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Indaial – 2021 AdministrAtivo Prof.ª Ivone Fernandes Morcilo Lixa 1a Edição direito Elaboração: Prof.ª Ivone Fernandes Morcilo Lixa Copyright © UNIASSELVI 2021 Revisão, Diagramação e Produção: Equipe Desenvolvimento de Conteúdos EdTech Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada pela equipe Conteúdos EdTech UNIASSELVI Impresso por: L788d Lixa, Ivone Fernandes Morcilo Direito administrativo. / Ivone Fernandes Morcilo Lixa. – Indaial: UNIASSELVI, 2021. 219 p.; il. ISBN 978-65-5663-400-5 ISBN Digital 978-65-5663-395-4 1. Direito administrativo. - Brasil. II. Centro Universitário Leonardo da Vinci. CDD 340 Olá, acadêmico! Seja muito bem-vindo ao Livro Didático de Direito Administrativo! A partir desse momento estaremos iniciando o estudo de um importante ramo do Direito: o Direito Administrativo. Este é um campo do Direito Público que tem como objetivo a garantia e proteção do interesse público, entendido como a soma dos interesses individuais coincidentes em torno da promoção de valores e necessidades norteadas pelo sentimento de ética e justiça do coletivo social. Sem dúvida é um estudo imprescindível para a compreensão da estruturação, funcionamento e finalidade do Estado que se concretizam no agir de seus agentes. Ao longo desse estudo teremos a oportunidade de discutir os fundamentos e conceitos do Direito Administrativo desde a perspectiva da ordem constitucional vigente no Brasil. Com tais objetivos, o Livro foi idealizado metodologicamente em três unidades sistematicamente relacionadas. A Unidade 1 possui como temática Direito Administrativo, Estado e Atos Administrativos. Desde a perspectiva histórica e política será particularizada a construção do Direito Administrativo como ramo do Direito Público identificando os conceitos, fundamentos e princípios constitucionais que norteiam e legitimam as ações da Administração Pública. Após a compreensão da construção política e histórica do Estado e da Administração moderna é particularizado o estudo acerca dos atos administrativos que são os meios utilizados pelo poder público para governar, comandar e atingir suas finalidades de forma a atender o interesse público. Na Unidade 2 o objeto de estudo são os contratos administrativos e a licitação. Você compreenderá que para desempenhar as atividades administrativas e atender interesses públicos a Administração Pública, através de seus agentes, celebra contratos que, por sua natureza e finalidades, possui especificidades próprias. Ainda, nesta Unidade, estudará a Licitação e suas distintas modalidades que é o procedimento legal administrativo que possibilita ao gestor público escolher a melhor proposta para a celebração de contrato e/ou contratação do melhor e mais conveniente trabalho técnico, artístico ou científico. Na Unidade 3 serão analisados os conceitos e fundamentos do serviço público federal e a administração indireta no Brasil, particularizando, ao final, o servidor público. Nesta última Unidade serão identificados os princípios norteadores do serviço público, compreendendo a estrutura administrativa pública brasileira, desde a particularização da Administração indireta. O destaque ao estudo acerca do conceito de servidor público tem como objetivo identificar as formas de acesso ao cargo de servidor, emprego e funções, destacando-se as responsabilidades do servidor público. APRESENTAÇÃO Esperamos que os conteúdos abordados estimulem sua leitura, e que o livro seja útil e relevante em sua aprendizagem e formação profissional. Boa leitura e bons estudos! Prof.ª Ivone Fernandes Morcilo Lixa Olá, acadêmico! Para melhorar a qualidade dos materiais ofertados a você – e dinamizar, ainda mais, os seus estudos –, a UNIASSELVI disponibiliza materiais que possuem o código QR Code, um código que permite que você acesse um conteúdo interativo relacionado ao tema que está estudando. Para utilizar essa ferramenta, acesse as lojas de aplicativos e baixe um leitor de QR Code. Depois, é só aproveitar essa facilidade para aprimorar os seus estudos. GIO QR CODE Você lembra dos UNIs? Os UNIs eram blocos com informações adicionais – muitas vezes essenciais para o seu entendimento acadêmico como um todo. 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Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de ações sobre o meio ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Portanto, acadêmico, agora você tem a possibilidade de estudar com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Junto à chegada da GIO, preparamos também um novo layout. Diante disso, você verá frequentemente o novo visual adquirido. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar os seus estudos com um material atualizado e de qualidade. ENADE LEMBRETE Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela um novo conhecimento. 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SUMÁRIO UNIDADE 1 - DIREITO ADMINISTRATIVO, ESTADO E ATOS ADMINISTRATIVOS ................ 1 TÓPICO 1 - CONCEITOS INICIAIS ..........................................................................................3 1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................3 2 FORMAÇÃO E CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................3 3 RAMO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................... 7 4 OBJETO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................ 13 5 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................................................. 15 RESUMO DO TÓPICO 1 .........................................................................................................18 AUTOATIVIDADE ..................................................................................................................19 TÓPICO 2 - ESTADO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .....21 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 21 2 CONCEITO E EVOLUÇÃO DO ESTADO .............................................................................. 21 3 FUNÇÕES DO ESTADO ...................................................................................................... 31 4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................ 35 4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ..............................................................................................................35 4.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ................................................................................................... 37 4.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ............................................................................................................38 4.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ...........................................................................................................39 4.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................................................................ 41 RESUMO DO TÓPICO 2 ........................................................................................................ 42 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................. 43 TÓPICO 3 - ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................ 45 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 45 2 CONCEITO E ATRIBUTOS FUNDAMENTAIS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................. 45 3 ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................... 48 3.1 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ..................................................................................................... 48 3.2 IMPERATIVIDADE ................................................................................................................................49 3.3 AUTOEXECUTORIEDADE...................................................................................................................50 4 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................... 52 4.1 QUANTO AOS DESTINATÁRIOS ........................................................................................................52 4.2 QUANTO ÀS PRERROGATIVAS OU POSIÇÃO JURÍDICA DA ADMINISTRAÇÃO ....................53 4.3 QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................54 4.4 QUANTO AOS EFEITOS ......................................................................................................................56 4.5 QUANTO À FORMAÇÃO DA VONTADE ............................................................................................ 57 5 PRESSUPOSTOS DE VALIDADE E ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ..................59 5.1 SUJEITO .................................................................................................................................................59 5.2 MOTIVO ..................................................................................................................................................60 5.3 FORMA ...................................................................................................................................................60 5.4 OBJETO .................................................................................................................................................60 5.5 FINALIDADE ..........................................................................................................................................61 5.6 COMPETÊNCIA .....................................................................................................................................61 LEITURA COMPLEMENTAR ................................................................................................ 64 RESUMO DO TÓPICO 3 ........................................................................................................ 69 AUTOATIVIDADE ..................................................................................................................70 REFERÊNCIAS ......................................................................................................................72 UNIDADE 2 — CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAÇÃO ..........................................75 TÓPICO 1 — CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................... 77 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 77 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEITOS INICIAIS ............................................... 77 3 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................... 82 4 A PREPONDERÂNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................................................... 85 5 SUJEITO ADMINISTRATIVO E OBJETO .......................................................................... 86 6 CLÁUSULAS EXORBITANTES ......................................................................................... 86 6.1 EXIGÊNCIA DE GARANTIA .................................................................................................................89 6.2 ALTERAÇÃO UNILATERAL .................................................................................................................90 6.3 RESCISÃO UNILATERAL .................................................................................................................... 91 6.4 ANULAÇÃO ...........................................................................................................................................92 6.5 INTERVENÇÃO .....................................................................................................................................92 6.6 FISCALIZAÇÃO ....................................................................................................................................93 6.7 APLICAÇÃO DE PENALIDADES CONTRATUAIS ...........................................................................94 RESUMO DO TÓPICO 1 .........................................................................................................96 AUTOATIVIDADE ..................................................................................................................97 TÓPICO 2 - ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .............................................99 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................99 2 PRINCIPAIS ESPÉCIES DE CONTRATOS .........................................................................99 2.1 OBRA PÚBLICA ...................................................................................................................................100 2.2 SERVIÇO PÚBLICO ...........................................................................................................................104 2.3 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ............................................................................................ 107 3 DURAÇÃO DO CONTRATO ..............................................................................................109 4 PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .............................................. 112 RESUMO DO TÓPICO 2 ....................................................................................................... 114 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................115 TÓPICO 3 - LICITAÇÃO .......................................................................................................117 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................................117 2 CONCEITO E PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO ............................................117 3 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO .............................................................122 4 MODALIDADES LICITATÓRIAS .......................................................................................126 4.1 CONCORRÊNCIA ................................................................................................................................ 127 4.2 TOMADA DE PREÇOS ....................................................................................................................... 129 4.3 CONVITE .............................................................................................................................................130 4.4 CONCURSO .........................................................................................................................................131 4.5 LEILÃO ................................................................................................................................................. 132 4.6 PREGÃO .............................................................................................................................................. 133 LEITURA COMPLEMENTAR ...............................................................................................136 RESUMO DO TÓPICO 3 ...................................................................................................... 140 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................ 141 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................143 UNIDADE 3 — SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA NO BRASIL E SERVIDOR PÚBLICO ............................................................145 TÓPICO 1 — SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL: CONCEITO E PRINCÍPIOS ............................ 147 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 147 2 CONCEITO ....................................................................................................................... 147 3 CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................154 3.1 SERVIÇOS DELEGÁVEIS E INDELEGÁVEIS .................................................................................. 155 3.2 SERVIÇOS GERAIS E SERVIÇOS INDIVIDUAIS ........................................................................... 155 3.3 SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA ................................. 156 3.4 SERVIÇOS PRÓPRIOS DO ESTADO E SERVIÇOS IMPRÓPRIOS DO ESTADO ...................... 157 3.5 SERVIÇOS SOCIAIS E SERVIÇOS ECONÔMICOS ....................................................................... 157 3.6 SERVIÇOS PÚBLICOS E SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA ................................................158 4 COMPETÊNCIA ...............................................................................................................159 RESUMO DO TÓPICO 1 .......................................................................................................164 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................165 TÓPICO 2 - ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA .......................... 167 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 167 2 CONCEITOS INICIAIS: FEDERAÇÃO, AUTONOMIA E DESCENTRALIZAÇÃO ............... 167 3 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA .......................................................................... 172 4 A DESCENTRALIZAÇÃO NA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA .................................. 175 4.1 AUTARQUIAS....................................................................................................................................... 178 4.1.1 Autarquias de controle ou agências reguladoras ............................................................180 4.2 FUNDAÇÕES PÚBLICAS ...................................................................................................................181 4.3 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ..............................................183 4.3.1 Empresa pública ......................................................................................................................184 4.3.2 Sociedades de economia mista ..........................................................................................186 4.3.3 Diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista ..................186 RESUMO DO TÓPICO 2 .......................................................................................................188 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................189 TÓPICO 3 - SERVIDOR PÚBLICO ....................................................................................... 191 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 191 2 SERVIDOR PÚBLICO: CONCEITO E ESPÉCIES .............................................................. 191 3 REGIME CONSTITUCIONAL ............................................................................................194 3.1 ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES ............................................................................ 194 3.2 ESTABILIDADE .................................................................................................................................. 195 3.3 ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES ...............................198 3.4 EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO ..............................................................................................198 3.5 DIREITOS SOCIAIS ............................................................................................................................ 199 4 DEVERES E RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR PÚBLICO ......................................201 4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................................................ 202 4.2 RESPONSABILIDADE CRIMINAL .................................................................................................. 202 4.3 RESPONSABILIDADE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................... 204 4.4 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA ......................................................................................207 LEITURA COMPLEMENTAR ...............................................................................................210 RESUMO DO TÓPICO 3 .......................................................................................................215 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................216 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................218 1 UNIDADE 1 - DIREITO ADMINISTRATIVO, ESTADO E ATOS ADMINISTRATIVOS OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de: • compreender o Direito Administrativo como produto histórico da Europa pós- revolucionária dos séculos XVIII e XIX; • particularizar o Direito Administrativo como ramo do Direito Público; • relacionar o surgimento do Estado Moderno e as inovaçõessociais e políticas com as Revoluções Burguesas ocorridas no mundo ocidental; • identificar o Estado como ordem política que exerce inúmeras funções; • discutir como os atos administrativos, definidos com a declaração do Estado ou de quem o represente, se manifestam mediante ações e/ou providências legais e sujeitas ao controle do Poder Judiciário; • diferenciar os atos administrativos vinculados – aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização – e discricionários – dos que a Administração Pública pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A cada tópico desta unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – CONCEITOS INICIAIS TÓPICO 2 – ESTADO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TÓPICO 3 – ATOS ADMINISTRATIVOS Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações. CHAMADA 2 CONFIRA A TRILHA DA UNIDADE 1! Acesse o QR Code abaixo: 3 CONCEITOS INICIAIS TÓPICO 1 - UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Ao iniciarmos nossos estudos sobre Direito Administrativo, a primeira tarefa que nos é imposta é conhecermos os conceitos básicos desse importante ramo do Direito Público. Embora não havendo consenso acerca da origem e conceito de Direito Administrativo, o certo é que, é na Modernidade que são construídas normas específicas e autônomas para regular as funções administrativas da vida comum em sociedade. É desde a perspectiva da construção moderna de Direito Administrativo que iniciamos nossos estudos. Apesar de não ser tarefa simples reduzir Direito Administrativo a uma única definição, você verá que é desde a participação popular na condução administrativa, e a sujeição do Estado e seu governante às leis, que vem sendo construído o conceito de Direito Administrativo como ramo do Direito Público, composto por um conjunto de normas jurídicas que regem as atividades administrativas, as entidades, órgãos e os agentes públicos com o objetivo de atender às necessidades dos administrados e as finalidades do Estado. E é desde tal conceito que iremos iniciar o estudo de Direito Administrativo, particularizando seu objeto e fontes. Ao final deste tópico será particularizado o conceito de Administração Pública, enquanto conjunto de atividades destinadas à execução de tarefas ou incumbências consideradas de interesse público, com atribuições e nos limites definidos em lei. 2 FORMAÇÃO E CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Ao longo da história da civilização é constante a existência de formas legais e jurídicas que disciplinam as relações entre a coletividade e os indivíduos, bem como a existência de organizações políticas específicas que exercem as funções administrativas da vida comum. No entanto, em fases anteriores aos séculos XVIII e XIX, as normas utilizadas, para o que atualmente chamamos de administração pública, não eram autônomas. Até então, sequer as normas jurídicas estavam sistematizadas em códigos e individualizadas em ramos específicos do direito. 4 A moderna construção do direito deu-se historicamente com o movimento da codificação ocorrido pioneiramente na França no século XIX, e teve como fundamento a concepção de que o direito ao ser expresso e reduzido aos Códigos representaria a segurança e previsibilidade nas relações sociais. Os atuais Códigos que individualizam e sistematizam os distintos ramos do Direito se embasam na busca de uma espécie de “planificação social” baseada na crença de que o direito codificado seria o “direito seguro” e, portanto, “mais certo”. Em fases anteriores ao século XVIII, como lembra Di Pietro (2019), as normas relativas ao funcionamento da Administração Pública estavam em leis esparsas e, em geral relacionadas ao interesse fiscal do governante. Na Idade Média europeia, com os regimes absolutistas, os monarcas detinham poder ilimitado e a “vontade do rei” era “a lei”. Essa foi uma etapa em que a administração pública integrava o conjunto único de poderes do soberano, que estava acima de qualquer limite legal. Os monarcas não se submetiam a nenhum Tribunal, pois a vontade do rei estava acima e para além da lei. Eram os próprios monarcas que decidiam os conflitos segundo seu “senso de justiça”. Exemplificando, no Reino de Portugal, a partir das bases do feudalismo, havia as chamadas “Cortes do Rei”. Assembleias de natureza consultiva constituídas por nobres feudais e eclesiásticos auxiliavam o monarca na gestão do reino. Sua origem deu-se formalmente no ano de 1254 em Leiria, por ordem de Afonso III, de Portugal, quando, pela primeira vez, o conselho esteve representado e foram ouvidos, passando a assessorar o rei na administração, particularmente, em questões de guerra e de paz, o recrutamento militar, mudanças de tributos (lembrando que os nobres e o clero eram isentos de impostos) e a expansão portuguesa para a rota atlântica. FIGURA 1 – AS CORTES DE LEIRIA – SÉCULO XIII FONTE: <http://tribop.pt/MBd/2/2/32>. Acesso em: 20 jan. 2021. 5 Observe na pintura da Figura 1. Ao centro o rei com a espada e o cedro real sentado no trono, rodeado pelos seus funcionários palacianos. No painel à esquerda, o clero e à direita a nobreza, que eram os homens ricos, cavaleiros, escudeiros e condes com suas armas e brasões. Note como era representada a administração do reino. A vontade do soberano se impõe a qualquer outra. Não há a presença do povo. Administrar era ato privativo do monarca ouvindo os senhores e sem presença feminina. As cortes portuguesas eram convocadas apenas por ordem do rei e já no século XVII se reuniam por mera formalidade. O caso da administração do reino de Portugal na Idade Média é um bom exemplo para ser compreendida a ausência de um Direito Administrativo propriamente dito, em etapas históricas anteriores à modernidade, sendo a administração pública uma atividade própria do monarca e a ele subordinada, situação que será radicalmente modificada com a formação do Estado Moderno e, no mundo europeu, com a Revolução Francesa. É no século XVIII, desde os ideais liberais e iluministas, que se consolida a ideia de submissão do Estado à lei e ordem constitucional instituindo-se, desde então, o princípio da legalidade (limitação do poder dos governantes à lei, particularmente à lei fundamental representada pelas constituições) e princípio da separação de poderes iniciando-se, assim, a consolidação do Direito Administrativo como ramo autônomo do direito. Resumindo, pode-se afirmar que o Direito Administrativo nasce com o fim dos antigos regimes absolutistas medievais e a formação dos Estados modernos. Com a subordinação do Estado à lei, separação dos poderes e paulatino processo de democratização é que ocorre o desenvolvimento do Direito Administrativo, considerando-se como marco histórico as decisões do Conselho do Estado francês como a primeira lei de organização da Administração na França em 1800. Embora, possa ser considerada controversa, o surgimento do Direito Administrativo tal qual considerado atualmente, o certo é que foi com a instituição do Estado de Direito e o reconhecimento de um regime próprio da Administração Pública, como manifestação da supremacia do interesse público que se disciplinam normas limitadoras da organização, funcionamento e ações do poder político. É, assim, o Direito Administrativo produto histórico da Europa pós-revolucionária, quando então, adquire conformações distintas no tempo e no espaço, de acordo com o modelo de Estado que foi sendo adotado pelas diferentes Nações modernas. No entender de Di Pietro (2019), desde sua origem o Direito Administrativo se caracteriza pelo binômio: prerrogativas (que protegem à autoridade) e sujeições (que protegem os direitos individuais dos cidadãos contra os excessosdo poder), que encontram nas constituições o elemento balizador para garantir o equilíbrio e para assegurar simultaneamente a liberdade dos cidadãos e as prerrogativas do poder público. Na clássica lição de Celso Bandeira de Mello: 6 O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito. Nada semelhante àquilo que chamamos de Direito Administrativo existia em período histórico que precede a submissão do Estado à ordem jurídica. Antes disso nas relações entre o Poder, encarnado na pessoa do soberano, e os membros da sociedade, então súditos – e não cidadãos – vigoravam ideias que bem sintetizam em certas máximas clássicas, de todos conhecidas, quais as de que quod principi placuit leges habet vigorem: o que agrada ao príncipe tem vigor de lei. Ou, ainda, “o próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação”; ou mesmo: “o rei não pode errar”. O advento do Estado de Direito promoveu profunda subversão nestas ideias políticas que eram juridicamente aceitas. Ao firmar a submissão do Estado, isto é, do Poder ao Direito e ao regular a ação dos governantes nas relações com os administrados, fundando, assim, o Direito Administrativo, este último veio a trazer, em antítese ao período histórico precedente o – o Estado de Polícia -, justamente a disciplina do Poder, sua contenção e a inauguração dos direitos, já agora, administrados – não mais súditos (MELLO, 2019, p. 47). É, portanto, com a participação popular na condução da atividade administrativa e a sujeição do Estado e seu governante à lei, que as normas de Direito Administrativo são aprimoradas graças à permanente resistência do cidadão contra o arbítrio dos governantes. Nesse sentido, não é difícil compreender os dois os grandes princípios fundacionais que explicam a origem do Direito Administrativo: o princípio da legalidade (que substitui o governo dos homens pelo governo das leis) e a separação de poderes (mecanismos de limitação do exercício do poder estatal que impede a concentração de poder em uma única instância política). Embora desde o século XVIII tenham sido inúmeras as transformações tanto no modelo de Estado como na sociedade, o conceito de Direito Administrativo foi se ampliando mantendo seu fundamento na tradicional concepção de interesse público, sendo que como adiante veremos, atualmente vinculado ao fenômeno da constitucionalização do direito, o objetivo do Direito Administrativo passa a ser também o de garantia e satisfação dos Direitos Fundamentais, definindo-se como ramo do direito público que tem por objeto as regras e princípios aplicáveis à atividade administrativa voltada à satisfação dos direitos fundamentais. São distintas as correntes de pensamento e teorias que definem o Direito Administrativo. Para a corrente legalista o Direito Administrativo é conceituado como um conjunto de normas administrativas. Já para a teoria do Poder Executivo é um conjunto de atos do Executivo. A do serviço público o define como a disciplina, organização e regência da prestação do serviço público. Em outra vertente, a corrente teleológica ou finalística o define como um sistema de princípios que norteiam o atendimento dos fins do Estado. Por fim, a concepção negativista considera o Direito Administrativo como o ramo do direito que regula toda atividade que não seja a jurisdicional, exercida pelo Poder Judiciário, e a legislativa, pelo Poder Legislativo. 7 Apesar de não ser simples reduzir o Direito Administrativo a uma única definição, desde a tradição europeia pode ser compreendido como o conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) que regem as atividades administrativas, as entidades, órgãos e os agentes públicos com o objetivo de atender às necessidades dos administrados e as finalidades do Estado. Definição clássica de direito administrativo: “É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública” (DI PIETRO, 2019, p. 152). O conceito de Direito Administrativo se caracteriza pelos seguintes elementos: • ser um ramo do Direito Público: por incluir regras e princípios que regulam as relações entre a Administração e os administrados; • inclui órgãos, agentes e pessoas administrativas: inclui pessoas jurídicas administrativas excluindo as pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que são objeto do Direito Constitucional; • exercer atividade jurídica não contenciosa: por ser esta atividade própria do Poder Judiciário; • bens e meios de ação que utiliza: abrange um conjunto de atos e contratos, parcerias com entes privados, bens públicos, processos administrativos etc. • natureza Pública: voltado para a o interesse público e realização de direitos fundamentais. 3 RAMO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Segundo a tradicional concepção formal legalista de Hans Kelsen (1985, p. 4), o direito “é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano”, e como tal, incide sobre determinado fato jurídico produzindo consequências. Para Kelsen, tais normas possuem validade desde outras normas jurídicas conexas entre si e hierarquicamente escalonadas constituindo, assim, um sistema de normas que regulam a vida e as relações sociais. Sob tal perspectiva, o direito é uma unidade, um único ordenamento, elaborado desde as relações políticas historicamente estabelecidas no interior das distintas sociedades humanas. NOTA 8 O direito é, portanto, um conjunto de normas sistematizadas que são impostas, pela ordem constitucional, à sociedade, não havendo, na prática, divisão ou fracionamento do direito. Entretanto, para fins didáticos, por força da tradição, costuma- se dividir o direito em dois grandes ramos: o direito público e o direito privado. • Direito privado: tutela predominantemente as relações e interesses jurídicos patrimoniais ou pessoais entre os particulares, pessoas físicas (indivíduos) ou jurídicas (empresas, fundações etc.), estando tradicionalmente neste ramo o Direito Civil, Comercial e Empresarial. • Direito público: refere-se às relações em que predominam os interesses de ordem pública, dentro dos quais, o Estado participa desde suas prerrogativas de soberania e autonomia. Nesse ramo do direito encontramos as normas que disciplinam a vida social considerada coletivamente (Estado) ou mesmo entre esta e os indivíduos que exercem função ou trabalho que representa o Estado ou ainda as relações e interesses entre Estados distintos. A dicotomia entre Direito Público e Direito Privado remonta ao antigo direito romano e foi incorporado no pensamento político e jurídico ocidental. Os romanos consideravam como Direito Público aquilo que dizia respeito à coisa romana, enquanto que o Direito Privado é útil aos particulares. Na sociedade romana havia clara a distinção da esfera pública e a privada. A divisão do direito entre Público e Privado não é simples, e nos dias de hoje não é razoável considerar o direito fragmentado e dividido, até porque na realidade não é possível separar o interesse público do privado, como se fossem antagônicos ou mesmo contraditórios porque, na maioria das vezes, torna-se difícil distinguir o interesse protegido. Geralmente, as normas não atingem apenas o interesse do Estado ou do particular, mas se associam. Destinam-se à proteção de todos os interesses: os dos particulares são também de natureza pública, haja vista o bem comum, e vice-versa. Tal divisão do direito em ramos distintos é útil tão somente didaticamente e na prática, mas essa ideia, é necessário que se reafirme, não deve ser considerada como uma contraposição entre os ramos do direito, uma vez que o sistema normativo é unitário. Observe que tal divisão apenas considera a diferenciação na titularidade da relação jurídica como elemento diferenciadorentre Direito Público e Direito Privado. Segundo o critério de titularidade da relação jurídica, é Direito Público aquele que regula relações entre Estados soberanos ou dos Estados com os cidadãos, enquanto é Direito Privado aquele que regula as relações entre particulares. Todavia, esse critério é falho. O Estado pode, por exemplo, celebrar um contrato com um particular, como a venda de um bem público, sendo que a norma que rege tal ato não perde a natureza de norma de direito privado (GONÇALVES, 2011, p. 27). 9 O que é a titularidade de uma relação jurídica? “A ideia de fato jurídico vem sempre referida à ideia de relação jurídica. Assim a necessidade de saber o que vem a ser uma relação jurídica. Relação jurídica é fruto de vínculo, elo entre pessoas, tutelado pelo Direito, por criar direitos e deveres. Assim, locador e locatário, ao concluírem contrato de locação, ficam vinculados um ao outro. Desse vínculo surgem direitos e deveres para ambas as partes. Assim, relação jurídica é o vínculo que se estabelece entre duas ou mais pessoas. As relações jurídicas são relações sociais a que o ordenamento jurídico dá importância tal que as qualifica, de modo a protegê-la e prever as consequências. São elementos da relação jurídica: o sujeito ativo, o sujeito passivo, o vínculo de atributividade que caracterizam o direito. O sujeito ativo é o titular ou beneficiário principal da relação, o sujeito passivo, o devedor de determinada obrigação, ou seja, o primeiro possui legitimamente um título que lhe atribui a capacidade de exigir o cumprimento da prestação do outro”. FONTE:<https://siteantigo.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/ educacao/relacao-juridica/20070>. Acesso em: 20 jan. 2021. O Direito Administrativo, por sua natureza, essência e finalidade, define-se como ramo do Direito Público de maneira inequívoca, sobretudo, quando se tem em conta, tanto o critério de “interesse dominante”, qual seja, a supremacia do interesse público sobre o particular, como o “sujeito da relação jurídica” que é o Estado. Para melhor compreender a dicotomia Direito Público x Direito Privado observe a figura a seguir: NOTA 10 FIGURA 2 – OS RAMOS DO DIREITO FONTE: <https://br.pinterest.com/pin/476326098095316017/>. Acesso em: 20 jan. 2021. 11 A doutrina, tradicionalmente, ainda subdivide o Direito Público em Direito Público Interno e Direito Público Externo. O Direito Público Interno rege os interesses estatais e sociais e suas normas estão previstas no Direito Constitucional, Administrativo, Processual, Militar, Eleitoral, entre outros. Já o Direito Administrativo Externo trata as relações internacionais dos Estados soberanos e tem como fonte as normas de Direito Internacional Público, que é constituído pelas Convenções e Tratados internacionais firmados com as organizações internacionais. Ainda, o Direito Administrativo está diretamente relacionado com outros campos do direito. O Direito Constitucional fixa os princípios da Administração Pública. A Constituição Federal de 1988 trata no capítulo VII e com o título de “Organização do Estado” o regime jurídico-administrativo da estruturação do Estado e seus fins. A Constituição é um complexo normativo que regula e disciplina a organização do poder político, a divisão de competências entre os diferentes órgãos de soberania, o exercício da autoridade, a forma e o sistema de governo e os direitos da pessoa humana, aí inseridos, tanto os tradicionais direitos dos indivíduos, em face do Estado, quanto os direitos sociais às prestações do Estado. Portanto, é a Constituição que estabelece o perfil da Administração Pública, uma vez que não apenas estabelece regras e princípios para seu funcionamento e estruturação, mas também o acesso aos cargos e funções públicas, obrigatoriedade de licitação, prestação de serviços públicos, entre outros. Ainda, há que se destacar que são os princípios expressos implícitos ou derivados da Constituição que fundamentam e limitam o Direito Administrativo, como mais adiante veremos. Com o Direito Tributário, o Direito Administrativo possui íntima relação. A capacidade de tributação, imposição de taxas e tarifas, por exemplo, possuem impacto direito com os atos da administração pública. A receita pública é regulada por normas do Direito Tributário e sem aquela não há viabilidade das ações públicas. Já, a partir do Direito Penal é possível tipificar os crimes cometidos pelos agentes públicos (Código Penal, Artigos 330 e 331), também qualificando as condutas ilícitas quando cometidas por agente público contra o cidadão. O Direito Processual dialoga com o Direito Administrativo em casos de sua aplicação nos processos administrativos, aplicando-se de maneira subsidiária em processos disciplinares as normas processuais penais. O objetivo é garantir nos procedimentos administrativos disciplinares, basicamente, a ampla defesa, o contraditório, ampla defesa e o devido processo legal, que são princípios basilares do Direito Processual. Ainda do Direito Civil e Comercial o Direito Administrativo toma por empréstimo as normas aplicáveis aos negócios jurídicos que interessam à Administração, por exemplo, casos em que a Administração Pública realiza a alienação de um imóvel ou mesmo recebe uma doação, ou em caso de constituir uma sociedade de economia mista. 12 FIGURA 3 – SÍNTESE: CARACTERÍSTICAS GERAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO FONTE: <https://br.pinterest.com/pin/12736811434349315/>. Acesso em: 20 jan. 2021. 13 4 OBJETO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Você já deve ter percebido que o Direito Administrativo é um campo do estudo do direito relacionado à atividade ou função administrativa, exercida direta ou indiretamente, da estrutura, bens, agentes e finalidades, destacadamente o estudo dos atos e ações do Poder Executivo. Há que se lembrar que o Estado, através de seus agentes, deve atender ao interesse público, atendendo ou executando ações que decorrem de atos legalmente válidos e legítimos determinados por pessoa jurídica de direito público ou privada descentralizada, criada por um ente estatal. Portanto, além do estudo do conjunto de normas que regulamentam e regulam a atividade da Administração Pública, o Direito Administrativo tem por objeto o conjunto das atividades dos agentes públicos segundo o interesse público. O QUE É INTERESSE PÚBLICO? “Inicialmente, cumpre esclarecer que se trata de norma jurídica, da espécie princípio, implícito no sistema constitucional brasileiro. Esta quer afirmar que, a despeito dos direitos e garantias individuais de cada cidadão, isto é, o chamado interesse particular, não se pode esquecer que estes se somam, se coletivizam e formam o chamado interesse público, o qual nada mais é, na feliz expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello, a soma de interesses individuais, a ser representado por uma instituição jurídica comum: o Estado, o Poder Público. Disto decorre que o interesse público, sendo conjunto de interesses individuais, nada mais é do que o próprio interesse dos particulares, no seu todo, numa máxima potência. Daí porque, são inerentes ao interesse público a sua supremacia, ou seja, posicionamento do conjunto acima dos interesses individuais isolados, e a sua indisponibilidade, a saber, impossibilidade de ser manejado segundo subjetividade ou interesses de quem quer que seja, senão da vontade soberana do povo, expressada mediante as leis elaboradas pelos seus representantes devidamente eleitos para esta finalidade. Portanto, ao contrário do que dizem alguns, não há supremacia do interesse público sobre o privado, porque o interesse público é o interesse privado, qualificado por ser o interesse privado de um conjunto de indivíduos, de uma comunidade, e não destes vistos isoladamente. O que existe é supremacia do interesse público para a promoção dos interesses particulares”. FONTE:<https://www.brasiljuridico.com.br/artigos/interesse-publico- significado-juridico#:~:text=Esta%20quer%20afirmar%20que%2C%20a,Mello%2C%20a%20soma%20de%20interesses>. Acesso em: 20 jan. 2021. NOTA 14 De onde se origina o Direito Administrativo? Quais são suas fontes? Evidente que o termo “fonte” é utilizado no Direito em seu sentido figurativo, metafórico, querendo significar de onde nasce. Genericamente, a expressão fonte do direito é utilizada para designar os meios pelos quais se formam ou se originam as normas jurídicas. As fontes do direito é o que confere fundamento de validade ao sistema normativo. Em geral, as fontes do direito formais do direito são basicamente as fontes estatais (lei, as convenções e tratados internacionais e a jurisprudência) e as fontes não estatais (costumes e doutrina). Embora sendo inúmeras as fontes do direito, particularmente no Direito Administrativo, têm-se consideradas como fontes: • Lei: o Direito Administrativo não possui um código próprio como outros campos do direito, porém possui como fonte primária a Lei que deve ser compreendida como a norma jurídica em seu sentido material como ato normativo imposto pelo Estado aos particulares regulando a relação entre ambos e dos particulares entre si. No Direito Administrativo, a Lei é a fonte primária constituída por leis gerais, tais como: a Constituição Federal (hierarquicamente superior a todas); leis complementares e ordinárias e os regulamentos executivos (portarias, ordem de serviço etc); • Jurisprudência: as decisões reiteradas dos tribunais acerca de matérias que envolvem o Direito Administrativo são relevantes por servirem para preencherem lacunas (ausência de previsão legal) e interpretar as normas administrativas. Destaca-se que a jurisprudência também serve como norma a ser aplicada em casos semelhantes. • Costume: consideram-se costumes no sentido jurídico as normas não escritas que, desde que não contrárias à lei e à moral, que se tornam práticas reiteradas e contínuas. Entretanto, a observância decisões ou práticas administrativas reiteradas pode ser considerada também fonte de direito. • Doutrina: para o direito a doutrina é a atividade intelectual expressa em obras e estudos de juristas que serve como fundamento de interpretação de normas jurídicas, conceituação de institutos jurídicos e produção de normas. Ainda a doutrina é fonte supletiva do Direito Administrativo em casos de omissão da lei. • Princípios gerais do direito: assim como no direito em geral, o Direito Administrativo reconhece os princípios gerais como fonte, destacando-se que os princípios expressos ou implícitos na Constituição são de observância obrigatória. 15 FIGURA 4 – HIERARQUIA DAS NORMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO EM GERAL Norma Fundamental Constituição Federal/ TIDH1 Emendas Constitucionais Leis Complementares Leis Ordinárias/ MPs2/ Tratados Decretos Resoluções/ Portarias FONTE: <https://blog.sajadv.com.br/ordenamento-juridico/>. Acesso em: 20 jan. 2021. Observe que o ordenamento jurídico brasileiro é disposto em uma estrutura de normas hierarquizadas segundo uma relação vertical, ou seja, as normas inferiores, como resoluções e portarias, devem ser compatíveis com as superiores e todas normas de acordo com a Constituição Federal, que está no “topo” da hierarquia das normas. 5 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O termo “administração” é relacionado ao exercício da atividade de dirigir, comandar, subordinada ao ato de executar. Afirma Di Pietro (2019) que tanto no direito público como no privado, os atos da administração limitam-se aos de guarda, conservação e percepção dos frutos dos administrados, havendo implícita a ideia de que sempre há uma vontade externa ao administrador que lhe impõe uma orientação a seguir. Portanto, no caso da Administração Pública, o administrador não é o senhor absoluto, por ser uma atividade dependente de uma vontade externa, individual ou coletiva, intimamente relacionada a uma finalidade que no caso da Administração Pública é determinada por lei. A expressão “Administração Pública” é relacionada a dois sentidos: • Subjetivo ou formal: denomina os entes que exercem a atividade administrativa, incluindo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos responsáveis pela função administrativa; • Objetivo ou material: a atividade exercida pelos entes que administram que é a função administrativa propriamente dita. 16 Incluindo tanto o sentido formal como material pode-se afirmar que a Administração Pública é o conjunto de entidades e órgãos que têm a função de realizar a atividade administrativa objetivando à satisfação de necessidades e interesses da coletividade, A Administração Pública, portanto, realiza serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/as-funcoes-da- administracao-publica/>. Acesso em: 29 jan. 2021. Diferencia-se a atividade administrativa da Administração Pública. A primeira é a gestão dos interesses da comunidade e é orientada segundo dois grandes princípios: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público. Já a Administração Pública está subordinada aos princípios e regras do Direito Administrativo, em especial aos princípios instituídos no artigo 37caput da Constituição Federal (BRASIL, 1988) que são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; como no próximo Tópico será melhor discutido. FONTE:<https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/as-funcoes-da- administracao-publica>. Acesso em: 21 jan. 2021. Destaca-se ainda que a Administração Pública não pratica atos de governo. Pratica somente atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, conforme a competência do órgão e de seus agentes. A Administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Já o Governo é atividade política e discricionária. Portanto, Administração Pública e Governo não se confundem. FONTE: <https://marciorosni.jusbrasil.com.br/artigos/195654350/a-ad- ministracao-publica-e-suas-funcoes>. Acesso em: 21 jan. 2021. FIGURA 5 – CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FONTE: <https://www.esquematizarconcursos.com.br/artigo/conceito-de-administracao-publica>. Acesso em: 21 jan. 2021. IMPORTANTE 17 Enquanto Governo é conduta independente, a Administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, porém sem responsabilidade profissional pela execução, ao passo que a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal (MEIRELLES et al., 2010). A Administração Pública é o meio através do qual são executadas as opções políticas do Governo. Isso não significa que a Administração Pública não tenha poder de decisão. Ela o possui, porém apenas na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva. Só pode opinar e decidir a respeito de assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidade administrativa, sem faculdade de escolha política sobre a matéria (MEIRELLES et al., 2010). Como síntese, vejamos a clássica definição de Norberto Bobbio (1983, p. 10-11) sobre Administração Pública. Em seu sentido mais abrangente, a expressão Administração Pública designa o conjunto das atividades diretamente destinadas à execução concreta das tarefas ou incumbências consideradas de interesse público ou comum, numa coletividade ou numa organização estatal. Do ponto de vista da atividade, portanto, a noção de Administração Pública corresponde a uma gama bastante ampla de ações que se reportam à coletividade estatal, compreendendo, de um lado, as atividades de Governo, relacionadas com os poderes de decisão e de comando, e as de auxílio imediato ao exercício do Governo mesmo e, de outra parte, os empreendimentos voltados para a consecução dos objetivos públicos, definidos por lei e por atos de Governo, seja através de normas jurídicas precisas, concernentes Às atividades econômicas e sociais; seja por intermédio da intervençãono mundo real (trabalhos, serviços, etc.) ou de procedimentos técnico-materiais; ou finalmente, por meio do controle da realização de tais finalidades (com exceção dos controles de caráter político e jurisdicional). Na variedade das atividades administrativas (abstraindo-se o exame daquelas de Governo, que merecem consideração à parte), dois atributos comuns devem ser destacados; em primeiro lugar, o fato de essas atividades serem dependentes ou subordinadas a outras (e controladas por essas), as quais determinam ou especificam os fins a atingir (atividades políticas ou soberanas e de Governo); em segundo lugar, o de serem executivas, no duplo sentido de que acatam uma escolha ou norma anterior, e de que dão continuidade à norma, intervindo para a consecução final de interesses e objetivos já fixados. 18 Neste tópico, você aprendeu: • O que atualmente compreendemos como Direito Administrativo é produto histórico da Europa pós-revolucionária dos séculos XVIII e XIX, quando então foram sistematizadas normas específicas sistematizadas em códigos com o objetivo de regular as relações entre os administrados e os administradores públicos. • A origem do Direito Administrativo se origina a partir da busca de equilíbrio e combinação de dois elementos nucleares: as prerrogativas legais que protegem as autoridades administrativas e as normas que protegem os cidadãos contra os excessos do exercício do poder. • Embora o Direito seja uno e indivisível composto por um conjunto de normas sistematizadas e impostas pela ordem constitucional, costuma-se dividir o Direito em dois grandes ramos: Direito Público e Direito Privado; sendo que o Direito Administrativo, por sua natureza e característica, de maneira inequívoca pertence ao Direito Público. • O Direito Administrativo tem como objeto o estudo da atividade ou função administrativa exercida direta ou indiretamente, bem como sua estrutura e aparatos de funcionamento, pessoal e finalidades, tendo como pressuposto o interesse público. • Embora sejam inúmeras as fontes do Direito em geral e do Direito Administrativo em particular, considera-se como fundamento de validade do Direito Administrativo as fontes estatais – leis, convenções e tratados internacionais e jurisprudência – e fontes não estatais – costumes e doutrina. RESUMO DO TÓPICO 1 19 1 Embora ao longo da história humana seja uma constante, a fixação de regras para regular as relações entre a coletividade e as organizações políticas que especificamente exercem a função de administrar os interesses e a vida comum, apenas falamos em Direito Administrativo como ramo específico e autônomo do Direito a partir do século XIX. Acerca das causas diretamente relacionadas à construção do Direito Administrativo, classifique V para as sentenças verdadeiras e F para as falsas: ( ) O movimento da codificação moderno e as Revoluções burguesas foram determinantes para o surgimento do Direito Administrativo. ( ) O Direito Administrativo é produto da concentração de poder promovido pelo surgimento do Estado Feudal. ( ) Com a subordinação do Estado à lei, separação dos poderes e paulatino processo de democratização é que ocorre o desenvolvimento do Direito Administrativo. ( ) O Direito Administrativo nasce com a formação do Estado de Direito. Assinale a alternativa que apresenta a sequência CORRETA: a) ( ) V – F – F – V. b) ( ) V – F – V – V. c) ( ) F – F – V – V. d) ( ) V – F – V – F. 2 Historicamente, o Direito Administrativo nasce com a formação do Estado de Direito quando então há a submissão do exercício do poder a uma ordem jurídica. É com o advento do Estado de Direito que se passa a regular os limites da ação dos governantes em relação aos administrados. Acerca da origem do Direito Administrativo, assinale a afirmação CORRETA: a) ( ) É a separação dos poderes e na legalidade que o Direito Administrativo tem seus dois grandes princípios fundacionais. b) ( ) O Direito Administrativo se origina na busca de limitação da participação popular na atividade administrativa. c) ( ) O Direito Administrativo, tal qual entendemos atualmente como sistema de normas que regem a atividade administrativa é uma invenção dos antigos gregos. d) ( ) A origem do Direito Administrativo é relacionada ao princípio do máximo poder do governante. AUTOATIVIDADE 20 3 O Direito é definido como um conjunto de normas hierarquizadas, sistematizadas e produzidas pelo Estado que regulam o comportamento humano. Portanto, o Direito é uno e indivisível. Para fins práticos e didáticos o Direito é divido em Direito Público e Direito Privado, sendo o Direito Administrativo parte do Direito Público. Acerca do conceito de Direito Público, assinale a afirmação CORRETA: a) ( ) O Direito Público, assim como o Direito Privado, regula os interesses e jurídicos entre os particulares. b) ( ) O Direito Público refere-se aos interesses de ordem pública dentro dos quais o Estado participa desde suas prerrogativas de soberania e autonomia. c) ( ) O Direito Civil por sua natureza integra o Direito Público. d) ( ) O Direito Público regula o interesse patrimoniais de pessoas físicas. 4 O objeto do Direito Administrativo é o estudo da atividade ou função administrativa, exercida direta ou indiretamente, de sua estrutura e aparato, de seus bens, de seu aparato, de seu pessoal e de sua finalidade, tendo como objetivo o estudo dos atos prioritariamente editados pelo Poder Executivo. Disserte sobre o conceito de atos administrativos. 5 O termo “administração” é relacionado ao exercício da atividade de comando ou de coordenação. Na esfera do direito público, os atos da administração limitam- se à guarda e conservação dos interesses e necessidades dos administrados, e a percepção que os mesmos possuem acerca de tais atos. Desde tal afirmação, disserte sobre o sentido, forma e material da expressão “administração pública”. 21 ESTADO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA UNIDADE 1 TÓPICO 2 - 1 INTRODUÇÃO No estudo do Direito Administrativo há conceitos que se tocam e, não raras vezes, se confundem, dentre os quais os conceitos de Estado e Administração Pública. Neste tópico, você poderá entender melhor que Estado é um ente jurídico, produto da uma construção histórica, que adota ações políticas a fim de atender aos interesses e necessidades coletivas, e é através da Administração Pública que o Estado, por meio de órgãos e entidades públicas, cumpre a tarefa de garantir a segurança e bem-estar dos cidadãos. Portanto, o estudo do Direito Administrativo exige particularizar o conceito de Estado compreendendo-o como ente político que organiza e torna possível o funcionamento dos serviços públicos prestados aos administrados. Sem adentrar na discussão teórica e política de formação do Estado moderno, neste tópico, apenas para melhor compreender a transformação da sociedade moderna em nações juridicamente organizadas é que se fará uma breve análise da formação histórica e política do Estado moderno. Para compreender os fundamentos da Administração Pública, neste tópico, serão discutidos os princípios constitucionais que lhe servem de alicerce desde a concepção de que os princípios são definidos pela ordem constitucional e estabelecem o eixo central da Administração Pública. 2 CONCEITO E EVOLUÇÃO DO ESTADO Como estudado no tópico anterior, historicamente, a partir do momento em que há a sujeição do exercício do poder ao direito, ou seja, às leis elaboradas por legítimos representantes da vontade dos cidadãos, é que surge o Direito Administrativo. Nas palavras de MELLO (2010, p. 47), o Direito Administrativo é “um filho legítimo do Estado de Direito, um Direito só concebível a partir do Estado de Direito: o Direito que instrumentaliza, que arma o administrado, para defender-se coa os perigos do uso desatado do Poder”. Portanto, o Direito Administrativo, por sua natureza, é o meio jurídico deregulação da ação do Estado e seus cidadãos, que, como veremos a seguir, foi assumindo distintas configurações segundo o modelo de Estado politicamente definido. 22 O termo Estado (do latim status = estar firme), com o sentido de expressar um ente político autônomo formado por um conjunto de instituições políticas e administrativas que organiza o espaço territorial de um povo ou uma nação, é utilizado pela primeira vez em 1513, na obra “O Príncipe”, de Nicolau Maquiavel (1489-1527). Embora haja divergência quanto ao marco exato do surgimento do Estado, há consenso em relação a seu conceito, que é a ideia de referir-se a todas as comunidades políticas que, com autoridade superior, fixaram regras de convivência de seus membros (DALLARI, 2011). FIGURA 6 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SOCIEDADE OCIDENTAL FONTE: <https://professor-jeferson-grillo.webnode.com/galeria-de-fotos/#&gid=1&pid=9>. Acesso em: 21 jan. 2021. Como você observa na Figura 6, ao longo da história, foram distintas as formas de organização política, assumindo diferentes configurações conforme as épocas e/ou lugares, as ideias de direito, as ideologias dominantes, as características socioculturais e as condicionantes econômicas dos países em sucessivos momentos. Pode-se, então, afirmar que há diferentes “tipos históricos” de Estado correspondentes às formas diversas de organização política das civilizações e aos estágios históricos determinados. 23 É possível compreender a construção do Estado tanto a partir da história jurídico-política, a ao longo das distintas civilizações (Estado grego e civilização grega, Estado chinês e civilização chinesa etc.), como também pelo processo histórico mais ou menos linear da civilização ocidental (Estados da Antiguidade oriental, de Roma e da Grécia e da organização medieval até ao Estado Moderno) (MIRANDA, 2004). As expressões “Estado Antigo, Oriental ou Autocrático” designam as formas mais antigas de Estado, correspondentes às antigas civilizações que apenas começavam a definir-se entre as antigas civilizações do Oriente e do Mediterrâneo, que surgiram por volta de 4000 a.C. Sua principal característica é a influência religiosa, de onde derivava a autoridade dos governantes e as normas de comportamento individual e coletivo como expressões da vontade de um poder divino. No Estado Grego, entre os séculos V e IV a.C., a classe política era composta por uma elite com intensa participação nas decisões do Estado acerca dos assuntos de caráter público. Contudo, nas relações de caráter privado, a autonomia da vontade individual era bastante restrita e, mesmo quando o governo era considerado democrático, significava que uma faixa limitada da população – os cidadãos – é que tomava parte das decisões políticas. Tal modelo contribuiu para a manutenção das características de Cidade-Estado, visto que o alargamento da participação tornaria inviável a manutenção do controle por um pequeno grupo (DALLARI, 2011). Já no Estado Romano, a organização política tem base familiar, havendo mesmo quem sustente que o Estado primitivo (a civitas) tenha resultado da união de grupos familiares (as gens). Talvez por essa razão, sempre tenham sido concedidos privilégios aos membros das famílias patrícias, formadas pelos descendentes dos fundadores do Estado Romano. Como no Estado grego, durante muitos séculos, o povo participava diretamente do governo, porém a noção de povo era bastante restrita, abrangendo apenas uma pequena faixa da população. Historicamente, mais adiante, o Estado Medieval é marcado por uma constante instabilidade política, econômica e social. O poder político superior é exercido pelo Imperador ou Rei, mas havia uma pluralidade de poderes menores, sem hierarquia definida. A Igreja encontrava-se unificada, almejando a integração dos cristãos numa só sociedade política, guiada pelos mesmos princípios e adotando as mesmas normas de comportamento (DALLARI, 2011). Frequentes invasões e guerras internas dificultaram o desenvolvimento do comércio, o que gerou a valorização da posse de terras, de onde todos, ricos e pobres, extraíam os meios de subsistência (sistema feudal). Da dependência da terra desenvolveu-se um sistema administrativo e uma organização militar muito associada à situação patrimonial. 24 Finalmente, o Estado Moderno. Costuma-se afirmar, é construído sob as ruínas da sociedade política medieval. Uma nova configuração na distribuição de terras gera uma aspiração à unidade política. O sistema feudal expande o número de proprietários, não apenas dos latifundiários como dos que adquiriram o domínio de áreas menores. Os senhores feudais já não aceitam as imposições dos monarcas, que exigiam uma tributação indiscriminada e mantinham um estado de guerra permanente, que só gerava prejuízo à vida econômica e social. A busca pela unidade é concretizada com a afirmação de um poder soberano, no sentido de supremo, reconhecido como o mais alto de todos dentro de uma precisa delimitação territorial (DALLARI, 2011). Com o Estado Moderno, emerge a representação política, que não é, todavia, inicialmente uma representação da comunidade política como um todo. Trata-se de uma representação de setores remanescentes da Idade Média, em que os representantes estão vinculados às instruções que recebem dos representados, de forma semelhante ao que acontece num instrumento de mandato civil. Por isso, e também porque o Rei exerce o pleno poder, o papel da representação se limita a garantir os interesses e privilégios dos estamentos uns perante os outros e perante o Rei (MIRANDA, 2004). Por que a sociedade medieval era um modelo de sociedade estamental? “A sociedade estamental na Idade Média da Europa funcionava da seguinte maneira: todas as pessoas faziam parte de uma das quatro categorias sociais – rei, clero, nobreza ou servos. Essa separação de indivíduos era, em geral, baseada na origem de nascimento e não podia mudar ao longo da vida; ou seja, não havia mobilidade social. [...] A sociedade estamental é organizada a partir das tradições e dos valores sociais que fazem com que determinados grupos sejam privilegiados e outros não. Nesse modelo não há mobilidade social – um servo dificilmente se tornaria, por exemplo, um nobre”. FONTE: <https://www.todoestudo.com.br/sociologia/sociedade-estamen- tal>. Acesso em: 21 jan. 2021. O Estado, no século XVIII, é também chamado de Estado de despotismo esclarecido. Apresenta as seguintes características: • concentração da soberania no monarca, com o consequente predomínio do monarca sobre os restantes estamentos; • extensão do poder do soberano à esfera religiosa, sendo-lhe reconhecido o direito de determinar a religião dos súditos e de exercer autoridade eclesiástica; IMPORTANTE 25 • dirigismo econômico por intermédio da adoção de uma política econômica mercantilista; • assunção da felicidade dos súditos como uma das missões fundamentais do soberano (CANOTILHO, 1999). FIGURA 7 – O ESTADO ABSOLUTISTA FONTE: <https://amigopai.wordpress.com/2016/08/21/formacao-dos-estados-nacionais/>. Acesso em: 21 jan. 2021. O despotismo monárquico conduz à Revolução Francesa, que a assume a missão de transformar a sociedade do Antigo Regime (Monarquia Absolutista) em uma comunidade moderna. A revolução, em progressiva radicalização, se propõe a destruir todas as instituições e formas administrativas antigas (MIRANDA, 2017). Assim, na Europa Continental, entre os séculos XVIII e XIX, se tenta a superação do Antigo Regime e a construção de uma nova ordem política, fundada no reconhecimento de direitos individuais e na divisão dos poderes. Tal construção está associada, obrigatoriamente, à formação de uma assembleia representativa de cidadãos. Sem representação não há liberdade e não há Constituição, conforme o Artigo 16 da Declaração de 1789. Assim, a representação política, em um sentido 26 rigoroso do termo, e não como meras organizações parcelares, consolida-se historicamentecom a confluência de dois fenômenos: a afirmação da unidade política correspondente ao Estado Moderno e a passagem do absolutismo ao liberalismo (MIRANDA, 2004). Em “O Príncipe”, de Maquiavel, temos a informação de que no começo do século XVI já se encontram, na França, três poderes constituídos: o Legislativo, Executivo e Judiciário. Tal organização agrada a Maquiavel, haja vista que acredita fornecer mais liberdade e segurança ao Rei. O Judiciário pode proteger os mais fracos ao agir em nome próprio, enquanto o Rei é livre da necessidade de intervir nas disputas e, em consequência, de enfrentar o desagrado dos que não tivessem suas razões acolhidas (DALLARI, 2011). Sobre “O Príncipe” de Maquiavel: TEORIA POLÍTICA FONTE: <http://www.arqnet.pt/portal/teoria/principe.html>. Acesso em: 21 jan. 2021. “Nicolau Maquiavel foi um pensador florentino que viveu no período renascentista e escreveu o livro intitulado O Príncipe, dedicado a Lourenço de Médici”. Nessa obra, o autor sugeriu as condições necessárias para que um soberano absoluto fosse capaz de conquistar, reinar e, principalmente, manter seu poder. O mais complexo para um soberano, na visão de Maquiavel, era a manutenção do poder de um rei. Em suas observações, Maquiavel acreditava que a boa administração do soberano dependia de uma articulação política rígida e de muita sabedoria, ligadas às características pessoais, como a INTERESSANTE 27 ousadia, a sagacidade, a perspicácia e o carisma. O pensador florentino sustentava a ideia de que o bom exercício da vida política dependia da felicidade do homem e da sociedade, pois nenhum príncipe, mesmo o mais sábio, podia ser tão sábio quanto o povo. Maquiavel fez de O Príncipe um manual de ação política, cujo objetivo maior era a concretização de um poder absoluto, inabalável. Na obra, ele dissertou sobre como deveria ser o poder político exercido sobre um território e uma população, estabeleceu formas de relacionamento do monarca para com a nobreza, o clero, o povo e seu ministério. Maquiavel levantou a seguinte dúvida: é melhor ser amado que temido ou temido que amado? Segundo o autor, desejam-se ambas as coisas: ser amado e temido seria o ideal, mas como é difícil ter ambas, se for necessário renunciar a uma, é muito mais seguro ser temido do que amado... pois, dos homens, em geral, pode-se dizer o seguinte: eles são ingratos, volúveis, simuladores, dissimuladores e são ávidos pelo lucro. Enquanto você fizer o bem para eles, são todos seus, oferecem seu próprio sangue, suas posses, suas vidas, seus filhos. Isso tudo quando você não tem necessidade, mas quando você precisa, eles viram as costas. Em resumo, o pensador argumentou nessa passagem que o príncipe que esperasse a gratidão por parte de seu povo seria derrotado. O pensamento de Maquiavel foi moldado numa Itália decadente pela Revolução das Comunas (cidades-estados), num país fragmentado em pequenos Estados e que corria o risco de perder sua independência nacional em virtude das invasões estrangeiras, como as da Espanha e da França. Desse contexto histórico, surgiu, em 1513, todo o cenário para a elaboração de O Príncipe. Maquiavel fez uma análise de como poderia ser a reconstrução da Itália nos princípios de um Estado moderno e unitário, porque, para ele, “jamais país algum viveu unido e próspero se não foi submetido inteiramente”, e caberia ao príncipe a responsabilidade de unir politicamente a fracassada Itália”. FONTE:<https://www.preparaenem.com/historia/nicolau-maquiavel-sua-principal-obra- principe.htm>. Acesso em: 21 jan. 2021. No entanto, é no século XVII que surge a primeira sistematização doutrinária da separação de poderes, com a obra de John Locke (1632/1704), intitulada “Tratado sobre o Governo” e publicada em 1689. Alicerçado no Estado inglês de sua época, Locke indica quatro funções fundamentais, exercidas por dois órgãos de poder. A função legislativa cabe ao Parlamento. A função executiva, de responsabilidade do Rei, comporta um desdobramento, sendo designada de federativa quando relativa aos poderes de guerra e paz, ligas, alianças e de todas as questões tratadas fora do Estado. A quarta função, igualmente exercida pelo Rei, é uma prerrogativa (poder prerrogativo) de “poder fazer o bem sem se subordinar às regras”, correspondente um poder discricionário do governante. Em “O Espírito das Leis”, escrito em 1748, Montesquieu (1689-1755) pensa a separação de poderes como um sistema em que se unem Legislativo, Executivo e Judiciário, harmônicos e independentes entre si. A sua teoria da separação de poderes foi concebida para garantir a liberdade individual. Segundo o autor, quando na mesma pessoa ou no mesmo grupo de magistratura o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não se pode falar em liberdade, uma vez que se pode esperar que esse monarca ou esse senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tudo estaria perdido caso um único homem ou somente o corpo dos nobres ou do povo, exercesse esses três poderes (DALLARI). 28 Montesquieu repudia regimes despóticos, caracterizados pela crueldade e pela intolerância. Acredita que apenas governos moderados são bons governos. É muito presente em seu pensamento a preocupação com prevenir excessivas concentrações ou desequilíbrios de poder, tendo-se presente serem estes sempre de molde a gerar situações coercitivas e intimidatórias (COUTINHO, 2015). Só é possível limitar o poder, segundo Montesquieu, criando outro poder que o limite. Daí a ideia de dividi-lo em diversos poderes que se condicionem, que se limitem reciprocamente. Compreender a evolução do Estado é também compreender a construção do Estado de direito, realizada por intermédio do avanço da limitação do poder estatal, da separação entre os poderes e da garantia de participação política cidadã. FIGURA 8 – A SEPARAÇÃO DOS PODERES DO ESTADO FONTE: <https://duduhvanin.jusbrasil.com.br/artigos/400382901/principio-da-separacao-de-poderes-na- -corrente-tripartite>. Acesso em: 21 jan. 2021. As principais características da ideia de Estado de Direito são as seguintes: • Efetiva garantia de liberdade, nos planos formal e material. • No plano formal, o Estado de direito garante a legalidade democrática, através da atribuição ao parlamento do primado do poder legislativo; consagra a separação de poderes; disponibiliza aos particulares meios para proteger seus direitos, designadamente contra o próprio Estado, por intermédio da garantia da impugnação dos atos e omissões da Administração Pública que sejam lesivos aos particulares e do estabelecimento da responsabilidade civil do Estado decorrente de danos causados no exercício de suas funções. 29 • No plano material, o Estado de direito protege os direitos fundamentais dos indivíduos. As monarquias da Antiguidade Oriental, as monarquias absolutas da Idade Moderna e certas ditaduras contemporâneas são exemplos de organizações que afastam radicalmente os cidadãos – relegados à condição de meros súditos – de qualquer intervenção na gestão da coisa pública. Nos últimos dois séculos a tendência, primeiro europeia e estadunidense, depois universal, tem sido a de transformar os súditos em cidadãos completos, a de elevar os homens da Cidade de meros sujeitos ao poder, a verdadeiros sujeitos do poder, tal qual o disposto no Artigo 1º, Parágrafo único da Constituição brasileira prevê: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Em síntese, o Estado é uma forma histórica de organização jurídica dotada da qualidade de poder soberano. Este, em linhas gerais e no sentido moderno, corresponde a um poder supremo no âmbito interno e poder independente no plano internacional. Na esfera interna, significa que o povo, sujeito e destinatário da soberania, se encontra sujeito ao monopólio do direito produzido pelo Estado. Na esfera internacional, a soberania, de caráter relativo, significa
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