lei própria e que estudamos em Direito Penal. Nosso estudo aqui 
é o aspecto administrativo. Eventualmente, pode ser que a conduta do agente possa 
configurar abuso de poder e de autoridade, mas não necessariamente. 
 
Quando estivermos diante de um ato ilegal, esse ato está eivado de ilegalidade. 
A consequência jurídica da prática de um ato ilegal é a sua anulação. 
Constituição Federal -
normas gerais
Leis/Medidas Provisórias -
ato normativo originário 
(podem inovar) 
Atos normativos – caráter 
secundário – não pode 
inovar
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
O abuso de poder pode ser praticado em três modalidades, que são: 
1) Excesso de poder: 
É quando o agente público pratica um ato que é atribuição de outra pessoas 
ou extrapola suas próprias atribuições. Aqui, o vício se encontra no 
elemento competência 
2) Desvio de poder: 
Diferentemente do que fora visto acima, no desvio de poder o agente público 
pratica o ato dentro de suas atribuições, no entanto, com finalidade diversa 
do interesse público ou da prevista em lei (pratica o ato para se vingar de 
alguém, como, por exemplo, mandar a professora de matemática para o 
distrito mais longe de Sobral). Aqui, o vício está na finalidade. 
3) Por omissão: 
É o mais fácil de entender. Basicamente, o agente público tem o dever de 
praticar determinado ato e simplesmente resolver não o praticar, e essa 
omissão prejudica o administrado de alguma forma. 
 
Essa parte também acho complicadinha, pois é muito fácil de confundir. 
Portanto, segue um macete que me ajuda muito a resolver as questões: 
O abuso de poder desdobra-se em: 
 ➥ Excesso de Poder: O agente público age fora da sua competência; 
 ➥ Desvio de Poder: O agente público é competência, mas age fora da finalidade; 
o vício de finalidade é insanável, sendo OBRIGATÓRIA a anulação do ato. 
 ➥Omissão 
------------------------------------------------------------------ 
 
 
 
 
 
 
Palavras chave de cada poder: 
 
Hierárquico subordinados 
Disciplinar sanção servidor / particular com vínculo 
MNEMÔNICA 
CEP - Competência - Excesso Poder 
FDP - Finalidade - Desvio Poder 
 
 Direito Administrativo I 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
Polícia particulares em geral 
Regulamentar fiel execução à lei 
 
Encerramos o tópico Poderes Administrativos, espero que tenham entendido. 
Qualquer dúvida, estou à disposição. 
 
Ruan Silva Rabelo 
Monitor 
2022.