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APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO O direito é um só, mas, para facilitar o entendimento, os doutrinadores o dividiram em Direito Público e Direito Privado. No direito público, o Estado atua em busca dos interesses estatais e coletivos. Nesse caso, temos uma relação em que o Poder Público está em posição de superioridade em relação aos indivíduos. Como ramos do direito público, temos: Direito Constitucional, administrativo, penal, processual e tributário. Quando há um conflito de interesses entre o Estado e o particular, deverá prevalecer a melhor solução para a coletividade. DIREITO “Estado é um fenômeno histórico, sociológico e político considerado pelo direito. Sua definição ambiciona essencialmente isolar esse fenômeno, bem como a instituição jurídica de outras entidades que desempenham um papel nas relações internacionais: o Estado deve permanecer um sujeito de direito suficientemente poderoso e “raro” para pretender conservar um lugar privilegiado na condução das relações internacionais “(GUERRA, 2021, P.57). O Estado é um ente soberano, organizado politicamente e detentor de personalidade jurídica própria de direito público, mantendo tanto relações internas (plano nacional) quanto externas (plano internacional). Pergunta-se: quais os elementos que constituem o Estado? O Estado deve ser composto por três elementos originários e indissociáveis: povo, território e governo soberano. RAMO DIREITO PÚBLICO ESTADO RELAÇÃO VERTICAL (SUPERIORIDADE) PARTICULAR RAMO DIREITO PRIVADO RELAÇÃO HORIZONTAL (IGUALDADE ENTRE AS PARTES) A Convenção de Montevidéu sobre Direitos e Deveres do Estado e a Convenção de Viena sobre Direitos e Deveres do Estado estabelecem que o Estado como pessoa de Direito Internacional deve reunir os seguintes requisitos: a. População permanente b. Território determinado c. Governo; e d. Capacidade de entrar em relações com os demais Estados (independência). Sobre cada elemento: 1 Povo: é o componente humano do Estado. É inimaginável o Estado sem um povo que o constitua. Aqui, a quantidade de pessoas é irrelevante para a sua composição. O importante, segundo a Convenção de Montevidéu, é que o povo seja fixo/permanente em determinado território. 2 Território: é o local em que se assenta a soberania estatal. Da mesma forma que não há como se imaginar um Estado sem povo, não há como imaginar um Estado sem território. O tamanho do Estado também pouco importa para a sua criação. Por fim, pode-se afirmar que o território é a base fixa do Estado. 3 Governo: o Governo pode ser considerado de direito e de fato. O Governo é considerado de direito quando o poder é assumido em obediência às normas constitucionais do Estado, ao passo que no Governo de fato ocorre as assunções do poder em decorrência de uma revolução ou de um golpe de estado contra o governo leal. O Estado pode ser classificado em Estado Unitário e Estado Composto. 1 Estado Unitário: é formado por uma entidade estatal, em razão da inexistência de descentralização política, de maneira que há a possibilidade de que a relação entre o poder central e os poderes regionais e locais seja influenciada pela subornação de um nível de poder ao outro ES TA D O POVO (dimensão pessoal, componete humano TERRITÓRIO (dimensão espacial base geográfica GOVERNO SOBERANO (elemento condutor do Estado) FU N Ç Ã O T ÍP IC A PODER LEGISLATIVO (Criar Normas) PODER JUDICIÁRIO (Soluciona Conflitos) PODER EXECUTIVO (Função Administrativa) 2 Estado Composto: é fundado por mais de uma entidade estatal, em virtude da existência de descentralização política, se sorte que a relação entre poder central e os poderes regionais e locais é informada pela coordenação entre os níveis de poder. Depois de formado, o Estado precisa desempenhar algumas funções: legislativa, administrativa e judicial. O art. 2º da Constituição Federal diz que: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário).” Cada poder foi criado para desempenhar uma função do Estado. Cada Poder tem uma função típica, ou seja, sua atividade principal. Contudo, a separação de poderes não é absoluta. Pode, um Poder, sempre que de maneira permitida pela Constituição Federal, exercer funções que foram conferidas a outro poder. Nesse caso, temos o desempenho da função atípica. Como exemplo, temos o Senado Federal que tem a permissão, segundo o FU N Ç Õ ES D O E ST A D O LEGISLATIVA (Poder Legislativo) ADMINISTRATIVA (Poder Executivo) JUDICIAL (Poder Judiciário) art. 52 da CF/88 de: “processar e julgar o Presidente e o Vice Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles”. Sabemos, que a função típica do Poder Legislativo é criar normas, mas em caso especiais, a ele será conferida outra função para exercer. DIREITO ADMINISTRATIVO Podemos dizer que o Direito Administrativo é o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.. A relação de maior intimidade do direito administrativo com outro ramo é com o direito constitucional. Na Constituição encontramos os princípios da administração pública e as normas sobre servidores públicos. Com o direito processual, temos as regras que são usadas no processo administrativo e que “pertencem” ao direito processual civil. No direito penal temos a definição e a explicação dos crimes contra a administração pública. No direito tributário temos a conceituação de poder de polícia. No direito do trabalho temos as normas reguladoras da função fiscalizadora das relações de trabalho que estão integradas no direito administrativo. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO A expressão regime jurídico da administração pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a administração pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o direito administrativo, colocando a administração pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico administrativa. Basicamente, pode-se dizer que o regime jurídico administrativo se resume em duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. O direito administrativo tem duas ideias opostas. De um lado temos a proteção dos direito individuais frente ao Estado, e do outro, temos a necessidade de satisfação dos interesses coletivos. Nisso, temos uma bipolaridade do direito administrativo: liberdade do indivíduo e autoridade da administração. As prerrogativas são as regalias usufruídas pela administração, na relação jurídico administrativa, derrogando o direito comum diante do administrador, ou, em outras palavras, são as faculdades especiais conferidas à administração quando se decide agir contra o particular. Dentre tais restrições, citem-se a observância da finalidade pública, em como os princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrência dos mesmos, a sujeição à realização de concursos para seleção de pessoal e de concorrência pública para a elaboração de acordos com particulares. Por fim, o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a administração e que não se encontram nas reações entre particulares constitui o regime jurídico administrativo. PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS São os postulados fundamentais que inspiram o modo de agir da administração pública.Princípio da legalidade: é a diretriz básica da conduta dos agentes da administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Se a lei não trouxer o comando, tal coisa não deve ser feita. Princípio da impessoalidade: possui duas vertentes: a. Igualdade (ou isonomia): a administração pública deve dispensar tratamento impessoal e isonômico aos particulares, com o objetivo de atender a finalidade pública, sendo vedada a discriminação odiosa ou desproporcional, salvo o tratamento diferenciado entre pessoas que estão em posição fática de desigualdade, com o objetivo de efetivar a igualdade material. (ler art. 37 CF/88/ art. 5º §2º da lei 8.112/90/art. 100 da CF/88). Tratar os iguais de forma igual e os desiguais na medida de suas desigualdades. b. Proibição de promoção pessoal: as realizações públicas não são feitos pessoas dos seus respectivos agentes, mas, sim, da respectiva entidade administrativa, razão pela qual a publicidade dos atos do Poder Público deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, “dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizam promoção pessoal ou de autoridades ou de servidores públicos”. Princípio da moralidade: impõe que o administrador público não pode dispensar os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. (ler lei 8.429/92). O princípio da moralidade está interligado ao princípio da legalidade, uma vez que a imoralidade consiste na ofensa direta à lei. Princípio da publicidade: impõe a divulgação e a exteriorização dos atos do Poder Público. A visibilidade, (transparência) dos atos administrativos guarda estreita relação com o princípio democrático, impossibilitando o exercício do controle social sobre os atos públicos. As únicas duas exceções a esse princípio estão no art. 5, LX da CF “restrição à publicidade determinada em lei para a proteção da intimidade (do particular ou do agente público) e do interesse social. Quando os atos se tornam públicos, eles estão em conformidade com a ordem judiciária. Princípio da eficiência: possui como pressuposto a busca por qualidade, rendimento, rapidez e redução de despesas. O administrador só pode fazer aquilo que a lei determina. Dessa forma, é importante que a administração se organize e trace metas para tornar sua atuação mais eficiente e alcançar resultados de forma mais rápida. Além dos princípios explícitos, temos os princípios que não estão em um rol específico de direito administrativo, mas são reconhecidos. Princípio da Supremacia do Interesse Público: é importante frisar em nossas mentes que o administrador age/deve agir em nome de todo o bem da sociedade. Ou seja, o interesse público deve ser prioridade. Em um possível conflito entre o interesse público e o interesse privado, deve-se prevalecer o interesse que a administração pública está defendendo, desde que esteja previsto por lei (não esquecer do princípio da legalidade). Princípio da autotutela: é comum que administração pública cometa equívocos no exercício de sua atividade, o que não é de se assustar, tendo em vista a grande demanda que possui. Nesses casos, ela pode revê-los para restaurar a situação de regularidade. O fato é que, isso não é apenas uma opção, é na verdade um dever de corrigir eventuais situações irregulares. Dessa forma, não há a necessidade de a administração pública ser provocada para o fim de rever seus atos, ela pode fazê-los de ofício. Princípio da indisponibilidade: a administração deve realizar suas condutas sempre velando pelos interesses da sociedade. A administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Como o administrador é um mero gestor da coisa pública, ele não poderá atuar visando suas próprias vontades. Deverá agir em busca, necessariamente, do interesse público. Princípio da continuidade dos serviços públicos: a lógica desse princípio é que os serviços públicos não devem ser interrompidos, devendo ter normal continuidade. Como regra, temos a não paralização, porém a própria lei 8.987/1995 (Regime de Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Público previsto no art. 175 da CF/88) admite que, em alguns casos, a interrupção será lícita. Princípio da segurança jurídica: temos duas perspectivas em relação a esse princípio. Primeiro a perspectiva da certeza, que indica o conhecimento seguro das normas e atividade jurídicas. E segundo, a perspectiva de Os princípios administrativos acima descritos são princípios explícitos e previstos no art. 37 da CF/88. Dessa forma, temos o seguinte macete: LEGALIDADE IMPESSOALIDADE MORALIDADE PUBLICIDADE EFICIÊNCIA estabilidade, mediante a qual se difunde a ideia de consolidação das ações administrativas e se oferece a criação de novos mecanismos de defesa por parte do administrado, inclusive alguns deles. Princípio da precaução: transmite a ideia de que é necessário evitar a catástrofe antes que ela ocorra. Atualmente a administração tem adotado a seguinte postura: se determinada ação acarreta risco para a coletividade, a administração deve intervir para que evitar que eventuais danos aconteçam. Princípio da razoabilidade: o administrador/gestor da coisa pública não pode agir de forma descontrolada, pois, se o fizer cometerá uma ilegalidade que poderá fazer com que ele sofra um controle judicial. Com isso, o agente público está imposto a uma atuação pautada no equilíbrio e bom senso. Princípio da proporcionalidade: esse princípio se assemelha ao princípio acima disposto. Este, possui a função de analisar e conter os atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Na organização administrativa temos as pessoas, as entidades e os órgãos que desempenham a função administrativa. Tradicionalmente, a função administrativa é desempenhada pelos próprios entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Órgãos Públicos: São o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. Os órgãos não podem ter capacidade processual. Contudo, de um tempo para cá, essa ideia tem evoluído e certos órgãos já têm a capacidade de resolver certos litígios. Um exemplo, é a impetração de mandado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional. Agora, o legislador admiti expressamente em algumas situações a capacidade e legitimidade de órgãos na relação processual. Tal situação processual, é excepcional e só admissível ante expressa previsão legal. Classificação dos órgãos públicos: Quanto à pessoa federativa: os órgãos dividem-se em federais, estaduais, distritais, e municipais. Quanto à situação estrutural: classificam-se em: diretivos (aqueles que detêm funções de comando e direção); e subordinados (os incumbidos das funções rotineiras de execução). Quanto à composição: podem dividir-se em singulares quando são integrados por um só agente (como a Chefia do Executivo, o inventariante judicial) e coletivos, os mais comuns, quando compostos por vários agentes. Concentração e desconcentração dos órgãos públicos: Concentração: é uma situação raríssima, tendo em vista que é a partir da desconcentração que os órgãos públicos são criados. Na confederação a aliança se forma entre vários Estados soberanos, resultando daí um vínculo caracterizado pela fragilidade e instabilidade. Desconcentração: as atribuições sãorepartidas entre órgãos públicos que desempenharam determinadas funções. Na desconcentração temas uma única pessoa que reparte internamente as suas funções em busca de maior eficiência (lembrar do princípio) na prestação dos serviços públicos. Agentes Públicos: São o elemento físico da administração pública. São todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado. Administração Direta e Indireta: Federação e autonomia: federação é a forma de Estado em que, ao lado do poder político central e soberano, vicejam entidades políticas internas componentes do sistema, às quais são conferidas competências específicas pela Constituição. Organização administrativa – centralização e descentralização O Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídica, sua organização está prevista em duas situações fundamentais: Centralização: situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. Descentralização: é a existência de uma administração centralizada e de uma administração descentralizada, ambas voltadas para o cumprimento das atividades administrativas. Administração direta: é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividade administrativas do Estado. Com isso, podemos ligar os pontos e concluir que a administração direta está ligada à centralização. AUTARQUIAS A diferença entre concentração e desconcentração é baseada na noção de órgão público. O órgão público é um núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria. Na federação, ao contrário, os entes integrantes do regime se associam numa união indissolúvel, como forma de dar à unidade resultando preponderância sobre a pluralidade formadora. A administração pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público. O termo autarquia significa autogoverno ou governo próprio, mas no direito positivo perdeu essa noção semântica parta ter o sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, embora sob controle do Estado, de onde se originou. Podemos conceituar a autarquia como a pessoa jurídica de direito público, integrante da administração pública indireta, criada por lei para desempenhar funções que despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. As autarquias são criadas por leis específicas. Dessa forma, não precisam ser registradas nos moldes da legislação civil para adquirirem personalidade. Elas são pessoas jurídicas independentemente do ente que a instituiu, sendo assim, é detentora de seus próprios direitos e responsável por suas obrigações. A autarquia terá a possibilidade de se organizar (autonomia gerencial), terá seu próprio orçamento, autônomo em relação ao do seu ente instituidor (autonomia orçamentária, e seu próprio patrimônio (autonomia patrimonial). Agências reguladoras: são um grupo especial de autarquias que visam regular, fiscalizar e normatizar as pessoas jurídicas do setor privado, que por concessão, permissão ou autorização passaram a desempenhar atividades públicas. Como exemplo, temos a Anatel como uma das mais conhecidas agencias reguladoras.
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