Estágio Supervisionado II - Penal (Peça III) - Defesa PreliminarPrévia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP
Processo n°:  
Fulano de tal, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado constituído, que está subscreve, fulcro no art. 55 da Lei 11.343/06, apresentar a presente
DEFESA PRÉVIA
I - DA TEMPESTIVIDADE
Visto que o art. 55, caput, da Lei 11.343/06, dispõe sobre o prazo para a apresentação de Defesa prévia:
“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.”
Dessa forma, o peticionante foi notificado em 29 de abril de 2022 e considerando o prazo de 10 dias, o prazo final será em 11 de maio de 2022, demonstrando-se que a juntada da presente peça está de acordo com o prazo em razão de expressa previsão legal.
II - DA AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS
Na presente ação, preleciona a lei n° 11.343/06, em que pese seu art. 50, § 1° e 3°, in verbis:
“Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. ”
Seguindo o disposto na norma processual, os laudos periciais - de constatação e o definitivo - devem ser elaborados obrigatoriamente no presente caso, para que se estabeleça a materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 para a configuração do delito.
Nesta oportunidade, sabe-se que a autoria e a materialidade são fundamentais para o processo penal, no entanto, diante do exposto nos autos, a formalidade material deixou de ser observada e gerou um prejuízo ao réu, bem como, uma irregularidade ao processo. 
Assim, para que haja uma condenação é necessária a comprovação de autoria e materialidade do fato, caso contrário deve ser o fato resolvido em favor do acusado. Neste sentido, faz-se mister ingressar o entendimento do STJ, pela oportunidade de uma defesa prévia:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO REMANESCENTE PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO E ESTENDIDA AOS CORRÉUS.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo toxicológico implica na absolvição do acusado, em razão da falta de comprovação da materialidade delitiva, e não na nulidade do processo. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, como na hipótese.
3. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição do paciente e demais corréus.
4. A Terceira Seção desta Corte, no exame do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, decidiu que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", uma vez que são igualmente preponderantes.
5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, diante da ausência de comprovação da materialidade delitiva, bem como para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, resultando sua pena definitiva em 4 anos de reclusão, mais 400 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão absolutória aos demais corréus, Jhonata Colodetti e Patrick da Silva Fraga, redimensionando suas penas, respectivamente, para 4 anos de reclusão, mais 400 dias-multa e 3 anos e 9 meses de reclusão, mais 360 dias-multa.
(HC n. 605.603/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.)
Não sendo o conjunto probatório o suficiente para afastar qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do réu por ausência de materialidade, tendo em vista a falta de laudo pericial definitivo para provas suficientes, deve a absolvição do réu prevalecer.
III - DA INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DEFINITIVA
O representante do Ministério Público arguiu sobre a existência de crime contínuo, motivo que se deu devido a quantia de comprimidos encontrados na residência do réu no momento fático, dessa forma foi oferecida denúncia pelo crime de tráfico de drogas, conforme o art. 33 da Lei 11.343/06 na forma do art. 71 do Código Penal:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ”
No entanto, a denúncia deve ser rejeitada pelo Meritíssimo, visto que o artigo supracitado, emprega diversos verbos para configurar crime, podendo ser tais condutas praticadas uma vez ou mais para que se adeque a um caso concreto do delito, no entanto, não poderão ser realizadas na forma do art 71 do CP, que prevê:
“Artigo 71, CP. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”
Note-se que não configura o crime aplicado, visto que o agente não praticou diversos crimes, dessa forma, não há que se falar em continuidade do crime.
IV- DOS PEDIDOS
Diante dos fatos expostos, requer:
a) A absolvição sumária do réu, por ausência de materialidade, tendo em vista a falta de laudo pericial definitivo
b) Que seja absolvido também da conduta do art. 33 e da tipificação do art. 71, por ausência de justa causa.
Pede deferimento,
São Paulo/SP, XX de XXXXX de XXXX
Advogado – OAB/XX.XXX.XXX