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Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc SUMÁRIO 1. IMPEDIMENTOS PARA PARTICIPAR DAS LICITAÇÕES: ................. 3 2. CONSÓRCIOS E COOPERATIVAS: ................................................ 8 JURISPRUDÊNCIA CORRELATA .......................................................... 12 Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Este caderno foi elaborado com base nas aulas do curso lançado gratuitamente pela PGM Rio sob a direção do professor RAFAEL OLIVEIRA. Agradecimentos ao grande mestre RAFAEL e a todos os palestrantes. Neste segundo caderno serão expostos os apontamentos do professor THIAGO VIOLA. IMPEDIMENTOS PARA PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÕES, CONSÓRCIOS E COOPERATIVAS: 1. IMPEDIMENTOS PARA PARTICIPAR DAS LICITAÇÕES: Estão previstos no Art. 9º da Lei 8.666/93: Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. § 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. § 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. § 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. No projeto de lei (PL), as hipóteses estão previstas no Art. 14 que assim dispõe: Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: I – autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados; II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários; III – pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta; IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação; V – empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si; Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc VI – pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista. § 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante. § 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade. § 3º Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico. § 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução. § 5º Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei. OBS1: Percebam que a sistemática do impedimento visa sistematizar uma série de situações hipotéticas que o legislador já considerou prejudiciais aos princípios licitatórios. Assim, o autor do anteprojeto, por exemplo, já possui conhecimento ex ante aos demais concorrentes, ou seja, possui uma vantagem fora do comum. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Temos aqui uma novidade em relação a Lei 8.666/93 que é a previsão do anteprojeto. Assim, prevendo o princípio do planejamento (que já fora estudado), consta agora o anteprojeto no PL. O RDC já previa no Art. 9º, mas o PL prevê uma definição legal para esse anteprojeto. Assim, o PL conceitua anteprojeto como sendo “peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos: a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado; b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade; c) prazo de entrega; d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível; e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade; f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia; g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta; h) levantamento topográfico e cadastral; i) pareceres de sondagem; j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação”. OBS2: A exceção aos incisos é a CONTRATAÇÃO INTEGRADA(Art. 14, §4º), embora nunca no caso do autor do anteprojeto. Atente-se, pois isso pode ser um ponto de futura cobrança em provas de concurso. OBS3: No caso do inciso III, importante tratar sobre a amplitude territorial e especial das sanções de inidoneidade e de suspensão para licitar. Há três posições: a) Nas duas sanções os efeitos são restritivos (apenas ao ente sancionador); b) A suspensão temporária seria aplicada somente ao ente sancionador, já a de inidoneidade abrangeria todos os entes (diferença entre Administração e Administração Pública). c) Ambos os efeitos se aplicam a todos os entes, aplicando os princípios da moralidade. O TCU tem alguns precedentes sobre o tema e adota a segunda posição. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc O STJ sempre tem uma jurisprudência majoritária adotando a terceira posição. O PL encampou a posição do TCU, prevendo, no Art. 155, §§4º e 5º que: Art. 155. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: (...) III – Impedimento de licitar e contratar; IV – Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. (...) § 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 154 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, impedido o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. § 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 154 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave, impedido o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos. OBS4: O §1º do Art. 14 encampa ainda o entendimento do TCU que entende ser possível a desconsideração da personalidade da empresa que atua em fraude para substituir aquela que foi sancionada com inidoneidade. O TCU inclusive já estendeu esse entendimento a outras hipóteses. OBS5: Inciso IV: O texto acrescenta as relações de natureza civis. O professor aponta que essas previsões gerarão grandes discussões. Além disso, o STF já tratou a constitucionalidade de legislações de entes federados que traziam novas hipóteses de impedimento não constantes no Art. 9º da Lei 8.666/93. No INFO. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 668, no RE 423.560, estas normas dos entes federados são CONSTITUCIONAIS. Ficou entendido que o Art. 9º não se trata de norma geral. Importante ainda ressaltar que o TCU já tinha também interpretações extensivas sobre o Art. 9º. Em sentindo contrário, o professor UADI LAMMÊGO BULOS. Outro ponto relevante desse inciso é que no caput do dispositivo está previsto as hipóteses de participação indireta, mas o PL deixou em aberto o que é essa participação indireta. OBS6: O inciso VI é uma novidade (Atenção a ele). Além de serem hipóteses de inabilitação, são agora impedimentos também. 2. CONSÓRCIOS E COOPERATIVAS: A participação de consórcio é possibilitada pelo Art. 33 da Lei 8.666/93 desde que PREVISTO NO CERTAME. No caso de consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderança sempre caberá à empresa brasileira. O PL inverte a ordem dessa regra, conforme o Art. 15. Assim, deve estar previsto expressamente a vedação à participação dos consórcios e não há mais a previsão que a liderança cabe à empresa brasileira. Vejamos o Art. 15: Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas: I – comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II – indicação de empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; III – admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado; IV – impedimento, na mesma licitação, de participação de empresa consorciada, isoladamente ou por meio de mais de um consórcio; Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. § 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico- financeira, salvo justificação. § 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei. § 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo. § 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo ao número de empresas consorciadas. § 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato. No caso das cooperativas, o assunto sempre foi mais polêmico na Lei atual (8.666/93). Alguns entendem que as cooperativas deteriam vantagens que outras não possuem e isso seria inviável quanto à igualdade. Para os professores MARÇAL e CARVALHO FILHO, é possível a participação desde que o edital equacione esses privilégios, embora, ressalta o professor Thiago, isso seja difícil de conseguir aplicar na prática. Para o professor RAFAEL, essa participação é plenamente possível, olhando a isonomia sob a ótica material e não apenas formal, sendo, portanto, possível a participação já que a própria CF deu tratamento diferenciado às cooperativas. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc O TCU tem súmula sobre o tema que entende ser vedada a participação de cooperativa em razão da natureza de determinado serviço. Com o PL, o Art. 16 prevê expressamente a possibilidade de as cooperativas participarem dos procedimentos licitatórios: Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando: I – a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009; II – a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados; III – qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas; IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 dejulho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação. ATENÇÃO: A Lei 13.979/20 (Lei da Pandemia do COVID-19) prevê expressamente a possibilidade de o poder público contratar uma empresa impedida que seja única que pode fornecer o bem ou serviço. Vejamos o Art. 4º, §3º: Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei. § 3º Na situação excepcional de, comprovadamente, haver uma única fornecedora do bem ou prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc O professor THIAGO entende ser adequada essa previsão. Aponta ser importante esse experimentalismo para que posteriormente seja formalizada em leis mais avançadas. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc JURISPRUDÊNCIA CORRELATA Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “ a igualdade de condições de todos os concorrentes” . Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido (STF - RE: 423560 MG, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 29/05/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012).