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SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS.............................................................................. 4 1.1 Distinção direitos fundamentais e direitos humanos ......................................... 5 1.2 Distinção direitos e garantias ............................................................................ 6 2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................................... 7 2.1 Sentido material e sentido formal ..................................................................... 7 2.2 Evolução histórica ............................................................................................. 8 2.3 Direitos fundamentais como cláusulas pétreas ............................................... 10 2.4 Titularidade ..................................................................................................... 12 2.5 Características ................................................................................................ 15 2.6 Limitações ....................................................................................................... 17 2.7 Eficácia ........................................................................................................... 19 2.7.1 Eficácia vertical, horizontal e diagonal ............................................................ 20 3 DIREITOS HUMANOS E OS TRATADOS INTERNACIONAIS ....................... 21 4 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE .................................................... 24 4.1 Direitos Individuais e Coletivos ....................................................................... 24 4.1.1 Direito à vida ................................................................................................... 24 4.1.2 Igualdade ........................................................................................................ 25 4.1.3 Princípio da legalidade.................................................................................... 26 4.1.4 Proibição da Tortura ....................................................................................... 27 4.1.5 Liberdade da manifestação do pensamento ................................................... 28 4.1.6 Direito de resposta .......................................................................................... 28 4.1.7 Liberdade de consciência, crença e culto ....................................................... 29 4.1.8 Liberdade de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação. ... 30 4.1.9 Intimidade e vida privada ................................................................................ 31 4.1.10 Inviolabilidade do domicílio ............................................................................. 31 4.1.11 Inviolabilidade das Comunicações .................................................................. 32 4.1.12 Liberdade de Profissão ................................................................................... 33 4.1.13 Liberdade de Informação ................................................................................ 34 4.1.14 Liberdade de Locomoção ............................................................................... 34 4.1.15 Direito de reunião ........................................................................................... 35 4.1.16 Direito de associação ..................................................................................... 36 4.1.17 Direito de propriedade .................................................................................... 36 4.1.18 Direito a propriedade intelectual ..................................................................... 38 4.1.19 Defesa do Consumidor ................................................................................... 38 4.1.20 Direito de petição e obtenção de certidões ..................................................... 39 5 SEGURANÇA PÚBLICA .................................................................................. 40 5.1 Segurança pública como direito ...................................................................... 41 5.2 A segurança pública como dever estatal ........................................................ 43 5.3 A segurança pública como responsabilidade de todos ................................... 46 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 51 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS A Teoria Geral dos Direitos Fundamentais apresenta um aspecto central, sobre uma dogmática constitucional ligada aos direitos fundamentais de maneira geral. O presente estudo dará compreensão sobre os diversos direitos fundamentais que se encontram elencados na Constituição Federal de 1988. Segundo Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais tiveram origem “da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural”. (MORAES, 1999, p. 178) Diferente de outras Constituições anteriores brasileiras, no qual os direitos fundamentais estavam sempre consagrados nos últimos artigos, na atual Constituição de 1988 é um dos primeiros e principal tema elaborado. De fato, a CF/88 inovou também sendo a primeira a utilizar as expressões Direitos e Garantias Fundamentais e ampliando as mais diversas modalidades de direitos, sendo os assim chamados direitos (e deveres) individuais e coletivos, os direitos sociais (incluindo os direitos dos trabalhadores), os direitos de nacionalidade e os direitos políticos, os quais abarcam o estatuto constitucional dos partidos políticos e a liberdade de associação partidária. (SARLET, 2017) As mudanças de nomenclatura e posição dos direitos fundamentais, apresentam uma mudança não somente formal, mas também empática e espiritual, uma vez que a pessoa humana se torna o centro da preocupação, e não é mais colocada apenas como organização de competência do Estado. Percebemos ainda mais uma inovação, quando a norma maior prevê ainda, o direito de informação, a defesa do consumidor etc. Ademais, ela mistura verdadeiros direitos fundamentais em sua essência (v. item 2), com outros, meramente importantes que apenas formalmente são direitos fundamentais (p. ex., o direito a certidões). (FERREIRA FILHO, 2012) 5 1.1 Distinção direitos fundamentais e direitos humanos Muitas expressões são usadas quando o autor tem intenção de se referir ao fenômeno dos direitos, sendo por exemplo direitos naturais, direitos individuais, direitos públicos, entre outros. Mas, de fato, as expressões direitos humanos e direitos fundamentaissão as de maior destaque e usadas no tema. Apesar de alguns juristas defenderem a ideia de equivalência entre os dois conceitos, e até mesmo desnecessário a discussão sobre o assunto, o fato é que as diferenças são nítidas e aceitas por grande parte da doutrina e até mesmo em jurisprudências. A expressão direitos humanos, é mais comumente utilizada pelos juristas do Direito Internacional, e também pelos filósofos e sociólogos. Não obstante, a própria Constituição de 1988 referiu-se aos direitos humanos em vários de seus dispositivos: art. 4º, II (“prevalência dos direitos humanos”); art. 5º, § 3º (“os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados...”); art. 109, § 5º (“Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações...”); art. 134, caput (“A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos...”). (NUNES JÚNIOR, 2019) Em síntese, os direitos humanos são aqueles previstos nos tratados e outros documentos internacionais, sobre o qual ampara a pessoa humana de algumas ações que podem lhe causar dano, sejam elas praticadas pelo estado, ou por outras pessoas. Já os direitos fundamentais, nomenclatura de extrema relevância, é mais utilizada pelos constitucionalistas. São aqueles direitos incorporados ao ordenamento jurídico de um país. Essa é a razão pela qual, na maioria das vezes, quando o estudioso se refere aos direitos previstos em tratados internacionais, fala direitos humanos e, quando estuda a Constituição de um país, refere-se a direitos fundamentais. (NUNES JÚNIOR, 2019) Portanto, o sentido atribuído a direitos humanos, compreende aqueles reconhecidos pela’ ordem jurídica internacional e com validade universal. E os 6 fundamentais, os reconhecidos e positivados no âmbito do direito constitucional. (SARLET, 2017) 1.2 Distinção direitos e garantias O Título II da CF/88 denomina-se Direitos e Garantias Fundamentais, e muitas vezes existem dúvidas sobre qual seria a diferença entre os dois termos. Pois bem, os direitos fundamentais, além dos conceitos já elencados no tópico acima, são normas que possuem um conteúdo afirmativo concedidos pela lei. Como exemplo, temos: o direito à vida, à liberdade de religião, à honra, e outros. Por outro lado, as garantias fundamentais são normas de conteúdo assecuratório, previstas na Constituição. São instrumentos que visam garantir e assegurar os direitos tutelados. (NUNES JÚNIOR, 2019) Ainda em busca dos conceitos para distinção, Flávio Martins cita os ensinamentos de Ruy Barbosa e diz que os direitos são as manifestações da personalidade humana em sua existência subjetiva e aquelas originadas do convívio em sociedade. As garantias são solenidades tutelares que a lei dispõe contra os abusos de poder. (BARBOSA, 1933. apud. NUNES JÚNIOR, 2019) Para um melhor entendimento, podemos citar alguns exemplos. No artigo 5º, X da CF/88, temos o direito à honra, e como meio de preservar este direito, a mesma norma traz em seu inciso V a indenização por dano moral, ou seja, uma garantia caso a honra sofra alguma lesão. Outro exemplo claro, se trata do direito da liberdade de locomoção, elencado também no artigo 5º, XV da CF/88. Este talvez se configure um dos mais importantes direitos que pode ter a pessoa, e, para assegura-lo, a Constituição fornece o instrumento do Habeas Corpus, como garantia nos casos em que a liberdade de locomoção for prejudicada. 7 2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1 Sentido material e sentido formal Direitos fundamentais em sentido material são aqueles com origem da dignidade da pessoa humana, das vontades e necessidades da sociedade. Este direito advém ainda da evolução histórica e de novas necessidades que surgem ao longo do tempo, eles podem ou não estar positivados no ordenamento constitucional. Conforme vão surgindo novos pensamentos e desejos, também surgem novos direitos. Quando as pretensões acabam sendo obrigatórias no âmbito de sua aplicação, por estarem intimamente ligadas à dignidade da pessoa humana, tem-se o nome de direitos fundamentais em sentido material. (NUNES JÚNIOR, 2019) De forma geral, as Constituições acabam por reconhecer em sua estrutura direitos que até então eram materiais. A partir daí se origina então os direitos fundamentais em sentido formal, ou seja, aqueles reconhecidos pela norma constitucional. Nunes, ao citar José Joaquim Gomes Canotilho, diz que: “os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por norma com valor constitucional formal (normas que têm a forma constitucional) ” (CANOTILHO 2004, apud NUNES JÚNIOR 2019) Como exemplo, podemos citar os ensinamentos de Nunes: Vejamos um primeiro exemplo: uma das grandes necessidades do indivíduo na sociedade contemporânea é o acesso à rede mundial de computadores (internet). Sem sombra de dúvida, o acesso à internet faz com que a pessoa exerça de forma mais completa os seus direitos individuais e sociais. Ora, com acesso à internet, a pessoa tem melhor acesso à informação, através de sites de notícia (art. 5º, XIV), melhor qualidade de locomoção, chegando mais rápido em seus destinos, por meio de aplicativos que facilitam a rota (art. 5º, XV), consegue ter alguns momentos de lazer (art. 6º) e maior acesso às fontes da cultura nacional (art. 215). Em resumo, ter acesso à internet está longe de ser algo supérfluo, desnecessário, dispensável nos dias atuais. Indaga-se: o acesso à internet é, pois, um direito fundamental? Bem, primeiramente, não é um direito fundamental em sentido formal, pelo menos não o é expressamente. Por enquanto! (Tramita no Congresso Nacional a PEC6/2011, já aprovada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, que acresce ao rol do art. 6º da Constituição 8 Federal o direito ao “acesso à Rede Mundial de Computadores (Internet) ” (NUNES, JÚNIOR 2019) Percebemos então que o direito fundamental em sentido material, pode converte-se, passado algum tempo, a um direito formal, dado a sua exigibilidade do momento. 2.2 Evolução histórica Ao longo dos anos, os direitos fundamentais passaram por intensas transformações. Desde o seu aparecimento, foram aparecendo novos conteúdos, novas nomenclaturas e efetivação. Na idade média, o surgimento dos direitos fundamentais surgiu através do jusnaturalismo. Essa corrente filosófica é adepta a ideia de que a existência de direitos naturais serve como pilares para a fundamentação do direito positivo. A partir do século XVI e XVII, a ideia sobre direito natural começou a ganhar outro rumo. Através de alguns autores e seus ilustres livros, como exemplo Hugo Grócio com "Das Leis de Guerra e Paz", e Thomas Hobbes com "O Leviatã", o direito natural obteve uma concepção de que todo homem tem liberdade para usar os meios que considerar conveniente para a preservação da própria vida. (NUNES JÚNIOR, 2019) No início da Idade Moderna, surgiram algumas leis com a finalidade de limitar o poder do Governante. Conforme as transformações foram acontecendo, do fim se originou o que chamamos hoje de "Constitucionalismo Moderno", com o objetivo de limitar o poder do Estado através da Constituição. Por volta de 1789, em decorrência da Revolução Francesa, surgiram inúmeras reformas legislativas, como por exemplo a abolição do sistema feudal e a histórica promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Nos anos em que sucederam os séculos XIX e XX, o Constitucionalismo Moderno ganhou força e passou a ser visto como um modelo jurídico seguidopor muitos países. Muitos adotaram por uma Constituição escrita e uma intensa limitação de poder aos governantes. 9 Seguindo a evolução, surgiu então um novo paradigma jurídico após a Segunda Guerra Mundial, conhecido hoje como neoconstitucionalismo. Este novo movimento não tem o escopo de contestar as conquistas do Constitucionalismo Moderno (a limitação do poder do Estado), mas sim aperfeiçoar novas práticas, estabelecer novos paradigmas. (NUNES JÚNIOR, 2019) Os direitos de primeira dimensão Durante as primeiras Constituições escritas, os direitos fundamentais foram a base do pensamento liberal, pois possuíam características de defesa e autonomia individual perante o Estado. Pelo motivo demonstrado, eles são apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”. (BONAVIDES 2008. apud. NUNES JÚNIOR, 2019) A primeira dimensão de direitos foram então os de liberdade, civis, e políticos, que surgiram no século VXIII após a Independência dos Estados Unidos e também da Revolução Francesa. Os direitos de segunda dimensão Com o passar do tempo, as consequências da Revolução Industrial foram surgindo aos poucos, problemas sociais e econômicos eram evidentes. Foi-se percebendo então, que a expressão formal de direitos de liberdade e igualdade não trazia a garantia que necessitava a sociedade, o que causou grandes movimentos com anseios por uma atuação ativa do Estado no âmbito de justiça social. Os direitos que obtiveram aperfeiçoamento nesta época, ficaram conhecidos por uma dimensão positiva. Uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar de propiciar um “direito de participar do bem-estar social”. (SARLET, 2017) 10 A segunda dimensão de direitos, ficou marcada por assegurar os direitos sociais, econômicos e culturais. Como exemplo, podemos citar as prestações de assistência social, educação, saúde, e outros elencados no artigo 6º da Constituição. Entretanto, foi no século XX que muitas constituições consagraram estes novos direitos fundamentais, que também fizeram parte de vários pactos internacionais. Os direitos de terceira dimensão Os direitos fundamentais da terceira dimensão, são chamados também de direitos de fraternidade ou de solidariedade. Nesta geração, houve um desprendimento da ideia de o homem como ser individual, e acentuou-se uma maior proteção aos grupos, ou seja, direitos coletivos e difusos. Nas palavras de Nunes, "para outros, os direitos da terceira dimensão têm por destinatário precípuo “o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta” (BONAVIDES, 2003. apud. SARLET, 2017) Como exemplo dos direitos fundamentais, podemos citar o direito a paz, ao desenvolvimento, conservação do patrimônio histórico, o direito de comunicação, entre outros. Atualmente, alguns juristas são adeptos a ideia de inclusão nos direitos de terceira dimensão as chamadas novas tecnologias. São eles por exemplo os direitos reprodutivos, o acesso a informática e a proteção da identidade genética. (SARLET, 2017) 2.3 Direitos fundamentais como cláusulas pétreas Podemos conceituar as cláusulas pétreas como aqueles direitos que não podem sofrer alterações na Constituição. Antes mesmo da CF/88, já era previsto algumas matérias desta modalidade, como por exemplo a Federação da República, consagrada nas Constituições de 1891, 1934, e 1967. Contudo, a CF/88 foi a primeira do Brasil a dispor sobre os direitos e garantias como cláusulas pétreas. Segundo o artigo 60, § 4º, IV, " não será objeto de deliberação 11 a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais" (BRASIL, 1988) Muito tem se questionado atualmente, sobre os direitos sociais, se os mesmos se incluem no rol de cláusulas pétreas. A respeito deste tema, existem três teorias que justificam ao questionamento de maneira distintas, sendo elas: a) teoria restritiva, literal, adepta a ideia que somente os direitos e garantias notadamente individuais seriam cláusulas pétreas, ou seja, aqueles previstos no artigo 5º da Constituição; b) teoria extensiva e ampliativa. Esta argumenta que todo e qualquer direito ou garantia fundamental seria cláusula pétrea; c) teorias intermediárias. Nestas, além dos direitos e garantias individuais, outros direitos também poderiam ser cláusulas pétreas, em acordo com alguns critérios. (NUNES JÚNIOR, 2019) A doutrina majoritária, caminha junto a teoria extensiva e ampliativa, ou seja, refere-se a todos os direitos fundamentais como cláusulas pétreas. Acerca deste assunto, temos o ensinamento de Nunes Júnior, que ao citar Süssekind, assevera que: Nesse sentido, Arnaldo Sussekind afirma que “na verdade, ao impedir que as emendas à Carta Magna possam ‘abolir os direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), é evidente que essa proibição alcança os direitos relacionados no art. 7º, assim como a liberdade sindical do trabalhador e do empresário de organizar sindicados de conformidade com as demais disposições do artigo 8º, e neles ingressarem e desfiliarem-se. (SÜSSEKIND, 2001, apud, NUNES JÚNIOR, 2019) No Brasil, além de vários juristas, até mesmo o Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre assunto, como por exemplo através da Ação de Inconstitucionalidade de n° 939/DF, onde o Ministro Marco Aurélio afirma a extensão em seu parecer. No Brasil, de fato, a teoria mais aceita é a extensiva ou ampliativa. Embora não aceita por alguns, a maioria considera sim os direitos sociais, econômicos e culturais também como cláusulas pétreas. Contudo, devemos lembrar que os direitos criados posteriormente pelo poder constituinte derivado reformador, não podem ser considerados como cláusulas 12 pétreas. Apenas ressaltando, pelo motivo de que vários direitos sociais e constitucionalizados foram inseridos através do poder constituinte derivado reformador, como por exemplo a moradia, inserida pela Emenda Constitucional 26/2000, e a alimentação, instituída também pela EC 90/2015. (NUNES JÚNIOR, 2019). 2.4 Titularidade Brasileiros e estrangeiros Logo de início, a constituição prevê em seu artigo 5º, caput, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (BRASIL, 1988) Desta forma, é previsto então constitucionalmente, que todos os brasileiros e os estrangeiros que residem no país são titulares dos direitos fundamentais. Ao longo do tempo, se tornou constante a indagação se então somente os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil seriam titulares de direitos, se, por exemplo um estrangeiro em visita ao país não teria o mesmo direito. Pois bem, a doutrina explica, que talvez seja uma mera questão de tradição no que tange a legislação. No entendimento do Supremo Tribunal Federal, todos que se encontram dentro do Brasil são titulares de direitos fundamentais, baseado no princípio da universalidade. Portanto, o estrangeiro que resida ou não no país, poderá se beneficiar do direito à liberdade, bem como também os remédios constitucionais, com exceção apenas para a “ação popular”, que é reservada aos cidadãos brasileiros. (NUNES JÚNIOR 2019) Pessoa Jurídica 13 Diferente de outras Constituições, a Constituição Federal de 1988 não expressou de modo taxativo os direitos fundamentais às pessoas jurídicas. Ainda assim, houve reconhecimento do mesmo por parte da doutrina e da jurisprudência.Todavia, o direito constitucional brasileiro é adepto a ideia de que as pessoas jurídicas são titulares apenas dos direitos que, de certa forma, são necessários e compatíveis com a sua natureza jurídica, ao contrário das pessoas naturais, que possuem todos eles. (SARLET, 2017) A doutrina e a jurisprudência, relatam que a pessoa jurídica é detentora do direito da propriedade, do direito à informação, e do direito a honra. Por outro lado, alguns direitos explícitos na CF/88, remetem exclusivamente as pessoas jurídicas, como por exemplo a proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, os nomes das empresas e outros signos distintivos. Embrião Humano A proteção dos direitos humanos voltados para o embrião humano pode ser observada já a algum tempo através da Convenção Americana de Direitos Humanos, quando diz em seu artigo 4º que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção”. (COSTA RICA, 1969) A legislação atual do Brasil traz proteção a vida tanto do embrião, aquele que ainda não se encontra implantado no ventre materno, quanto do nascituro, o ente já concebido no ventre materno. Neste sentido, a Lei n. 11.804, de 2008, impõe os alimentos gravídicos devidos pelo provável pai, visando a proteção da vida e saúde não somente da gestante, mas também, e principalmente, do feto. (NUNES JÚNIOR, 2019) Acerca deste assunto, é importante destacar que o aborto no Brasil é considerado crime, exceto pelas hipóteses legais que estão previstas no artigo 128 do Código Penal, que podem acontecer legalmente quando for para salvar a vida da gestante, ou quando a gravidez for decorrente de estupro. (BRASIL, 1940) 14 Há ainda, uma terceira hipótese, que são os casos jurisprudenciais, como por exemplo a ADPF de nº 54 no qual o STF decidiu que é possível a interrupção da gravidez quando constatada a anencefalia. Titularidade post mortem Perante o Código Civil de 2002, percebemos que é verídico que, juntamente com a morte, extinguem-se todos os direitos e deveres. Ou de fato, quando acontece a morte do indivíduo, encerra também o seu direito de reunião, à liberdade de locomoção, e a manifestação do pensamento. Contudo, várias fontes reconhecem alguns direitos fundamentais sobre qual o morto tem direito. São exemplos destes, a honra e a imagem. Mesmo após a morte, o direito à honra e à imagem não podem ser lesados. Não se trata de direito dos familiares, como pensam alguns. A imagem não é da família, sobre a qual recairão apenas reflexos patrimoniais. (NUNES JÚNIOR, 2019). No mesmo entendimento, foi o parecer do Ministro César Asfor Rocha através de um Recurso Especial impetrado no Supremo Tribunal de Justiça: “Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem imortal que se prolonga para muito além da vida” (REsp n. 268.660/RJ, rel. Min. César Asfor Rocha). Por fim, temos ainda a Lei 13.188/2015 que traz regulamentação sobre o direito de resposta previsto no artigo 5º, V, da CF/88, dando permissão que a ação seja ajuizada pelo “cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que tenha falecido depois do agravo” (BRASIL, 2015) 15 2.5 Características Devido a existência de diversas culturas e momentos históricos diferentes de cada povo, os direitos fundamentais possuem conteúdos peculiares. Estes conteúdos, após aprofundados em estudo, deram origem as características dos direitos fundamentais. Vamos agora conhecer cada uma delas. Historicidade: os direitos têm origem de uma longa evolução histórica. Conforme avança o desenvolvimento da sociedade, novos direitos vão surgindo. Daí o motivo de sempre nos depararmos com novos direitos, pois eles decorrem de uma evolução necessária, uma adequação ao momento em que se vive, como por exemplo os direitos que surgiram perante a evolução tecnológica. O mesmo acontece com o contrário. Com o passar da história, necessidades que se mostravam prementes deixam de sê-lo em novas gerações. Portanto, a fundamentalidade do direito se elimina com o passar do tempo, na medida em que vai se desprendendo das necessidades mínimas da pessoa. (NUNES JÚNIOR, 2019) Universalidade: Mais que uma característica, a universalidade é um princípio que deve ser aplicado mundialmente, uma vez que encontra sua base na dignidade da pessoa humana. Esta característica surgiu após a Segunda Guerra Mundial, diante das atrocidades cometidas pelo sistema nazista, que, segundo este, somente eram sujeitos de direitos os que fossem de "raça ariana". Com toda certeza, devemos entender que, quanto a afirmação de que todos são titulares dos direitos fundamentais, tal expressão deve ser vista com reservas. Certos direitos que são reservados apenas a algumas pessoas, em razão da sua natureza jurídica ou em razão de suas peculiaridades fáticas Limitabilidade ou relatividade: Os direitos fundamentais não são absolutos, mas sim relativos. Em um caso de conflito de direitos fundamentais, se tivéssemos um direito fundamental absoluto, qualquer outro direito que contra ele se opusesse, seria aprioristicamente afastado. (NUNES JÚNIOR, 2019) Em algumas situações, as limitações já se encontram previstas na CF/88, como por exemplo no artigo 5º, XIII, onde temos uma afirmação que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a 16 lei estabelecer. Isso quer dizer, que a lei tem permissão para limitar o acesso a algumas profissões, com base em outros direitos fundamentais. (BRASIL, 1988) Todavia, em alguns casos, inexistindo previsão legal em caso de conflito entre princípios juridicamente tutelados, caberá ao juiz fazer a análise do caso concreto, identificando qual princípio deve ser preservado em detrimento de outro. Inúmeros outros direitos podem ser limitados pela lei ou por outros direitos. A liberdade de manifestação encontra limites na intimidade, na honra alheia, por exemplo. A liberdade de religião igualmente não é absoluta, pois jamais admitiríamos uma seita que adote como prática religiosa o sacrifício humano etc. (NUNES JÚNIOR, 2019) Importante salientar, que as limitações dos direitos fundamentais não são ilimitadas. Deve-se limitar apenas o que for realmente necessário. Concorrência: os direitos fundamentais podem ser exercidos de uma forma simultânea, por exemplo o jornalista que transmite uma notícia, está exercendo tanto o direito de informação, quanto expressando também sua opinião. Inalienabilidade: os direitos fundamentais são inalienáveis, uma vez que não se pode negocia-los ou transferi-los. Ou seja, seu titular não pode se desfazer dos mesmos, uma vez que não possuem valor econômico patrimonial. Inalienável é um direito ou uma coisa em relação a que estão excluídos quaisquer atos de disposição, quer jurídica – renúncia, compra e venda, doação –, quer material – destruição material do bem. (MENDES, 2012, apud, NUNES JÚNIOR, 2019) Da mesma forma que não podem ser inalienáveis, não podem também serem renunciados. O que pode acontecer, é o sujeito deixar de utilizar de certo direito por algum tempo. Pode-se dizer então, que em algumas situações é admitido a autolimitação voluntária ao exercício dos direitos fundamentais num caso concreto, que deve estar sempre sujeito à reserva de revogação, a todo tempo. (CUNHA JÚNIOR, 2008, apud, NUNES JÚNIOR, 2019) Imprescritibilidade: Esta característica sé baseada no fato de que os direitos fundamentais não se perdem ao longo do tempo. Ou seja, os exercícios dos direitosfundamentais acontecem pelo simples fato de existirem, não têm validade. 17 Ao citar José Afonso da Silva, Nunes nos ensina que “Prescrição é um instituto jurídico que somente atinge coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição. ” (SILVA, 1991, apud, NUNES JÚNIOR, 2017) Concluímos então que os direitos fundamentais, mesmo que exercidos simultaneamente, não ensejam o seu desaparecimento ao longo do tempo, pois os mesmos estão sempre em processo de agregação para aumentar o seu núcleo. 2.6 Limitações A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, após elencar um rol de direitos como a vida, a liberdade, a igualdade e etc, deixou claro ainda em seu artigo 29, que no exercício dos direitos e liberdades, o ser humano estará sujeito apenas as limitações que estiverem determinadas pela lei, com a finalidade de assegurar o reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades do outro, e satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. (Assembleia Geral da ONU, 1948). As limitações dos direitos fundamentais podem acontecer sob duas formas: as limitações internas e as limitações externas. Limitações internas As limitações internas são também conhecidas como limitação imanente, que significa algo que está ligado, que é ínsito à alguma coisa. Nos ensinamentos de Nunes, ele cita que para Canotilho, elas são os limites que estão presentes dentro da própria Constituição, impostos por outros direitos fundamentais. (CANOTILHO, 2004, apud, NUNES JÚNIOR, 2017) Como exemplo, podemos citar o direito da liberdade de consciência e crença, que se encontra limitada por outros direitos, como à vida. Como já citado anteriormente, não é admitido o sacrifício humano por motivo de crença religiosa. 18 Exemplo emblemático é o HC 82.424, (caso “Ellwanger”), no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu que o editor gaúcho Siegfried Ellwanger teria praticado crime de racismo em obra literária antissemita. Os direitos à liberdade intelectual (art. 5º, IV, CF) e liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV) não são absolutos, “não são incondicionais, razão pela qual devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites traçados pela própria Constituição Federal” (voto do Min. Maurício Corrêa). Nesse mesmo julgamento, afirmou o Min. Celso de Mello: “aquele queofende a dignidade de qualquer ser humano, especialmente quando movido por razões de cunho racista, ofende a dignidade de todos e de cada um”. (NUNES JÚNIOR, 2017) Podemos ainda dizer, que os limites internos são aqueles que estão dentro do próprio direito, constituídos por uma estrutura interna, e não definido nem baseado por fatores externos ou outros direitos. Limitações externas As limitações externas, são aquelas impostas ao direito fundamental por outras normas, as infraconstitucionais. Ou seja, uma lei infraconstitucional irá limitar um direito fundamental. Vejamos um exemplo: A Lei 13.301/2016, diz que é permitido o "ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, no caso de situação de abandono, ausência ou recusa de quem possa permitir o acesso de agente público”, quando houver suspeita de foco do mosquito transmissor do vírus da dengue, vírus chikungunya e vírus da zika. Neste exemplo, temos uma limitação infraconstitucional sobre um direito fundamental, que se trata da inviolabilidade do domicilio. Importante lembrar, que as leis infraconstitucionais que limitam as constitucionais, devem estar em acordo com três limites: a) não podem ferir o núcleo essencial dos direitos fundamentais. Estes, correspondem a um núcleo da norma, sob o qual não é admitido nenhuma hipótese de restrição. Todavia, não devemos confundir o núcleo essencial com cláusulas pétrea, pois essas, são matérias pelo qual somente o poder constituinte originário podem legislar. 19 Para identificar o núcleo essencial de um determinado direito fundamental, temos duas teorias. A primeira, trata-se da teoria absoluta, sob o qual acredita que o núcleo essencial do direito fundamento, pode ser encontrado através de uma análise abstrata da norma, sem que haja a necessidade de um caso concreto. Por outro lado, temos a teoria relativa, o qual o Brasil é adepto. Por ela, acredita-se que o núcleo essencial dos direitos fundamentais só é encontrado através de um caso em concreto, juntamente com a aplicação do princípio da proporcionalidade. b) devem ser razoáveis e proporcionais: as restrições infraconstitucionais não podem ser de forma excessiva. A análise de verificação parte também do critério de proporcionalidade. A razoabilidade, tem origem da jurisprudência norte americana, do devido processo legal substantivo, sob o qual (substantive due processo of law) conclui que será inválido, inconstitucional, o ato do poder público irrazoável. (NUNES JÚNIOR, 2017) 2.7 Eficácia A atual Constituição traz em seu artigo 5º, § 1º, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Se faz necessário enfatizar, que esta norma, apesar de estar elencada no artigo 5º, não se aplica apenas aos direitos e garantias individuais, mas sim a todos eles. Seguindo este entendimento, Sarlet assevera que “o constituinte não pretendeu, com certeza, excluir do âmbito do art. 5º, § 1º, de nossa Carta, os direitos políticos, de nacionalidade e os direitos sociais, cuja fundamentalidade – pelo menos no sentido formal – parece inquestionável” (SARLET, 2017) Contudo, existem algumas normas previstas no artigo 5º, que sua eficácia é limitada e necessita de outras regulamentações infraconstitucionais para validar e produzir seus efeitos. Como exemplo, podemos citar o artigo 5º, VII da CF/88 que assegura a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva, "nos termos da lei". Ou seja, a lei está afirmando, que outra norma em complemento a esta, fará a defesa do consumidor. 20 Como visto no tópico anterior, sobre as normas que têm eficácia limitada, não significa que são desprovidas de eficácia, mas sim, que seus efeitos plenos dependem de outra regulamentação. 2.7.1 Eficácia vertical, horizontal e diagonal Quando falamos em eficácia dos direitos fundamentais, podemos citar 03 teorias existentes acerca do assunto, são elas a eficácia vertical, horizontal e diagonal. A primeira delas, a vertical, surgiu quando as normas constitucionais impunham o direito do particular sobre o Estado, ou seja, uma relação de obrigação de fazer. Porém, ao longo do tempo, percebeu-se a necessidade de uma segunda eficácia, pois as lesões aos direitos fundamentais não tinham mais origem somente na relação do Estado contra o indivíduo, mas também dos particulares. Foi então que surgiu a eficácia horizontal, que resguarda a eficácia em uma relação com terceiros, ou seja, privada. Pois bem, sobre esta eficácia horizontal, é evidente uma discussão que prevalece diante da doutrina. Por um lado, alguns sustentam que os direitos fundamentais possuem uma eficácia imediata sobre as relações entre os particulares, e, por outro lado, outros são adeptos a uma eficácia horizontal mediata. Eficácia Imediata e direta Por esta hipótese, a aplicação dos direitos fundamentais acontece de uma forma direta sobre a relação privada, sem a necessidade de uma lei infraconstitucional. Esta teoria tem fundamentos baseados sobre algumas jurisprudências do STF. No Recurso Extraordinário 201.819, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão de um associado de uma associação depende do respeitoao contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF). Historicamente, esse direito sempre foi tido apenas como eficácia vertical, tendo o Estado o dever de assegurar seu exercício pelas partes do processo. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal reserva a esse direito uma outra eficácia: “a doutrina tradicional dominante do século XIX e mesmo ao tempo da República de Weimar sustenta orientação segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o indivíduo contra eventuais ações do Estado, não assumindo maior relevância para as relações de caráter privado. [...]. Afirmou se ainda que a eficácia imediata dos direitos fundamentais sobre as relações privadas acabaria por suprimir o princípio da autonomia privada, alterando profundamente o próprio significado do direito privado como um todo. (NUNES JÚNIOR, 2017) 21 Eficácia Mediata e indireta Esta teoria é a mais aderente ao direito brasileiro. Ela diz basicamente que os direitos fundamentais são aplicados nas relações privadas através das normas infraconstitucionais. Ou seja, esta, serve com um amparo e base para aplicação daquela. Temos como exemplo, o Código Civil e o Código Penal. Este último, na sua Parte Especial, ao prever uma série de crimes, exige que as pessoas respeitem os direitos fundamentais das outras, sob pena de uma sanção penal. (NUNES JÚNIOR, 2017) Por fim, temos a teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais. Segundo o autor criador desta teoria, Adolfo Ibáñez, uma relação particular entre empregado e empregador não pode ser vista sob a ótica da eficácia horizontal, uma vez que ambos os sujeitos não estão em igualdade no âmbito econômico e jurídico. (CONTRERAS, 2009. apud. NUNES JÚNIOR, 2017) A relação de empregado e empregador já pressupõe uma parte com maior poder de negociação, no caso, o empregador. Portanto se fez necessário uma imposição mais intensa dos direitos fundamentais, com a finalidade de resguardar o trabalhador brasileiro. 3 DIREITOS HUMANOS E OS TRATADOS INTERNACIONAIS A origem do conceito de tratados, surgiu juntamente com a Convenção de Viena de 1969, que segundo o seu artigo 2º, § 1º, a, dizia que tratado “significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica” (BRASIL, 2009) Na definição de Paulo Henrique Gonçalves Portela, “os tratados são acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum”. (PORTELA, 2010) 22 Ademais, os tratados internacionais são também considerados uma fonte de Direito positivo, em face de sua natureza jurídica. Eles têm o poder de expansão no que tange seus efeitos jurídicos, e ainda instituem direitos e obrigações aos entes que lhe compõem. No âmbito internacional, o cenário dos direitos humanos se consolidou por volta do século XX. Uma série de processos e movimentos históricos trouxe a possibilidade de regularizar relações entre Estados que antes não havia sido possível. Há que se lembrar, que as atuais legislações que tratam hoje dos Direitos Humanos foram conquistadas através de grandes lutas históricas, desde a antiguidade. Ou seja, um longo processo de internacionalização e universalização desses direitos. (GUERRA, 2008) Na época do pós-guerra, surgiram os Direitos Humanitários com objetivo de limitar a atuação do Estado que intervinha nos conflitos internos. Neste sentido, a doutrina assevera que "o Direito humanitário foi a primeira expressão de que, no plano internacional, há limites à liberdade e autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado. ” (PIOVESAN, 2007) Não obstante, as Nações Unidas almejavam ainda a manutenção da paz, o desenvolvimento econômico, e o bem-estar do indivíduo. A segunda guerra mundial trouxe consequências destrutivas não só para quem lutou em combate, mas também a todos os países que, de certa forma, foram prejudicados físico ou psicologicamente. No momento em que seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica razoável. (PIOVESAN, 1997) Após todo o tempo de guerra, os aliados vencedores se encontraram então em 1945, e foi criado a carta da ONU - Organização das Nações Unidas. Esta carta carregava uma base voltada para os direitos humanos e as liberdades fundamentais. Mais tarde, a Assembleia Geral das Nações Unidas proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem em dezembro de 1948, onde foi fixado de maneira clara e intensa os direitos que antes, ainda permaneciam um pouco vagos. Aos poucos, a Declaração Universal dos Direitos do Homem se tornou uma base de ética e princípio primordial para o Direito Internacional. Contudo, foi 23 necessário aprofundar ainda mais sobre os direitos elencados. A ONU criou então o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Os dois tratados supracitados, foram os primeiros a dar norte para muitos que vieram a seguir. Sendo eles: a) Convenção que trata sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, promulgada em 1966; b) Convenção sobre Eliminação de Discriminação contra a Mulher, criada em 1979; c) Convenção contra a Tortura, instituída em 1984; d) Convenção sobre os Direitos da Criança, com origem no ano de 1989; e) Convenção sobre Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famílias, em 1990; f) Convenção sobre os Direitos de Pessoas com Deficiência, uma das mais recentes, em 2007; g) Convenção para a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados, também no ano 2007. Em termos de lei, os tratados e convenções estão previstos no §3º do artigo 5º da CF/88, e diz que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. ” (BRASIL, 1988) Desta forma, os referidos tratados internacionais são aceitos e aplicados em muitos fundamentos usados pelas cortes e tribunais do Brasil. A expansão do Sistema Internacional dos Direitos Humanos que a ONU proporcionou modificou todo o sistema jurisdicional e representa um avanço contra todos os meios e ações que lesam os direitos de um indivíduo. 24 4 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE 4.1 Direitos Individuais e Coletivos 4.1.1 Direito à vida A vida, podemos dizer que é não só o direito, como também o bem mais valioso que possuímos. Este direito está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que sem a vida, não é possível exercer os direitos que dela decorrem. Partindo desta premissa, o direito à vida segue por duas acepções, sendo elas: o direito de continuar vivo, e o direito a ter uma vida digna. As duas acepções, estão influenciadas pelo fato de o estado não fazer interferência na vida pessoal do indivíduo, e, respectivamente, ter o dever de proporcionar uma vida digna. No mesmo sentido, em decorrência do direito à vida, nos deparamos com a proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Portanto, nem mesmo com emenda constitucional é possível modificar esta imposição, uma vez que tal fato iria contra a cláusula pétrea do artigo 60, § 4º, IV. O direito à vida se encontra elencada em algumas legislações, sendo elas: a) Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948):“todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal” (art. III); (Assembleia Geral da ONU, 1948). b) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966): “o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida” (parte III, art. 6.º); (BRASIL, 1992) c) Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos com vistas à Abolição da Pena de Morte (1989): “nenhum indivíduo sujeito à jurisdição de um Estado-Parte no presente Protocolo será executado. Os Estados- Partes devem tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no âmbito da sua jurisdição” (art. 1.º, 1 e 2). (BRASIL, 1989) Em relação ao direito de uma vida digna, a Constituição tratou de garantir as necessidades que o indivíduo precisa, como por exemplo proibir o tratamento indigno, seja ele a tortura, trabalhos forçados, ou penas de caráter perpétuo. 25 Sobre o início da proteção à vida, segundo o entendimento do artigo 4º, item 1 da Convenção Americana de Direitos Humanos, a vida humana deve ser tutelada desde a sua concepção. Seguindo este entendimento, as leis brasileiras seguiram resguardando a vida antes do nascimento em alguns dispositivos. Um deles pode ser constatado no artigo 124 e seguintes do Código Penal, onde há o crime de aborto. Outro exemplo está presente no artigo 6º da Lei de nº 11.804/2008, que trata sobre os alimentos gravídicos, que são devidos desde a gravidez pelo possível pai, com a finalidade de resguardar a saúde da criança ainda na barriga da mãe. Apenas para ressaltar, sobre o aborto é importante lembrar que no Brasil, existem dois casos em que o mesmo é permitido. São eles o aborto necessário, aquele realizado quando há risco para a vida da gestante e o aborto sentimental, quando a gravidez é decorrente de estupro. (BRASIL, 1940) 4.1.2 Igualdade O direito da igualdade, se encontra consagrado no caput do artigo 5º da Constituição, e diz que todos devem ser iguais perante a lei, sem nenhuma distinção de qualquer natureza. Contudo, deve-se buscar não somente essa aparente igualdade formal, aquela com base no liberalismo clássico, mas, principalmente, a igualdade material, uma vez que o Estado social, aquele que efetiva os direitos humanos, preceitua-se sobre uma igualdade mais real diante dos bens da vida, diferente daquela que é apenas formalizada. (LENZA, 2021) Segundo a doutrina, quando o legislador se referência com o termo "igualdade", ela pode ser tanto formal, quanto material. A igualdade formal, pode ser resumida como aquela que fornece o mesmo tratamento para todos, sem distinção de raça, cor, gênero ou nacionalidade. De certa forma, esta foi a única adotada pelo Poder Público no Brasil. Por outro lado, temos a igualdade material, aquela que consiste em dar aos desiguais um tratamento desigual sobre a proporção de desigualdade. No Brasil, o polímata Ruy Barbosa foi um dos primeiros a falar sobre esta igualdade em seus discursos. Ele dizia que: “a regra da igualdade não consiste senão em quinhão 26 desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”. (NUNES JÚNIOR, 2017) A igualdade material não está presente somente no artigo 5º, mas também em vários outros dispositivos da Constituição. Ademais, segundo o artigo 3º da referida norma, são objetivos da República construir uma sociedade solidária, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais. (BRASIL, 1988) Como exemplo de algumas normas de igualdade material, podemos citar: a) a imunidade parlamentar presente no artigo 53 da CF/88, que concede aos parlamentares a não responsabilização penal e civil sobre suas opiniões, palavras e votos; b) o foro por prerrogativa de função, que assegura aos membros do poder legislativo e executivo um julgamento em instância diferente das pessoas comuns; c) as vagas reservadas nos concursos para pessoa com deficiência. d) o processo criminal contra o Presidente da República. De acordo com o artigo 86 da CF/88, o Presidente será processado criminalmente somente quando houver autorização de dois terços da Câmara dos Deputados. Estas e outras várias normas, são reflexos da igualdade sendo aplicada na lei de forma clara. O direito a igualdade gera hoje, inúmeras políticas públicas e instrumentos visando sempre resguardar a função social deste direito. O quadro abaixo deixa claro a diferença entre igualdade formal e material. 4.1.3 Princípio da legalidade O princípio da legalidade teve seu primeiro dispositivo legal na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. No Brasil, está assegurado através no artigo 5º, II, onde diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (BRASIL, 1988) Sobre este princípio, dentro de uma relação particular, o indivíduo pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Toda esta ação é caracterizada de uma junção da dignidade da pessoa humana, com o princípio da autonomia da vontade, e a aplicação dos direitos fundamentais. 27 Por outro lado, perante o Estado, este princípio se aplica de uma maneira diferente, pois ele tem o dever de fazer o que a lei determina. Trata-se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto! Existem algumas restrições, como as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio. (LENZA, 2021) 4.1.4 Proibição da Tortura Quando a Constituição elencou os principais direitos fundamentais como norma, dispôs em seu artigo 5º, III, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. (BRASIL, 1988) Em 2013, foi instituída a Lei 12.847, que trata do Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura. Um dos principais objetivos desta lei, é intensificar a prevenção sobre o crime. Importante ressaltar, que o crime de tortura, ainda segundo a Constituição, se caracteriza como um crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, uma vez que entra no rol dos crimes hediondos, que lesam diretamente os direitos fundamentais. Quanto a imprescritibilidade, a discussão é intensa e prevalece já a algum tempo entre os doutrinadores. A doutrina majoritária e a jurisprudência, são adeptas a ideia de que o crime de tortura se trata de um crime prescritível. Como argumento, eles se baseiam na previsão expressa da Constituição, que dispõe como crimes imprescritíveis o racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. No entendimento de Paulo Bonavides: Não há direito mais sagrado do que a integridade moral e a integridade física do homem em toda a dimensão do princípio superlativo, que é o da dignidade da pessoa humana. O direito à liberdade e à inteireza do ser humano é inviolável. E, logo, um crime imprescritível, pois ofende nas suas raízes o direito natural. Uma sociedade que não se fundamenta no direito natural não é uma sociedade constitucional do ponto de vista da materialidade dos valores éticos, que devem conduzir sempre a conduta. (BONAVIDES, 2008, apud, NUNES JÚNIOR, 2017) 28 Estes e outros argumentos a favor da imprescritibilidade do crime de tortura, não foram motivos que influenciaram o parecer do STF sobre o assunto. A Suprema corte afirma que a validade de uma norma varia de acordo com o tempo, o espaço e a história. Ainda segundo a posição atual do STF, a tortura é um crime prescritível e, quanto às torturas praticadas durante o regime militar, praticadas entre 1961 e 1979, foram anistiadas, por força da Lei n. 6.683/2010. (NUNES JÚNIOR, 2017) 4.1.5 Liberdade da manifestação do pensamento Podemos dizer que o direito de liberdade do pensamento se trata não só de um direito, mas tambémuma das garantias fundamentais com maior relevância no direito brasileiro. Encontramos o direito e a garantia, respectivamente, na primeira e segunda parte no artigo 5º, IV, da Constituição. A primeira parte, sendo a livre manifestação do pensamento, se trata de um direito individual, de primeira dimensão, segundo o qual impede o Estado de interferir na liberdade de expressão do indíviduo. A segunda, "sendo vedado o anonimato", se trata de uma garantia constitucional que visa resguardar outros direitos fundamentais, como a honra e a intimidade. O direito à liberdade de manifestação do pensamento, funciona em conjunto com outros dispositivos, e assegura assim, a liberdade de expressão em diversas formas. 4.1.6 Direito de resposta Este direito está ligado a possibilidade que tem o indivíduo de responder sobre as às ofensas que lhe são proferidas. Segundo Nunes, esta resposta ainda pode acontecer no mesmo veículo, no mesmo espaço e com o mesmo tempo onde a ofensa ou inverdade foi veiculada. Ou seja, se a ofensa se deu em uma página de um jornal, terá o ofendido o direito de responder em uma página do mesmo jornal. 29 Atualmente, este direito é regido pela Lei 13.188 do ano de 2015. Logo no artigo 1º, já nos deparamos com o objetivo central, que visa disciplinar o exercício do direito de resposta em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação. (BRASIL, 2015) Segundo entendimento do artigo mencionado, o direito de resposta só pode então ser reclamado perante as matérias que circulam por meio de uma comunicação social, como por exemplo rádios, jornais e televisão. Ou seja, não cabe o uso do direito de resposta para ofensas de cunho individual, como aquelas expostas em redes sociais, como Instagram ou Twitter. É importante lembrar, que como dispõe o artigo 3º da lei supracitada, a ação que reclamar este direito deve ser ajuizada no prazo decadencial de 60 dias, que serão contados a partir da data da publicação da ofensa. 4.1.7 Liberdade de consciência, crença e culto Segundo dispõe o artigo 5º, VI, da Constituição Federal, “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” (BRASIL, 1988) A primeira parte deste artigo, nos remete a uma liberdade de pensamento, pois ninguém poderá ser diminuído simplesmente por ter uma crença que é diversa da maioria. Neste mesmo sentido, sendo um direito objetivo, o poder público deve agir de forma quem impeça lesão ao mesmo, tanto por parte do próprio Estado, quanto por particulares. A liberdade de consciência decorre da laicidade do Estado brasileiro. O Brasil é um Estado laico, leigo, não possuindo religião oficial. (NUNES JÚNIOR, 2017) A afirmação acima encontra respaldo através do artigo 19, I, da Constituição, onde estabelece um distanciamento entre o Estado e a Igreja. Segundo este artigo, os entes federativos não podem se submeter a cultos religiosos sob nenhuma forma, apenas colaborar com a finalidade de interesse público, como determina a lei. 30 Pois bem, na segunda parte do artigo 5º, VI, nos deparamos com a preservação do direito do exercício dos cultos religiosos. Cabe apenas um detalhe, que como outros direitos fundamentais, este não se trata de um direito absoluto, de forma que não é permitido por exemplo sacrifícios humanos, ou também cerimônias com utilização de drogas. 4.1.8 Liberdade de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação. Este direito anda ao lado da liberdade de expressão, e é um dos direitos fundamentais mais importantes decorrente da dignidade da pessoa humana. As liberdades previstas no artigo 5º, IX da Constituição são: a) A liberdade intelectual, que se traduz na possibilidade que todo indíviduo tem de poder escrever um livro, uma dissertação, ou outro texto, sem que necessite de autorização. Contudo, não é um direito absoluto. b) A liberdade artística, que traz possibilidade da elaboração e exibição de filmes, música, entre outros. Este também não se trata de um direito absoluto. Não é possível fazer uma peça de teatro em que, toda noite, é morto alguém da plateia ou do elenco, ou que sejam difundidos conteúdos racistas etc. (NUNES JÚNIOR, 2017) c) A liberdade científica. Apesar do que dispõe o artigo 218, § 2º da CF/88, que “a pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional”, a carta magna assegura a liberdade científica para também outros fins. Assim, poderá o cientista pesquisar temas complexos, como a existência de vida fora da Terra, a existência de vida após a morte, a existência de Deus, as causas da homossexualidade etc. (NUNES JÚNIOR, 2017) d) e Liberdade de comunicação. O artigo 220 da CF/88, diz em seu caput, que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. (BRASIL, 1988) 31 4.1.9 Intimidade e vida privada Exposto no artigo 5º, X da Constituição, este disposto traz na verdade quatro direitos tutelados. O disposto diz que é inviolável a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e ainda assegurado o direito a indenização por dano material ou moral que seja decorrente de sua violação. Sobre a intimidade e a vida privada, são duas nomenclaturas que a princípio podem se confundir. De fato, são dois institutos que defendem o mesmo direito, a privacidade do sujeito. No entendimento de Nunes, a intimidade se encontra no interior do direito à vida privada, e corresponde às relações mais íntimas da pessoa e até mesmo a integridade corporal, não se admitindo as “intervenções corporais”. (NUNES JUNIOR, 2017) 4.1.10 Inviolabilidade do domicílio Em acordo com o artigo 5º, XI, 1ª parte, da Constituição Federal, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador...”. (BRASIL, 1988). E o que devemos entender por casa? Segundo a doutrina e a jurisprudência, “casa” abrange não só o domicílio, mas também o escritório, oficinas, garagens etc. ou, até, os quartos de hotéis. (LENZA, 2021) As únicas hipóteses em que se pode adentrar na casa de alguém, sem o consentimento do morador, é através de determinação judicial, e em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro. Da mesma maneira que os outros direitos fundamentais citados acima, a inviolabilidade domiciliar não é absoluta. Além das hipóteses citadas acima, a lei também pode impor algumas restrições a este direito. Como exemplo podemos citar a Lei de nº 13.301/2016, a conhecida "Lei do Mosquito", que permite o ingresso tanto em imóveis públicos, como em particulares, em casos de abandono ou outro motivo 32 que impeça o acesso do agente público quando se fizer necessário para a contenção das doenças. (BRASIL, 2016) Ainda acerca sobre a inviolabilidade do domicílio, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de seu artigo 7º, § 6º, juntamente com a Lei de nº 11.767/2008, determina que: “presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes” (BRASIL, 2008) Contudo,a lei determina também que é essencial a presença de um representante da OAB durante a execução do mandado. Porém, o Supremo Tribunal da Justiça já se manifestou que a ausência do mesmo não acarreta nulidade do ato. 4.1.11 Inviolabilidade das Comunicações Seguimento do direito à intimidade, o artigo 5º XII diz que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, dos dados e das comunicações telefônicas, salvo em algumas situações, como por exemplo através de ordem judicial. Portanto, dentro de um mesmo artigo, temos a preservação de quatro tipos de comunicação. A primeira delas, se trata do sigilo de correspondência, que é inviolável, salvo em casos de estado de defesa e de sítio. Este direito não é absoluto, uma vez que em algumas circunstâncias pode ser quebrado, como por exemplo a interceptação de uma carta enviada por sequestradores. Neste caso, a suposta prova ilícita convalida- se em razão do exercício da legítima defesa. (LENZA, 2021) A segunda comunicação, se trata das telegráficas. Da mesma forma que a interior, só poderá ser restringida em casos de decretação de estado de defesa e de sítio. 33 Já o Sigilo bancário, está atualmente regulado pela Lei Complementar de nº 105 de 2001, que trata sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. O artigo 6º da referida lei, dá permissão para que os agentes dos entes federativos examinem documentos, livros e registros das instituições financeiras, sempre que houver processo administrativo instaurado ou procedimento que justifique a ação. Esta regra foi devidamente regulamentada pelo decreto 3.724 no ano de 2001, e ficou estabelecido que o procedimento de fiscalização só se fará mediante força de ordem específica, a qual chama-se Mandado de Procedimento Fiscal. Por fim, o sigilo das comunicações telefônicas. Esta, só poderá ser quebrada em casos que permitir a lei, ou em investigação criminal ou instrução processual penal. Acerca deste assunto, o STF se manifestou da seguinte forma: “Prova emprestada. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado a colheita dessa prova” (Inq. 2.424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 26-11-2008). (NUNES JÚNIOR, 2019) Ou seja, a interceptação que estiver devidamente legal no processo penal, poderá ser também utilizada nos processos civis e administrativos, como uma espécie de prova emprestada. 4.1.12 Liberdade de Profissão O direito de profissão se trata de uma norma constitucional que assegura a liberdade de qualquer trabalho ou profissão, bem como as qualificações que dela a lei estabelecer. Como um direito de eficácia contida, norma infraconstitucional pode limitar o seu alcance e complementar requisitos para o exercício da profissão. Como exemplo desta limitação, podemos citar a Lei 8.906/94, o Estatuto da OAB, que em seu artigo 8º, faz exigência da aprovação no Exame da ordem dos Advogados do Brasil, como condição para o exercício da advocacia. 34 Devemos lembrar, que a estas leis restritivas devem ser sempre proporcionais. O princípio da proporcionalidade deve ser aplicado, pois estabelece critérios para aferição da constitucionalidade da lei que restringe normas constitucionais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. (NUNES JÚNIOR, 2019) 4.1.13 Liberdade de Informação Por uma decorrência natural ao Estado Democrático de Direito e a República, todos os cidadãos tem direito ao conhecimento sobre os atos praticados pelo poder público. Este entendimento encontra respaldo no artigo 5º, XIV, da Constituição Federal, sendo: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. (BRASIL, 1988) Assim como os direitos citados anteriormente, o direito de se informar e de ser informado não é absoluto. Em seu artigo 5º, XXXIII, é estabelecido uma regra de limitação, sendo: “[...] ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. (BRASIL, 1988) O direito à informação trata-se de um direito individual de primeira dimensão, ou seja, o estado tem o dever de não interferir na liberdade do indivíduo. A lei que regulamenta este direito é de nº 12.527/2011, sendo destinada a todos os órgãos públicos da administração direta e indireta, e também as entidades privadas sem fins lucrativos que recebem recursos públicos. Lenza diz que quanto maior for o sigilo, mais completas devem ser as justificativas para que, em nome da proteção da sociedade e do Estado, tais movimentações se realizem. (FACHIN, 2019, apud LENZA, 2021) 4.1.14 Liberdade de Locomoção Este é um dos direitos que possuí mais longa data de vigência. De fato, há muitos anos já era reconhecido o direito de ir e vir. A Constituição de 1988 o consagrou em seu artigo 5º, XV, dizendo que “é livre a locomoção no território nacional em tempo 35 de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. (BRASIL, 1988) Trata-se de um direito relativo, e sua restrição está clara no mesmo artigo supracitado, onde faz ligação ao direito de locomoção em tempo de paz. Isto significa, que em tempos de guerra este direito poderá sofrer limitação. Não obstante, a própria Constituição já impõe sobre em que ocasião este fato pode acontecer, sendo: Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços públicos; VII - requisição de bens. Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa. (BRASIL, 1988) Por fim, devemos apenas lembrar que existe a garantia constitucional do habeas corpus, que poderá ser aplicado sempre que alguém sofrer ou for ameaçado de sua liberdade de locomoção, por ato ilegal ou abuso de poder. 4.1.15 Direito de reunião Este é um direito que se encontra vinculado à democracia e à liberdade de manifestação do pensamento. Sua previsão legal esta elencada no artigo 5º, XVI da Constituição, e diz basicamente que toda pessoa tem direito a reunir-se, de forma pacífica e sem armas, em locais públicos e abertos, desde que esta ação não cause frustação a outras reuniões que já se encontrem programadas. Embora seja um direito individual, o direito de reunião é assegurado a todos, e acontece de modo coletivo. 36 Não se trata de um direito absoluto, ademais, em observância ao próprio artigo que o define, já está embutido algumas limitações formais, devendo ser uma finalidade pacífica, sem armas, etc. Outro detalhe, é que estas reuniões podem acontecer independente de prévia autorização, ou seja, não é necessário autorização do poder público para tal ato. Antônio Francisco de Sousa, citado por Lenza, nos lembra que a liberdade de reunião e manifestação é um importante tema para o Estado Democrático de Direito, uma vez que através dele, o cidadão exprime livremente sua opinião,criticando e fazendo exigências com a finalidade de erguer sua voz contra a injustiça e a opressão. (SOUSA, 2009. apud. LENZA, 2021) 4.1.16 Direito de associação A liberdade de associação, desde que para fins lícitos, é legal. Ninguém pode ser privado de associar-se, e uma vez que o sujeito opte por tal ação, estará livre para decidir se assim o mantém ou não. A criação de associações e de cooperativas na forma da lei, independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Elas possuem autonomia para formular seus estatutos, e a única maneira de se dissolver compulsoriamente uma associação já constituída será mediante decisão judicial transitada em julgado, na hipótese de finalidade ilícita. (LENZA, 2021) Quanto a suspensão das atividades, deverá se fazer por meio de decisão judicial, e não necessita de aguardar o trânsito em julgado, podendo ser feito através de medida cautelar. Ainda relacionado ao processo, as entidades associativas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. 4.1.17 Direito de propriedade 37 O direito de propriedade, assim como o direito de liberdade de locomoção é também um dos mais antigos tutelados. Como regra geral, este direito deverá atender à sua função social, em acordo com os artigos 182, § 2º, e 186 da CF/88. Este direito não é absoluto, uma vez que a propriedade pode ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública. Neste caso, e desde em cumprimento da sua função social, será paga justa e prévia indenização em dinheiro. (BRASIL, 1988) Contudo, se a propriedade não estiver atendendo a sua função social, a desapropriação será como forma de sanção e paga por títulos da dívida pública. Em casos de desapropriação para fins agrários, será pago por títulos da dívida agrária. Em casos de desapropriação urbana, a desapropriação-sanção é a última medida, já que, primeiro, procede-se ao parcelamento ou edificação compulsórios e, em seguida, à imposição de IPTU progressivo no tempo, para, só então, passar-se à desapropriação-sanção. (LENZA, 2021) Sobre o cumprimento da função social, a Constituição diz que “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. (BRASIL, 1988) Já a propriedade rural, para o cumprimento de sua função social, deverá atender os seguintes requisitos: a) o aproveitamento racional e adequado; b) a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a devida preservação do meio ambiente; c) o cumprimento das disposições que regulam as relações de trabalho; d) uma exploração que beneficie o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Apenas para ressaltar, não devemos confundir a requisição de propriedade que está prevista no artigo 5º, XXV, com a desapropriação de propriedade. Enquanto a desapropriação consiste em uma medida definitiva, a requisição trata-se de uma medida temporária e transitória, que será aplicada apenas em casos de iminente perigo público, como por exemplo em epidemias. Outra diferença é que a desapropriação, em regra, faz indenização previa e justa em dinheiro, já a requisição haverá indenização apenas se houver dano a propriedade. 38 4.1.18 Direito a propriedade intelectual Os incisos XXVII, XXVIII e XXIX garantem o direito de propriedade intelectual, pelo qual se constitui pela propriedade industrial e os direitos do autor. A Constituição define estes direitos da seguinte forma: a) aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, no qual ainda poder ser transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; b) A lei assegura a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas, e também o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; c) a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. (BRASIL, 1988) 4.1.19 Defesa do Consumidor O direito do consumidor teve sua primeira aparição na Constituição portuguesa de 1976. Atualmente, a Constituição de 1988 dispõe que o estado deve promover, em acordo com a lei, a defesa do consumidor. Trata-se, portanto, de uma norma constitucional que sua eficácia é limitada, uma vez que faz remissão à legislação infraconstitucional. Neste sentido, o que a lei consumerista faz é tornar explícitos, nas relações de consumo, os comandos constitucionais. Dentre eles destacam-se os Princípios Fundamentais da República, que norteiam todo o regime constitucional e os direitos e garantias fundamentais. (RIZZATTO NUNES, 2002. apud. NUNES JÚNIOR, 2021). 39 O direito brasileiro conceitua e regulamenta a relação do consumidor e do fornecedor através do Código de Defesa do Consumidor, Lei de nº 8.078 de 1990. Contudo, o Código Civil poderá ser aplicado de forma subsidiária. Cumpre salientar, que as leis do direito do consumidor não podem ser revogadas sem que haja a substituição por outras medidas. Nunes explica esta imposição, que a simples revogação significaria diminuir a eficácia da norma constitucional, retrocedendo na tutela dos direitos fundamentais, violando o princípio da proibição do retrocesso. (NUNES JÚNIOR, 2019) 4.1.20 Direito de petição e obtenção de certidões A Constituição garante a todos, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) e a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. (BRASIL, 1988) Este direito se trata de uma decorrência da cidadania e do Estado Democrático de Direito e esteve presente em todas as Constituições brasileiras. Trata-se de instrumento jurídico-constitucional posto à disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica –, com a explícita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva. (NUNES JÚNIOR, 2019) Por fim, não se pode confundir o direito de petição, que não depende de capacidade postulatória, com o direito de ação, de demandar uma prestação jurisdicional, e que depende de capacidade postulatória. Após registrado o pedido, e não havendo sido atendido de forma ilegal ou por abuso de poder, o remédio cabível para reclamação é o mandado de segurança., uma vez que se trata de direito líquido e certo. 40 5 SEGURANÇA PÚBLICA De acordo com GLINA (2020), no Brasil, a segurança pública encontra-se prevista no preâmbulo e no artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, em tripartição de direito, dever e responsabilidade, já direcionando a integração de todos e divisão de ônus para a consecução do fim visado. Este direito humano também tem base no artigo 5º, caput, que prevê expressamente a segurança como direito individual, e no artigo 6º, que prevê a segurança como direito social. Ambos exigem a responsabilidade de todos e o desempenho do dever estatal, inclusive com a prestação de serviço de segurança pública idôneo para a sua concretização, sendo insuficiente a omissão estatal e inadmissível a atuação desviada, insuficiente ou abusiva. A segurança pública que visa a garantia dos direitos humanos é direito, obrigação e responsabilidade
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