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NPJ UVA 2022.2 segue no insta @betoozzborne Luiz Alberto Ramos Barbosa 20191101316 DIFERENÇA ENTRE O CRIME DE ESTELIONATO, APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NO DIREITO PENAL. Essa apertada pesquisa, não tem o condão de por um marco final sobre o tema proposto, e sim deslindar as diferenças sobre os dois tipos penais, dispostos nos arts. 171 e 168, ambos do Código Penal. Bem como discorrer brevemente sobre a aplicação jurídica da teoria do adimplemento substancial no processo penal. Sumario 1. Diferenças ___________________________________________2 2. Estelionato__________________________________________ 3 3. Apropriação indébita __________________________________ 3 4. Adimplemento substancial aplicada ao processo penal ________ 4 5. Considerações finais ___________________________________ 6 6. Referencias __________________________________________ 7 2 1. Diferenças Esses dois tipos penais, à primeira vista, são quase idênticos, porém apresentam distinções específicas que serão listadas para tentar reduzir as dúvidas quanto ao tema. Para tanto será usado casos hipotéticos para melhor compreensão. Caso 1: Em Uberlândia MG, um indivíduo, passando-se por um funcionário da empresa ENGANET, induziu em erro, por meio de ardil, a vítima, proprietária da casa nº 22, obtendo para si, dessa forma, vantagem indevida de R$ 523,00, em um contrato de banda larga que nunca existiu. Caso 2: Na cidade de Queimado/RJ, uma mulher tinha o costume de usar o veículo, coisa alheia móvel, de seu namorado para seus vender bolo de pote. Em um dado tempo de uso do veículo, ela passou-se por dona do carro, e não mais o devolveu. Nos dois casos, há elementos em comum, sendo que para cada caso há um tipo penal único. 3 2. Estelionato O crime de estelionato, previsto no artigo 171 do CP, aponta como elementos do ilícito-típico a necessidade que o indivíduo (a) utilize-se de artifício, ardil ou outro meio de fraude; (b) induzido ou mantendo a vítima em erro; (c) obtendo vantagem ilícita. Logo, é indispensável que ocorra dois resultados – vantagem ilícita e prejuízo alheio – em virtude da fraude e o erro que esta provocou. Por fim, verifica-se que o Caso 1 versa sobre uma hipótese de estelionato. Um elemento distintivo já pode ser apontado, o dolo no estelionato existe desde o início, ao passo que na apropriação indébita ele é subsequente. (Caso 1) 3. Apropriação indébita No delito de apropriação indébita, diferenciando-se do estelionato não existe subtração ou fraude, pois o indivíduo tem a posse anterior e passa a agir como se fosse dono da coisa. Previsto no art. 168 do CP, esse tipo exige que a coisa tenha sido entregue ao sujeito pela vítima, sem fraude (Caso 3). 4. A teoria do adimplemento substancial aplicada ao processo penal Criados mediante previsão Constitucional (art. 98, I) e disciplinados na Lei nº 9.099/95 (arts. 60 e seguintes), os Juizados Especiais Criminais (JECRIM) marcaram um ponto de grande evolução no processo penal brasileiro, trazendo consigo medidas despenalizadoras e desencarcerizadoras. A suspensão condicional do processo, também chamada de sursis processual, poderá ser proposta pelo Ministério Público, no momento da denúncia, ao réu 4 acusado de crime em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, independentemente de ser de competência do JECRIM. Para que o Ministério Público possa propô-la, o acusado não poderá estar sendo processado ou ter sido condenado por outro crime, devendo, ainda, observar os requisitos previstos no art. 77 do Código Penal. Cumpridos os requisitos, a propositura da suspensão se torna uma obrigação do Ministério Público. Caso o réu a aceite, o juiz poderá determinar a suspensão do processo pelo prazo de 2 a 4 anos, no qual o acusado será submetido ao chamado período de prova, devendo cumprir as condições impostas pelo magistrado. O art. 89 da Lei 9.099/95, em seu parágrafo 1º, lista as condições a serem aplicadas, porém, note-se que o rol não é taxativo, uma vez que o § 2º do mesmo artigo informa que o juiz poderá especificar outras condições. Passado o período de prova sem que o acusado tenha descumprido o que lhe foi imposto, o processo é extinto como se nunca tivesse existido. Porém, existem algumas situações que podem causar a revogação da suspensão condicional. O juiz deverá, obrigatoriamente, revogar a suspensão condicional no caso de o réu ser processado por outro crime ou não reparar o dano sem justa causa e, facultativamente, revogar a suspensão no caso de o réu ser processado por contravenção penal, ou descumprir outra condição imposta. Discute-se, então, a razoabilidade da revogação da suspensão condicional do processo, ainda que descumpridas as condições sem a controversa justa causa. 5 Entende-se que a suspenção condicional do processo se assemelha a uma relação de cunho obrigacional, com proximidade maior ao direito contratual do que propriamente no direito processual penal, o dilema se eleva no sentido que o acordo entre o Ministério Público não deve ser satisfatório apenas a este, mas deve cumprir com sua função social, e não onerar excessivamente o Réu. Nesta seara surge a possibilidade da aplicação da teoria do adimplemento substancial no processo penal. Como leciona Elissane Leila Omairi: Ocorre o adimplemento substancial quando a prestação for essencialmente cumprida e, assim, os interesses pretendidos pelo credor serão satisfeitos. Nessa situação, o instituto resolutório é afastado em virtude do proveito da prestação pelo credor e também os efeitos produzidos pela resolução seriam injustos. (OMAIRI- 2005). Tal teoria tem sido aplicada no direito brasileiro sob orientação do Enunciado n. 361 CJF/STJ, a fim de balizar o entendimento do art. 475 do Código Civil, que permite a resolução forçada do contrato em razão do inadimplemento voluntário. Dessa forma, aquele que for inadimplente em um contrato, porém, o tenha cumprido com parte muito próxima daquilo que se esperava, terá resguardado seu direito de não sofrer com a resolução. Observado pela ótica da aplicação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Importante dizer que, durante o cumprimento da suspensão condicional do processo, o acusado ainda não foi condenado a crime algum, portanto, não se trata de um cumprimento de pena, embora seja mais uma forma de controle social. Como ensina Carnelutti, 6 “Quando um homem está sob a suspeita da comissão de um delito, já se encontra atirado às feras”, portanto, o período de prova, por si só, já constitui forma de repreensão. 5. Considerações finais Os delitos em questão possuem suas diferenças quando lançamos um olhar em razão do dolo do agente. No estelionato, desde o início de sua conduta, este está presente, ou seja, o dolo existe desde o início da ação delituosa. Na apropriação indébita, quando lançamos esse mesmo olhar, o dolo é subsequente, a inversão da natureza da posse é o que determina esse tipo penal, pois o indivíduo já exercia a posse do bem alheio de forma convencionada, e não observamos meio ardil para ter a posse do bem. Quanto ao adimplemento substancial, não é razoável ou proporcional que, a título de exemplo, o acusado que não cumpra com as últimas parcelas de reparação financeira que lhe fora imposta, ou mesmo que deixe de comparecer em juízo em parte do período acordado, tenha a suspensão revogada sem que se considere aquilo que efetivamente já tenha cumprido. Uma vez que o inadimplemento foi insignificante, a parcela do período de prova já cumprida atinge o fim que se pretendia com a suspensão, não havendo que se falar em prejuízo pelo não cumprimento em sua totalidade.7 Referencias OMAIRI, Elissane Leila. A doutrina do adimplemento substancia e sua recepção pelo direito brasileiro. In: DireitoNet, 2005. Disponível em:http://www.direitonet.com.br/artigos/x/20/64/2064/>. Acesso em: 17 out. 2022. BRASIL. Código penal. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. BRASIL. Código de Processo Penal Comentado - 5ª Edição, ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. BRASIL. LEI 9099/95, Planalto, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/leis/l9099.htm
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