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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ALVARO DE CAMPOS LOBO NETO HOLDING FAMILIAR COMO FERRAMENTA DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Florianópolis 2021 ALVARO DE CAMPOS LOBO NETO HOLDING FAMILIAR COMO FERRAMENTA DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Fátima Kamel Abed Deif Allah Mustafa ALVARO DE CAMPOS LOBO NETO HOLDING FAMILIAR COMO FERRAMENTA DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina. Florianópolis, 30 de junho de 2021. ______________________________________________________ Fátima Kamel Abed Deif Allah Mustafa, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina ______________________________________________________ Prof. Jeferson Puel, Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina ______________________________________________________ Prof. Patricia Russi de Luca, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE HOLDING FAMILIAR COMO FERRAMENTA DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico. Florianópolis, 30 de junho de 2021. ________________________________________ ALVARO DE CAMPOS LOBO NETO Ao meu querido Pai, Alvaro (in memorian), que sempre me apoiou em meus caminhos e sempre será grande inspiração de força e engenhosidade. RESUMO O objetivo desse trabalho é apresentar as vantagens da constituição da holding familiar como ferramenta de planejamento sucessório, em comparação aos métodos tradicionais. Através do estudo dos aspectos societário, financeiro, tributário, e social desse instrumento, pondera-se sobre sua efetividade e seus benefícios. Apresenta- se os tipos de composição societária mais utilizados quando da constituição de uma empresa holding. Frisa-se também a importância do planejamento sucessório examinando-se as modalidades tradicionais de sucessão. Avalia-se a chamada blindagem patrimonial e a perspectiva de utilização de cláusulas especiais em contratos de doação, como um dos pontos positivos que mais se destacam na escolha da holding familiar. Ademais, observa-se os elementos tributários em espécie envolvidos na constituição da holding familiar, evidenciando pontos característicos que resultam frequentemente em diminuição da carga tributária. Por meio do procedimento monográfico utiliza-se a pesquisa exploratória, sendo os temas abordados mediante a utilização de procedimentos técnicos de pesquisa bibliográfica e também documental, através de livros e artigos científicos. Utiliza-se o método de abordagem dedutivo buscando as respostas à pesquisa efetuada na Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil e ainda nas legislações específicas. Conclui-se pelo estudo que a holding familiar é um excelente e eficiente instrumento para efetivar-se a sucessão. Entretanto, entende-se que a escolha dessa ferramenta, no caso concreto, deve levar em conta todos os aspectos, não só econômicos e tributários, mas também sociais, ponderando a família se o mesmo é o mais adequado ao inevitável processo sucessório. Palavras-chave: holding familiar. Planejamento sucessório. Vantagens da empresa holding. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 9 2 HOLDING: NOÇÕES PROPEDÊUTICAS ............................................................. 12 2.1 ESPÉCIES DE HOLDING ............................................................................................ 13 2.2 ASPECTOS SOCIETÁRIOS DE CONSTITUIÇÃO DE UMA HOLDING ............. 14 2.2.1 Sociedade Anônima ................................................................................................. 15 2.2.2 Sociedade Limitada ................................................................................................. 18 2.2.3 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e a Sociedade Unipessoal Limitada ........................................................................................................... 19 3 HOLDING FAMILIAR COMO INSTRUMENTO DE SUCESSÃO ..................... 22 3.1 O DIREITO À SUCESSÃO .......................................................................................... 22 3.2 A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO ...................................... 24 3.3 MÉTODOS SUCESSÓRIOS TRADICIONAIS ......................................................... 25 3.3.1 Inventário .................................................................................................................... 26 3.3.1.1 Inventário Extrajudicial ............................................................................................ 29 3.3.1.2 Inventário Judicial .................................................................................................... 30 3.3.2 Testamento ................................................................................................................ 33 3.3.3 Holding familiar ......................................................................................................... 34 4 VANTAGENS DA UTILIZAÇÃO DA HOLDING FAMILIAR COMO FERRAMENTA NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO ................................................. 36 4.1 BLINDAGEM PATRIMONIAL ...................................................................................... 37 4.2 CLÁUSULAS ESPECIAIS ............................................................................................ 38 4.3 ASPECTOS FINANCEIROS E TRIBUTÁRIOS DA HOLDING FAMILIAR .......... 40 4.3.1 GESTÃO FISCAL DA HOLDING E BENEFÍCIOS DE SUA CONSTITUIÇÃO.... ............................................................................................................... 41 4.3.2 ELEMENTOS TRIBUTÁRIOS ENVOLVIDOS NO PROCESSO DE CONSTITUIÇÃO DA HOLDING FAMILIAR ..................................................................... 42 4.3.2.1 IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÕES .................... 42 4.3.2.2 IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS ........................................ 44 4.3.2.3 IMPOSTO DE RENDA ............................................................................................ 45 4.3.2.4 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO .................................. 47 4.3.2.5 PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL e CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL ............................................................... 48 4.3.3 TRIBUTAÇÃO DOS SÓCIOS DA HOLDING........................................................ 48 5 CONCLUSÃO ............................................................................................................. 51 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 53 ANEXO ....................................................................................................................................67 9 1 INTRODUÇÃO A holding familiar apesar de ainda pouco utilizada no Brasil é muito comum em outros países. Nos Estados Unidos e em muitos países europeus, a prática é muito difundida, pois os impostos sucessórios são muito elevados, ocasionando que cidadãos daqueles países optem maciçamente por esta ferramenta. A necessidade do mercado brasileiro neste segmento é evidente, pois a população desconhece tais mecanismos e a maioria das pessoas não se preocupa com o que acontecerá no momento de sua morte. É no momento da abertura da sucessão que os herdeiros começam a ter noção da burocracia e das despesas envolvidas com esse tipo de processo, gastos estes que poderão ser ainda maiores se houver alguma discordância em relação à divisão dos bens. Com o planejamento sucessório realizado através de um mecanismo intitulado holding familiar, procura-se evitar o desgaste emocional e financeiro no momento da partilha, onde o doador previamente determinará o futuro de seu patrimônio. Desta forma, o presente trabalho visa demonstrar quais os benefícios na utilização de holding familiar como ferramenta de planejamento sucessório eficaz. Procura-se pelo presente estudo uma alternativa eficiente e legítima ao processo sucessório tradicional, que se mostre menos onerosa para família, minimizando eventuais conflitos inerentes à sucessão, e ainda preservando o seu patrimônio. Examina-se a possibilidade de reduzir-se o custo financeiro do processo sucessório de forma lícita, empregando-se como ferramenta, o próprio ordenamento jurídico, por meio da elisão fiscal. Emprega-se a pesquisa exploratória onde serão abordados os temas utilizando-se os procedimentos técnicos de pesquisa bibliográfica e pesquisa documental, através de livros a artigos científicos. Quanto ao método de abordagem, será utilizado o método dedutivo, buscando na Constituição Federal, Código Civil e legislações específicas e doutrina, soluções às necessidades estudadas. O procedimento adotado será o monográfico onde para caso específico, será investigado através de metodologia, pois é a melhor solução para a presente monografia. 10 O presente trabalho de conclusão de curso teve origem com a percepção do autor, de como são elevados os custos financeiros decorrentes de um processo de sucessão, elaborada através dos métodos tradicionais mais usuais, quais sejam, o inventário e o testamento. No decorrer desta monografia, é demonstrada, a importância do planejamento sucessório. Através de uma breve explanação dos métodos sucessórios tradicionais, demonstra-se as vantagens na criação de uma holding familiar em relação às ferramentas mais usuais em nosso país. Apresenta-se a conceituação e as modalidades de holding, destacando-se os tipos societários utilizados na constituição da referida ferramenta no capítulo dois. No capítulo três, sublinha-se a importância do planejamento sucessório, bem como assinalam-se os métodos sucessórios tradicionais e caracteriza-se especificamente a holding familiar. As vantagens da utilização da ferramenta no planejamento sucessório, salientando-se a blindagem patrimonial e as cláusulas especiais, bem como os aspectos financeiros e tributários da holding familiar, benefícios de sua constituição em relação a gestão fiscal e ainda os elementos tributários em espécie envolvidos no processo de sua constituição, são analisados no capítulo quatro. Com o objetivo de demonstrar, a partir da comparação com os métodos tradicionais de sucessão, as vantagens na criação de uma holding familiar como ferramenta eficiente para a sucessão, desenvolve-se a presente pesquisa visando responder à problemática: Quais os benefícios na utilização de holding familiar como ferramenta de planejamento sucessório? 11 12 2 HOLDING: NOÇÕES PROPEDÊUTICAS No presente capítulo, sem a menor intenção de esgotar o tema, e com o intuito de uma melhor compreensão do mesmo, serão tratados o conceito, as finalidades e as espécies de holding, sob a ótica dualista – holding pura e holding mista – sustentada por alguns autores, oportunamente apresentados ao longo do trabalho. A holding, cuja denominação origina-se da expressão verbal inglesa to hold (cujo significado remete as palavras manter, segurar, reter), não se configura como uma nova espécie societária, mas sim uma atividade empresarial em que se deve optar por um dos tipos societários abarcados em nossa legislação. (MAMEDE 2020, p. 13). A holding nada mais é do que uma sociedade constituída com o intuito de manter participação em outras empresas, segundo Silva e Rossi (2017, p. 20). Fernandes (2018) no mesmo sentido esclarece que: A legislação brasileira prevê a holding certo tempo, mesmo que não utilize a expressão em si. Na Lei de Sociedade Anônima - 6.404/76, em seu artigo 2º, inciso III, estabelece que "a empresa pode ter por objetivo participar de outras empresas..." Apesar de constar na LSA - 6.404/76, não significa que necessariamente esta empresa cujo objeto social seja participar de outras empresas deve ser uma sociedade anônima, podendo adotar outro tipo societário e constituição. Não existe vedação legal para que a empresa seja constituída como sociedade contratual (quotas) com responsabilidade limitada, ou mesmo outros tipos societários. Em relação ao objetivo da empresa holding, várias são as razões para sua criação, Oliveira (2014, p. 18) destaca algumas como: representação do acionista controlador no comando de empresas de sociedades anônimas de capital aberto; simplificar as soluções relativas à herança, sucessões e patrimônio familiares; atuar como procuradora de todas as empresas de um mesmo grupo empresarial aumentando o poder de barganha junto a entidades de classe, governo, instituições financeiras, etc.; facilitar a administração do grupo empresarial, bem como o planejamento fiscal e tributário; otimizar as estratégias do grupo empresarial. Já a holding familiar, tema desse trabalho, conforme esclarece Mamede (2020, p. 12), não é um tipo específico de holding, e sim uma contextualização específica. Segundo o autor, a holding familiar tem como ponto característico estar assentada no âmbito familiar, com o objetivo de promover a organização do 13 patrimônio, administração dos bens, otimização fiscal e sucessão hereditária com vistas ao melhor interesse de seus membros. 2.1 ESPÉCIES DE HOLDING Doutrinariamente existem várias classificações de holding. Alguns autores apresentam mais de 20 tipos de holding, como por exemplo Lodi e Lodi (2012, p. 50- 62), que classificam as holdings no plano estrutural em: holding pura, mista, de controle, de participação, principal, administrativa, setorial, piloto, familiar, patrimonial, derivada, cindida, incorporada, fusionada, isolada, em cadeia, em estrela, em pirâmide, aberta, fechada, nacional e internacional. Já Silva e Rossi (2017, p. 21-22), embora admitam que a doutrina faz menção a várias modalidades de holding, classificam-na em apenas dois grupos: holding pura e holding mista, ponderando que as demais classificações tem objetivo meramente didático, sem qualquer consequência jurídica. Em se tratando de holding familiar, Mamede (2020, p. 13 -14), leciona que a mesma tanto pode ser uma holding pura ou uma holding mista, e mais, afirma que outras conceituações como holding de administração, patrimonial, ou de organização também podem compor uma holding familiar. Como nesse estudo intenciona-se discorrer, sobretudo, acerca da holding familiar como ferramenta de planejamento sucessório, adota-se a classificação dualista. Em síntese e conforme a definição de Silva e Rossi (2017, p. 21-22), a holding pura tem como objetivo social exclusivamente a participação em outra empresa. Sendo assim, essa espécie de holding tem como única atividade manter quotasou ações de outras empresas. É conhecida também por sociedade de participação pelo fato de participar de outras empresas. Já a holding mista, agrega além do objeto social de participação em outra empresa, a exploração de alguma atividade empresarial, de acordo com Silva e Rossi (2017, p. 22). Ultrapassados os elementos conceituais e classificatórios da sociedade holding, passa-se nos próximos tópicos a uma rápida explanação dos tipos de composição societária mais utilizados na constituição da empresa holding, bem como se estuda qual o melhor tipo em se tratando da holding familiar. 14 2.2 ASPECTOS SOCIETÁRIOS DE CONSTITUIÇÃO DE UMA HOLDING Conforme esclarece Mamede (2021, p.22), no direito brasileiro as sociedades simples ou empresárias tem que obrigatoriamente seguir um dos tipos previstos em lei. Não existe a possibilidade de instituir-se uma sociedade mista com características de dois ou mais tipos societários. Entretanto, tal normativa apenas estabelece elementos obrigatórios e elementos vedados em cada tipo, não significando, entretanto, que as sociedades brasileiras sejam padronizadas. Ou seja, a legislação permitiu maior liberalidade quanto aos elementos essenciais e os não permitidos, para que os contratos sociais ou estatutos tenham a identidade de cada sociedade. Campinho (2020, p. 61) ao classificar as sociedades, ensina sobre a responsabilidade dos sócios afirmando que a definição dos tipos societários, bem como o núcleo central de seus conceitos encontra-se no modo de responsabilidade do sócio pelas dívidas da sociedade. Assim, dependendo do tipo societário, os sócios responderão limitada ou ilimitadamente pelas dívidas da sociedade1. Segue o referido autor (2020, p. 61): Feita a observação, temos que as chamadas sociedades de responsabilidade limitada são aquelas em que a responsabilidade dos sócios fica restrita às suas contribuições para o capital (sociedade anônima) ou à própria soma do capital (sociedade limitada). Ilimitadas são aquelas nas quais os sócios responderão em caráter subsidiário e ilimitado pelas dívidas sociais, podendo-se dizer que os sócios respondem de forma pessoal (patrimônio pessoal), subsidiária (pressupõe o esgotamento do patrimônio da sociedade), solidária (o credor pode exigir a integralidade do crédito em face de todos os sócios com essa modalidade de responsabilidade, sendo, pois, a solidariedade entre os sócios e não entre estes e a sociedade) e ilimitada (respondem com todas as forças do seu patrimônio pessoal). De acordo com Silva e Rossi (2017, p.35) a sociedade limitada é a forma societária mais adequada com vistas à constituição de uma holding familiar, como se observa: 1 Portanto, quando se fala em sociedades de responsabilidade limitada, na verdade, esse foco da limitação se refere ao sócio e não a sociedade.(...) Daí ser imprópria a designação de sociedade de responsabilidade limitada ou ilimitada, uma vez que a responsabilidade da sociedade é sempre ilimitada. (Campinho 2020, p. 61) 15 De todo modo nos parece que fica clara a noção de que a sociedade limitada é adequada para os propósitos do planejamento societário a partir da constituição de uma holding familiar, mormente considerando sua limitação de responsabilidade, a proteção contra a entrada de terceiros estranhos, menor complexidade em relação à sociedade anônima e, consequentemente, menor custo de manutenção. Portanto, embora se utilize com maior frequência a forma de Sociedade Limitada para as holdings familiares, outras formas societárias também podem ser utilizadas na constituição das holdings, como Sociedade Anônima, EIRELI e Sociedade Unipessoal, as quais serão examinadas nos próximos tópicos. 2.2.1 Sociedade Anônima Regulamentada através da Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (BRASIL, 1976)2, a Companhia ou Sociedade Anônima tem como característica a limitação da responsabilidade dos sócios acionistas ao preço da emissão das ações, de acordo com o artigo 1.088 do Código Civil , “Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.” (BRASIL, 2002), sendo essa também a inteligência do artigo 1º da Lei 6.404/76 (BRASIL, 1976). Assim afirma Borba (2020, p. 175): A sociedade anônima oferece as seguintes características básicas: (a) é sociedade de capitais; (b) é sempre empresária; (c) o seu capital é dividido em ações transferíveis pelos processos aplicáveis aos títulos de crédito; (d) a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Essa modalidade empresária é facilmente reconhecida, pois sua denominação tem características especiais, figurando imperiosamente a expressão Companhia ou Sociedade Anônima, podendo também compor a denominação o nome do fundador ou acionista, conforme a Lei das Sociedades Anônimas em seu artigo 3º: 2 Lei 6404/76 - Dispõe sobre as Sociedades por Ações. 16 Art. 3º. A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões "companhia" ou "sociedade anônima", expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final. § 1º O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação. (BRASIL, 1976) Cabe destacar que, para situações em que a Lei 6.404/1976 (BRASIL, 1976) for omissa, a situação será resolvida aplicando-se os artigos correspondentes do Código Civil, conforme dispõe o art. 1.089: “A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.” (BRASIL, 2002) Em relação ao limite de responsabilidade dos acionistas da sociedade anônima, Campinho (2020, p. 31) afirma que a mesma é sempre limitada, ficando restrita ao valor de emissão das respectivas ações subscritas ou na fase de constituição da companhia ou por conta do aumento de seu capital social, não tendo o acionista responsabilidade pelas obrigações sociais, nem mesmo de forma subsidiária. A sociedade anônima poderá ter o capital aberto, onde as ações são negociadas em bolsa de valores ou mercado de balcão, ou ser de capital fechado, limitando sua negociação às conveniências dos sócios, conforme lecionam Lamy Filho e Pedreira (1997, apud Marlon Tomazette, 2019, p. 447): Em síntese, a diferença mais importante entre a sociedade aberta e a fechada é que a primeira possui relações com todo o mercado investidor, devendo obediência a normas específicas que visam à sua proteção, ao passo que na fechada a relação é restrita aos próprios membros da sociedade. Para Campinho (apud COELHO, 2021 p. 169): “A ação consiste em unidade do capital social. É a lei que expressamente declara ser o capital da sociedade anônima dividido em ações.” E ainda discorre o autor sobre as espécies de ação: “Consoante a natureza dos direitos ou vantagens que confere, a ação pode ser de três espécies: ordinária, preferencial ou de fruição.” Dentre as vantagens das ações preferenciais, importante salientar as vantagens políticas, de onde se podem eleger membros da administração, conforme o artigo 18 da Lei das Sociedades Anônimas, que estabelece: “O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em 17 votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração.” (BRASIL, 1976) Para constituição de uma Sociedade Anônima são necessários alguns requisitos, entre eles para sua composição são necessários no mínimo duas pessoas e a necessidade de subscrição de pelo menos 10% do valor das ações, depositados em conta corrente de estabelecimento bancário, conforme se observa no artigo 80 da Lei das SociedadesAnônimas: Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. (BRASIL, 1976) Entretanto, analisando algumas peculiaridades relativas a constituição e manutenção da Sociedade Anônima, constata-se a onerosidade dessa modalidade, em detrimento das demais espécies. Dessa forma colabora Silva e Rossi (2017, p. 41) Há que se considerar, contudo, que a legislação que disciplina a sociedade anônima traz algumas exigências que tornam sua constituição e manutenção mais custosa em comparação com a sociedade de responsabilidade limitada. Entre as exigências, destacam-se: necessidade de publicação de seus atos constitutivos e convocações para assembleias em jornais de grande circulação; avaliação de bens integralizados por três peritos ou por empresa especializada; necessidade de constituição de conselho fiscal. Assim nos parece que, ao menos em princípio, a sociedade de responsabilidade limitada é o tipo societário mais adequado quando se trata de holding familiar. Além disso, em se tratando de holding familiar, o tipo societário de sociedade anônima não se mostra o mais adequado tendo em vista a limitação das hipóteses de restrição à entrada de terceiros estranhos em seu capital social, ao se pressupor a livre circulação de suas ações, como observa Silva e Rossi (2017, p.40). 18 2.2.2 Sociedade Limitada A Sociedade Limitada está regulamentada no Código Civil nos artigos 1052 a 1087, onde está definida a responsabilidade societária, a qual é limitada ao valor de suas cotas, entretanto todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. (BRASIL, 2002) Alguns aspectos da sociedade limitada favorecem a escolha desse tipo societário como o mais apropriado para a constituição da holding familiar. Como discorre Silva e Rossi (2017, p.28). Afirmam os autores que, por ser menos burocratizada, e por seu custo de constituição e manutenção ser mais moderado que as demais modalidades, a sociedade limitada torna-se a opção mais atrativa para compor essa modalidade de holding. Sob outro prisma, a sociedade limitada classifica-se em sociedade de pessoas, mais comumente utilizada, e sociedade de capital. (RIZZARDO, 2019, p. 168) De acordo com Almeida (2018, p. 80) a distinção entre sociedade de pessoas e sociedade de capital funda-se no critério de maior ou menor responsabilidade dos sócios, sendo a sociedade de pessoas aquelas em que essa responsabilidade se acentua, e sociedade de capital, aquela em que a responsabilidade se dilui. Por outra vertente, Rizzardo (2019, p. 168) leciona que na sociedade de pessoas destacam-se as particularidades pessoais dos sócios, bem como suas afinidades e sintonia e, sobretudo, a mútua confiança entre os mesmos. Diferentemente da sociedade de capital, que é o caso das sociedades anônimas, sendo nesse caso o aspecto da contribuição material mais relevante do que as características próprias de seus acionistas. Do exposto, depreende-se que a escolha da sociedade limitada para constituição de holding familiar encontra amparo no fato de que esse tipo societário, quando constituído como sociedade de pessoas, baseia-se no aspecto personalíssimo da relação jurídica entre os sócios, bem como no intuito personae que caracteriza referida relação. Jorge Lobo (2004, p.51) caracteriza perfeitamente tal relação jurídica entre os sócios da limitada ao conceituar a chamada affectio societatis: 19 (...) a vontade firme de os sócios unirem-se por comungarem de idênticos interesses, manterem-se coesos, motivados por propósitos comuns, e colaborarem, de forma consciente, com a consecução do objeto social da sociedade. Dessa forma, é perceptível a preferência pelo modelo societário de sociedade limitada em detrimento das demais espécies na composição da holding familiar, visto que tal modelo facilita a preservação do patrimônio familiar, representando uma maior proteção ao mesmo, e ainda resguardando de terceiros estranhos ao núcleo familiar os interesses da própria família. 2.2.3 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e a Sociedade Unipessoal Limitada O legislador, por meio da Lei 12.441/11 (BRASIL, 2011), com vistas ao espírito empreendedor do povo brasileiro, e no intento de promover a regularização de empreendimentos ligados à economia informal, teve a perspicácia de inserir o art. 980-A no Código Civil Brasileiro. (MARTINS, 2019): Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (BRASIL, 2002) Entretanto, vale destacar que conforme observa Martins (2019), a chamada EIRELI, inserida no referido Códex necessita de integralização de capital de, no mínimo 100 salários mínimos. Em relação à criação da empresa individual de responsabilidade limitada, acrescenta Diniz (2019, p.85): Com a entrada em vigor da Lei nº 12.441/2011, o ordenamento jurídico brasileiro incorporou nova modalidade de pessoa jurídica (e não a sociedade unipessoal): trata-se da empresa individual de responsabilidade limitada (geradora da sigla EIRELI). A inovação em nossas tradições de estruturas negociais e organizacionais veio acompanhada de críticas, seja pela concepção teórica e debate acadêmico apequenado, seja pelas dúvidas extremadas que a lei nos relegou. De relevante, todavia, é que, por meio dessa pessoa jurídica, torna-se possível organizar atividade empresarial em novo centro de imputação com autonomia do patrimônio da EIRELI em relação àquele que a constituiu. Em tese, minimizam-se os riscos da atividade empresária, isolando-a em organização específica, sem comprometer outros bens do patrimônio de quem constituiu a tal EIRELI. Além disso, argumenta-se, reduzem-se as urgências e os problemas do 20 “presta nome”, ou “sócio de palha”, ou “testa de ferro”, ou “laranja” (com permissão das alcunhas tratadas com sinonímia nos dicionários). Sem muito esforço, percebe-se, que apesar das benesses trazidas pela alteração legislativa, tal exigência, não favoreceu plenamente a regularização de muitos negócios informais, como era um dos escopos da criação da empresa individual de responsabilidade limitada, uma vez que tal valor de integralização de capital restringe a opção pela EIRELI a um grupo de pessoas, conforme Silva (2013). Entretanto, em 2019 através da Lei 13.874 (BRASIL, 2019)3, foi aberta a possibilidade da constituição de uma sociedade limitada, com apenas um sujeito, oportunizando ao mesmo a subscrição do capital, objetivando também estimular o empreendedorismo e a regularização de atividades de profissionais liberais, que segundo Sílvio Venosa (2020, p.181), até então só tinham a seu dispor a opção de EIRELI, caso não possuíssem sócios, pois em decorrência do regulamento do Imposto de Renda, não lhe é facultado optar por Empresa Individual, a chamada EI. A lei 13.874/2019 alterou, portanto, o art. 1052 do Código Civil Brasileiro, incluindo o parágrafo único, para instituir que a sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. § 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas. (BRASIL, 2002)Campinho (2020, p. 68) complementa informando que as sociedades unipessoais já são realidade em diversos países desde o século passado. No Direito estrangeiro, entretanto, detectamos uma já antiga e crescente adoção da unipessoalidade societária. Na Lei Alemã, de 4 de julho de 1980, prescreveu-se a possibilidade da existência da sociedade de responsabilidade limitada instituída por uma só pessoa, física ou jurídica. Posteriormente, a Lei Francesa n. 85.697, de 11 de julho de 1985, alterando o art. 1.832 do Código Civil francês, veio permitir a denominada “Empresa Unipessoal de Responsabilidade Limitada”, consagrando, igualmente, a sociedade de responsabilidade limitada com um só sócio. 3 A Lei 13.874/2019 instituiu a chamada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica 21 Portugal, por meio do Decreto-Lei n. 257, de 31 de dezembro de 1996, também adotou, de forma expressa, o modelo de sociedade unipessoal por quotas. Com efeito, a figura jurídica da sociedade unipessoal acabou por ser disseminada no Direito Europeu com a edição da Décima Segunda Diretiva da Comunidade Econômica Europeia, hoje União Europeia, que cuidou das sociedades por quotas unipessoais. Como constatado no Direito estrangeiro, e já então no Direito brasileiro, vislumbra--se a possibilidade de a lei autorizar que a sociedade seja instituída por ato de vontade de uma só pessoa. A Sociedade Limitada Unipessoal apresentou então significativa vantagem sobre a EIRELI, vez que a segunda impõe a subscrição de capital não inferior a 100 salários mínimos, conforme disposição do art. 980-A do Código Civil (BRASIL, 2002). Já na sociedade limitada unipessoal, assim como nas demais modalidades societárias, o valor do capital social deve ser especificado no contrato, mas o mesmo não possui nem limite mínimo e nem máximo para a integralização, pois conforme assegura Retto (2007, p. 49), o Código Civil de 2002 foi omisso em relação a esses valores. Em relação a possibilidade de escolha da EIRELI na constituição da holding, Drigo e Rovai (2013) afirmam que não há impedimentos para que se escolha a espécie, uma vez que o Código Civil (BRASIL, 2002) não traz vedações a esse respeito e, portanto, “nada impede uma EIRELI de se associar para constituir novas sociedades”. Na mesma linha, a respeito da sociedade unipessoal limitada, conforme afirma Dias e Basílio (2020): “a holding poderá possuir o tipo societário de uma sociedade limitada, de uma sociedade anônima, de uma sociedade unipessoal, e até, de uma empresa individual de responsabilidade Limitada – EIRELI”. Assim, apresentadas as modalidades de constituição da holding, com destaque ao fato de que a holding familiar, no mais das vezes, apresenta mais benefícios quando na forma de sociedade limitada do que de sociedade anônima, passa-se agora a apresentar as principais modalidades de sucessão patrimonial. 22 3 HOLDING FAMILIAR COMO INSTRUMENTO DE SUCESSÃO A transmissão de bens aos sucessores, em virtude do falecimento da pessoa, decorre do direito à sucessão, e tradicionalmente opera-se pelo inventário e partilha, decorrente de determinação de lei, ou ainda por disposição de última vontade, que se configura pelo testamento. Uma alternativa aos modos tradicionais de sucessão, que se afigura lícita e eficiente, é a constituição de uma holding familiar objetivando o planejamento sucessório. No presente capítulo, será estudado o direito à sucessão, analisando-se as modalidades sucessórias tradicionais, bem como a importância da realização de um planejamento sucessório. 3.1 O DIREITO À SUCESSÃO Com vistas à contextualização do tema, de forma breve, será examinado o direito constitucional à herança decorrente da sucessão. Em sentido genérico a palavra sucessão significa transmissão, como bem lembra Tartuce (2021, p. 16), sendo que a mesma pode ser relativa a ato inter vivos ou causa mortis. E segue o autor aclarando que no direito hereditário “a sucessão opera causa mortis”. Com amparo em vários doutrinadores, Tartuce (2021, p. 17) conceitua direito sucessório como um dos ramos do Direito Civil “que tem como conteúdo as transmissões de direitos e deveres de uma pessoa a outra, diante do falecimento da primeira, seja por disposição de última vontade, seja por determinação da lei, que acaba por presumir a vontade do falecido”. Carvalho (2018, p.13), explicita que: A sucessão em geral, segundo o fato que lhe dá origem, pode operar-se por ato inter vivos ou causa mortis. A sucessão inter vivos – situada no campo do Direito das Obrigações, do Direito das Coisas, do Direito de Família, etc. é aquela provocada pelos negócios jurídicos inter vivos, cujos efeitos translativos de direitos, poderes-deveres jurídicos ou o exercício respectivo devam vir a ocorrer durante a vida do declarante, ou declarantes, em regra por força da vontade humana, o que acontece nos contratos em geral. [...] Já a chamada sucessão hereditária ou causa mortis, objeto de nosso estudo denominada de sucessão stricto sensu é aquela cuja transferência 23 patrimonial dar-se-á por causa ou com causa da morte da pessoa física ou natural, só operando seus efeitos a partir daí. [...] Na pena de alentada doutrina, pode ser definida nos seguintes moldes: “A transmissão dos direitos e obrigações de uma pessoa morta à outra sobreviva, por virtude da lei ou da vontade expressa do transmissor”. No Brasil, o direito à herança foi respaldado pela nossa mais alta lei em um de seus títulos mais importantes, qual seja, o que trata dos direitos e garantias fundamentais, art. 5º, inciso XXX, onde o legislador expressamente garante o direito de herança. (BRASIL, 1988): Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXX - é garantido o direito de herança; Essa garantia constitucional é de suma importância, pois sua existência proporcionou o surgimento de legislações infraconstitucionais, objetivando regulamentar todo o processo sucessório. Rizzardo (2019, p.183), destaca que do art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), decorre o direito de propriedade, que por sua vez origina o direito à sucessão: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; Para que se tenha, em apertada síntese, ensinamentos a respeito da parte histórica do direito das sucessões, em muito se pode aprender com os ensinamentos de Rizzardo (2019, p.32) ao enfatizar que: No Brasil, o direito das sucessões sofreu grande influência do direito romano, com seu materialismo e individualismo, e do direito canônico, especialmente em relação à sucessão testamentária, incentivando os fiéis a se mostrarem agradecidos à igreja, deixando-lhe parte dos bens. Vigorava o direito das sucessões de Portugal, compilado nas Ordenações do Reino, até a entrada em vigor do Código Civil de 1916. Os filhos recebiam tratamento diferenciado no direito sucessório, excluindo da sucessão os extra matrimoniais que não podiam ser reconhecidos, mas paulatinamente foram conquistando direitos sucessórios. O mesmo ocorria com os filhos adotivos, 24 que eram preteridos em favor dos biológicos. A companheira não possuía direitos sucessórios. A Constituição Federal de 1988 excluiu todas as desigualdades entre os filhos e reconheceu outras entidades familiares além do casamento, prevendo a Lei n. 8.971/94 o direito de o companheiroparticipar da sucessão hereditária do outro. O Código Civil de 2002 acolheu as transformações sociais e regula o direito sucessório incluindo os companheiros, apesar de conferir no art. 1.790 direitos desiguais em relação ao cônjuge, regredindo os direitos conquistados na ordem de vocação hereditária pela Lei n. 8.971/94. O Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária em 10 de maio de 2017, afastou a diferença entre cônjuges e companheiros para fins sucessórios, considerando inconstitucional a distinção e determinando a aplicação a ambos do regime do art. 1.829 do Código Civil. Em muitos países, são cobradas taxas exorbitantes para a transmissão de heranças, inviabilizando muitas vezes os processos tradicionais. No Brasil, as alíquotas do Imposto de Transmissão causa mortis e doação – ITCMD4, embora não estejam entre as mais altas do mundo, variando conforme o estado membro entre 2 a 8% sobre o valor venal do imóvel, ainda sim oneram bastante o processo sucessório (CAPITAL RESEARCH, 2019). A tabela com as alíquotas de alguns países está disposta no anexo. Desse modo, conforme será apresentado, a ferramenta da holding familiar, assunto dessa monografia, surge como uma opção vantajosa em relação aos métodos tradicionais, que serão apresentados na sequência. 3.2 A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO O planejamento sucessório, indubitavelmente, configura-se como valiosa ferramenta não só no sentido de promover garantia jurídica e financeira, bem como proteção aos bens dos membros da família. Assim no presente tópico serão apresentados, por meio de conceitos doutrinários, a importância do referido planejamento. Silva e Rossi (2017, p. 85-86) sintetizam de forma clara e objetiva a importância do planejamento sucessório, esclarecendo que o patrimônio familiar, bem como os negócios empresariais da família, têm a oportunidade de serem preservados e de furtar-se ainda da interferência de terceiros estranhos ao núcleo familiar. 4 O ITCMD será melhor estudado no tópico 4.3.2.1 do presente estudo. 25 Também destacam os referidos autores, que tal planejamento, permite aos patriarcas escolher o herdeiro mais capacitado para administrar a empresa e, por fim, tem a vantagem de evitar conflitos típicos da sucessão e minimizar os custos decorrentes do processo de inventário por meio do planejamento do pagamento dos tributos, evitando a eventual alienação de um bem para saldar custas processuais e tributos. Na mesma linha de raciocínio, Mamede (2021, p. 103) afirma que é preciso formar sucessores, e que a ausência de um plano sucessório e o despreparo de uma organização para a sucessão, pode constituir um “legado maldito”, que se deixa para os sucessores, que nas empresas familiares são os entes queridos. Sendo inúmeros os exemplos de empresas familiares que vão à falência ou enfrentam graves crises, devido a uma sucessão abrupta entre gerações. Assim, em que pese certo desconforto para a maioria das pessoas tratarem do tema, pois envolve questões relativas a finitude do ser humano, percebe-se a importância do planejamento sucessório. 3.3 MÉTODOS SUCESSÓRIOS TRADICIONAIS Nesse tópico, visa-se uma breve e objetiva conceituação dos métodos sucessórios ditos “tradicionais”, no intuito de, na sequência do presente estudo, demonstrar-se as vantagens da utilização da estratégia da holding familiar como alternativa mais vantajosa do que as ferramentas usuais. Conforme conceitua Carvalho (2019, p.13), sucessão é a “modificação subjetiva em determinada situação jurídica, tendo em vista o sujeito ativo ou passivo. Isto é, o sucessor passa a ocupar a posição jurídica do antecessor”. A sucessão, em sentido amplo, ocorre quando uma pessoa sub-roga-se nos direitos e ou obrigações do titular anterior, segundo o referido autor (Telles, 1973 apud, Carvalho, 2019, p.13), sem ocorrer alteração nas relações jurídicas patrimoniais transferidas. 26 A sucessão pode ser classificada conforme o fato que lhe dá origem em: sucessão inter vivos5 e sucessão causa mortis6. Conforme dispõe o art. 1.784 do Código Civil (BRASIL, 2002), aberta a sucessão, em decorrência do falecimento da pessoa, a herança “transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Conforme bem observa Madaleno (2020): A transmissão da herança é imediata e não depende da prévia adição dos herdeiros, que sequer precisam ter conhecimento da morte do titular dos bens, e tampouco estar presentes ou gozarem da capacidade civil, sucedendo a aceitação ou o repúdio da herança em ato posterior. Igualmente independe da posse física da coisa, o herdeiro simplesmente substitui o autor da herança no exato momento de seu óbito, recebendo os bens no estado e com os vícios eventualmente existentes. A sucessão hereditária, aquela que se dá em virtude do falecimento de alguém, subdivide-se em sucessão hereditária legítima, onde as regras de transmissão advém da própria lei; e sucessão hereditária testamentária, a qual é disciplinada por um “ato jurídico negocial, especial e solene” - o testamento. (GAGLIANO, 2021, p. 19) Passa-se, portanto, ao exame conciso do procedimento de inventário e suas variantes, quais sejam: inventário judicial e inventário extrajudicial, bem como de aspectos do testamento. 3.3.1 Inventário Quando ocorre a morte de uma pessoa natural com bens para serem partilhados, é iniciado o prazo de abertura da sucessão. A partir daí, tem-se um 5 A sucessão inter vivos – situada no campo do Direito das Obrigações, do Direito das Coisas, do Direito de Família etc. – é aquela provocada pelos negócios jurídicos inter vivos, cujos efeitos translativos de direitos, poderes-deveres jurídicos ou o exercício respectivo devam vir a ocorrer durante a vida do declarante, ou declarantes, em regra por força da vontade humana, o que acontece nos contratos em geral. Nesse sentido, na compra e venda, o comprador assume o lugar do vendedor em relação ao seu objeto; na doação, o donatário passa a ser titular do bem doado; na permuta, os permutantes substituem-se mutuamente na titularidade dos bens permutados. (CARVALHO, 2019, p.13) 6 Já a chamada sucessão hereditária ou causa mortis – denominada de sucessão stricto sensu –, é aquela cuja transferência patrimonial dar-se-á por causa ou concausa da morte da pessoa física ou natural, só operando seus efeitos a partir daí. (CARVALHO, 2019, p.13) 27 prazo de 2 (dois) meses, para iniciar o levantamento do patrimônio do de cujus7, que deverá ser concluído em no máximo 12 (doze) meses, conforme dispõe o artigo 611 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015): Art. 611. O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Da doutrina (DINIZ, 2005, apud Scalquette, 2020, p.187), extrai-se que: A abertura da sucessão se dá no momento da morte. Segundo Maria Helena Diniz, o momento da morte precisa ser comprovado, no plano biológico, pelos recursos empregados na medicina legal e, no plano jurídico, pela certidão passada pelo oficial do Registro Civil. O inventário nada mais é do que o levantamento do patrimônio pertencente ao de cujus, inclusive suas dívidas. Em sentido jurídico inventariar significa “apurar, arrecadar e nomear bens deixados pelo falecido.” (OLIVEIRA, 2019, p. 314). Segue o referido autor informando que o inventário, até o advento da Lei 11.441/2007 (BRASIL, 2007)8, era exclusivamente feito pelas vias judiciais. Assim a citada lei, introduziu o chamado inventário extrajudicial ou administrativo, o qual é feito por escritura pública desde que não haja testamento, e as partes sejam capazes e maiores,bem como estejam de acordo em relação à partilha dos bens. Conforme afirma Gagliano (2019, p.433), somente ocorrerá uma eventual partilha, ou adjudicação dos bens do falecido, caso suas dívidas tiverem sido pagas. Nesse sentido, dispõe o art. 642 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015): 7 Rodrigues (2019, p. 185, apud, RIZZARDO, 2003, p. 11), nos ensina que são frequentemente motivo de curiosidade a utilização de certos nomes e expressões em nosso mundo jurídico, e uma delas é a expressão “de cujus”. A expressão de cujus, é tirada da sentença latina de cujus sucessione agitur, isto é, de cuja sucessão se trata. Em decorrência da economia vocal trazida pelo costume ao longo do tempo, passou-se a falar “de cuja sucessão”, que acabou por tornar-se “de cujus”, expressão hoje largamente empregada por toda a doutrina. 8 Lei 11.441/2007 - Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. 28 Art. 642. Antes da partilha, poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis. § 1.o A petição, acompanhada de prova literal da dívida, será distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário. § 2.o Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao declarar habilitado o credor, mandará que se faça a separação de dinheiro ou, em sua falta, de bens suficientes para o pagamento. § 3.o Separados os bens, tantos quantos forem necessários para o pagamento dos credores habilitados, o juiz mandará aliená-los, observando- se as disposições deste Código relativas à expropriação. § 4.o Se o credor requerer que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens já reservados, o juiz deferir-lhe-á o pedido, concordando todas as partes. § 5.o Os donatários serão chamados a pronunciar-se sobre a aprovação das dívidas, sempre que haja possibilidade de resultar delas a redução das liberalidades. Neste mesmo enfoque, Tartuce (2020, p.653) corrobora com o raciocínio, ao destacar que poderão os credores do espólio do falecido, antes da partilha, requerer o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis ao juízo do inventário, conforme dispõe o art. 642 em seu §1º do CPC/2015 (BRASIL, 2015). Com fins ilustrativos cabe observar a diferença de herdeiro e legatário, como bem define Rizzardo (2019, p. 185) Em geral, usamos a palavra “herdeiro” indiscriminadamente quando nos referimos a alguém que foi ou será beneficiado por uma herança. É importante ressaltar que há distinção quanto à nomenclatura daquele que é destinatário de uma herança. Há duas espécies de herdeiro: Herdeiro legítimo – Aquele que recebe uma herança de acordo com a ordem disposta em lei (sucessão legítima). É chamado, nesse caso, de herdeiro. Herdeiro testamentário – Aquele que é instituído por meio de testamento (sucessão testamentária). Pode ser: − a título universal, quando recebe uma parte da totalidade da herança – herdeiro; − a título singular, quando recebe um bem ou vários bens determinados – legatário. Como se depreende, nem sempre aquele que é o beneficiário de uma herança é denominado herdeiro; se receber um ou vários bens determinados, especificados em um testamento, será chamado de legatário. Ainda na seara da conceituação do termo inventário, Gagliano (2019, pag. 418) pondera didaticamente: “Do ponto de vista do Direito Sucessório, o inventário pode ser conceituado como uma descrição detalhada do patrimônio do autor da herança, atividade esta destinada à posterior partilha ou adjudicação dos bens”. Examinando a questão procedimental, tem-se que através do inventário serão arrolados e avaliados os bens do de cujos, citados ou habilitados os herdeiros, pagas as dívidas vencidas e exigíveis, relacionados os bens doados em vida pelo falecido, e ainda calculados os respectivos impostos devidos pela transmissão, 29 conforme bem enumera Carvalho (2019, p.18). E segue o referido autor esclarecendo ainda que: “A partilha, por sua vez, é a fase final do procedimento sucessório, em que se haverá de atribuir a cada um dos herdeiros a porção que lhe couber dos bens e direitos do acervo”. Superadas as definições de inventário e partilha, passa-se nos próximos tópicos a expor algumas questões relativas às duas modalidades de inventário: judicial e extrajudicial. 3.3.1.1 Inventário Extrajudicial É através do inventário que se objetiva averiguar todo o patrimônio que o de cujus deixou para seus herdeiros, bem como suas dívidas. O inventário quando em sua forma consensual, pode ser realizado em cartório de notas, com escritura pública, conforme disciplinado pela já citada Lei 11.441/2007. (BRASIL, 2007). Cabe observar que o legislador, no Novo Código de Processo Civil de 2015 (BRASIL, 2015), conforme destaca Silva e Barros (2017), manteve a previsão de inventário judicial, caso haja testamento ou interessado incapaz, em seu artigo 610; alterando tão somente o aspecto redacional relativo ao inventário extrajudicial, em seu §1º: Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial. § 1º Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. A modalidade extrajudicial do inventário é facultativa, como bem observa Carvalho (2019, p. 25). Discorre ainda o mesmo autor que: “Excepcionalmente, a lei autoriza o levantamento de determinados valores sem necessidade de inventário, judicial ou extrajudicial, ou de arrolamento”.9 9 Exemplificando tem-se que: A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social e dá outras providências, prescreve no artigo 112 que o valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta 30 Segundo Arruda (2017) precisam estar preenchidos os seguintes requisitos, para realização do inventário extrajudicial, quais sejam: a) as partes devem estar assistidas por advogado (art. 610 §2 do NCPC), o profissional está apto para elucidar e instruir os herdeiros sobre os procedimentos e consequências jurídicas de cada ato; b) o falecido não pode ter deixado testamento, é obrigatória a apresentação de certidão de inexistência de testamentos, facilmente encontrado no Colégio Notarial do Brasil; c) todos os herdeiros devem ser maiores e capazes para os atos da vida civil; d) e deve haver entre os herdeiros, concordância em relação a partilha de bens. Tepedino et al. (2020, p. 230) salienta as facilidades do inventário extrajudicial em detrimento do inventário judicial, destacando que mesmo que possível a realização do inventário extrajudicial, o mesmo pode, caso seja vontade dos interessados dar-se pela via judicial, posto que o procedimento extrajudicial é tão somente uma faculdade. Assim, o autor enumera vantagens do mesmo em relação ao procedimento judicial como: celeridade, maior autonomia dos interessados e livre escolha do tabelião de notas. E ainda acrescenta que, o fato de existirem credores do espólio não obsta a realização do inventário e partilha ou adjudicação por escritura pública, podendo os credores acordar diretamente com os sucessores o pagamento das mesmas. Podem ainda no procedimento extrajudicial, os interessados nomearem um inventariante com a função de representante do espólio. 3.3.1.2 Inventário Judicial Por outro lado, havendo testamento, herdeiros incapazes, ou não havendo consenso quanto à divisão do patrimônio deixado pelo de cujus, deveráser utilizado o procedimento de inventário judicial, conforme dispõem os artigos 2.016 do Código Civil e 610 do Código Processual Civil (BRASIL, 2015): desses, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento. Carvalho (2019, p. 25). 31 Art. 2.016. Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz. Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial. Leite (2016) esclarece que o inventário judicial é um procedimento especial, onde devem ser arrolados todos os bens e obrigações que compõem a herança, bem como a meação do cônjuge sobrevivente, embora explica que a meação não integra a herança. O inventário tem a função de enumerar o ativo e o passivo do acervo hereditário, enquanto a partilha define cada quinhão sucessório. Conforme previsão do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), o procedimento especial de inventário divide-se em três modalidades: tradicional ou solene (artigos 610 a 658 do CPC/2015); arrolamento comum (arts. 659 a 663 do CPC/2015); e arrolamento sumário (artigos 664 ao art. 666 do CPC/2015). Continua a referida autora, Leite (2016), aclarando que o inventário será aberto por meio de petição inicial por aquele que estiver na posse e administração do espólio, conforme a literalidade do art. 615 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), tendo, entretanto legitimidade concorrente às pessoas relacionadas no art. 616 do mesmo diploma legal, como por exemplo, o legatário e o Ministério Público, em caso de haver herdeiros incapazes. Ainda vale destacar que o CPC/2015 inovou ao suprimir a possibilidade de abertura de inventário de ofício. Conforme se infere do art. 616 do CPC, a pessoa jurídica não está no rol dos que possuem legitimidade para serem inventariantes (BRASIL, 2015). Dentro do processo judicial, serão citados todos os herdeiros não representados, o testamenteiro, intimado o Ministério Público nos casos em que deva intervir, bem como as Fazendas Públicas estaduais e municipais em decorrência da incidência dos impostos, de acordo com Carvalho (2020, p.163) Finalizadas as citações, o art. 627 do Código de Processo Civil determina a abertura de vistas às partes para se manifestarem sobre as primeiras declarações no prazo comum de 15 dias. Destaca Carvalho (2020, p. 165) que: 32 No inventário, portanto, não existe fase probatória com audiência, provas periciais e testemunhais, ou seja, somente se decidirá matéria de direito ou de fato comprovado documentalmente. Toda questão de alta indagação10 ou que depender de outras provas será remetida para as vias ordinárias. Em seguida, conforme dispõe o artigo 629 do Código Processual Civil, a Fazenda Pública informará ao juízo no prazo de 15 dias o valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações (BRASIL, 2015). Na sequência será feita a avaliação dos bens, por avaliador judicial, conforme define o art. 630 do CPC11. O Código de Processo Civil, em seus artigos 635, 636 e 637, determina a manifestação das partes sobre o laudo de avaliação, lavrando-se na sequência as últimas declarações e procedendo-se ao cálculo dos tributos. (BRASIL, 2015). De acordo com Ferreira (2015), determinado o pagamento do imposto pelo juízo, o inventariante deverá dar início ao procedimento administrativo junto a Fazenda Pública para recolhimento tributário. Conforme o artigo 654 do CPC/2015 (BRASIL, 2015): Art. 654. Pago o imposto de transmissão a título de morte e juntada aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o juiz julgará por sentença a partilha. Por fim, o juízo chancela o processo de inventário através da chamada homologação da partilha. Assim, após o trânsito em julgado da decisão de homologação, expede-se o chamado formal de partilha que é o documento que concretiza a própria partilha (Ferreira, 2015), recebendo os herdeiros os bens que lhe tocarem, conforme o art. 655 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015). 10 A expressão “alta indagação” refere-se às questões que necessitam fazer prova em juízo, como as relativas à propriedade dos bens, condição de herdeiro, investigação de paternidade, nulidade de atos praticados pelo finado, exclusão de herdeiro, sonegação de bens, entre outras. São questões que não podem ser resolvidas no processo de inventário, exigindo elementos externos trazidos pelos interessados e que só podem ser apreciados no rito ordinário próprio. (CARVALHO, 2020, p. 165) 11 Na prática, na maioria dos casos, não existe essa fase de avaliação dos bens, considerando que a Fazenda Pública Estadual procede à avaliação ao serem declarados os bens e direitos ao Fisco antecipadamente, para o recolhimento do imposto causa mortis nos Estados em que é concedido descontos e evitar multas, ou na fase das primeiras declarações. Discordando os herdeiros da avaliação do Fisco ou existindo herdeiros incapazes, com intervenção do Ministério Público, procede- se à avaliação judicial. (CARVALHO, 2020, p. 165) 33 Vencidas as modalidades de inventário, passa-se a uma breve exposição da modalidade sucessória do testamento. 3.3.2 Testamento A sucessão testamentária está balizada entre os artigos 1.857 a 1.939 do Código Civil (BRASIL, 2002). Sendo muitas as disposições legais a esse respeito e, considerando que esse estudo não tem por escopo a análise das modalidades sucessórias “tradicionais”, o presente tópico será abordado com vistas apenas a contextualização do assunto, vez que o mesmo guarda pertinência ao tema proposto que é a holding familiar como ferramenta de planejamento sucessório. De acordo com Rodrigues (2003, apud, SCALQUETTE, 2020, p.229), a sucessão testamentária é “a sucessão que deriva da manifestação de última vontade, revestida da solenidade prescrita pelo legislador”. Destacam-se algumas características do testamento: é ato personalíssimo e unilateral, conforme leciona Maria Helena Diniz (2005, p. 178), é um ato revogável (art. 1.858 CC/2002). Também, de acordo com Sílvio Venosa é um ato solene, e ainda é um ato gratuito (2005, p.192 e p.195). Nos ensinamentos de Tartuce (2020, p.402): O testamento constitui um negócio jurídico unilateral, pois tem aperfeiçoamento com uma única manifestação de vontade. Dessa forma, basta a vontade do declarante – do testador – para que produza efeitos jurídicos. A aceitação ou renúncia dos bens deixados, manifestada pelo beneficiário do testamento, é irrelevante juridicamente para a essência do ato. Em relação às formas de testamento, didaticamente leciona Venosa (2018, p.229) que existem conforme o Código Civil (BRASIL, 2002), três formas tradicionais: público, cerrado e particular. Citando ainda três formas excepcionais de testamentos transitórios, quais sejam: marítimo, aeronáutico e militar, os quais são de pouco alcance prático. Cabe observar que não há outras formas de testamento permitidas, de acordo com a literalidade do art. 1.887 do Código Civil. (BRASIL, 2002) Assim, com essa sucinta apresentação dos ditos métodos sucessórios “tradicionais”, passa-se a percorrer o conceito, aspectos, as vantagens e outras 34 características da ferramenta holding, com ênfase na chamada holding familiar como estratégia oportuna e vantajosa de planejamento sucessório. 3.3.3 Holding familiar A holding familiar como ferramenta de sucessão hereditária, apresenta vantagens em relação aos chamados métodos “tradicionais” anteriormente assinalados. O referido instrumento mais se assemelha a uma estratégia do que a um instituto jurídico, como se observa na conceituação oferecida porMamede (2021, p.19): A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se enquadrar no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc. Como bem observa Silva e Rossi (2017, p. 16), caracteriza-se a holding familiar por ter em vista a proteção ao patrimônio familiar, incluindo também a tutela do sucesso de eventuais empresas pertencentes à família. Pondera Leone (2005, p. 50) que, “dar à empresa uma nova perspectiva de atuação ou ser a sua destruição, aliada à falta de profissionalismo, é a questão central do processo sucessório, constituindo-se num enfoque de ambiguidade.” Assim, interessante e oportuna é a consideração da utilização da holding familiar como opção no processo sucessório. É de conhecimento notório que a sucessão hereditária, seja no âmbito familiar ou empresarial, muitas vezes representa um assunto espinhoso dentro do núcleo familiar. Como esclarece Oliveira (2014, p. 25-26), a holding familiar como ferramenta de sucessão empresarial, surge como uma opção para solucionar o problema da disputa sucessória, pois permite ao fundador da empresa determinar seu sucessor, resguardando a continuidade da mesma. Adentrando a especificidade do tema holding familiar, temos que a formação da mesma implica na reunião de todos os bens pessoais como patrimônio dessa sociedade, oferecendo ainda a seu titular a possibilidade de repassar a seus 35 herdeiros cotas ou ações na forma que melhor lhe convir, tendo a opção ainda de conservar para si, em usufruto vitalício essas participações. Assim, pode continuar administrando todo o seu patrimônio, conforme leciona Oliveira (2014, p.25). Com vistas à escolha dessa ferramenta no planejamento sucessório, destacam-se as considerações de Silva e Rossi (2017, p.17) acerca dos benefícios da utilização da mesma com esse objetivo. Segundo o citado autor, através da holding familiar pode-se alcançar um planejamento societário, sucessório e tributário mais pormenorizado, abrigado pela legislação, visando minorar os inúmeros riscos inerentes ao desenvolvimento da atividade empresarial, bem como evitar os inconvenientes da sucessão hereditária de bens e ainda estruturar a parte fiscal, resultando numa diminuição da carga tributária. No próximo capítulo serão apresentadas algumas vantagens da utilização da holding familiar como instrumento sucessório, objetivando-se a avaliação de seus vários aspectos positivos. 36 4 VANTAGENS DA UTILIZAÇÃO DA HOLDING FAMILIAR COMO FERRAMENTA NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO A holding familiar tornou-se um instrumento bastante interessante ao possibilitar a transferência do patrimônio aos herdeiros de forma prévia e organizada, resultando numa sucessão eficaz na condução dos negócios de eventual empresa que integre o conjunto de bens, como também possibilita a determinação em vida pelos patriarcas do destino de seus bens, conforme Silva e Rossi (2017, p. 81). De acordo com Vidigal (1996, apud LEONE, 2005, p. 50), não são raros os conflitos familiares quando do processo sucessório, devido, sobretudo, a falta de planejamento do fundador da empresa, muitas vezes permanecendo até idade avançada no comando da mesma e não oportunizando aos sucessores a liderança. Outro aspecto a ser considerado é o fator econômico. Por óbvio, a constituição de uma holding familiar não é isenta de custos; mas nessa questão, apresenta algumas peculiaridades vantajosas no aspecto sucessório em relação aos chamados métodos tradicionais, que demandam a realização, por exemplo, do inventário. De acordo com Silva e Rossi (2017, p. 84), quando do advento do inventário, em muitos casos, a família precisa se desfazer de um bem para quitar o imposto, que deve ser recolhido previamente. Nesse sentido, cumpre destacar as afirmativas de Gutierrez (2006, p. 260, apud ARAÚJO, 2018, p. 14), em relação aos princípios constitucionais que amparam o planejamento tributário, ao sustentar que, embora o indivíduo não possa furtar-se ao pagamento de tributos, o mesmo possui o direito, amparado pelos princípios da legalidade tributária, tipicidade cerrada e autonomia privada, a legitimamente buscar a redução ou postergação dos respectivos pagamentos. Outra particularidade bastante atrativa da holding familiar como ferramenta no planejamento sucessório, conforme bem elucida Mamede (2021, p. 94), é a possibilidade de no ato constitutivo da holding fazer uma doação de cotas ou ações gravadas com cláusula de incomunicabilidade, evitando que sejam alvo de partilha resultante de separação ou divórcio. Atentando-se, porém, ao fato de que a doação compõe a legítima, sendo ainda necessário observar a limitação do art. 1.848 do 37 Código Civil (BRASIL, 2002)12, ou seja, deve haver justa causa para impedir a alienação, penhora ou comunicação patrimonial. A doutrina pátria destaca vários benefícios oriundos da utilização da ferramenta da holding familiar com o propósito de proteção ao patrimônio da família, por meio de lícita e legal blindagem patrimonial, a qual será estudada no próximo tópico. 4.1 BLINDAGEM PATRIMONIAL Uma das vantagens que mais se destacam quando da constituição da holding familiar, é a possibilidade de, por meio de uma forma lícita e legal blindar-se o patrimônio por meio da elisão fiscal, evitando a geração de tributos em decorrência do planejamento tributário (HIGUSHI, 2016, p. 670). São diversas e numerosas as possibilidades relacionadas à elisão fiscal. Consta que o planejamento tributário decorrente do planejamento sucessório, pode envolver antecipação de impostos, redução e até mesmo eliminação da carga tributária, conforme aduz Araújo (2018, p. 40). Por outra vertente, com vistas não à empresa familiar, mas tão somente ao planejamento sucessório do próprio patrimônio da família, mas com a mesma finalidade de blindagem patrimonial, tem-se o expediente da doação de bens aos herdeiros com reserva de usufruto em substituição à feitura do testamento. (PEIXOTO 2011, p. 273). Silva e Rossi (2017, p. 103), trazem também outra possibilidade de escudar o patrimônio familiar por meio da constituição da holding. Afirmam os autores que existe a possibilidade de constituir-se a holding, por meio da integralização do patrimônio dos patriarcas na empresa, doando-se quotas da mesma aos herdeiros com o gravame de usufruto13, a fim de evitar “um processo judicial de inventário, em que as desavenças entre os envolvidos podem protelar seu desfecho”. 12 Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. 13 O usufruto é um direito real (artigo 1.225, IV, do Código Civil) que, em se tratando de imóveis, se constitui mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis (artigo 1.391). Não se pode transferir o 38 Oportuno destacar que, segundo Silva e Rossi (2017, p. 133): “na doação das quotas da holding como parte do planejamento envolvendo o adiantamento da legítima, o que ocorre é a antecipação [e redução] do custo tributário que se efetivaria apenas com o passamento dos proprietários dos bens.” Outras benesses da utilização da holding familiar como ferramenta de planejamento sucessório, são as chamadas cláusulas especiais nos contratos de doação, que serão examinadas na sequência. 4.2 CLÁUSULAS ESPECIAIS O Código Civil, em seu art. 1911 (BRASIL, 2002) disciplina a cláusula de inalienabilidade,a qual implica em impenhorabilidade e incomunicabilidade e que pode ser imposta ao bem doado. Nesse sentido a súmula nº 49 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2015): “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”. Segundo Gomes (2004, apud Scalquette, 2020, p. 264), entende-se como cláusula de inalienabilidade “a proibição de alienar, a título gratuito ou oneroso, os bens deixados a herdeiros, ou legatários.” Já incomunicabilidade é “a restrição em impedir que integrem a comunhão estabelecida com o casamento” e por fim, impenhorabilidade seria a “restrição à penhora”. Muito embora as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade sejam autônomas, em razão do seu interesse social, conforme Fioranelli (2008, p. 24-25), a cláusula de inalienabilidade “absorve as demais”, sendo a cláusula de incomunicabilidade “bem mais restrita e com efeitos limitados à individualidade da pessoa”. Conforme bem coloca Bagnoli (2016, p.59), a cláusula de inalienabilidade impede que o bem que foi recebido a título de doação seja transferido para outrem, respeitando-se a vontade o doador. Segundo Silva e Rossi (2017, p. 116), é bastante usual a utilização da cláusula de inalienabilidade no bojo do planejamento sucessório, via holding familiar, usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso (artigo 1.393). Mamede (2015, p.102-103) 39 no intuito de proteção do patrimônio da interferência de pessoas estranhas ao núcleo familiar, impedindo os herdeiros de alienar suas quotas sociais. Já em se tratando especificamente da cláusula de incomunicabilidade, destaca-se que dentre os regimes de casamento, a comunhão universal de bens implica a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, conforme o art. 1.667 do Código Civil (Brasil, 2002). Entretanto, o art. 1.668 do Código Civil (BRASIL, 2002), que também trata da comunhão universal de bens, preconiza que o bem doado com cláusula de incomunicabilidade não se comunica ao outro cônjuge. Silva e Rossi (2017, p. 116) contextualizam afirmando que de acordo com o artigo 1.669 do Código Civil, embora um bem doado ao herdeiro com cláusula de incomunicabilidade não comunica ao cônjuge, mesmo que sejam casados pelo regime de comunhão universal de bens, os frutos por ventura advindos do referido bem, afirmam os autores, integram o patrimônio do casal, podendo ser usufruídos por ambos durante a vigência do casamento, como acontece com a distribuição de lucros advindos das quotas do capital social. Em relação especificamente a cláusula de impenhorabilidade, Rizzardo (2019, p. 371), reitera que os bens com essa cláusula não podem ser penhorados pelos credores. Segue o autor (2019, p. 377), acrescentando que a impenhorabilidade pode decorrer de lei14 ou de convenção. A impenhorabilidade convencional, prossegue o autor, decorre de disposição testamentária, podendo recair sobre todo o patrimônio ou sobre os bens disponíveis, podendo também ser oposta contra todos os herdeiros, ou somente contra alguns. Por conseguinte, a impenhorabilidade não tem a amplitude da cláusula de inalienabilidade. Assim, conforme a RSTJ 137/457 (BRASIL, 2001), “o gravame de impenhorabilidade pode ser instituído independentemente da cláusula de inalienabilidade”, ficando o bem a salvo de eventual penhora. 14 O Código de Processo Civil, no art. 833, estabelece inúmeros bens impenhoráveis, como os salários e os instrumentos de trabalho. A Lei nº 8.009, de 1990, em seus arts. 1º e 2º, também ressalva da constrição o imóvel residencial e os móveis que o guarnecem. Da mesma forma a Constituição Federal, no art. 5º, inc. XXVI, no tocante à pequena propriedade rural. (RIZZARDO, 2019, p. 377) 40 O patrimônio pode ser doado contendo a chamada cláusula de reversão, estipulando que em caso de falecer o donatário antes do doador, o patrimônio retorna para o segundo (GUILHERME, 2017, p. 334), de acordo com o art. 547 do Código Civil (BRASIL, 2002). Pablo Stolze Gagliano (2021, p.57), de forma sintética e objetiva define a cláusula de reversão como “a estipulação negocial por meio da qual o doador determina o retorno do bem alienado, caso o donatário venha a falecer antes dele”. Segue o presente estudo examinando de forma sumária, porém objetiva, dos aspectos financeiros e tributários relacionados ao referido instrumento sucessório. 4.3 ASPECTOS FINANCEIROS E TRIBUTÁRIOS DA HOLDING FAMILIAR Nesse tópico serão observados os aspectos financeiros e tributários que conferem à holding familiar vantagens econômicas em relação aos métodos sucessórios ditos “tradicionais”. Sem a pretensão de esgotar o tema verificar-se-ão os principais tributos que oneram a sucessão, e ainda aspectos tributários da pessoa jurídica e dos sócios, destacando-se as particularidades que conferem à holding familiar benesses e, consequentemente, melhor fruição dos ativos econômicos da família e ou da empresa. Cabe destacar que ao falar-se de planejamento tributário, visa-se à chamada elisão fiscal, que é a busca da redução da carga tributária por meios legais. Diferentemente da evasão fiscal que se configura como a redução de carga tributária através de formas ilícitas. (CAMARGO, 2017) A holding familiar como instrumento sucessório, a contrario sensu do que sua denominação parece indicar, ao que tudo indica por meio do conteúdo já estudado, é uma ferramenta muito simples que está ao alcance de grande parte da população brasileira, com inúmeras vantagens, entre elas a desoneração dos custos atrelados a uma sucessão familiar tradicional. Assim ensina Seabra (1988, apud, Oliveira, 2014, p. 25): [...] a formação de uma empresa holding familiar promove a reunião de todos os bens pessoais no patrimônio dessa sociedade, oferecendo a seu titular a possibilidade de entregar aos seus herdeiros as cotas ou ações na forma que entenda mais adequada e proveitosa para cada um, conservando para si o usufruto vitalício dessas participações, o que lhe proporciona 41 condições de continuar administrando, integralmente, seu patrimônio mobiliário e imobiliário. Verifica-se que esse procedimento está correlacionado a um adequado planejamento fiscal e tributário. Segundo Silva e Rossi (2017, p. 125), a constituição da holding possibilita uma melhor organização fiscal do patrimônio, racionalizando a carga tributária, ao permitir avaliar-se qual a alternativa mais compatível na legislação pertinente as atividades da empresa. 4.3.1 GESTÃO FISCAL DA HOLDING E BENEFÍCIOS DE SUA CONSTITUIÇÃO O planejamento fiscal, por meio da elisão, tem a função de produzir economia tributária, resultando na eficiência e, consequentemente, na redução de custos com o intuito de aumento dos lucros. (LODI e LODI, 2012, p. 86) Oportuno destacar que a Lei Complementar 104/2001(BRASIL, 2001)15, acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional16, estabelecendo uma norma com função de desqualificar a elisão fiscal como ferramenta lícita e efetiva, mitigando o planejamento tributário (SHINGAKI, 2016, p. 54), como se observa: Em resposta, a Confederação Nacional do Comércio promoveu uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 2.446, questionando a constitucionalidade do referido parágrafo único do art. 116 do CTN (BRASIL, 1966)17, a qual se encontra no presente momento com o julgamento suspenso devido ao pedido de vista de ministro da corte. 15 Altera dispositivos da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. 16 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário,
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