TEMA 5 - ORGANIZAÇÃO ESTATAL - CONTEÚDO SALA DE AULA VIRTUAL

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· DESCRIÇÃO
Apresentação da base teórica, normativa e jurisprudencial sobre o controle administrativo, legislativo e judicial e as regras sobre responsabilidade civil da Administração Pública.
· PROPÓSITO
Compreender os conceitos básicos, apresentar os elementos do ordenamento jurídico e discutir a compreensão dos tribunais brasileiros acerca da temática do controle da Administração Pública e a responsabilidade civil estatal.
· PREPARAÇÃO
Antes de iniciar o conteúdo, tenha à mão um vade-mécum ou compilado de legislações sobre Direito Administrativo.
· OBJETIVOS
Módulo 3
Módulo 2
Módulo 1
Descrever as diferentes formas de controle da Administração Pública
Identificar o regime da responsabilidade civil do Estado
Identificar os instrumentos processuais de controle judicial da Administração Pública
· INTRODUÇÃO
O controle da Administração Pública revela um conjunto de mecanismos jurídicos pelos quais se exerce a fiscalização e a revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder (isto é, os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), além do controle exercido por entidades constitucionalmente independentes, a exemplo do Ministério Público e dos tribunais de contas.
MÓDULO 1
Descrever as diferentes formas de controle da Administração Pública
INTRODUÇÃO AO CONTROLE
A doutrina apresenta quatro critérios de classificação do controle da Administração Pública. Critérios esses que se interpenetram e se combinam, ou seja, não são formas de controle distintas ou independentes umas das outras. Veremos essas classificações a seguir.
Controle quanto à função do órgão de controle
Pode ser:
Controle quanto ao momento
O segundo critério diz respeito ao momento de exercício do ato de controle.
Controle quanto à iniciativa
Pode ser:
Controle quanto à extensão
Neste caso, há o controle:
Quanto ao parâmetro de controle
A doutrina majoritária, por muito tempo, defendia que os atos discricionários não seriam passíveis de controle, de modo que o mérito administrativo não seria sindicável. Todavia, autores mais modernos do direito administrativo (a exemplo de Marçal Justen Filho, Alexandre Santos de Aragão, Carlos Ari Sundfeld, Egon Bockmann Moreira, Gustavo Binenbojm, Floriano de Azevedo Marques Neto, entre outros) desenvolveram aportes teóricos no sentido de que esse juízo de conveniência e oportunidade está submetido a uma esfera de controle específica.
Mais especificamente, a doutrina mais atual do direito administrativo entende que, embora exista um espaço de reserva de poder decisório para as autoridades públicas, deve haver um espaço também para o controle de juridicidade da atividade administrativa a partir dos princípios da Administração Pública, tais como os de moralidade, eficiência, proporcionalidade, razoabilidade etc.
CONTROLE ADMINISTRATIVO
O controle administrativo da Administração Pública é aquele exercido no âmbito interno da estrutura administrativa que praticou ou de onde emanou o ato controlado. Trata-se, portanto, de um controle interno de juridicidade ou de mérito exercido por órgãos no desempenho de função administrativa.
Há diversos fundamentos para o controle administrativo:
Recursos administrativos
A forma mais corriqueira para o exercício do controle administrativo é por meio de recursos administrativos.
Entende-se que direito de interposição de recurso administrativo é uma manifestação do direito de petição perante a Administração Pública que haja praticado ato ou que se encontre na eminência de praticá-lo. Trata-se de direito de obter uma resposta devidamente fundamentada daquela Administração Pública que tenha praticado determinado ato, ou esteja na eminência de praticá-lo, que importe lesão a direitos individuais, difusos ou coletivos, além de estar na esfera de legitimidade recursal de quem fez uso do recurso administrativo.
A legitimidade no processo administrativo é encarada de forma mais ampla que no processo judicial, de modo que qualquer interessado poderá participar do procedimento e recorrer de decisões administrativas que sejam do seu interesse.
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Os prazos para o exercício da pretensão recursal são previstos no art. 59 da Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/1999). O prazo geral para a interposição de recursos é de dez dias para o manejo do recurso e de 30 dias para que a administração profira a sua decisão.
Sem prejuízo de tal circunstância, a Lei nº 9.784/1999 possibilita que a autoridade administrativa, no exercício da autotutela, exerça o controle do ato de ofício mesmo quando o prazo não foi cumprido pelo interessado, desde que não tenha ocorrido a coisa julgada administrativa.
Os recursos administrativos possuem apenas o efeito devolutivo, sem prejuízo que a autoridade administrativa atribua efeito suspensivo ao recurso (cf. art. 61 da Lei nº 9.784/1999). Há duas formas distintas de a lei administrativa excepcionar esse efeito meramente devolutivo:
O recurso administrativo é gênero de diferentes espécies, sendo elas:
O pedido de reconsideração é recurso dirigido à própria autoridade administrativa que praticou o ato. Como o nome indica, essa espécie ensejará a oportunidade para que a essa autoridade mantenha seu ato ou o reconsidere no todo ou em parte. Na sistemática da Lei nº 9784/1999, todo recurso administrativo contém em si um pedido de reconsideração, pois todos eles, embora almejem se tornar recurso hierárquico, são interpostos perante a própria autoridade que praticou o ato, logo, esta terá a oportunidade de exercer o juízo de reconsideração.
Se o exercer integralmente, ou seja, se o ato for reconsiderado in totum, o recurso logrou seu objetivo. Se for reconsiderado apenas em parte ou nem for reconsiderado, isto é, se a decisão for integralmente mantida, o recurso será enviado à instancia superior, tornando-se recurso hierárquico, sendo aquele que será julgado por autoridade administrativa hierarquicamente superior àquela que praticou o ato recorrido.
Os recursos hierárquicos podem ser:
A revisão, por fim, é recurso administrativo especial no âmbito dos chamados processos administrativos sancionatórios. São aqueles processos disciplinares de servidores públicos e também outros processos que podem resultar em sanções aos particulares – processo sancionatório no âmbito do direito ambiental, do direito da concorrência, no âmbito da CVM ou no sistema financeiro, por exemplo.
Referido recurso é previsto no art. 65 da Lei nº 9.784/1999:
O parágrafo único do art. 65 envolve um grande debate sobre a existência da reformatio in pejus no controle administrativo. A indagação envolve a possibilidade ou não de a Administração Pública agravar a situação do recorrente em um recurso administrativo. A resposta, contudo, está na leitura sistemática do dispositivo com o parágrafo único do art. 64, que dispõe:
Portanto, pela sistemática da lei federal, o agravamento da posição do recorrente:
CONTROLE LEGISLATIVO
O controle legislativo é aquele exercido pelo Poder Legislativo como meio de controle externo. Pode ser exercido pelo Congresso Nacional, pelas assembleias legislativas e pelas câmaras municipais, nas condições estabelecidas pela CF/1988, por meio do qual o Legislativo fiscaliza e, eventualmente, até prática atos de suspensão ou anulação de atos administrativos previamente praticados.
Por se tratar de uma interferência de um Poder sobre o outro no sistema de freios e contrapesos, entende-se que esse controle deve ser exercido apenas em casos e condições expressamente previstos na CF/1988 ou quando a lei prevê essa forma de controle mediante permissivo constitucional expresso.
Dito de outra forma, esse tipo de controle deve ser encarado como uma circunstância excepcional. Caso contrário, formas de controle não previstas expressamente representarão violação ao princípio da separação e da harmonia entre os Poderes.
O controle legislativo pode ser exercido por meio de autorizações ou aprovações, conforme previsto nos arts. 49, incisos X, XII, XIV, XVI, XVII (para o Congresso Nacionalcomo um todo) e 52, incisos III a XIV (para o Senado, especificamente).
O controle legislativo também pode ser exercido por meio de convocação de Ministro de Estado e Autoridades diretamente subordinadas a ele para prestação de esclarecimentos, nos termos do art. 50, caput da CF/1988. Também é possível que sejam requeridas informações por escrito, nos termos do § 2º do art. 50.
Além disso, a CF/1988 prevê, no inciso V do art. 49, a possibilidade de sustação de atos normativos. Tal competência é chamada por alguns doutrinadores de veto legislativo, por meio do qual o Poder Legislativo invalida atos administrativos que exorbitam seu poder regulamentar.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já teve a oportunidade de afirmar que essa competência de sustação de atos normativos é juridicamente vinculada, não uma competência politicamente livre, outrora uma competência discricionária. Isso significa dizer que a sustação de eventual Lei Delegada ou de ato regulamentar de outro poder deve ser juridicamente fundamentada na ultrapassagem dos limites do poder regulamentar ou da edição da Lei Delegada, e nunca em uma competência política de preferência, de discordância quanto ao conteúdo político do ato normativo sustado.
CONTROLE EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Os tribunais de contas são entidades constitucionalmente autônomas, conforme previsão dos arts. 70 e seguintes da CF/1988. De todo modo, a doutrina majoritária entende que o tribunal de contas é uma entidade que atua como auxiliadora da função fiscalizadora do Poder Legislativo.
A despeito disso, o controle exercido pelo Tribunal de Contas é entendido como um controle externo administrativo – uma situação sui generis no direito administrativo brasileiro.
Todavia, os tribunais de contas – em especial, o TCU – têm avançado e ampliado muito seu poder e suas prerrogativas, atuando com um controle amplo de juridicidade e legitimidade da atuação pública. Essa expansão do poder de controle vem sendo objeto de muitas críticas e parte delas foram endereçadas na recente alteração feita na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (arts. 20 a 30), com o objetivo de trazer mais segurança jurídica à atividade de controle.
VERIFICANDO O APRENDIZADO:
1) (FCC – 2013 – TRT – 1ª REGIÃO (RJ) – Analista Judiciário – Execução de Mandados) A Administração pública submete-se, nas suas atividades típicas, nos termos da lei, ao controle do:
a) A Tribunal de Contas no que concerne ao juízo de oportunidade e conveniência, excluída apreciação de economicidade e legalidade, exclusivos do poder Legislativo.
b) Judiciário, no que concerne aos aspectos de oportunidade e conveniência, e do Legislativo, no que concerne aos aspectos de legalidade.
c) Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, que promove controle de legalidade e economicidade, entre outros aspectos, nos termos da lei.
d) Judiciário, quanto aos aspectos de legalidade e discricionariedade, e da própria administração, em nível superior, quanto aos aspectos de discricionariedade.
e) Legislativo, no que concerne ao juízo de oportunidade e conveniência, e ao Tribunal de Contas, no que concerne à legalidade de seus atos.
Comentário:
A alternativa “C” está correta.
A doutrina majoritária entende que o Tribunal de Contas é uma entidade que atua como auxiliadora da função fiscalizadora do Poder Legislativo, sendo entendido como um controle externo administrativo – uma situação sui generis no Direito Administrativo brasileiro. O referido controle exercido pelos Tribunais de Contas é um controle amplo, abrangendo qualquer entidade que receba recursos públicos. Diz-se que o controle exercido pelo TCU e pelos TCEs é um controle financeiro/orçamentário.
2) Qual a classificação de um ato promovido pela comissão de licitação de um Tribunal de Justiça que revogou edital de licitação por motivos de conveniência e oportunidade?
a) Administrativo, concomitante, de ofício, interno e de mérito
b) Judicial, concomitante, provocado, interno e de mérito
c) Judicial, prévio, provocado, externo e de mérito
d) Administrativo, prévio, de ofício, interno e de legalidade
e) Administrativo, concomitante, de ofício, externo e de mérito
Comentário:
A alternativa “A” está correta.
O controle de mérito é aquele exercido sobre as razões de conveniência e oportunidade que levaram a autoridade administrativa a agir. Geralmente, esse tipo de controle ocorre sobre atos de natureza discricionária.
É importante mencionar que o controlador não posse substituir um juízo de discricionariedade, que é próprio da autoridade administrativa, por um juízo de conveniência e oportunidade que lhe é próprio. A ampliação do controle da Administração Pública serve para que os juízos discricionários sejam exercidos dentro de critérios jurídicos legítimos.
MÓDULO 2
Identificar os instrumentos processuais de controle judicial da Administração Pública
ATOS, NATUREZA, INSTRUMENTOS DE CONTROLE E PRESCRIÇÃO
O controle judicial é aquele exercido pelo Poder Judiciário (e, em uma visão mais contemporânea, também por tribunais arbitrais) como meio de controle externo.
A primeira consideração sobre o controle jurisdicional da Administração Pública no Brasil parte da constatação de que no Brasil se adota desde a Constituição de 1891 o sistema de jurisdição una – o judicial review – em oposição ao sistema consagrado na Europa continental, a partir do modelo francês, de jurisdição dupla.
Nesse modelo, há uma jurisdição administrativa que julga, com exclusividade, os litígios entre os particulares e a Administração Pública, produzindo coisa julgada e insuscetível de revisão pela chamada jurisdição comum, que é o Poder Judiciário. Esse modelo de jurisdição dupla não é adotado no Brasil desde 1891. Há vantagens e desvantagens em ambos os modelos.
Em relação ao controle jurisdicional da Administração Pública, entende-se como sendo uma cláusula que impede qualquer medida legislativa, qualquer disposição legal, que pretenda conferir, à própria Administração Pública, a última palavra, em relação à matéria jurídica, sobre litígios envolvendo particulares e a própria Administração Pública. Portanto, toda atividade pública é sujeita ao controle judicial.
Isso não significa que inexistam limites materiais ao controle judicial da Administração Pública. Com efeito, a doutrina busca encontrar parâmetros adequados para que o Poder Judiciário possa controlar a atividade da Administração Pública.
O controle judicial da Administração Pública é preferencialmente um controle de legalidade. Nesse sentido, dois limites identificados pela doutrina são relativos aos:
Os instrumentos de controle da Administração Pública são amplos e variados na via judicial, de modo que o controle pode ser exercido:
Em razão dos interesses envolvidos e das dificuldades institucionais da Administração Pública, o ordenamento reconhece algumas prerrogativas específicas para a Fazenda Pública no bojo de um processo judicial. Vejamos:
A Fazenda Pública também possui regras especiais de prescrição, a saber:
Leia abaixo o que determina o julgamento do Recurso Especial de relatoria do Ministro Castro Meira:
MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção é um remédio constitucional inaugurado pela CF/1988. Trata-se de uma medida judicial que tem por objetivo a obtenção, pela via do Poder Judiciário, de norma necessária para garantir a eficácia de direitos e liberdades constitucionais em face da omissão de autoridades públicas em sua regulamentação.
Nesses casos, portanto, o controle se dá pelo preenchimento do espaço deixado pela omissão das autoridades públicas mediante emissão de regulamentação pelo próprio Poder Judiciário. Referido remédio está previsto no art. 5º, inciso XXI, da CF/1988:
O cabimento do mandado de injunção, portanto, está sujeito a objetos que estejam relacionados a direitos fundamentais de alta relevância. Não é possível pleitear qualquer regulamentação pela via do mandado de injunção. A ideia é que o instrumento constitucionalnão seja banalizado a ponto de que o Poder Judiciário tenha que suprir toda e qualquer omissão regulatória das autoridades legislativas e administrativas.
Quanto à legitimidade do mandado de injunção:
O mandado de injunção se relaciona especialmente a direitos subjetivos. Daí, porque esse instrumento não se cofunde com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que serve para a tutela do ordenamento sob uma perspectiva objetiva.
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Isso também pode acontecer quando do exercício de outra competência constitucional. No caso do foro especial por prerrogativa de função (competência originária criminal), a relação entre os Poderes da República é ainda mais delicada. Pela mera leitura do que dizem as alíneas ‘b’ e ‘c’, do art. 102, I, da Constituição, verifica-se uma grande complexidade política. Processar e julgar membros do Congresso Nacional, com o pedigree democrático que carregam, não é atribuição fácil de ser implementada. Tudo isso se torna ainda mais complicado em um cenário político polarizado.
Além disso, é de competência do STF conhecer e resolver eventual conflito federativo. A controvérsia que tenha potencial de desestabilização do equilíbrio federativo fica nas mãos do Tribunal solucionar (art. 102, I, ‘f’, da Constituição).
Por fim, instaurada uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), ou mesmo antes (ver MS 37.760 MC Ref.), é de competência do STF processar e julgar eventuais habeas corpus e mandados de segurança (art. 102, I, ‘d’, da Constituição). Nesse sentido, o STF tem concedido habeas corpus para que o investigado não seja obrigado a comparecer em CPI na condição de testemunha. Porque violaria o direito de defesa, a Corte tem facultado à pessoa nessa situação não responder a perguntas, fazer-se acompanhar por advogado, não prestar compromisso de dizer a verdade e ausentar-se da sessão se conveniente ao exercício da sua defesa (HC 202.940).
Os exemplos anteriores apenas demonstram o quão politicamente densas são as competências do STF. No entanto, um alerta mostra-se importante. Isso se espalha para o exercício da função jurisdicional como um todo. O Juiz de uma comarca do interior igualmente recebe missões de alta saliência política. O julgamento de uma ação por improbidade administrativa cujo demandado seja um mandatário local é tão difícil quanto os casos acima indicados.
Veja que, em uma formatação ampla, os Poderes Legislativo e Executivo possuem, ao menos simbolicamente, força maior. Observemos as suas competências:
Tudo isso transparece um claro poderio nas mãos do Poder Legislativo. Pela leitura dessa lista, a influência sobre questões estratégicas como a pertinente ao dinheiro público é grande. Por sua vez, ao Poder Executivo também foi dada uma gama de atribuições com enorme importância.
O Poder Executivo também é detentor de uma força muito grande. É de se destacar, dentre outros pontos, a atribuição ligada ao uso da violência, legitimado excepcionalmente seu uso. Corrobora essa ideia a entrega da autoridade suprema das Forças Armadas, dada pelo art. 142, da Constituição, ao presidente da República. No mesmo sentido, mas relacionado aos governadores, a Constituição atribui a eles o comando da polícia militar, do corpo de bombeiro militar e da polícia civil (art. 144, §6º).
Frente a tanto peso conferido aos Poderes Legislativo e Executivo, foi preciso desenhar um Poder Judiciário que realmente ficasse blindado de qualquer influência por parte daqueles. Ou seja, para realmente cumprir a promessa de independência do art. 2º, a Constituição precisou formatar essa última função com diversas garantias. Inexistentes elas, tanto seus integrantes, como a sociedade, destinatária final de um Judiciário isento e protegido, ficariam à mercê das vontades e pressões. Desse modo, é possível dizer que as garantias da Magistratura têm como foco equilibrar o jogo de forças que o quadro político constitucional apresenta.
INVESTIDAS ILEGÍTIMAS SOBRE O PODER JUDICIÁRIO
É preciso compreender que faz parte do jogo democrático que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, cada um ao seu modo, desenvolvam e solucionem determinado tema. A Constituição estrutura isso. Não à toa, repita-se, ela pede harmonia entre esses atores. A harmonia não significa subserviência, mas importa, dentre outras condutas exigíveis, em um pedido de não ataque de uma em relação à outra função.
No entanto, historicamente, investidas institucionais à Suprema Corte são vistas no Brasil e no mundo.
Como parece evidente, isso é prejudicial ao Estado de Direito, justamente porque enfraquece a independência judicial. Antevendo tudo isso, o Constituinte previu as garantias da Magistratura.
AS GARANTIAS DA MAGISTRATURA
De acordo com Moraes (2002), as garantias da Magistratura podem ser divididas em:
As garantias institucionais ou as autonomias do Poder Judiciário
Predicado estruturante e viabilizador do desenho constitucional idealizado no art. 2º, da Constituição, a autonomia do Poder Judiciário busca conferir a ele uma igualdade frente aos Poderes Legislativo e Executivo.
No desenho constitucional próprio do Poder Judiciário, é possível, então, enxergar três ordens de autonomia:
Pergunta importante e relacionada ao tema é sobre a possibilidade de alteração do número de integrantes do STF, já que a Constituição previu o número de onze e, ao mesmo tempo, proclamou como cláusula pétrea a separação de poderes (arts. 101, caput, e 60, §4º, III). Alexandre de Moraes já sustentou que, se a intenção da mudança for desrespeitar a autonomia do Tribunal ou de suas decisões, a alteração seria inconstitucional (MORAES, 2002).
Caracteriza como crime de responsabilidade do presidente da República, na forma do art. 85, II, da Constituição, a prática de ato que atente contra o livre exercício do Poder Judiciário. Assim, a conduta presidencial que se volte contra a autonomia do Poder Judiciário poderá dar azo, a depender do contexto, em impeachment do aludido agente político.
As garantias dos Membros
A Constituição, no art. 95, trouxe ainda as garantias constitucionais específicas dos Juízes. Com essa nomenclatura, elencou-as em três:
Elas podem ser qualificadas de garantias de liberdade dos Magistrados, exatamente porque visam entregar certa liberdade de atuação no exercício da judicatura.
Existem, em paralelo, as garantias de imparcialidade, o que nos dizeres da Constituição importam em vedações. Segundo o parágrafo único, do art. 95, são vedados:
A garantia funcional da vitaliciedade possui sentidos que precisam ser explicados. Diferente do que acontece na Suprema Corte norte-americana, em que, de fato, os Magistrados podem exercer suas funções até o final da vida, no Brasil, o termo serve para distinguir essa carreira de outras. Nesse ponto, por exemplo, o Magistrado perderá seu cargo se for proferida uma decisão judicial transitada em julgado. Além disso, a aposentadoria compulsória colhe o Magistrado que atingir a respectiva idade, denotando outra peculiaridade distintiva da vitaliciedade do sistema constitucional brasileiro (Súmula 36, STF). Ainda cabe acrescentar que o ministro do STF pode sofrer impeachment, pela prática de crime de responsabilidade.
Conquanto exista a garantia da vitaliciedade, ela não funciona como um escudo de absoluta proteção do Magistrado, servindo efetivamente ao propósito de tutelar a liberdade do atuar judicial.C
No entanto, vale consignar mais um ponto relevante. Vejamos:
Soma-se a essa garantia, a inamovibilidade. Significa que o Magistrado não pode ser removido do cargo ex officio ou, por outro mecanismo, ainda que indireto, ser afastado da apreciação de um processo.
O STF, em 2012, no MS 27.958, já decidiu que a inamovibilidade também abraça o Juiz substituto. Segundo a fundamentação, a garantia da inamovibilidade toca a Magistratura como um todo e, por isso, a classe dos substitutos não poderia ficar apartada.
Por último, a terceira garantia específicada Magistratura arrolada pela Constituição no capítulo próprio, é a irredutibilidade de subsídio. Também ela busca assegurar a independência dos Juízes e afastar a sua exposição a posturas legislativas e executivas. Antes, essa garantia atingia apenas os Magistrados, mas hoje integra a proteção dos servidores públicos em geral, como se lê do art. 37, XV, da Constituição, com redação alterada pela EC nº 19/98.
A irredutibilidade de subsídio tem regramento que precisa ser respeitado. Nesse sentido, a fixação ou alteração do subsídio exige lei específica, com observância da iniciativa privativa do processo legislativo respectivo. Além disso, é preciso não ignorar a existência de tetos e subtetos (arts. 37, X e XI, e 39, §4º).
Costuma-se fazer uma divisão da irredutibilidade jurídica e da real:
Ao lado disso tudo, as garantias de imparcialidade tiveram acento constitucional com a expressão vedações. Existem justamente para dar sustentação à ideia de um Magistrado equidistante. Nesse sentido, foram positivadas na forma de vedações.
Com esse mote, o Magistrado não pode exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério. Ao contrário da vedação ligada a membros do Ministério Público que se circunscreve apenas à função e pública, aqui a proibição, pelas palavras do Constituinte, é um pouco mais ampla.
A preocupação é quanto ao sistema remuneratório do Juiz e o cerne é o exercício de outra atividade, pública ou privada, remunerada. Com olhos nesse ponto, o STF já teve a oportunidade de, ao analisar resolução do CNJ proibitiva da acumulação de funções de Juiz e integrante da Justiça Desportiva, afirmar a incompatibilidade constitucional, em decorrência da norma da Constituição e da autoexecutoriedade do ato administrativo (MS 25.938)
Um assunto correlato é sobre a interpretação da expressão “uma de magistério”. O STF já afirmou que a teleologia da norma constitucional é impedir a atividade de magistério incompatível com as funções da Magistratura. Sob esse pensamento, não permite a Constituição apenas um único cargo ou função de magistério. O que precisa ser avaliado é se os horários são compatíveis. Portanto, a análise deve ser casuística (ADI 3.126 MC).
Ao lado disso, a Constituição, em dois momentos bem próximos, proíbe a percepção de custas ou participação em processo e de auxílio ou contribuição – exceto as permissões legais. Mais uma vez, como fica claro, o objetivo é, focando na remuneração, blindar o Magistrado e o colocar na posição de imparcialidade.
Com tal ideia, o STF teve oportunidade de analisar resolução do CNJ que proibia que entidade privada com fim lucrativo arcasse com o custo dos Magistrados em encontros jurídicos e culturais, excetuados aqueles na condição de palestrante, conferencista, presidente de mesa, moderador, debatedor e organizador. Conquanto tenha sido decidido pelo não conhecimento do mandado de segurança, o tema mereceu consideração e reprovação (MS 32.040 MC-AgR).
Além dessas vedações, a Constituição também proibiu que o Magistrado se dedique à atividade político-partidária. Trata-se de uma vedação originariamente absoluta, o que a distingue do regime jurídico constitucional dos membros do MP. Caso o Juiz deseje implementar essa atividade, a solução é a aposentadoria ou a exoneração da carreira da Magistratura. Mais uma vez, o objetivo é a isenção desse agente público.
Por fim, a última vedação é quanto ao exercício da advocacia no juízo ou Tribunal do qual se afastou. A norma constitucional, acrescentada pela EC nº 45/2004, então, impõe uma quarentena de três anos, a partir da aposentadoria ou exoneração.
O tema gera controvérsia frente ao direito fundamental de liberdade de ofício (art. 5º, XIII, da Constituição). Gilmar Mendes, no entanto, explica que a vedação visa reforçar a independência e a imparcialidade do Magistrado e cria uma barreira ao tráfico de influência (MENDES; BRANCO, 2019). No fundo, essa é uma proteção com dois enfoques:
O Juiz que deseje sair, deverá refletir profundamente a respeito de sua opção. E o Juiz estará protegido para exercitar sua função da forma mais isenta possível, sem a importunação de um colega exonerado ou aposentado.
VERIFICANDO O APRENDIZADO:
1) A fragilidade do Poder Judiciário é um tema importante e inaugural no trato das garantias da Magistratura. Dentro dessa temática complexa, alguns pontos merecem destaque e se interrelacionam. Assim, é possível dizer que:
a) O Poder Judiciário não exerce atividade que pode ser qualificada, ainda que minimamente, como política.
b) Na estrutura do Poder Judiciário, apenas o STF possui competências que podem ser categorizadas como de algum modo políticas.
c) A Constituição não outorga ao Poder Legislativo competência que permite afirmar figurar o mesmo com força maior, já que, a título de exemplo, não julga as contas prestadas pelo presidente da República.
d) A Constituição outorga ao Poder Executivo enorme força, posto que advém da exclusiva vontade do presidente da República declarar guerra e permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional.
e) A conformação constitucional do Poder Judiciário, frente às competências, sobretudo, dos arts. 48, 49 e 84, exigiu uma engenharia de blindagem.
Comentário:
A alternativa “E” está correta.
É clássica a lição segundo a qual o desenho institucional do Poder Legislativo e do Poder Executivo importa na outorga de um poder muito agudo em termos de dinheiro público e de monopólio da força. Para compensar isso e evitar que tal se torne um modo de pressão sobre o Poder judiciário, foi preciso uma engenharia de blindagem. Esta pode ser compreendida, por exemplo, a partir do estudo das garantias da Magistratura.
2) O governador de determinada unidade da federação, por vontade própria, resolveu não repassar o valor mensal atinente ao Poder Judiciário, explicando que ele seria colocado em aplicação financeira que traria um bom rendimento ao Estado, de modo que, no futuro, pudesse sair da crise financeira na qual se encontra. Sobre essa situação, analise as opções a seguir e marque a correta.
a) A conduta administrativa do chefe do Poder Executivo é legitimada pela aplicação do princípio da supremacia do interesse público.
b) A atitude do Executivo não é compatível com a Constituição, posto que, para ser, precisaria de anuência do Poder Legislativo.
c) É inerente à autonomia financeira do Poder Judiciário o repasse de duodécimos, ou seja, da entrega da parcela mensal da verba pública ao referido ramo de função, que, se não acontecer, autoriza a impetração de mandado de segurança.
d) O Poder Judiciário é detentor de autonomia administrativa e funcional, de modo que não está incorreto o proceder administrativo, sobretudo por causa do resultado futuro do rendimento colocado na aplicação financeira.
e) O STF não enxerga na autonomia financeira a materialização da separação de Poderes, o que permite concluir que, ausente ela, não se configura uma submissão dos ramos e órgãos autônomos à vontade executiva.
Comentário:
A alternativa “C” está correta.
Ao Poder Judiciário é reconhecida, entre outras, a autonomia financeira. Significa ela um importante pilar para o bom desempenho das funções inerentes ao citado ramo. Isso porque, mantendo-se apartado financeiramente de quem administra a verba pública do tesouro estadual, o Poder Judiciário poderá exercer seu mister de forma isenta. Nesse sentido, o STF reconhece que o repasse das parcelas mensais ao Poder Judiciário é concretização da autonomia financeira e não pode ficar à mercê de uma vontade arbitrária do chefe do Executivo local, podendo a situação ser tutelada via mandado de segurança impetrado pelo próprio Poder Judiciário.
MÓDULO 3
Reconhecer os diversos atores que exercem suas funções na tutela de direitos no âmbito judicial
MINISTÉRIO PÚBLICO
O MP é a instituição que inaugura o capítulo da Constituição intitulado de funções essenciais à Justiça, apesar de, assim como os demais, não atuar apenasno exercício de funções judiciais. A Constituição outorgou-lhe atribuições sensíveis: a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS
O MP se rege pelos seguintes princípios: 
O princípio da autonomia (art. 127, §§2º a 6º, da Constituição) é subdividido em:
A Constituição, no entanto, trouxe três exceções ao princípio da autonomia administrativa (art. 128, §§3º a 5º, I, ‘a’):
 
Os outros três princípios estão previstos no art. 127, §1º, da Constituição:
 
OS MINISTÉRIOS PÚBLICOS, FORMAS DE ESCOLHA E DESTITUIÇÃO
A Constituição, no caput do art. 128, traz uma primeira divisão entre as unidades do MP. Assim, enxerga-se o MP da União (MPU) e o MP dos Estados.
Em seguida, é possível verificar a existência de subdivisões no MPU:
Em que pese a obviedade, com relação aos MPs estaduais, é possível afirmar a existência de 26 unidades às quais se aplicam todos os princípios explicados. É de suma relevância destacar que inexiste qualquer hierarquia entre as diversas unidades do MP.
O Procurador-Geral da República (PGR) é o chefe do MPU. Segundo a Carta Magna, sua escolha e nomeação é feita pelo presidente da República, antecedida pelo que se denomina de sabatina, feita pelo Senado Federal. A aprovação do nome do aspirante pela casa legislativa deve ser feita por maioria absoluta dos membros e a investidura é de dois anos, sendo franqueada a recondução. O postulante precisa ter pelo menos 35 anos e integrar a carreira (art. 128, §1º, da Constituição).
Detalhe importante e que fica mais nítido quando feita comparação com a sistemática estadual é que os membros do MPU, pelas palavras da Constituição, não constituem uma lista tríplice a ser apresentada ao chefe do Poder Executivo. O sentido é fácil de se compreender. O PGR precisa guardar distância do presidente da República, pois é quem possui atribuição para investigá-lo e processá-lo criminalmente, por exemplo.
Augusto Aras
Ademais, como mencionado, ao PGR é permitida a recondução. Igualmente, se comparado o dispositivo constitucional com o similar dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, é permitido dizer que para o PGR não se proíbe mais de uma recondução. Esse não é o caso para os PGJs, porque apenas se admite uma recondução.
Também a destituição do PGR merece atenção e comparação com o congênere estadual:A iniciativa para destituição do PGR é do presidente da República. E a autorização é dada pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, §2º, da Constituição).
No ponto relacionado à nomeação, a Constituição entendeu por bem entregar desenho diverso aos MP estaduais e resolveu incluir nele o MPDFT. Vejamos:
A investidura do PGJ é de dois anos, sendo possível apenas uma recondução. Inexiste, como acontece com o aspirante a PGR, exigência constitucional de idade mínima e nem participação do Legislativo no procedimento de escolha.
Por outro lado, a destituição de tais PGJs também não se assimila à configuração voltada ao PGR. A deliberação para tanto é feita pela casa legislativa, por maioria absoluta, mas as demais exigências foram deixadas à norma infraconstitucional (lei complementar) para colmatação (art. 128, §4º, da Constituição).
INICIATIVA LEGISLATIVA
A complexidade do tema afeto à iniciativa legislativa para tratar do MP se dá porque a Constituição possui o art. 128, §5º e o art. 61, §1º, II, ‘d’. Nesse sentido, é preciso fazer distinções, para saber qual é o sentido das exigências constitucionais.
A Lei nº 8.625/93 é a Lei Orgânica Nacional do MP e dispõe de normas gerais para organizar os MPs estaduais. Para tal tipo de norma geral, segundo a Constituição, o presidente da República, em uma especificação do que dispõe a competência legislativa concorrente (art. 24), possui iniciativa legislativa privativa tanto para os MP estaduais, como para o MPDFT (art. 61, §1º, II, ‘d’, segunda parte).
Por fim, cabe trazer alguns aportes sobre a iniciativa legislativa para a norma de organização do MP estadual. Aqui, existe controvérsia a respeito da privatividade desse atuar nas mãos do PGJ:
GARANTIAS, VEDAÇÕES E DEVERES CONSTITUCIONAIS
Tal como fez com a Magistratura, a Constituição trouxe dispositivos pertinentes a garantias, vedações e deveres dos membros do MP:
No tocante às garantias e vedações, a lógica e a explicação pertinentes ao regime jurídico da Magistratura devem ser consideradas para o membro do MP, ante a proximidade existente. Vale, entretanto, destacar que, ao membro ingresso antes da Constituição, é dado escolher o regime anterior quanto às garantias e vantagens, assim como às vedações pertinentes à situação jurídica da data da promulgação da Carta Magna (art. 29, §3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
FUNÇÕES CONSTITUCIONAIS
As funções constitucionais do MP, apesar de mais presentes no art. 129, da Constituição, são iniciadas no próprio caput, do art. 127, que traz caros misteres em um Estado Democrático de Direito. Conquanto isso seja correto, vale frisar que muitas outras funções podem ser atribuídas ao MP, por exemplo, por lei.
Seja qual for a espécie normativa que veicule papéis a serem exercidos, eles somente podem ser exercidos por integrante da carreira.
Das funções do MP, três merecem comentários, ainda que breves, por conta da relevância:
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CNMP)
Figura nascida da EC nº 45/04, o CNMP assumiu papel central em diversos setores institucionais. Com poder para edição de ato normativo primário, que guarda fundamento de validade junto à Constituição, possui composição híbrida, tendo integrantes de origem interna aos MPs e externa provenientes de indicação do STF, do STJ, da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Seus membros, nomeados pelo presidente da República, após aprovação do Senado, por maioria absoluta, têm investidura de dois anos, autorizada uma recondução.
De início, é preciso localizar o CNMP na estrutura constitucional. Isso porque seu paralelo na Magistratura foi tratado como um órgão administrativo interno do Poder Judiciário. Porém, a gênese do CNMP permite afirmar que se trata de um órgão de controle externo, não compondo nenhum MP. Ainda, é preciso esclarecer que o CNMP não integra os Poderes legislativo, Executivo e Judiciário. Por isso, é possível dizer que o CNMP é um órgão constitucional autônomo, como o são os Tribunais de Contas e o próprio MP (GARCIA, 2008).
O CNMP não pode se imiscuir no exercício da atividade fim, mas exerce controle da atividade administrativa e financeira, fiscalizando o cumprimento dos deveres funcionais dos membros dos MPs.
Entre suas atribuições, duas merecem destaque:
DEFENSORIA PÚBLICA
A Defensoria Pública (DP), tal qual o MP, foi concebida pelo constituinte como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado. No entanto, como antes salientado, a DP também exerce importante função extrajudicial.
Com a redação conferida pela EC nº 80/14, a Constituição retratou melhor a essência da DP. Nessa nova redação, o caput, do art. 134, passou a dizer que incumbe a ela “a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º”.
A DP deve ser entendida como expressão e instrumento do regime democrático, significando isso que em si precisa pautar-se pela pluralidade e buscar tutelar tal pluralidade. Além disso, nos mais diversos segmentos em que atua, deve ter como foco aquele que a Constituição chamou de necessitado.
Parece claro que, em um país como o Brasil, com tamanha desigualdade, a DP é instituição imprescindível para a concretização do princípio da inafastabilidade da jurisdição, inscrito no art. 5º, XXXV, da Constituição. Assim, a DP tem amplo campo de atuação, seja na seara cível, seja na criminal.
O campo da tutela coletiva merece destaque.Se antes a legislação e sua respectiva interpretação eram acanhadas no tocante à legitimidade da DP para atuação, hoje, particularmente como positivado pela EC nº 80/14, dúvida não existe da sua plena legitimidade ativa, o que deve ser feito com olhos no mencionado caput, do art. 134.
As Defensorias Públicas, garantia, vedação e princípios
A Constituição, como fez com o MP, expressou a existência, no art. 134, das unidades da DP. Elencou-as em três:
O constituinte previu ainda expressamente a garantia da inamovibilidade. Buscando entregar proteção à atuação do Defensor Público, especialmente para tutelar sua atividade fim contra ingerências externas e para atender seu público com correção, não se faz possível, em regra, retirar o membro da DP titular de seu órgão.
Proibiu a Constituição o exercício da advocacia. Tal como se deu com o MP, a lógica é centrar o Defensor Público na atividade de DP, não se permitindo, como regra, que sua carga horária laboral seja partilhada com o atuar da advocacia privada. Para isso, inclusive, ele é remunerado pelo sistema de subsídio. Uma omissão, porém, dessas mudanças constitucionais foi a falta de criação de uma quarentena, nos moldes equivalentes ao que se deu com a Magistratura e o MP.
Sinal da evolução da mentalidade do legislador constitucional brasileiro, primeiramente, a EC nº 45/04 contemplou a existência das autonomias funcional, administrativa e financeira às DPs estaduais. Como apenas esse movimento não tornava o sistema uniforme, a EC nº 74/13 positivou essas autonomias à DPU e à DP do Distrito Federal.
Além disso, com mesmo propósito e igual explicação dada para o MP, a EC nº 80/14 sinalizou mais um passo de evolução. Com ela, os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional foram trazidos para a DP.
ADVOCACIA
A Advocacia é múnus público e, como tal, de relevância ímpar em uma sociedade democrática. É por causa disso que o Advogado é indispensável à administração da Justiça. Nesse sentido, possui inviolabilidade constitucional por seus atos e suas manifestações, no exercício profissional. Isso, no entanto, tem limites legais. Disso tudo, extrai-se o princípio da essencialidade da Advocacia.
Tal princípio, como parece lógico, não é absoluto. Sua condicionante é o exercício regular e legítimo da Advocacia. Nessa mesma lógica, é preciso dizer que a imprescindibilidade da advocacia pode ser mitigada.
Em caso interessante, o STF teve que decidir se norma infralegal podia estender ao advogado associado a advogado ex-Magistrado a quarentena que restringia a atuação deste. A situação envolvia o direito fundamental ao livre ofício (art. 5º, XIII, da Constituição) e a extensão da proibição já estudada (quarentena). Na ADPF 310, a Corte respondeu negativamente, afirmando ter havido violação à liberdade profissional, a proibição de ampliação de norma restritiva e a necessidade de lei para criar tal vedação.
No mais, é caro situar a relevância para o Estado Democrático de Direito da OAB. Isso fica evidente, por exemplo, quando se outorga a ela, por meio de seu Conselho Federal, legitimidade ativa para deflagrar processo objetivo de fiscalização de constitucionalidade. O reconhecimento dessa singularidade é feita inclusive pelo STF, que enxerga a OAB como instituição autônoma e independente, não se aproximando com órgãos de fiscalização profissional e não compondo a administração pública indireta (ADI 3.026).
Advocacia Pública
Ao lado do Advogado, a Constituição trouxe, e a EC nº 19/98 aperfeiçoou, a figura da Advocacia Pública. Pela interpretação dos arts. 131 e 132, é possível extrair a existência da Advocacia Pública nos diversos níveis da federação.
Junto à União, há:
A AGU representa judicial e extrajudicialmente a União, realizando consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Seu chefe é de livre nomeação pelo presidente da República, devendo o aspirante cumprir quatro requisitos:
Nas esferas estadual, distrital e mesmo municipal, existem as respectivas Procuradorias-Gerais. Nas letras da Constituição, organizam-se as duas primeiras em carreira e exercem representação judicial e consultoria jurídica da respectiva unidade federativa. Seus Procuradores, após três anos de efeito exercício, adquirem a estabilidade.
Como ensina Gilmar Mendes, a Advocacia Pública integra o Poder Executivo e a ela não se garante a independência funcional e a inamovibilidade. Além disso, o poder de representação da qual aqui se trata é decorrente da lei, dispensando-se mandato para tanto (MENDES; BRANCO, 2019, p. 1.164-1.165).
VERIFICANDO O APRENDIZADO:
1) Com relação aos princípios institucionais previstos na Constituição de 1988, relacionados ao MP, é possível dizer:
a) À existência do princípio da unidade importa dizer que, no Brasil, há apenas um MP.
b) Pelo princípio da autonomia funcional, o MP fica protegido de influências externas, sendo admitida apenas a interna.
c) O princípio da autonomia tem tríplice divisão, significando a autonomia funcional, a autonomia administrativa e a autonomia financeira.
d) Em obediência ao princípio da unidade, a chefia do MP brasileiro é exercida pelo PGR.
e) Pelo princípio da independência funcional, o membro do MP tem liberdade de atuar no terreno da atividade meio.
Comentário:
A alternativa “C” está correta.
Entre os princípios institucionais do MP, existe o da autonomia que, dividido em três aspectos, encontra previsão nos art. 127, §§2º a 6º, da Constituição.
2) Na comparação entre MPU e o MP estadual, é possível dizer que:
a) Integram o MP estadual, o MP Militar e o MP do Trabalho; e o MPU, o MP Federal e o MPDFT.
b) A destituição do PGJ é deliberada pelo respectivo Poder Legislativo.
c) A chefia institucional do MPU é levada a efeito pelo PGJ, cujo desenho constitucional de escolha é feito a partir dos membros da própria instituição.
d) O PGT, segundo a engrenagem constitucional, é o auxiliar imediato do PGJ, na condução administrativa do MP estadual.
e) O procedimento de nomeação do PGR, chefe do MPU, é feito por meio de escolha livre do presidente da República.
Comentário:
A alternativa “B” está correta.
Segundo o próprio §4º, do art. 128, da Constituição, o PGJ pode ser destituído por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo.
ConclusÃO
· CONSIDERAÇÕES FINAIS:
Este conteúdo buscou trazer aportes teóricos e casos concretos, relacionados aos atores que contracenam no mundo do direito. Para tanto, foram divididos os assuntos em três módulos:
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· REFERÊNCIAS:
ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. 2. ed. rev., ataul. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.
BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
GARCIA, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 4. ed. ampl. incluindo novo capítulo sobre princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2015.
STRECK, Lênio; SARLET, Ingo Wolfgang; CLÈVE, Clemerson Merlin. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Revista da ESMESC, v. 12, n. 18, 2005.
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André Farah