Ponto 03 Controle de Constitucionalidade

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- Controle de Constitucionalidade 
- Aulas G7 Jurídico (professor Marcelo Novelino) + questões de concurso + Informativos DOD.
- Observação: Compreende Arquivo 05, Pasta 01.
- Leitura Lei Seca: Lei 9868/99; Lei 9882/99; Lei 11.417/06; Lei 12.562/11; Lei 13.300/16; Constituição Federal (principais artigos: art. 36, inciso III; art. 97; art. 102 a 103-A; art. 125, §2º); Súmulas Vinculantes (nº 10); Súmulas do STF (642 e 614);
- Atualização em 26/08/2022: questões de concurso
- Atualização em 11/10/2021: ponto “Controle Preventivo” + Info do DOD, especialmente quanto à abstratização do controle difuso (decisão do STF – site DOD + inclusão de comentários da aula de atualização do G7 Jurídico – Jan./2018) + inclusão de julgado do Info 896 STF (p. 43; 105/106); do Info 899 (item 3.3.1., ponto “atos normativos” – cabimento de ADI contra Resoluções do CNMP, em nota de rodapé); do Info 900 (item 3.3.1., ponto “atos normativos” – cabimento de ADI contra Resoluções do TSE, em nota de rodapé); Info 917 (item 3.2.1.1, em nota de rodapé); Info 917 (item 1.3.3.); Info 922 (item 3.2.1.1.1. Perspectiva material da ADPF); Item novo (5.1.1. Coexistência de ADI no Tribunal de Justiça e ADI no STF, sendo a ADI estadual julgada primeiro – julgado veiculado Info 927); Item 7.2 (Info 929); Item 3.2.1.1. Perspectiva material (Info 935); Item 2, letra a): Parâmetro (Info 940); 3.2.1.1. Perspectiva material da ADI/ADC (Info 944); 3.2.1.1. Perspectiva material (Info 734 e Info 964 + questão de concurso); Info 965 (cláusula de reserva de plenário).
Controle de Constitucionalidade 
1. Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade 
De acordo com o Professor Marcelo Novelino, Controle de Constitucionalidade é uma das matérias mais importantes do Direito Constitucional para concursos públicos. Serão diversas aulas sobre o tema, que abordarão: (i) Teoria geral do controle; (ii) Controle concentrado abstrato; (iii) Controle das omissões inconstitucionais; (iv) Controle difuso incidental; e (v) Controle de constitucionalidade no âmbito dos Estados. 
1.1. Supremacia Constitucional 
A expressão “supremacia constitucional” pode ser usada em dois sentidos: material (conteúdo) ou formal (procedimento de elaboração das normas). 
1.1.1. Supremacia material 
É o corolário (consequência lógica) do objeto clássico das constituições, ou seja, das chamadas matérias constitucionais (que são os fundamentos do Estado de Direito). Por serem os fundamentos do Estado de Direito, estão acima do conteúdo das leis. São elas: 
· Direitos e Garantias Fundamentais; 
· Estrutura do Estado e; 
· Organização dos Poderes. 
A supremacia material é atributo de toda a Constituição. Não existe Constituição sem tais matérias e que, portanto, não tenha supremacia de conteúdo com relação às leis. Todavia, não é a supremacia mais importante para fins de controle de constitucionalidade. 
1.2.1. Supremacia formal ou jurídica
Ao contrário da supremacia material, presente em toda e qualquer Constituição, a supremacia formal ou jurídica é característica exclusiva das Constituições rígidas, [footnoteRef:1] pois tais constituições são as únicas que possuem um procedimento de elaboração de suas normas mais solene e complexo do que o procedimento de elaboração da legislação ordinária. [footnoteRef:2] É exatamente essa dificuldade na elaboração das normas que faz com que a Constituição tenha uma supremacia formal em relação às leis (se a forma for a mesma, não há como falar em supremacia formal). [1: (Espec. Regulação/ANP-2013-CESPE): A supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições rígidas.
(Anal. Judic.-TRE/PB-2007-FCC): Em tema de controle de constitucionalidade, a chamada supremacia formal é atributo das Constituições classificadas como rígidas.] [2: (TCEMS-2013-PUCPR): A supremacia formal da constituição decorre da ideia de rigidez e da existência de mecanismos de controle de constitucionalidade.] 
Isso traz uma superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às leis, que se expressa de duas formas:
· Quanto à forma de elaboração das leis: Uma norma infraconstitucional deve observar o procedimento estabelecido pela Constituição. Ex.: CF, art. 69: “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”. Esta é uma formalidade constitucionalmente prevista para leis complementares; se uma lei, que trata de matéria reservada à lei complementar for aprovada por maioria simples, haverá uma inconstitucionalidade formal da lei.
· Quanto ao conteúdo da Constituição: As normas devem observar o conteúdo da Constituição em razão do princípio da unidade do ordenamento jurídico (não podem haver normas com conteúdo conflitante entre si). Ex.: se uma lei possui conteúdo incompatível com o conteúdo constitucional, esta lei será materialmente inconstitucional. 
Em matéria de controle de constitucionalidade, o que importa é a supremacia formal da constituição, supremacia esta que decorre da rigidez constitucional (como é o caso da CF/88). Caso haja essa superioridade hierárquica, as leis devem observar a forma prevista na Constituição, bem como o conteúdo das normas constitucionais. [footnoteRef:3] [3: (DPU-2017-CESPE): A CF goza de supremacia tanto do ponto de vista material quanto do formal.
(Anal. Adm./DPU-2010-CESPE): No que tange à supremacia constitucional e à vigência das normas, assinale a opção correta: As normas jurídicas anteriores à CF devem respeitar a supremacia material da constituição atualmente vigente, sob pena de não serem recepcionadas.] 
##EM RESUMO: Os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo explicam, de forma didática, a diferença entre supremacia formal e material:
· A supremacia formal decorre da rigidez constitucional, isto é, da existência de um processo legislativo distinto, mais laborioso, para elaboração da norma constitucional. Uma norma constitucional é dotada de supremacia formal pelo fato de ter sido elaborada mediante um processo legislativo especial, mais rígido, que a diferencia das demais leis do ordenamento.
· A supremacia material decorre do conteúdo da norma constitucional. Uma norma constitucional é dotada de supremacia material em virtude da natureza do seu conteúdo, isto é, por tratar de matéria substancialmente constitucional, que diga respeito aos elementos estruturantes da organização do Estado.
##Atenção: ##Entendimento Doutrinário: ##MPPR-2019: Daniel Sarmento e Cláudio Neto explicam que, “(...) sem embargo, a associação direta entre a supremacia da Constituição e o controle judicial de constitucionalidade - chamada por alguns de “lógica de Marshall” - , não é isenta de críticas. É possível afirmar-se numa ordem jurídica a superioridade da Constituição em face da legislação, mas, ainda assim, não se acolher a possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade, confiando-se em outros meios para assegurar a prevalência da Lei Maior, como a separação de poderes ou a força da opinião pública. Pode-se, por exemplo, considerar que os órgãos políticos representativos tendem a ser mais fiéis aos valores da Constituição do que o Poder Judiciário, ou temer-se que os juízes, no exercício da jurisdição constitucional, convertam-se em déspotas, diante da possibilidade de imporem as suas preferências ideológicas, ou mesmo os seus interesses de classe, em detrimento daqueles adotados pela maioria do povo. Aliás, até o final da II Guerra Mundial, a maioria dos países que contavam com constituições rígidas, tidas como superiores, não adotava o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Portanto, a instituição do controle jurisdicional de constitucionalidade não é consequência lógica inexorável da atribuição de supremacia à Constituição. Trata-se de uma escolha sobre o desenho institucional do Estado, que deve ser feita tomando em conta uma comparação entre riscos e vantagens envolvidos na adoção do instituto, que podem variar, dependendo do contexto histórico e das tradições jurídicas e políticas de cada sociedade. De toda sorte, essa é a escolha que a grande maioriadas democracias contemporâneas vem fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo em ambientes institucionais como o nosso, em que a política majoritária, praticada pelos órgãos representativos, não inspire tanta confiança no que concerne à garantia de direitos básicos. Em quadros como esse, o controle jurisdicional de constitucionalidade pode se converter numa peça importante nas engrenagens do Estado, protegendo as minorias políticas e sociais do arbítrio das maiorias, salvaguardando direitos fundamentais e assegurando a observância das regras do jogo democrático”.[footnoteRef:4]-[footnoteRef:5] [4: SAMENTO, D.; NETO, C. P. de S. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.] [5: (MPPR-2019): Assinale a alternativa correta: A instituição do controle jurisdicional de constitucionalidade não é consequência lógica inexorável da atribuição de supremacia à Constituição.] 
2.1. Parâmetro (Normas de Referência) 
##Questiona-se: Quais as partes da Constituição que podem servir de base para o controle de constitucionalidade? Tudo que está no texto constitucional serve como parâmetro? Em controle de constitucionalidade, quando falamos em "parâmetro", queremos dizer quais serão as normas da Constituição que serão analisadas para sabermos se a lei ou o ato normativo atacado realmente as violou. 
Em outras palavras, parâmetro compreende as normas que servirão como referência para que o Tribunal analise se determinada lei é ou não inconstitucional, ou seja, a norma constitucional supostamente violada. Se a lei está em confronto com o parâmetro, ela é inconstitucional.
a) Constituição formal 
A CF/88 é dividida em (i) preâmbulo; (ii) parte permanente – arts. 1º ao 250; e (iii) ADCT.
 Preâmbulo: Nos termos da jurisprudência do STF, o preâmbulo não possui caráter normativo e, portanto, não serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade. 
Ex.: Constituição do Estado do Acre não prevê a proteção de Deus no preâmbulo e, por isso, foi questionada sua constitucionalidade em face do preâmbulo da CF/88. Entretanto, o STF decidiu que o preâmbulo não pode ser invocado como parâmetro de constitucionalidade. 
 Parte permanente (arts. 1º a 250 da CF/88): Todas as normas da parte permanente, sem exceção, são normas formalmente constitucionais (elaboradas por um procedimento diferenciado e pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado) e, portanto, servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Não importa a relevância do conteúdo e se é matéria constitucional ou não, mas apenas a forma como foram editadas – supremacia formal (ex.: não importa se é a norma que trata sobre o Colégio Pedro II ou se é a que se refere à dignidade da pessoa humana).
 ADCT: Segundo STF, depende do tipo de norma, conforme abaixo: 
· Normas de eficácia exaurível (ainda não exauriram a sua eficácia, ou seja, não foram aplicadas ao caso concreto por elas previsto) servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. 
· Normas de eficácia exaurida (já produziram os efeitos para que foram criadas) não servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. 
Ex.1: ADCT, art. 2º “No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País”; 
Ex.2: ADCT, art. 3º “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”. 
##Atenção: ##STF: ##DOD: Cabe ADPF para declarar a constitucionalidade de dispositivo de lei cuja eficácia já foi exaurida. Dado o seu perfil subsidiário, a arguição de descumprimento de preceito fundamental se apresenta como medida processual mais adequada para afirmar a constitucionalidade do art. 38 da Lei nº 8.880/94, dispositivo de natureza transitória e de eficácia já exaurida que instrumentalizou a instituição do Plano Real. STF. Plenário. ADPF 77/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/5/19 (Info 940).
##Comentário do julgado acima: ##DOD: Nas palavras do STF: “O requisito da subsidiariedade está presente, visto que se questiona preceito de natureza eminentemente transitória, com efeitos exauridos no momento do ajuizamento da ação. É incabível outro instrumento de controle concentrado capaz de solver a controvérsia de forma ampla, geral e imediata”.
b) Princípios implícitos na Constituição (ordem constitucional global) 
Os princípios implícitos são aqueles que estão consagrados no texto da Constituição, mas não de maneira textual (expressa), apenas de maneira implícita. Em outras palavras, são aqueles que podem ser deduzidos das normas expressamente consagradas no texto constitucional. 
Ex.: princípio da razoabilidade – não está expresso na CF/88, mas pode ser deduzido de várias normas nela consagradas (por exemplo, Estado de Direito). 
##Atenção: Canotilho utiliza a expressão “ordem constitucional global” para se referir tanto aos princípios implícitos, quanto à normas expressas (escritas) da Constituição formal. 
c) Tratados e convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, § 3º) 
Com a EC 45/04, passamos a ter um novo parâmetro para o controle de constitucionalidade, que são os tratados e convenções internacionais de direitos humanos. São normas fora do texto da CF/88 que possuem o status de Emenda Constitucional, visto que possuem a mesma forma de aprovação das Emendas. Vejamos:
CF, art. 5º, § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 
Sendo assim, a CF/88 exige um requisito material (serem os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos) e um requisito formal (serem aprovados por 3/5 dos votos dos membros da Câmara e do Senado e em dois turnos).[footnoteRef:6] [6: (MPCE-2020-CESPE): No Brasil, após a promulgação da EC nº 45/04, os tratados relativos aos direitos humanos aprovados na forma prevista são equivalentes às emendas constitucionais. BL: art. 5º, §3º, CF.
(MPSC-2019): Em conformidade com o entendimento do STF, os tratados e convenções sobre direitos humanos que não foram aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil, possuem natureza de normas supralegais. BL: art. 5º, §3º, CF.] 
Ex.: Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Embora esteja fora do texto constitucional é formalmente constitucional e, portanto, serve como parâmetro do controle de constitucionalidade.
##Atenção: Existem três tratados internacionais aprovados no Brasil nesses moldes: 
· A Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência;
· O Protocolo Facultativo à proteção dos Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova Iorque); e
· O Tratado de Marraqueche (dá direito às pessoas com deficiência visual de terem livros impressos escritos em plataformas legíveis por tais pessoas, em detrimento dos direitos autorais dos autores e editoras). [footnoteRef:7] [7: (DPEPR-2017-FCC): De acordo com o posicionamento do STF sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, consideram-se como tratados de hierarquia constitucional: 1) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu respectivo Protocolo Facultativo − Convenção de Nova Iorque e; 2) Tratado de Marraqueche para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para aceder ao texto impresso.
##Atenção: O Tratado de Marraqueche foi aprovado pelo Congresso Nacional com status de emenda pelo Decreto Legislativo 261/2015, em setembro de 2015, sendo ratificado em 11 de dezembro de o 2015. Ainda aguarda-se a promulgação do Tratado. (ACR, 2017, p. 282/283). Sendo assim, o Brasil aprovou o Tratado de Marraqueche na forma qualificadaprevista no § 3º do artigo 5º da Constituição Federal, conforme o Projeto de Decreto Legislativo 347/2015 do Senado Federal (57/2015, na Câmara dos Deputados). Com o vigor internacional do Tratado, o Brasil passa a ter mais um instrumento com equivalência de emenda constitucional — o terceiro tratado com nível hierárquico formalmente constitucional no Brasil, que vem somar-se à Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e pelo seu Protocolo Facultativo, ambos aprovados por maioria congressual qualificada em 2009 (promulgados pelo Decreto 6.949/2009).
(MPSP-2013): O Decreto Legislativo n.º 186, de 09 de julho de 2008, aprovou o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. O Decreto n.º 678, de 6 de novembro de 1992, promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.Tais normas ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro com o grau hierárquico de norma constitucional e norma supralegal, respectivamente.
##Atenção: A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em março de 2007 trata-se DE NORMA CONSTITUCIONAL, posto que FOI APROVADA PELO QUORUM QUALIFICADO DE EMENDA CONSTITUCIONAL, previsto no art. 5º § 3º da CF/88. Já a Convenção Americana de Direitos Humanos, como NÃO FORA APROVADA PELO QUORUM QUALIFICADO, trata-se de NORMA SUPRALEGAL, isto é, acima, da lei, mas abaixo da CF/88, consoante entendimento do STF. Porém, há doutrina que entende que os tratados internacionais de Direitos Humanos, MESMO QUE NÃO APROVADOS PELO QUORUM QUALIFICADO DE EMENDA CONSTITUCIONAL, tem status DE NORMA CONSTITUCIONAL, consoante art. 5º, §3º DA CF/88.] 
##Atenção: Tripla hierarquia dos Tratados Internacionais: O STF a partir do RE 466.343/SP determinou que os Tratados Internacionais possuem tripla hierarquia. Os de maior hierarquia são os de direitos humanos aprovados na forma do §3º art. 5º da CF/88, que possuem o mesmo patamar da Constituição Federal. Abaixo deles estão os Tratados sobre Direitos Humanos que não foram aprovados na forma citada, tendo status supralegal, como o Pacto de São José da Costa Rica. Eles estão abaixo da CF e acima das leis. Há ainda os tratados internacionais que não são de direitos humanos, que tem status de leis ordinárias. Tal raciocínio pode ser resumido no quadro abaixo extraído do site do professor Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito, que apresenta, de forma detalhada, a natureza jurídica e a equivalência da espécie normativa dos tratados internacionais promulgados pelo Brasil:
	Qual é a natureza jurídica dos tratados internacionais promulgados pelo Brasil?
Os tratados internacionais são equivalentes a que espécie normativa?
	1) Tratados internacionais que não tratem sobre direitos humanos
	Status de lei ordinária
	2) Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, mas que não tenham sido aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88
	Status supralegal
	3) Tratados internacionais sobre Direito Tributário (art. 98 do CTN)
	Status supralegal
	4) Tratados internacionais sobre matéria processual civil (art. 13 do CPC/2015)
	Status supralegal
	5) Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e que tenham sido aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88
	Emenda constitucional
##Atenção: ##STF: ##DOD: Segundo o STF, não se admite ADI contra lei que teria violado tratado internacional não incorporado ao ordenamento brasileiro na forma do art. 5º, § 3º da CF/88:
Em regra, não é cabível ADI sob o argumento de que uma lei ou ato normativo violou um tratado internacional. Em regra, os tratados internacionais não podem ser utilizados como parâmetro em sede de controle concentrado de constitucionalidade. 
Exceção: será cabível ADI contra lei ou ato normativo que violou tratado ou convenção internacional que trate sobre direitos humanos e que tenha sido aprovado segundo a regra do § 3º do art. 5º, da CF/88. Isso porque neste caso esse tratado será incorporado ao ordenamento brasileiro como se fosse uma emenda constitucional. STF. Plenário. ADI 2030/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/8/2017 (Info 872).
O STF, em relação ao julgado acima, não conheceu da ADI proposta contra a referida lei estadual porque a Convenção sobre Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias (Decreto 87.566/1982) não trata sobre direitos humanos e, portanto, possui status de lei ordinária em nosso país. Logo, o autor estava alegando, em uma ADI, que uma lei estadual teria violado uma norma com status de lei ordinária federal. Isso não é matéria de ADI. Nas palavras do STF, “não se admite o exame de contrariedade à norma infraconstitucional em sede de controle concentrado de constitucionalidade”.
##Atenção: Registre-se que todos os tratados internacionais sobre Direitos Humanos são paradigmas do controle da convencionalidade das leis - não apenas a CADH. –, compreendendo uma modalidade parecida com o controle de constitucionalidade, como medida apta a aferir a consonância das normas aos tratados internacionais com status de emenda constitucional ou de supralegalidade. Existem duas situações: 
· 1ª) Controle CONCENTRADO de Convencionalidade: requer-se que o tratado tenha equivalência de emenda constitucional, caso contrário, não será apreciado pelo STF. Temos tratados aprovados com essa equivalência pelo Brasil: a) A convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência; b) O Protocolo dos Direitos das Pessoas com Deficiência; e b) O Tratado de Marrakesh. Pode-se utilizar todas as ações do controle abstrato para invalidar leis federais ou estaduais que violem os tratados internacionais de Direitos Humanos constitucionalizados (ex.: ADI; ADCON; ADPF). 
· 2ª) Controle DIFUSO de Convencionalidade: todos os juízes podem exercer. Tem como base TODOS os tratados de direitos humanos, sejam tratados supralegais, sejam os com status de emendas, sejam aprovados pela sistemática do art. 5º, §2º ou art. 5º, §3º da CF. Desse modo, quaisquer tratados de direitos humanos possuem status especial no direito brasileiro, acima das leis ordinárias e, portanto, serão paradigmas de controle pela via difusa. Além disso, os tratados sobre direitos humanos não se contentam em aplicar sempre o tratado. Assim, havendo norma mais benéfica ao indivíduo, aplica-se a norma mais benéfica, isto é, no controle difuso de convencionalidade opera sempre que o tratado internacional for mais benéfico ao cidadão, independe o status de tratado sobre Direitos Humanos. Porém, ressalte-se que nos casos em que a regra interna seja a mais benéfica, o próprio tratado internacional cederá diante do direito interno.[footnoteRef:8] [8: (MPSP-2019): A respeito do controle de convencionalidade, é correto afirmar: É realizado de forma difusa por qualquer juízo ou tribunal, inclusive o STF em julgamento de RE.
(TJRS-2018-VUNESP): No atual sistema normativo brasileiro, à luz do posicionamento assumido pelo STF, os tratados que possuem status normativo supralegal são sujeitos a um controle de convencionalidade difuso, sendo dever do juiz nacional examinar a compatibilidade das normas internas com as convencionais, mediante provocação da parte ou de ofício. BL: art. 5º, §3º, CF.] 
##Atenção: Incorporação dos Tratados Internacionais no ordenamento jurídico brasileiro:
· 1ª tese: A jurisprudência e doutrina concordam que qualquer tratado internacional já é norma com status constitucional. Se aprovado pelo art. 5, §3º, da CF, são equivalentes às Emendas Constitucionais;
· 2ª tese: O STF vai dizer que todos os tratados de Direitos Humanos tem status supralegal, porém infraconstitucional. Todavia, se aprovados pelo art. 5º, §3º da CF, serão equivalentes às Emendas Constitucionais;
· 3ª tese: DIVERGÊNCIA = Tratado NÃO APROVADOS pelo art. 5º, §3º, da CF: 
· STF: a hierarquia é de norma supralegal. 
· Doutrina: a hierarquia é de norma com status constitucional.2.1.1. “Bloco de constitucionalidade” 
Expressão cunhada pelo autor Louis Favoreu para fazer referência às normas do ordenamento jurídico francês com status constitucional. 
Na França, além da Constituição de 1958, também faz parte do “bloco de constitucionalidade”, o preâmbulo da Constituição de 1946 (Obs.: a Constituição de 1958 não possui preâmbulo), a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e os princípios implícitos extraídos pela jurisprudência do Conselho Constitucional francês, órgão de cúpula francês no âmbito administrativo (Ex.: salvaguarda da dignidade da pessoa humana e da continuidade do serviço público). 
A expressão “bloco de constitucionalidade” é muito utilizada pelo Min. Celso de Mello. Tal expressão se espalhou pelo mundo e hoje é utilizada pela doutrina em dois sentidos diferentes: [footnoteRef:9] [9: (TRF3-2018): O parâmetro do controle de constitucionalidade é encontrado na Constituição Federal, havendo tendência jurisprudencial e doutrinária no sentido de ampliação desse parâmetro a partir do conceito de “bloco de constitucionalidade”. Já o objeto da ADI genérica é norma veiculada por lei ou ato normativo que se mostre em confronto com o parâmetro. Sob essa ótica, é correto afirmar que: A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Nova York, 2007), promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009, faz parte do conceito de bloco de constitucionalidade.
(DPEMS-2012-VUNESP): Considerando a doutrina pátria do direito constitucional, pode-se afirmar sobre o denominado bloco de constitucionalidade brasileiro que a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 186/08, passou a integrar o nosso bloco de constitucionalidade.
(TRF5-2009-CESPE): A respeito do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, assinale a opção correta: A expressão bloco de constitucionalidade pode ser entendida como o conjunto normativo que contém disposições, princípios e valores materialmente constitucionais fora do texto da CF formal.] 
 Sentido amplo: Abrange normas formalmente constitucionais e, também, normas vocacionadas a desenvolver a eficácia dos preceitos constitucionais, isto é, normas necessárias a desenvolver direitos garantidos na CF/88, a exemplo do art. 7º, IV da CF/88, que trata do salário mínimo que deve ser fixado em lei. Dessa forma, a lei que determina o salário mínimo faria parte do bloco de constitucionalidade. Nos direitos sociais isso é muito comum. Sendo assim, o bloco de constitucionalidade em sentido amplo abrange, inclusive, normas infraconstitucionais que regulamentam dispositivos da Constituição. [footnoteRef:10] Vejamos o teor do art. 7º, IV da CF/88: [10: (Assessor Jurídico/TJPR-2013-PUCPR): Bloco de constitucionalidade é o parâmetro de constitucionalidade fundado numa concepção ampliada de elemento conceitual de constitucionalidade, numa ideia de ordem constitucional global.] 
CF/88, art. 7º, IV: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] 
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; [...]”. 
Para que o trabalhador usufrua do salário-mínimo é necessário que exista uma norma regulamentadora fixando o seu valor. Assim, em sentido amplo, a lei que estabelece que o valor do salário-mínimo faz parte do bloco de constitucionalidade, pois, sem ela, a norma prevista na Constituição não possuirá eficácia positiva (aptidão para ser aplicada ao caso previsto por ela). Portanto, tal preceito é fundamental para dar eficácia e efetividade ao dispositivo constitucional. 
No Brasil, seria possível incluir o preâmbulo da CF/88 no bloco de constitucionalidade e o Pacto de São José da Costa Rica – tratado internacional de direitos humanos não aprovado pelo rito da CF, art. 5º, § 3º (status supralegal). Embora não sirvam como parâmetro, estão dentro do bloco de constitucionalidade em sentido amplo. 
 Sentido estrito (utilizado pelo Ministro Celso de Mello, do STF): Abrange apenas normas de referência para o controle de constitucionalidade. Em sentido estrito, portanto, o bloco de constitucionalidade é equivalente ao parâmetro (“paradigma de confronto”) de constitucionalidade, restringindo-se à CF/88, aos princípios implícitos e aos Tratados sobre Direitos Humanos, aprovados na forma do art. 5 §3º da CF/88. [footnoteRef:11] [11: (DPEMT-2016-UFMT): Leia o texto abaixo. [...] A Constituição de 1988 é explicitamente receptiva ao Direito Internacional Público em matéria de direitos humanos, o que configura uma identidade de objetivos do Direito Internacional e do Direito Público Interno, quanto à proteção da pessoa humana. [...] (LAFER, C. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais. Barueri, SP: Manole, 2005.). Sobre os tratados internacionais de direitos humanos e o bloco de constitucionalidade, assinale a afirmativa correta: As normas dos tratados de direitos humanos recepcionados pela Constituição de 1988 são materialmente constitucionais e servem de parâmetro hermenêutico para imprimir vigor à força normativa da Constituição.
(DPEMS-2012-VUNESP): Considerando a doutrina pátria do direito constitucional, pode-se afirmar sobre o denominado bloco de constitucionalidade brasileiro que a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 186/08, passou a integrar o nosso bloco de constitucionalidade.] 
Nesse sentido, vejamos o seguinte trecho da ADI 545/ES:
“Veja-se, pois, a importância de compreender-se, com exatidão, o significado que emerge da noção de bloco de constitucionalidade [...], pois, dessa percepção, resultará, em última análise, a determinação do que venha a ser o paradigma de confronto, cuja definição mostra-se essencial, em sede de controle de constitucionalidade, à própria tutela constitucional” (g.n.).
3.1. Formas de Inconstitucionalidade 
São várias classificações, cada uma baseada em determinado critério. 
##Obs.: O professor Marcelo Novelino analisa as mais importantes para concursos públicos. 
3.1.1. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público 
a) Por ação 
Decorre de condutas comissivas (facere) contrárias a preceitos constitucionais. 
Na inconstitucionalidade por ação, o poder público pratica uma conduta comissiva incompatível com a constituição. 
Ex.: Lei de Crimes Hediondos, que vedava a progressão do regime em abstrato. Segundo STF, tal disposição violava o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º da CF/88. Nesse caso, o legislador criou uma lei contrária a um preceito constitucional (por isso, inconstitucionalidade por ação).
b) Por omissão (total ou parcial) 
Ocorre quando não são adotadas (non facere ou non praestare), ou quando são adotadas, de modo insuficiente, medidas necessárias para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais carentes de intermediação (“fenômeno da erosão da consciência constitucional”, de Karl Loewenstein). A omissão pode ser total ou parcial.[footnoteRef:12] Nesse sentido, vale recordar a seguinte decisão do STF: [12: (TRF4-2010): Assinale a alternativa correta: A inconstitucionalidade pode decorrer de omissão total ou parcial por parte do Poder Público.] 
STF: “Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial,quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.” (ADI 1.458-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-1996, Plenário, DJ de 29-9-1996.)[footnoteRef:13] [13: (TJAM-2016-CESPE): À luz da jurisprudência do STF, assinale a opção correta acerca da supremacia da CF e dos diferentes tipos de inconstitucionalidade: Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da CF, ou seja, a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a CF lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total ou parcial. BL: ADI 1458-MC, STF.] 
No caso de normas de eficácia limitada, se o Poder Público não age, há omissão total – a norma não consegue produzir efeitos no caso concreto. Por outro lado, se a lei for insuficiente (ex.: lei do salário mínimo como valor que não é suficiente para atender às necessidades vitais básicas do cidadão), há omissão parcial por parte do Poder Público. 
##Obs.: “Fenômeno da erosão da consciência constitucional” (criada por Karl Loewenstein e utilizada por Celso de Mello, ADI 484): Quando o Parlamento se abstém de cumprir o dever de legislar viola a integridade da Constituição e estimula o fenômeno da erosão da consciência constitucional. De acordo com Loewenstein, é um fenômeno no qual a indiferença dos Poderes Públicos em relação à Constituição cria um efeito psicológico na sociedade, ou seja, cria-se uma espécie de atrofia da consciência constitucional (a consciência de que a Constituição é uma norma que deve ser respeitada e observada fica atrofiada). Há uma erosão dessa consciência constitucional.
3.1.1.1. Estado de coisas inconstitucional (ECI)[footnoteRef:14]-[footnoteRef:15] [14: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPMG-2021.] [15: (DPEAP-2018-FCC): Em voto proferido quando da concessão de medida cautelar em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental, o Ministro Relator, apoiando-se em técnica empregada por Corte Constitucional estrangeira, entendeu que estava comprovada, no caso, situação de violação generalizada de direitos fundamentais e incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a situação, sendo que a superação das transgressões exigia a atuação não apenas de um órgão, e sim de uma pluralidade de autoridades. Mais adiante, afirmou o Relator que, em situações tais, ao Tribunal cabe retirar as autoridades públicas do estado de letargia, provocar a formulação de novas políticas públicas, aumentar a deliberação política e social sobre a matéria e monitorar o sucesso da implementação das providências escolhidas, assegurando, assim, a efetividade prática das soluções propostas. Cuida-se, no caso, de técnica de 
declaração de estado de coisas inconstitucional. BL: ADPF 347 MC/DF, no Info 798 do STF. 
(DPEPR-2017-FCC): Em determinada decisão de sua relatoria no STF, Ministro da referida casa assim se pronunciou: o Tribunal não chega a ser um “elaborador” de políticas públicas, e sim um coordenador institucional, produzindo um “efeito desbloqueador”. Na mesma decisão disse, ainda, que naquele caso caberia ao Judiciário catalisar ações e políticas públicas, coordenar a atuação dos órgãos do Estado na adoção dessas medidas e monitorar a eficiência das soluções. Os efeitos mencionados pelo Ministro são característicos da decisão que reconhece o Estado de Coisas Inconstitucional BL: ADPF 347 MC/DF, no Info 798 do STF. ] 
Segundo Carlos Alexandre de Azevedo Campos,[footnoteRef:16] o Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando: [16: ##Atenção: Conceito baseado nas lições de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural), artigo cuja leitura se recomenda.] 
• verifica-se a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais,
• causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar tal conjuntura;
• de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional.
O Estado de Coisas Inconstitucional é uma subespécie de inconstitucionalidade derivada da conduta do Poder Público, criado pela Corte Constitucional Colombiana, resultante de um conjunto de ações e omissões dos Poderes Públicos (ou seja, por condutas comissivas e omissivas). 
No Brasil, foi trazido pela ADPF 347 – o ECI questionado foi com relação ao sistema carcerário brasileiro. 
Vejamos o teor da ADPF 347, veiculada no Info 798 do STF (Fonte: DOD):
O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando verifica-se a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional. O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da situação. Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados. Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar determinando que: 1) juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, a audiência de custódia; 2) a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. Na ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na análise da medida cautelar. STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 9/9/15 (Info 798)
3.1.1.1.1. Origem
A ideia de que pode existir um Estado de Coisas Inconstitucional e que a Suprema Corte do país pode atuar para corrigir essa situação surgiu na Corte Constitucional da Colômbia, em 1997, com a chamada "Sentencia de Unificación (SU)". A Corte Constitucional da Colômbia constatou que a inércia estatal decorria do labirinto burocrático e do bloqueio institucional responsáveis por descoordenar e dispersar a responsabilidade sobre o tema(GRAVITO; FRANCO, 2010). Foi aí que primeiro se utilizou essa expressão. Depois disso, a técnica já teria sido empregada em mais nove oportunidades naquela Corte. Existe também notícia de utilização da expressão pela Corte Constitucional do Peru.
3.1.1.2.1. Pressupostos para a configuração: fático, político e jurídico
Pressuposto fático: Para que haja um Estado de Coisas Inconstitucional, não basta violação a um direito subjetivo individual; deve haver uma violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, que afete um número elevado e indeterminado de pessoas. A violação é sistêmica e não individualizada, ou seja, deve haver uma vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas. Ex.: na Colômbia, foi invocado em razão do deslocamento forçado de pessoas em virtude das FARCs. 
Pressuposto político: Caracterizados por exigir um conjunto de ações eomissões reiteradas, tendentes a perpetuar ou agravar o quadro de inconstitucionalidade. Os poderes públicos, ao invés de contribuir para a resolução do problema, acaba fazendo com que o problema fique ainda mais agravado. Isso fica muito claro com a crise do sistema carcerário no Brasil, já que os poderes públicos não têm adotado medidas suficientes para resolver esse problema (até por não ser uma medida muito popular para os eleitores). 
Pressuposto jurídico: É a necessidade de adoção de medidas estruturais para a superação das violações constatadas. Não basta apenas uma determinada medida contra um determinado poder. Para que o Estado de Coisas Inconstitucional possa ser resolvido, é necessário que sejam adotadas medidas estruturais (já que as falhas são estruturais). Ainda no exemplo do sistema carcerário, a culpa dessa crise é só de um poder ou entidade? Não, é global, estrutural (há falhas de todos os poderes e ocorre em diversos estados). 
3.1.1.3.1. Medidas judiciais 
As medidas judiciais não são voltadas para a proteção de direitos subjetivos, mas, sim, para proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Em outras palavras, é a proteção dos direitos fundamentais na perspectiva da sociedade como um todo e não de indivíduos específicos. 
Além disso, são medidas voltadas a resolver um “litígio estrutural”, que é caracterizado pelo alcance a número amplo de pessoas e órgãos (e não entre partes específicas) e por implicar ordens de execução complexa (foge um pouco do padrão de medidas adotadas pelos poderes públicos e do controle judicial) – medidas não ortodoxas. Ex.: revisão dos gastos públicos, debates entre os Poderes sobre as soluções a serem adotadas. É como se o Poder Judiciário fosse uma espécie de provocador do debate. 
Há uma atuação proativa do Poder Judiciário, isto é, age de forma um pouco mais “forte” do que em outras situações. Nessa atuação, costuma formular ordens flexíveis de execução, isto é, o Poder Judiciário não detalha a política pública a ser implementada, mas limita-se a estabelecer balizas/parâmetros para a atuação dos Poderes. Dentro dessas balizas, os Poderes adotarão as medidas necessárias para tentar resolver o Estado de Coisas Inconstitucional.
Além das ordens flexíveis para que realmente a decisão judicial tenha efetividade, a experiência colombiana releva que é necessário um monitoramento contínuo da decisão, uma espécie de fiscalização do cumprimento da decisão. 
Existem várias críticas a esta atuação proativa do Poder Judiciário quando declara o Estado de Coisas Inconstitucional. A mais contundente, contudo, é com relação à separação dos poderes: o Poder Judiciário, ao ser proativo, acaba por substituir a atuação dos Poderes políticos, de modo a violar o princípio da separação dos Poderes. É a mesma crítica feita ao ativismo judicial.
Nesse sentido, vejamos trecho da ADPF 344 MC/DF, julgada pelo STF:
“[...] Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caracterizado como ‘estado de coisas inconstitucional’”.
##Questiona-se: O que a Corte Constitucional do país faz após constatar a existência de um ECI? O ECI gera um “litígio estrutural”, ou seja, existe um número amplo de pessoas que são atingidas pelas violações de direitos. Diante disso, para enfrentar litígio dessa espécie, a Corte terá que fixar “remédios estruturais” voltados à formulação e execução de políticas públicas, o que não seria possível por meio de decisões mais tradicionais. A Corte adota, portanto, uma postura de ativismo judicial estrutural diante da omissão dos Poderes Executivo e Legislativo, que não tomam medidas concretas para resolver o problema, normalmente por falta de vontade política. [footnoteRef:17] No entanto, o Plenário entendeu que o STF não pode substituir o papel do Legislativo e do Executivo na consecução de suas tarefas próprias. Em outras palavras, o Judiciário deverá superar bloqueios políticos e institucionais sem afastar, porém, esses poderes dos processos de formulação e implementação das soluções necessárias. Nesse sentido, não lhe incumbe definir o conteúdo próprio dessas políticas, os detalhes dos meios a serem empregados. Em suma, o Poder Judiciário exerce um papel instaurador e coordenador do diálogo institucional entre os Poderes. Ele provoca o debate em torno do tema para que sejam adotadas as medidas de natureza normativa, administrativa e orçamentária voltadas à resolução do Estado de Coisas Inconstitucional. [17: (TJBA-2019-CESPE): A respeito da situação conhecida como estado de coisas inconstitucional, assinale a opção correta: No plano dos remédios estruturais para saneamento do estado de coisas inconstitucional, estão a superação dos bloqueios institucionais e políticos e o aumento da deliberação de soluções sobre a demanda. BL: Info 798 do STF.] 
##Atenção: Na ocasião, o Min. Marco Aurélio, ao tratar da legitimidade da Corte para intervir na situação carcerária, em seu voto, esclareceu o seguinte: “Apenas o Supremo revela-se capaz, ante a situação descrita, de superar os bloqueios políticos e institucionais que vêm impedindo o avanço de soluções, o que significa cumprir ao Tribunal o papel de retirar os demais. Poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. Isso é o que se aguarda deste Tribunal e não se pode exigir que se abstenha de intervir, em nome do princípio democrático, quando os canais políticos se apresentem obstruídos, sob pena de chegar-se a um somatório de inércias injustificadas. (AURÉLIO, Marco. Voto medida cautelar da ADPF 347).”
3.2.1. Quanto à norma constitucional ofendida[footnoteRef:18] [18: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TRF2-2009, Banca CESPE.] 
Levando em consideração a norma constitucional atingida, a inconstitucionalidade poderá ser:
 
a) Formal: (ou nomodinâmica – relacionada ao processo de criação de normas, que é dinâmico).[footnoteRef:19] Significa, portanto, que a norma constitucional atingida estabelece uma formalidade ou algum procedimento a ser observado. [19: (Analista/MPU-2010-CESPE): Verifica-se a inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, quando a lei ou o ato normativo infraconstitucional contém algum vício em sua forma, independentemente do conteúdo.] 
Subdivide-se em três espécies, vejamos:
 Formal propriamente dita (subjetiva/objetiva): Ocorre quando há violação de norma constitucional referente ao processo legislativo (CF, arts. 59 e ss.). Quando a norma constitucional violada estabelece o processo de elaboração de outras normas, a inconstitucionalidade é formal propriamente dita. Ela poderá ser:
· Subjetiva – Está relacionada ao sujeito, ou seja, não houve a observância do sujeito competente para tomar a iniciativa. Ex.: CF, art. 61, § 1º (leis de iniciativa do Presidente da República). Se algum deputado/senador propuser lei sobre alguma das matérias elencadas no § 1º, haverá inconstitucionalidade formal subjetiva da norma. São os casos de vícios de iniciativa. De acordo com o STF (ADI 3739), o vício de iniciativa não pode ser suprido pela sanção posterior do Presidente da República. Trata-se de vício insanável, de forma que a Súmula nº 5 do STF foi superada após a CF/88. 
· Objetiva – Não houve a observância das demais fases processo legislativo. Ex.: CF, art. 60, § 2º (procedimentos para aprovação de Emendas). Se a Emenda for votada em apenas um turno, haverá inconstitucionalidade formal objetiva.
 Formal orgânica: Ocorre quando há violação de norma definidora do órgão competente para tratar da matéria. Ex.: CF, art. 22 (elenca uma série de matérias que são de competência da União) – se um estado-membro legislar sobre alguma dessas matérias, haverá inconstitucionalidade formal orgânica. 
 Formal por violação a pressupostos objetivos: É aquela ocorrepor inobservância de requisitos (pressupostos objetivos) constitucionalmente exigidos para elaboração de determinados atos normativos. Ex.: CF, art. 62 – observância dos requisitos de relevância e urgência para edição de Medidas Provisórias. 
##Atenção: O STF admite o controle judicial dos pressupostos constitucionais para a edição de Medida Provisória, mas apenas em hipóteses excepcionais, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva.[footnoteRef:20] Vejamos os seguintes julgados do STF, ambos veiculados no Info 851: [20: (TJSP-2017-VUNESP): A edição de medidas provisórias pelo Presidente da República, com fundamento nos conceitos jurídicos indeterminados de “urgência” e “relevância”, submete-se a controle jurisdicional, uma vez que seu regime jurídico é de natureza constitucional e a atividade do chefe do Poder Executivo é de competência extraordinária.
##Atenção: ##STF: ##DPEPB-2014: ##Anal. Legisl.-Câm. Deputados-2014: ##TJSP-2017: ##CESPE: ##FCC: ##VUNESP: De acordo com o STF, a análise dos requisitos constitucionais de "relevância" e "urgência" pelo Poder Judiciário é possível mas só deve ocorrer excepcionalmente, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva. Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de "relevância" e "urgência" (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes (art. 2º da CF) (ADI 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-4-2004; ADI 1.647, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-1999; ADI 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-6-1998; ADI 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997).
] 
Se é proposta uma ADI contra uma medida provisória e, antes de a ação ser julgada, a MP é convertida em lei com o mesmo texto que foi atacado, esta ADI não perde o objeto e poderá ser conhecida e julgada. Como o texto da MP foi mantido, não cabe falar em prejudicialidade do pedido. Isso porque não há a convalidação ("correção") de eventuais vícios existentes na norma, razão pela qual permanece a possibilidade de o STF realizar o juízo de constitucionalidade. Neste caso, ocorre a continuidade normativa entre o ato legislativo provisório (MP) e a lei que resulta de sua conversão. Ex: foi proposta uma ADI contra a MP 449/1994 e, antes de a ação ser julgada, houve a conversão na Lei nº 8.866/94. Vale ressaltar, no entanto, que o autor da ADI deverá peticionar informando esta situação ao STF e pedindo o aditamento da ação. STF. Plenário. ADI 1055/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2016 (Info 851).[footnoteRef:21]- [footnoteRef:22] [21: ##Atenção: Tema cobrado nas provas i) MPMT-2019 (FCC); ii) TJPR-2021 (FGV).] [22: (TJPR-2021-FGV): O Presidente da República editou a Medida Provisória nº XX, ampliando o período de inelegibilidade daqueles que fossem definitivamente condenados pela prática de determinados ilícitos. Por entender que a matéria não poderia ser disciplinada em medida provisória, o Partido Político Alfa, que contava apenas com representação na Câmara dos Deputados, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal, argumentando com a existência de vício formal de inconstitucionalidade. No dia seguinte, a referida medida provisória foi convertida na Lei nº ZZ, sem que fosse promovida qualquer alteração no texto original. Apesar da conversão, o Partido Político Alfa não promoveu o aditamento da petição inicial. À luz da sistemática constitucional, é correto afirmar que: o não aditamento da petição inicial, na situação indicada, não gera prejudicialidade superveniente. BL: Info 851, STF.] 
O art. 62 da CF/88 prevê que o Presidente da República somente poderá editar medidas provisórias em caso de relevância e urgência. A definição do que seja relevante e urgente para fins de edição de medidas provisórias consiste, em regra, em um juízo político (escolha política/discricionária) de competência do Presidente da República, controlado pelo Congresso Nacional. Desse modo, salvo em caso de notório abuso, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na análise dos requisitos da MP. No caso de MP que trate sobre situação tipicamente financeira e tributária, deve prevalecer, em regra, o juízo do administrador público, não devendo o STF declarar a norma inconstitucional por afronta ao art. 62 da CF/88. STF. Plenário. ADI 1055/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2016 (Info 851).
STF: (...) “A verificação pelo Judiciário dos requisitos de relevância e urgência para a adoção de medida provisória só é possível em caráter excepcional, quando estiver patente o excesso de discricionariedade por parte do Chefe do Poder Executivo.” (...) (RE 550652 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2º Turma, j. 17/12/2013.)
STF: (...) “A ausência de aditamento da petição inicial, em sede de controle normativo abstrato, gera a extinção anômala do respectivo processo, eis que se revela imprescindível, no caso de reedição da medida provisória impugnada ou na hipótese de sua conversão em lei, que o autor formalmente adite o pedido inicial, em ordem a permitir que se estenda à medida provisória reeditada ou à lei de conversão dela resultante a impugnação originariamente deduzida. Precedentes. (ADI 1588 AgR-QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2002). (...) “Conversão da medida provisória na Lei 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória.” (ADI 4.048 MC, rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-5-2008, P, DJE de 22-8-2008; ADI 4.049 MC, rel. min. Ayres Britto, j. 5-11-2008, P, DJE de 08-5-2009).[footnoteRef:23] [23: (TRF2-2017): Marque a opção correta: Embora ato normativo provisório, cuja finalidade é ser convertida em lei. a Medida Provisória pode ser objeto de Ação Direta de inconstitucionalidade ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade, sendo certo que, se convertida em lei, é imprescindível o aditamento da inicial, sob pena de extinção do processo de controle abstrato. BL: Entend. Jurisprud.] 
STF: (...) “I. ADIn: medida provisória convertida em lei sem alterações: arguição não prejudicada. Não prejudica a ação direta de inconstitucionalidade material de medida provisoria a sua intercorrente conversão em lei sem alterações, dado que a sua aprovação e promulgação integrais apenas lhe tornam definitiva a vigência, com eficácia "ex tunc" e sem solução de continuidade, preservada a identidade originaria do seu conteúdo normativo, objeto da arguição de invalidade. (ADI 691 MC, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, j. 22/04/92)[footnoteRef:24] [24: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TJPR-2021 (FGV).] 
b) Material: (ou nomoestática – relacionada ao conteúdo da norma, que é estático) 
Ocorre quando o conteúdo da lei impugnada é incompatível com uma a norma constitucional de fundo, ou seja, que estabelecem direitos e deveres a serem observados/respeitados.[footnoteRef:25] Esse termo é utilizado para diferenciar das normas que estabelecem procedimentos (competência, processo legislativo). [25: (PCPA-2016-FUNCAB): No tocante ao controle de constitucionalidade, na hipótese de recente lei ordinária dispensar o contraditório em processo administrativo que objetiva a imposição de sanções a servidores públicos, é correto afirmar que o referido ato normativo padeceria de inconstitucionalidade nomoestática.] 
Ex.: A inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que vedava a progressão de regime é uma inconstitucionalidade material, pois seu conteúdo era incompatível com o conteúdo de uma garantia prevista na CF, art. 5º, XLVI (garantida da individualização da pena).
A inconstitucionalidade material não pode ser admitida em razão da violação ao princípio da unidade do ordenamento jurídico (não permiteque normas com conteúdo conflitante permaneçam válidas dentro do mesmo ordenamento). Em outras palavras, o princípio que fundamenta esse tipo de inconstitucionalidade é o princípio da unidade do ordenamento jurídico, que impede a coexistência de normas contraditórias. Quando há esse quadro uma delas deve ser afastada, a partir dos critérios cronológicos, da especialidade e o hierárquico, que é o caso ora tratado.
##Atenção: Uma coisa é supremacia formal, que é pressuposto para o controle de constitucionalidade. Só há controle se houver essa supremacia formal, isto é, a rigidez da Constituição. A partir disso, pode haver lei com inconstitucionalidade formal ou material.
##Questiona-se: O que se entende por inconstitucionalidade chapada/enlouquecida/desvairada? Trata-se de expressão utilizada pelo ex-ministro Sepúlveda Pertence para se referir a situações em que a inconstitucionalidade é evidente, clara, flagrante, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal ou material. Cite-se alguns julgados em que a expressão foi utilizada: ADI 2.527, ADI 3.715, ADI 1.923.
3.3.1. Quanto à extensão 
a) Total: 
A inconstitucionalidade atinge a lei, o ato normativo ou o dispositivo em sua integralidade, não restando partes válidas a serem aplicadas. 
b) Parcial: 
Ocorre quando os poderes públicos deixam de adotar medidas suficientemente adequadas para tornar efetiva normas constitucionais (omissão parcial) ou parte da lei/dispositivo legal afronta a constituição. 
Sendo assim, pode-se afirmar que ela ocorrerá quando parte de uma lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição.
##Atenção: Quando se fala dos tipos de inconstitucionalidade total ou parcial, é importante mencionar do que se fala (se é lei ou se é apenas de um dispositivo). Isso porque a inconstitucionalidade pode ser total para o dispositivo e parcial para a lei, total para a lei, ou parcial para dispositivo (vejamos exemplo abaixo). 
Ex.: A declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei de Crimes Hediondos. Em relação ao art. 2º, § 1º da referida Lei foi uma declaração de inconstitucionalidade total, pois declarou todo o artigo inconstitucional. Em relação à Lei dos Crimes Hediondos, foi uma declaração de inconstitucionalidade parcial, pois os outros dispositivos continuam válidos. 
##Cuidado: Declaração de inconstitucionalidade parcial é distinta do veto parcial. O veto parcial (CF, art. 66, § 2º) deve abranger, necessariamente, todo o artigo, todo o parágrafo, toda a alínea ou todo o inciso. Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade parcial pode abranger apenas uma palavra ou uma expressão dentro de um dispositivo. No entanto, é vedado declarar inconstitucional uma palavra ou expressão de modo a modificar o restante do sentido do dispositivo. Ex.: a lei proíbe algo. Tribunal declara inconstitucional a expressão “não” contida na Lei. A norma proibitiva tornar-se-á norma impositiva.[footnoteRef:26] [26: (TRF5-2015-CESPE): Assinale a opção correta com referência ao controle de constitucionalidade no Brasil: Diferentemente do STF, que pode declarar a inconstitucionalidade parcial de expressões ou palavras de artigo de lei, o veto parcial do presidente da República com base na inconstitucionalidade da norma deverá abranger texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.] 
Nesse sentido, vejamos o teor da ementa da ADI 347 do STF, que, declarou inconstitucional uma expressão do art. 74, XI da Constituição de São Paulo) e da ementa da ADI 2645, nessa ordem: 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ART. 74, XI. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCEDÊNCIA. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição federal. Precedentes. Inconstitucionalidade do art. 74, XI, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido julgado procedente. (ADI 347, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/06, DJ 20-10-06)
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade da parte final do art. 170 da L. est. 1284-TO, de 17/12/01 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado: inadmissibilidade, dado que, em tese, a inconstitucionalidade parcial argüida imporia a declaração de invalidade da lei em extensão maior do que a pedida. II. Ação direta de inconstitucionalidade parcial: incindibilidade do contexto do diploma legal: impossibilidade jurídica. 1. Da declaração de inconstitucionalidade adstrita à regra de aproveitamento automático decorreria, com a subsistência da parte inicial do art. 170, a inversão do sentido inequívoco do pertinente conjunto normativo da L. 1284/01: a disponibilidade dos ocupantes dos cargos extintos - que a lei quis beneficiar com o aproveitamento automático - e, com essa disponibilidade, a drástica conseqüência - não pretendida pela lei benéfica - de reduzir-lhes a remuneração na razão do tempo de serviço público, imposta por força do novo teor ditado pela EC 19/98 ao art. 41, § 3º, da Constituição da República. 2. Essa inversão do sentido inequívoco da lei - de modo a fazê-la prejudicial àqueles que só pretendeu beneficiar -, subverte a função que o poder concentrado de controle abstrato de constitucionalidade de normas outorga ao Supremo Tribunal. (ADI 2645 MC, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/04, DJ 29-09-06).
3.4.1. Quanto ao momento 
a) Originária: 
O surgimento da norma-objeto[footnoteRef:27] é posterior ao da norma-parâmetro[footnoteRef:28] ofendida. [27: Norma-objeto é a lei ou ato normativo que é impugnada em uma ADI, ou seja, é o que está sendo questionado (objeto da ação). ] [28: Norma-parâmetro é aquela norma da Constituição supostamente violada. ] 
Em uma inconstitucionalidade originária, a norma já nasce inconstitucional. Para tanto, é necessário que o parâmetro seja anterior a ela.
Em outras palavras, é aquela que ocorre quando o objeto impugnado surge após a existência do parâmetro. O objeto já nasce inconstitucional, pois o parâmetro já existia.
Ex.: Depois da CF/88, uma lei modifica uma disposição do CPP dispondo que a prerrogativa de foro deve ser estendida após o término do mandato (inconstitucionalidade originária). É diferente do que aconteceu com a Lei de Imprensa (de 1967) que era constitucional só que, com o surgimento da CF/88, se tornou inconstitucional (trata-se da inconstitucionalidade superveniente). 
b) Superveniente:[footnoteRef:29] [29: ##Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPPR-2017; ii) MPF-2017; iii) MPCE-2020 (CESPE).] 
A existência da norma-objeto é anterior à da norma de referência e, embora originariamente constitucional, torna-se incompatível com o novo parâmetro (nova Constituição ou Emenda).
Dito de outro modo, é aquela que ocorre quando a norma nasce constitucional, mas em razão de uma mudança do parâmetro, ela acaba se tornando inconstitucional.[footnoteRef:30] [30: (MPMS-2015-FAPEC): Quando a inconstitucionalidade é decorrente de reforma, inovação hermenêutica ou alteração das circunstâncias fáticas fala-se em: Inconstitucionalidade superveniente.] 
A inconstitucionalidade superveniente, em regra, não é admitida no Brasil. Desse modo, a alteração no entendimento jurisprudencial não autorizaria a caracterização da inconstitucionalidade superveniente, por exemplo.
Em Portugal, por exemplo, admite-se a inconstitucionalidade superveniente de forma expressa: Constituição Portuguesa de 76, art. 282, § 2º alude que: “Tratando-se, porém de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última”. 
No Brasil, em regra, trata-se de hipótese de “não recepção” (às vezes, o STF usa a expressão “revogação”). Exemplos: 1) ADPF 130 (Lei deImprensa não foi recepcionada pela CF/88); 2) ADI 718/MA (aqui, STF usou a expressão “revogação”, mas o mais correto tecnicamente seria “não recepção”). Vejamos o seguinte trecho de julgado do STF:
STF: “(...) É que não há falar em inconstitucionalidade superveniente. Tem-se, em tal caso, a aplicação da conhecida doutrina de Kelsen: as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, com esta incompatíveis, não são por ela recebidas. Noutras palavras, ocorre derrogação, pela Constituição nova, de normas infraconstitucionais com esta incompatíveis”. (RE 396.386/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 13.8.2004).[footnoteRef:31] [31: (DPEMG-2019): A respeito do sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade, assinale a alternativa correta: Inadmite-se, em regra, o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente, também conhecido como “processo de inconstitucionalização”.] 
Portanto, na jurisprudência do STF, em regra, essa relação é categorizada como não recepção (ou revogação), independentemente da mudança ser decorrente de nova constituição ou de simples emenda, como, por exemplo, da norma definidora da legitimidade ativa para propor Ações Diretas de Constitucionalidade (art. 13, Lei 9.868/99), elaborada conforme o §4º do art. 103, mas não recepcionada pela EC 45/04.
##Parêntese: Para Hans Kelsen, toda lei necessita de um fundamento de validade para ser elaborada, isto é, a Constituição da época de sua elaboração. Além disso, Hans Kelsen afirmava que a inconstitucionalidade consiste em uma conduta do poder público contrária à Constituição. Nos casos em que a lei é anterior à Constituição, não há conduta incompatível com a Constituição (não é culpa do poder público que a nova Constituição tenha mudado), por isso ocorre a não recepção ou a revogação (e não a inconstitucionalidade). 
Existe, todavia, uma exceção a esta regra, que decorre de mudança nas relações fática e jurídicas, que afeta a interpretação de dispositivos constitucionais: MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL,[footnoteRef:32] Por ser a norma o produto da interpretação do texto, uma lei pode ser considerada inicialmente compatível com determinado sentido atribuído ao dispositivo constitucional, mas posteriormente inválida à luz da nova interpretação a ele conferida. Isso ocorre nos casos de Mutação constitucional, processo informal de alteração do sentido da Constituição, sem modificação de seu texto -, quando a norma-objeto, embora editada após a vigência do dispositivo constitucional utilizado como parâmetro, é anterior à norma resultante da nova interpretação a ele conferida pelo Tribunal Constitucional. Portanto, na mutação constitucional há apenas uma mudança na interpretação de um dispositivo constitucional, que continua com o mesmo texto, mas o sentido é alterado. Embora o resultado da nova interpretação seja posterior à Lei, é hipótese de inconstitucionalidade superveniente.[footnoteRef:33] [32: ##Atenção: Caiu nas provas: i) TRF3-2011; ii) MPF-2011.] [33: (TJRS-2018-VUNESP): No ano de 2017, o Min. Rel. Luís Roberto Barroso suscitou, no âmbito do STF, uma questão de ordem na Ação Penal (AP) 937, defendendo a tese de que o foro de prerrogativa de função deve ser aplicado somente aos delitos cometidos por um deputado federal no exercício do cargo público ou em razão dele. O julgamento se encontra suspenso por um pedido de vistas, mas, se prevalecer o entendimento do Ministro Relator, haverá uma mudança de posicionamento do STF em relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da edição de uma Emenda Constitucional. A hermenêutica constitucional denomina esse fenômeno de mutação informal da Constituição. BL: Info 900, STF.
##Atenção: É o que se depreende do seguinte excerto da questão: “haverá uma mudança de posicionamento do STF em relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da edição de uma Emenda Constitucional é o fenômeno” da mutação constitucional, que representa a possibilidade de alteração da Constituição sem passar por seu processo formal de modificação, que ocorre mediante emenda constitucional. A alteração é feita por um processo informal, que modifica o significado da norma, sem alterar o seu texto.
(MPRJ-2012): No que se refere à interpretação constitucional, o processo informa de alteração da Constituição possibilita modificar o sentido de norma constitucional originária, sem alterar o seu texto, é mutação constitucional.] 
Imagine que a lei foi criada com base em uma interpretação da CF/88 (lembrando que norma é o resultado da interpretação). Contudo, posteriormente aquele mesmo dispositivo da CF/88 passa a ser interpretado de outra maneira, gerando uma norma diferente, de modo que a lei criada passe a ser incompatível com essa nova interpretação. No caso, a lei é posterior ao dispositivo, mas é anterior à nova norma constitucional (originária da nova interpretação). Esse caso é de não recepção ou inconstitucionalidade? Há inconstitucionalidade. 
Ex.: Lei de Crimes Hediondos – Houve uma mudança do sentido do art. 5º, XLVI da CF/88 (princípio da individualização da pena). A interpretação originária era compatível com o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos. Contudo, com a “nova inteligência” do princípio (novo sentido), foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo. Assim, diante do fenômeno da mutação constitucional ocorrida com o princípio da individualização da pena, a norma foi declarada inconstitucional. Vejamos o seguinte trecho de julgado do STF:
STF: “Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.” (STF, HC 82.959/SP).
A incompatibilidade superveniente resultante de uma mutação constitucional operada pela via interpretativa, como citado na ementa do HC 82.959/SP, é tratada como inconstitucionalidade. Tal hipótese, a par das implicações teóricas, tem grande relevância prática para fins de admissibilidade de recurso extraordinário e de cabimento da ADI.
A mudança das relações fáticas ou jurídicas pode ter reflexos, ainda, na interpretação conferida a dispositivos infraconstitucionais e, por conseguinte, na aferição de compatibilidade com o texto da CF/88, de modo a suscitar uma terceira espécie de inconstitucionalidade quanto ao momento, a seguir analisada.
c) Progressiva: [footnoteRef:34] [34: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TRF2-2018.] 
Nas situações de inconstitucionalidade progressiva, a norma se situa entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, sendo considerada momentaneamente validada (norma ainda constitucional), enquanto perdurar a situação constitucional imperfeita. Tal hipótese pode ocorrer com dispositivos legais editados antes ou depois do surgimento da norma-parâmetro. 
Trata-se, portanto, de mecanismo utilizado para a manutenção de normas de constitucionalidade duvidosa quando a invalidação tende a ser mais prejudicial que a manutenção temporária, seja pelos efeitos deletérios dela advindos, seja por razões de segurança jurídica.
Em contextos de progressiva inconstitucionalidade, o tribunal pode fazer um “apelo ao legislador” para a implementação das modificações necessárias com a finalidade de evitar o trânsito definitivo para a inconstitucionalidade.
Em outras palavras, nesta espécie de inconstitucionalidade há uma situação intermediária entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta (nem é totalmente constitucional, nem totalmente incompatível com a Constituição). Contudo, em razão das circunstâncias fáticas existentes naquele momento, o Poder Judiciário opta por manter a norma em vez de invalidá-la, pois, se declarar a inconstitucionalidade, os prejuízos advindos da declaração de inconstitucionalidade são maiores que os benefícios.É um cálculo de custo-benefício da decisão.[footnoteRef:35] [35: (MPGO-2016): Assinale a alternativa correta: Ocorre a inconstitucionalidade progressiva quando o Supremo Tribunal Federal profere decisão no sentido de que a lei atacada, apesar de ser inconstitucional, possa ser mantida no ordenamento jurídico até que uma condição estabelecida pelo próprio Tribunal seja cumprida. Uma vez cumprida a condição, a lei, então passa a padecer do vício de inconstitucionalidade.
##Atenção: O primeiro julgamento do STF, neste sentido, foi o HC 70514, julgamento em 23 de março de 1994, relator Ministro Sydney Sanches, em que se discutia a constitucionalidade do art. 5º, § 5º da Lei 1060/50, acrescentado pela Lei 7871/89, que concedia o prazo em dobro às Defensorias Públicas para a prática de todos os atos processuais.] 
Exemplo 1:
STF: “(...) Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.” (STF, HC 70514, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, j. 23/03/1994).
O art. 5º, §5º da Lei 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária Gratuita), incluído pela Lei 7.871/89), estabelece o prazo em dobro para a Defensoria Pública. O STF, analisando a situação fática entre as estruturas da Defensoria e do Ministério Público, declarou que a norma ainda seria constitucional até quando a Defensoria alcançasse o nível de organização do seu quadro de pessoal e estrutura funcional, momento em que a norma passará a ser inconstitucional. Dito de outro modo, a norma só passará a ser inconstitucional quando a defensoria pública tiver a mesma estrutura do que o MP (pode-se falar em “inconstitucionalidade progressiva”). Nova realidade trará nova interpretação ao dispositivo. 
Exemplo 2:
STF: “Inconstitucionalidade progressiva. Viabilização do exercício de direito assegurado constitucionalmente. Assistência jurídica e judiciária dos necessitados. Subsistência temporária da legitimação do Ministério Público. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria-Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento”. (STF, RE 135.328/SP).
Nesse caso, se a ação fosse proposta hoje (que todos os estados da federação possuem Defensorias Públicas), o STF teria feito outra intepretação e a decisão teria sido diferente. Com a mudança das circunstancias fáticas, a norma que foi recepcionada se tornará progressivamente inconstitucional. 
##Resumindo:
· REGRA: A inconstitucionalidade superveniente é tratada como não recepção ou revogação.
· EXCEÇÃO: A exceção é quando há mudança nas relações fáticas ou jurídicas (que pode afetar a interpretação do dispositivo constitucional, gerando a mutação constitucional, ou a interpretação do dispositivo infraconstitucional, levando à inconstitucionalidade progressiva). 
d) Inconstitucionalidade Superveniente: Acepção Tradicional versus Acepção Moderna
No julgamento do STF, veiculado no Info 874, em que se proibiu a utilização de qualquer forma de amianto, merece destaque no voto do Min. Dias Toffoli, que mencionou a ocorrência da inconstitucionalidade superveniente em relação à Lei Federal nº 9.055/95. Como se sabe, a utilização dessa expressão sempre gera uma certa dúvida. Isso porque a maioria das pessoas conhece a concepção “tradicional” do que seja “inconstitucionalidade superveniente” e pensa que ela é proibida. 
No entanto, essa expressão possui dois sentidos, vejamos:
· Acepção tradicional (entrada em vigor de uma nova CF e leis anteriores incompatíveis) .
Assim, se a lei ou ato normativo for anterior à CF/88 e com ela incompatível, não se pode dizer que há uma inconstitucionalidade.
Nesse caso, o que existe é a não-recepção da lei pela Constituição atual. Logo, nesse sentido, afirma-se que não existe no Brasil inconstitucionalidade superveniente para se explicar que a lei anterior à 1988 e que seja contrária à atual CF não pode taxada como “inconstitucional”. 
Tal acepção não é admitida no Brasil.
 
· Acepção moderna (lei que sofreu um processo de inconstitucionalização) 
Significa que a lei ou ato normativo impugnado por meio de ADI deve ser posterior ao texto da CF/88 invocado como parâmetro. 
Desse modo, significa dizer que uma lei ou ato normativo que foi considerado constitucional pelo STF pode, com o tempo e as mudanças verificadas no cenário jurídico, político, econômico e social do país, tornar-se inconstitucional em um novo exame do tema. 
Assim, inconstitucionalidade superveniente, nesse sentido, ocorre quando a lei (ou ato normativo) torna-se inconstitucional com o passar do tempo e as mudanças ocorridas na sociedade. Não há aqui uma sucessão de Constituições. A lei era harmônica com a atual CF e, com o tempo, torna-se incompatível com o mesmo Texto Constitucional. Tal acepção é admitida no Brasil.
##Em resumo: Gilmar Mendes, citando Canotilho, explica que a inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princípio, à contradição dos atos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à contradição com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaboração. Em outras palavras, a inconstitucionalidade superveniente ocorre quando uma lei, que era constitucional ao tempo de sua edição, passa a ser constitucional em razão de uma modificação no parâmetro constitucional, que a torna incompatível com a Constituição agora em vigor. Quanto à acepção tradicional e à acepção moderna da inconstitucionalidade superveniente, o STF tem se mantido firme em não aceitar a acepção tradicional - afinal, se o ato impugnado for anterior à Constituição, não há que se falar em inconstitucionalidade, mas sim em "não-recepção" e a discussão se dará por ADPF, e não por ADI. Na acepção moderna, por sua vez, tem-se que o ato era considerado constitucional mas, com o passar do tempo, torna-se inconstitucional. Não há mudança de constituição e a atual incompatibilidade se dá sem que haja mudança de parâmetro - a mudança foi apenas de "percepção" de constitucionalidade. Esta acepção é aceita no Brasil e, inclusive, foi mencionada no julgamento da ADI n. 4066.[footnoteRef:36] [36: (MPPR-2017): Assinale a alternativa correta: A inconstitucionalidade superveniente refere-se à contradição dos atos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à contradição com as regras formais ou processuais do tempo de sua elaboração.] 
3.5.1. Quanto ao prisma de apuração 
a) Direta (imediata ou antecedente): 
Resulta da violação frontal à Constituição, ante a inexistência de ato normativo situado entre a norma-objeto e o parâmetro ofendido. 
Em outras palavras, é aquela que ocorre quando o objeto impugnado está ligado diretamente à Constituição, violando, portanto, diretamente uma norma constitucional.
A lei questionada está diretamente ligada à Constituição, por isso, se a lei viola a Constituição, tal violação é direta. A Constituição é o fundamento de validade direto da norma-objeto (Kelsen). 
##IMPORTANTE: Só são admitidas como objeto de uma ação de controle normativo abstrato (ADI, ADC, ADPF) normas que violem diretamente a Constituição, raciocínio utilizado também para o Recurso Extraordinário (art. 102, § 3º, “a”, CF/88). 
b) Indireta (mediata): 
Ela ocorre quando