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PODERES DO EMPREGADOR _ ART. 2°, CLT O PODER DO EMPREGADOR ESTA ́ PREVISTO NO ART. 2° DA CLT, POIS O EMPREGADOR "DIRIGE A PRESTAÇÃO PESSOAL DE SERVIÇOS". • Como ele assume, exclusivamente, os riscos da atividade econômica, há necessidade de organizar e controlar a prestação de serviços, mesmo que, para isso, seja necessária a aplicação de penalidades aos trabalhadores. • Se de um lado há presença do poder de direção, por parte do empregado há também a presença da subordinação. Este poder é absoluto? • Há limites previstos na CLT e na CF/88, por exemplo, respeitar a intimidade e a dignidade do empregado. • Aliás, se transmitida ordem ilegal (EX.: comprar entorpecentes), alheia ao contrato (EX.: empregado contratado como professor de inglês, sendo exigido que transporte os filhos do empregador para escola e que faça suas compras de supermercado), ou desproporcional (EX.: trabalhar 18 horas por dia, ou sem equipamentos básicos de proteção, impedir o empregado de utilizar o banheiro para evitar interrupção na produção),- o empregado poderá́ se recusar a cumprir a ordem dada. • Nesse caso, ao exercer seu direito de resistência (jus resistentiae), o empregado não poderá ser punido pelo descumprimento da ordem. Poder de Organização Poder de Controle Poder Disciplinar PODER DE DIREÇÃO É DIVIDIDO, PELA DOUTRINA, EM TRÊS ASPECTOS: 1) PODER DE ORGANIZAÇÃO • Consiste na distribuição das tarefas aos empregados, fixação do horário de trabalho, utilização de uniformes, etc. • Dentro desse poder de organização, pode-se acrescentar a possibilidade dada ao empregador de expedir ordens gerais, por meio do regulamento da empresa. Essa atribuição e ́ chamada de Poder Regulamentar. • O empregador tem o direito de organizar o seu empreendimento, quanto aos diferentes fatores de produção, no caso, o trabalho prestado pelos empregados, distribuindo e determinando as funções a serem exercidas, o local de trabalho, horário, número de funcionários que precisa, criação de quadro de carreira, entre outros. • Consiste na ordenação das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades da produção, visando a obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa. Regulamento da empresa • Esse regulamento e ́ na verdade uma "lei interna" da empresa. Ele prevê regras ligadas às questões técnicas (forma de desempenhar as atividades, horário de trabalho, utilização de EPis), disciplinares (hipóteses de aplicação da advertência e suspensão, instauração de inquérito para apuração da falta cometida) e direitos dos empregados (adicional por produtividade ou tempo de serviços, plano de cargos e salários, forma da participação nos lucros e resultados da empresa). • Essas regras estabelecidas pelo empregador não necessitam de prévia aprovação, ou qualquer formalidade especial. • O empregado está obrigado a respeitar o regulamento interno da empresa. Entretanto, se houver modificação desse regulamento, causando-lhe prejuízos, essa alteração será nula, por força do art. 468 da CLT. Exemplo: há previsão no regulamento de adicional por tempo de serviço. Esse adicionai foi retirado em razão de alterações no regulamento interno. A inovação prejudicial atingirá apenas os empregados contratados após a vigência das novas regras. II) PODER DE CONTROLE • Por meio do controle, o empregador fiscaliza as tarefas executadas, verifica o cumprimento da jornada de trabalho e protege seu patrimônio, mediante o controle de estoque, produtividade etc. • Ha ́ discussão sobre a possibilidade de fiscalizar o correio eletrônico (e-mail) do empregado. Prevalece o entendimento de que se o e-mail é da empresa (corporativo), utilizado como ferramenta de trabalho, ha ́ possibilidade de fiscalização, pois é responsabilidade da própria empresa verificar o conteúdo dessas mensagens. O controle, entretanto, não pode recair sobre o correio eletrônico pessoal/particular do trabalhador, sob pena de configurar afronta a ̀ intimidade. • Significaodireitodeo empregador fiscalizarasatividadesprofissionaisdos seusempregados. • Assim, o empregador pode, dentro dos limites previstos em lei, verificar se os empregados estão respeitando as exigências ediretrizesestabelecidas paraodesempenhodaatividadelaborativa. EX.: *Fiscalizar marcação no cartão ponto (art. 74, § 2º,CLT) * Mon i tora r a t i v i d ade do empregado no computador . ( não pode haver violação da privacidade do empregado) É POSSÍVEL REVISTA ÍNTIMA? • Ex.:. O(a) trabalhador(a) que lida com joias ou munição de armas poderá ser revistado? • Ha ́ expressa previsão em lei vedando revistas íntimas nas mulheres, art. 373-A, VI, da CLT. • (não pode violar intimidade art. 5, X, CF obs: art. 5, III e373–A,VI,CLT) • Essa proibição à revista íntima tem sido estendida também aos empregados do sexo masculino, com fundamento no princípio da igualdade. Em abril/2016), foi promulgada a lei n. 13.271/2016, que estabelece a proibição de revistas íntimas de funcionários e clientes do sexo feminino por empresas privadas e órgãos e entidades da administração pública: •Art. 1° As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino. •Art_ 2° Pelo não cumprimento do art. 1°, ficam os infratores sujeitos a: 1- multa de R$ 2o.ooo,oo (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher; 11- multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal • Para as demais atividades e empresas, repita-se que essa conduta (revista íntima) não é admitida nem mesmo via instrumento coletivo. Registra-se que a alteração legislativa, acima transcrita, deveria ter ampliado a proibição de revistas íntimas também a qualquer pessoa. Não nos parece razoável a proibição restrita apenas às mulheres e permitida aos homens. • Sobre esse assunto, interessante conferir a jurisprudência do TRT-RJ que proíbe a revista íntima a qualquer trabalhador de qualquer sexo: •Súmula no 16 do TRT -1"- Região. Revista íntima. Dano moral. limites dos poderes de direção e fiscalização. Violação a ̀ honra e a ̀ intimidade do trabalhador. Princípio da dignidade da pessoa humana (art 1º, inc. 111, CF). • Cabe reparação por dano moral, por ferir o princípio da dignidade da pessoa humana; o ato patronal consubstanciado em revistas íntimas de trabalhadores de qualquer sexo, incluindo a vigilância por meio de câmeras instaladas em banheiros e vestiários. As revistas pessoais, pode realizar? • Realizadas com razoabilidade, sem que envolvam nudez, têm sido admitidas, desde que a atividade exercida justifique esse controle. O TST tem aceitado essas revistas pessoais, de bolsas, mochilas e sacolas, desde que não submeta o trabalhador à situação constrangedora. • Aliás, a revista generalizada e impessoal desses pertences do empregado pode, segundo a jurisprudência do TST, ser realizada por pessoa do sexo oposto, por exemplo, segurança do sexo masculino fiscaliza a bolsa da empregada (sem que haja contato físico com a trabalhadora). • Mas atenção: O tema é polêmico. Ha ́ corrente doutrinária que defende a impossibilidade, inclusive das revistas pessoais. A fiscalização exercida pelo empregador é possível mediante outros métodos, como câmeras, controle de estoque etc. • O posicionamento majoritário: revistas íntimas são vedadas, e as revistas pessoais, admitidas desde que com cautela e razoabilidade. III) PODER DISCIPLINAR • Conforme visto, o empregado esta ́ subordinado às ordens dadas pelo empregador, como forma de dinamizar e organizar os trabalhos desenvolvidos na empresa. • Se verificada a desobediência às regras impostas, caberão as seguintes penalidades: Advertência, Suspensão e Demissão por justa causa Devem ser compatíveis com a natureza da falta - Princípioda razoabilidade. Observaçõesimportantes: • _ O Direito do Trabalho ainda é insatisfatório no tocante do exercício do poder disciplinar. • Estepermitequeoempregadorapliquepenalidadesao empregadoquenãoobserveasordenseregras impostas àatividadedesempenhada (descumprasuas obrigações contratuais). • _ Caracterizada a infração (faltas) hábeis a produzir o incidência de penalidades (sanções) no contexto empregatício. • _ No caso, a punição aplicada pelo empregador situa-se, somente, na esfera do Direito do Trabalho,nãodevendo serconfundidacompuniçãocriminal. • A legislação ordinária não prevê qualquer procedimento especial para aferição de faltas e aplicação de penas no contexto intraempresarial. • _Pelo padrãonormativo atual, o empregador avalia, unilateralmente, a conduta obreira e atribui a pena ao trabalhador, sem necessidade de observância de um mínimo procedimento que assegure a defesa do apenado e sem necessidade de consulta a um órgão coletivo obreiro interno à empresa (raramente existe no país). Tipos de penalidades: a)Advertência verbal ou escrita. Embora a advertência não esteja prevista na CLT e ́ admitida pela doutrina e jurisprudência, pois e ́, dentre as penalidades, a mais benéfica ao empregado. Ressalta-se que a advertência não pode constar da CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social, porque configurara ́ anotação desabonadora. Artigo 29º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu parágrafo 4º: "É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social". • _ A advertência é um aviso ao empregado para que ele tome conhecimento de sua falta e até mesmo das implicações que podem advir em caso de reincidência. • _ Advertência (também chamada de admoestação, repreensão – não está expressamente tipificada pela CLT) - pode ser Verbal ou por Escrito. Muitas vezes é feita verbalmente. EX.:Casoempregadoreitereocometimentodeumafalta, aíseráadvertidoporescrito. Napróximafaltadeveráser suspenso. b) Suspensão disciplinar de, no máximo, 30 dias consecutivos (art. 474 da CLT) Nesse caso, o empregado ficara ́ afastado das suas atividades, e não recebera ́ remuneração e nem terá contado seu tempo de serviço, para adquirir férias, por exemplo. Ademais, não ha ́ depósitos do FGTS durante esse período. Se a suspensão ultrapassar os 30 ,dias, e ́ possível a rescisão indireta do contrato de trabalho. (art. 483) c) Dispensa por justa causa (art. 482 da CLT). Essa e ́ a penalidade mais grave, colocando fim ao contrato de trabalho. Se o empregado cometer alguma das condutas previstas no art. 482 da CLT (violar sigilo da empresa, agressão física, desídia etc.), será dispensado por justa causa. Todas as 3 penalidades apresentadas acima são aceitas pela doutrina e jurisprudência. Contudo, somente as duas últimas, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa, estão expressamente previstas na CLT. Demissão por JUSTA CAUSA: Art. 482, CLT • O motivo da justa causa deve estar CONTIDO EM LEI, estar revestido de GRAVIDADE. • Deve-se observar a PROPORCIONALIDADE. Ex.: falta leve (advertência, suspensão) • NEXO CAUSAL – não se pode punir o empregado por fatos ocorridos fora do serviço. (regra) ART. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; (mau caráter perversidade, desonestidade) EX: furto, roubo, falsificação de documentos, atestado médico falso, etc. b) incontinência de conduta ou mau procedimento; EX: assédio sexual (ato imoral, específico quanto à moral sexual) c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; EX: Atos de comércio praticado sem autorização e com habitualidade (trabalho em concorrência desleal à empresa acarretando prejuízo) d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; EX: com trânsito em julgado, que não suspendeu a pena. OS FATOS NÃO SÃO DO SERVIÇO NECESSARIAMENTE. e) desídia no desempenho das respectivas funções; EX: negligência, preguiça, má vontade, repetição de atos faltosos. f) embriaguez habitual ou em serviço; Embriagado, ingestão de drogas= efeito inebriante (ato de beber não é justa causa). EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO NÃO se confunde com a mera ingestão de bebida alcóolica, por exemplo, no intervalo, durante as refeições. Na EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO não se exige repetição de conduta, bastando uma única vez para se considerar grave o suficiente para dispensa. g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina- empregado não respeita, não acata, não cumpre ordens gerais/ex.: regulamento da empresa ou de insubordinação- não cumprir ordens pessoais, dirigidas especificamente a certo empregado. i) abandono de emprego; Deixa de trabalhar continuamente + clara intenção ex estar em outro emprego. Se falta dia sim, dia não é desídia e não abandono (empregador tem que provar em função do princípio da continuidade) – (Ver Art 474 e Súmula 32) j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. No horário de trabalho.( Qualquer jogo de azar, cartas, jogo do bicho, ...)(Conceito de jogo do azar: art. 50, parágrafo 3ºCP) Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. Terrorismo (Nova alínea ao 482) m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. EX: Caso o empregado seja motorista, a perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão em decorrência de conduta dolosa do empregado. A lei acrescentou uma hipótese de justa causa do empregado evento que não necessariamente tem relação com a conduta disciplinar no trabalho propriamente, embora tenha repercussão no exercício de suas atividades e funções na empresa. _______________________________________________ OBS: Interpretação: é ônus do empregador provar o dolo na perda da habilitação para dirigir. No mais, a perda dos requisitos para o exercício da profissão é sempre presumível o NÃO DOLO, porque ninguém em sã consciência vai querer se prejudicar. Há obrigatoriedade de uma passagem gradual entre as penalidades? * Deve-se ressaltar que não há obrigatoriedade de uma passagem gradual entre as penalidades anteriores, ou seja, se o empregado estiver desviando dinheiro da empresa, ou agredir fisicamente seu ,empregador, não há necessidade de aplicação da advertência, em primeiro lugar. *É facultado ao empregador dispensar, imediatamente, o trabalhador com base no art. 482 da CLT. ATENÇÃO: PERDÃOTÁCITO (NÃO FORMALMENTE EXPRESSO – “ONDE NÃO HÁ SOM, RUÍDO, RUMOR”) • O Perdão ocorre quando certas faltas mais ou menos graves cometidas pelo obreiro não são objeto de manifestação adversa por parte do empregador (imediaticidade). • O (silêncio prolongado do empregador) após conhecida falta do empregado gera presunção de que a falta foi perdoada (perdão tácito). IMEDIATICIDADE: imputação da sanção cabível aoPara legitimidade na empregado se faz necessário: Apuração do fato e Imediata imputação de sanção cabível (sob pena de perdão tácito) (“Assim que conhecido o fato, determinar a adoção de providências tendentes à apuração respectiva”.) TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO –TST: “[...] O elemento fundamental é a imediação na aplicação da sanção ao empregado, ou seja, a pena deve ser aplicada o mais rápido possívelou após o empregador ter conhecimento da falta, o que não ocorreu no caso presente, entendendo desta forma como perdão tácito[...]" (TST -AIRR -711/2005-312-06-40 -PUBLICAÇÃO: DJ -01/11/2006) “A DEMORA NA APLICAÇÃO DA PENA, OU A ETERNIZAÇÃO DA APURAÇÃO DISCIPLINAR EVIDENCIAM NA CONDUTA DO EMPREGADOR EXCESSOS OU ABUSOS LESIVOS AO EMPREGADO E, POR DECORRÊNCIA DISSO, PRESTAM-SE A DESAUTORIZAR A PUNIÇÃO TARDIAMENTE APLICADA. Forçoso reconhecer, assim, que dará ensejo o empregador à perda do poder de punir quando, verificando a ocorrência de uma falta disciplinar, não vier a atuar de forma imediata, deixando transcorrer tempo razoável entre o fato punível e o momento da aplicação da sanção que lhe é consequente.” (NÓBREGA, AirtonRocha) “Não se torna aceitável a postura do empregador que, após conhecido o fato, protela a aplicação de qualquer medida, ou não dá início à apuração respectiva de modo a que possa, em tempo breve, ultimar a apuração, quando esta é uma condição assumida no âmbito interno, e aplicar a pena cabível na situação enfocada.” (NÓBREGA, AirtonRocha) SÚMULA N. 77 DO TST "Nula e ́ a punição do empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar. Pode-se aplicar mais de uma penalidade? • É vedado ao empregador aplicar duas penalidades em razão da mesma falta cometida, por exemplo, suspende-se por 15 dias, e depois dispensa-se por justa causa. ANÁLISE DA PUNIÇÃO ABUSIVA OU EXCESSIVA • Poderá ser questionada pelo empregado, e tal ilicitude pode acarretar ao empregador o dever de reparar eventual lesão a direito do empregado de ordem pessoal ou material. HÁ POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA? • • -Em regra é vedada no Direito Trabalho pelo princípio da intangibilidade e irredutibilidade salarial. • - Cuidado: Contrato do atleta profissional • No ano de 2011 com a Lei n. 12.395 (arts. 91 e 96) – a multa contratual foi extinta do direito brasileiro. • Lei n. 12.395 conferiu nova redação ao art. 28 da Lei Pelé (n. 9.615/98) não mais se referindo a possibilidade de multa por simples descumprimento do contrato. PODERJUDICIÁRIO: • O Poder Judiciário poderá controlar a pena aplicada pelo empregador, como ocorreria se o empregado não tivesse cometido falta ou se a falta fosse inexistente. • Pode ainda atuar se o poder disciplinar for exercido arbitrária ou ilicitamente pelo empregador. • Não poderá, o Poder Judiciário, graduar a penalidade, que está adstrita ao empregador, pois, caso contrário, poderia, também, aumentar a pena imposta, maspode adequá-laáprevisãonormativa,diminuindo-aou extinguindo-a.(Martins) • Importante frisar que cabe à Justiça do Trabalho julgar apenas a validade da punição aplicada, ou seja, manter ou anular a punição. • O juiz do Trabalho não poderá interferir no poder diretivo do empregador, para reduzir ou ampliar a punição imposta. Exemplo: reduzir a pena de suspensão de 30 dias para advertência escrita. ABUSO NO EXERCÍCIO DO PODER DE DIREÇÃO: • Empregado fará jus à reparação ou prevenção da decorrente lesão, na esfera material e moral. E O USO DE CELULAR NA EMPRESA, PODE PROIBIR/ FAZER RESTRIÇÃO AO USO DURANTE A JORNADA? POSSO DISPENSAR PELO USO? DEPENDE... • Telefone, e-mail, internet, redes sociais... • Extrapolação do limite de uso; (desvio de atenção, diminuição de produtividade, risco de acidente de trabalho-envolvendo este e outros colegas); • Posso proibir uso? Sim, principalmente por questão de segurança. Em pregado tem que ter ciência da proibição. • Se usar, mesmo sendo proibido, pode ser advertido e, se tornando reincidente, pode passar para uma suspensão e em próxima ação evoluir para ajusta causa (desídia, indisciplina, insubordinação). (graduação/ medidas educativas/ princípio da proporcionalidade entre falta e penalidade) • Salvo se for utilizado em função do trabalho, poderia.
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