PRELIMINARES E TESES DE DIREITO PENAL

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SUMÁRIO 
 
01. DAS NULIDADES ............................................................................................... 3 
 
02. DA TEORIA GERAL DAS PROVAS ....................................................................... 16 
 
03. DAS PROVAS EM ESPÉCIE................................................................................. 34 
 
04. COMPETÊNCIA ................................................................................................ 68 
 
05. PADRÃO DE RESPOSTAS .............................................................................. 96 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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DAS NULIDADES 
 
1.1 - TEORIA GERAL DAS NULIDADES: 
a) INTRODUÇÃO 
Podemos afirmar que no processo penal há uma grande tensão existente em 
compatibilizar o direito do Estado-acusação perseguir a responsabilização penal do indivíduo que, 
supostamente, violou a lei penal e o dever do Estado, imposto pela Constituição da República, de 
garantir aos acusados, de uma maneira geral, a observância do devido processo legal, do contraditório, 
da ampla defesa, dentre outras garantias fundamentais. 
Tal tensionamento é bastante perceptível no tema de nulidades, uma vez que 
há uma tendência natural da acusação e da jurisprudência em relativizar algumas violações a 
dispositivos inerentes à lei processual, havendo um verdadeiro descompasso entre o que preceitua a 
doutrina, à luz do que prega a Constituição da República, e a jurisprudência dominante. 
Em razão disso, o estudo da teoria das nulidades é bastante tormentoso, uma 
vez que a ausência de uma interpretação uniforme aliada ao casuísmo jurisprudencial e a falta de uma 
atualização legislativa em consonância com o sistema processual adotado pela Constituição dificultam 
sobremaneira a análise das invalidades processuais. 
 
b) SISTEMA DA TIPICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS 
 Em relação ao sistema processual adotado pelo legislador no que 
concerne aos atos processuais, bem como as consequências jurídicas advindas de eventual não-
observância do modelo padrão estipulado pela lei processual, mister elencar o preciso ensinamento de 
Heráclito Antônio Mossin (2005, p. 46-47), abordando o sistema adotado pelo legislador processual 
brasileiro: 
 O processo, sob o quadrante formal, é um conjunto de atos 
processuais, cuja coordenação ou sucessão encadeada é feita por intermédio do chamado 
procedimento. 
Para que esses atos que compõem o procedimento produzam seus efeitos 
jurídicos dentro e fora do processo e para que a ordem jurídica não pereça, necessário se torna que 
sejam realizados segundo as formas preconizadas pela lei processual penal. Em circunstâncias desse 
matiz, cumpre ao legislador estabelecer a constituição intrínseca e extrínseca do ato processual, enfim 
o modelo segundo o qual deve ser praticado: Forma dat est rei. A isso se chama de tipicidade dos atos 
processuais 
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 No tocante ao chamado sistema da tipicidade dos atos processuais ou 
legalidade dos atos processuais, podemos afirmar que o legislador construiu um modelo pelo qual o 
juiz, os assistentes e as partes devem se ajustar ao modelo legal, ou seja, todos aqueles que participam 
da relação processual devem pautar o seu agir em conformidade com aquilo que a lei processual 
determina. 
 Desta feita, quando há uma inadequação ao modelo proposto pela lei 
no tipo processual em comento, haverá a atipicidade de tal ato processual, sendo que a consequência 
jurídica variará de acordo com o grau de violação respectivo, podendo ensejar uma mera irregularidade 
sem qualquer espécie de sanção processual ou até mesmo acarretar a inexistência do ato, por não 
conter os requisitos mínimos de formação. 
 
b) GRAUS DE ATIPICIDADE 
De uma maneira geral, a doutrina aponta os seguintes graus de violação: 
I - ATIPICIDADE IRRELEVANTE – Neste caso a consequência jurídica será a mera irregularidade, 
não ensejando sanção processual específica, como por exemplo, no caso de a defesa ou a acusação 
oferecer as razões da Apelação fora do prazo estabelecido pelo artigo 600 do CPP, uma vez que já 
interpôs o aludido recurso, podendo o Tribunal respectivo conhecer e julgá-lo, inclusive sem as 
respectivas razões. 
 
II – ATIPICIDADE MUITO INTENSA – Neste caso a consequência jurídica será a própria inexistência 
do ato processual, uma vez que a atipicidade em questão atingiu os requisitos mínimos de formação do 
ato processual em si, não se situando no plano da validade e sim no plano da existência, como, por 
exemplo, no caso de uma sentença exarada por pessoa não investida de jurisdição ou alegações finais 
escritas assinadas somente pelo estagiário do escritório de advocacia. 
 
III- ATIPICIDADE ATINGINDO NORMA DE INTERESSE PÚBLICO – Neste caso, haverá a 
nulidade absoluta, restando o prejuízo presumido em razão da natureza da norma violada. 
 
IV – ATIPICIDADE ATINGINDO NORMA QUE ATENDA INTERESSE DAS PARTES – Neste caso 
haverá a nulidade relativa, devendo a parte comprovar o prejuízo, sob pena de convalidação ou 
sanatória do ato. 
 
1.2) CONCEITO DE NULIDADE 
Nulidade é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem 
a observância da forma prevista em lei, podendo invalidar o ato ou o processo, no todo ou em parte. 
 
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1.3) NULIDADE ABSOLUTA E RELATIVA 
a) nulidades absolutas: 
São aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado, de ofício ou a 
requerimento de qualquer das partes, porque produtoras de nítidas infrações ao interesse público na 
produção do devido processo legal. 
Ex.: não conceder o juiz ao réu ampla defesa, cerceando a atividade do seu 
advogado. 
São nulidades insanáveis, que jamais precluem. O prejuízo da parte é 
presumido. 
A única exceção é a Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que 
acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de 
ofício.” 
b) nulidades relativas: 
São aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte 
interessada, demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para ato 
realizado. 
 
1.4) VÍCIOS PROCESSUAIS – art. 564 
I) JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA – ART. 564, I 
a) Incompetência 
A competência absoluta (em razão da matéria e de foro privilegiado) não 
admite prorrogação; logo, se infringida, é de ser reconhecido o vício como nulidade absoluta, 
b) Suspeição 
Se houver suspeição do juiz, caberá às partes, se o próprio Magistrado não se 
abstiver de funcionar no feito, argui-la, nos termos do art. 98 do CPP. Reconhecida a suspeição, ficarão 
nulos todos os atos (probatórios e decisórios), como estabelece o art. 101 do CPP. Os motivos legais de 
suspeição estão elencados no art. 254 do CPP. 
 
II) ILEGITIMIDADE DA PARTE (ART. 564, II) 
No inciso II, erige-se à categoria de nulidade a ilegitimidade de parte. Em se 
tratando de ilegitimidade do representante da parte, a sanabilidade poderá ocorrer antes da sentença, 
com a simples ratificação dos atos processuais. 
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III) FALTA DE ATOS ESSENCIAIS (FALTA DE FÓRMULAS OU TERMOS) – Art. 564, III 
Há, no processo, atos considerados essenciais, imprescindíveis para a validade 
da relação processual. São assim considerados porque a omissão (do ato) de qualquer deles é 
nulidade absoluta. 
São atos estruturais, ou essenciais, os alinhados no inciso III do art. 564. Faz-
se exceção àqueles elencados nas letras “d” e “e”, segunda parte, e, finalmente, “g” e “h” desse mesmo 
inciso. O próprio legislador admitiu a sanabilidade desses atos, nos termos do art. 572. 
O inciso IV do art. 564 cuida da omissão da formalidade que constitua 
elemento essencial do ato. 
 
a) Denúncia ou queixa e a representação (art. 564, III, “a”) 
A falta de denúncia ou de queixa impossibilita o início da ação penal, razão 
pela qual este inciso, na realidade, refere-se à ausência das formulas legais previstas para essas peças 
processuais. Uma denúncia ou queixa formulada sem os requisitos indispensáveis (art. 41, CPP), 
certamente é nula. 
* Representação: 
A falta de representação pode gerar nulidade, pois termina provocando 
ilegitimidade para o órgão acusatório agir. Entretanto, é possível convalidá-la, se dentro do prazo 
decadencial. 
 
b) Exame de corpo de delito – art. 564, III, “b” 
Quando o crime deixa vestígios, é indispensável a realização do exame de 
corpo de delito, direto ou indireto, conforme preceitua o art. 158 deste Código. 
Assim, havendo um caso de homicídio, por exemplo, sem laudo necroscópico, 
nem outra forma válida de produzir a prova de existência da infração penal, deve ser decretada a 
nulidade do processo. Trata-se de nulidade absoluta. 
 
c) Defesa do réu – art. 564, III, “c” 
Preceitua a Constituição Federal que “aos litigantes, em processo judicial ou 
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios 
e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). 
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Nessa esteira, o Código de Processo Penal prevê que “nenhum acusado, ainda 
que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261). Assim, a falta de defesa 
é motivo de nulidade absoluta. 
 
c.1) Não nomeação de defensor dativo: 
É caso de nulidade absoluta. 
 
c.2) Ausência de defesa ou deficiência de defesa: 
Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade 
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 
 
d) Falta de Intervenção do Ministério Público – art. 564, III, “d” 
É causa de nulidade se o representante do Ministério Público não interferir 
nos feitos por ele intentados (ação pública), bem como naqueles que foram propostos pela vítima, em 
atividade substitutiva do Estado-acusação (ação privada subsidiária da pública) e nas ações privadas. 
 
e) Falta ou nulidade da citação do réu para se ver processar (Ampla defesa e contraditório 
e interrogatório) – art. 564, III, “e” 
e.1) Citação 
Se o réu não for citado ou se a citação for feita em desacordo com as normas 
processuais, prejudicando ou cerceando o réu, é motivo para anulação do feito a partir da ocorrência 
do vício. Trata-se de nulidade absoluta. 
A falta ou a nulidade da citação estará sanada desde que o interessado 
compareça antes de o ato consumar-se (art. 570). 
Porém, haverá nulidade insanável se a falta de citação prejudicar a defesa do 
acusado, não sendo possível a convalidação do vício apenas pelo comparecimento do réu ao ato. 
e.2) Interrogatório – art. 564, III, “e” 
O interrogatório, sendo ato fundamental – mesmo que não imprescindível -, 
deve sempre ser realizado quando o acusado estiver presente, em qualquer momento do procedimento, 
a fim de que ele, no exercício de sua defesa pessoal, possa apresentar diretamente a sua versão a 
respeito do fato, influindo sobre o convencimento do juiz. 
Por isso, o CPP, estatui, no artigo 564, III, “e”, que há nulidade na falta de 
interrogatório do réu presente. Cuida-se de nulidade insanável. 
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e.3) Concessão de prazos à acusação e à defesa: 
Ao longo da instrução, vários prazos para manifestações e produção de provas 
são concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar um cerceamento de acusação ou de defesa, 
resultando em nulidade relativa, ou seja, se houver prejuízo demonstrado. 
 
f) Sentença de pronúncia – art. 564, III, “f” 
- Com a abolição do libelo, a alínea “f” fica restrita à pronúncia. 
 
g) Intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri – art. 564, III, “g” 
Tornou-se possível a realização do julgamento em plenário do Tribunal do 
Júri, mesmo estando o réu ausente (art. 457). Entretanto, é direito do acusado ter ciência de que se 
realizará a sessão, podendo exercer o seu direito de comparecimento. Logo, a falta de intimação pode 
gerar nulidade, porém relativa. 
Por outro lado, se o acusado, ainda que não intimado, comparecer para a 
sessão, supera-se a falta de intimação, pois a finalidade da norma processual foi atingida, que é permitir 
sua presença diante do júri. 
 
h) Intimação de testemunhas - art. 564, III, “h” 
Com a abolição do libelo, as partes poderão arrolar suas testemunhas, 
máximo 5 para cada uma das partes, conforme dispõem os arts. 422 e 423 do CPP. 
Se não forem intimadas e, sem embargo, comparecerem, a nulidade será 
considerada sanada, nos termos do art. 572. Não comparecendo, por não terem sido intimadas, a 
nulidade é absoluta. 
 
i) Instalação da sessão do júri – art. 564, III, “i” 
Trata-se de norma cogente, implicando nulidade absoluta a instalação dos 
trabalhos, no Tribunal do Júri, com menos de quinze jurados. 
 
j) Incomunicabilidade dos jurados – art. 564, III, “j” 
É causa de nulidade absoluta a comunicação dos jurados, entre si, sobre os 
fatos relacionados ao processo, ou com o mundo exterior – pessoas estranhas ao julgamento -, sobre 
qualquer assunto. 
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k) Inexistência dos quesitos e suas respostas – art. 564, III, “k” 
Súmula 156 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, por falta 
de quesito obrigatório”. 
 
l) Acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal do Júri – art. 564, III, “l” 
 
m) Ausência da sentença – art. 564, III, “m” 
 
n) Recurso de ofício – art. 564, III, “n” 
Na verdade, cuida-se do duplo grau de jurisdição necessário. Em 
determinadas hipóteses, impôs a lei que a questão, julgada em primeiro grau, seja obrigatoriamente 
revista por órgão de segundo grau. A importância do tema faz com que haja dupla decisão a respeito. 
Ex: a sentença concessiva de habeas corpus (art. 574, I). o desrespeito a 
esse dispositivo faz com que a sentença não transite em julgado, implicando a nulidade absoluta dos 
atos que vierema ser praticados após a decisão ter sido proferida. Caso a parte interessada apresente 
recurso voluntário, supre-se a falta do recurso de ofício. 
 
o) Intimação para recurso – art. 564, III, “o” 
As partes têm direito a recorrer de sentenças e despachos, quando a lei prevê 
a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intimação, o que 
ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, conforme o caso. 
 
IV) REGULARIZAÇÃO DA FALTA OU NULIDADE DA CITAÇÃO, INTIMAÇÃO OU NOTIFICAÇÃO 
– ART. 570 
Estabelece o art. 570 do CPP que o comparecimento do interessado, ainda 
que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação, intimação ou 
notificação. 
Exemplo de como já foi cobrado pela FGV: 
 
 
 
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ENUNCIADO DA PEÇA XXII EXAME 
O magistrado concedeu prazo para as partes se manifestarem em alegações finais por memoriais. O 
Ministério Público requereu a condenação nos termos da denúncia. O advogado de Leonardo, contudo, 
renunciou aos poderes, razão pela qual, de imediato, o magistrado abriu vista para a Defensoria Pública 
apresentar alegações finais. 
Gabarito Comentado: 
No conteúdo das Razões Recursais, preliminarmente, deveria o advogado alegar a nulidade da sentença, 
devendo os atos desde a apresentação das alegações finais pela defesa serem anulados. Isso porque 
Leonardo tinha advogado constituído nos autos que veio a renunciar. Diante disso, deveria o magistrado 
intimar o réu, que estava preso, para informar se tinha interesse em constituir novo advogado ou ser 
assistido pela Defensoria Pública. A decisão do juiz de, de imediato, encaminhar os autos para Defensoria 
Pública viola o princípio da ampla defesa na vertente da defesa técnica. Certamente houve prejuízo, pois 
as Alegações Finais foram apresentadas sem qualquer contato do Defensor com o acusado e este foi 
condenado. 
DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS 
Preliminarmente: 
Nulidade da sentença ou de todos os atos processuais desde as alegações finais apresentadas pela 
Defensoria Pública (0,25), tendo em vista que não houve intimação do réu para manifestar interesse em 
indicar novo advogado OU tendo em vista que houve prejuízo para ampla defesa (0,15). 
Pontuação: 0,00/0,15/0,25/0,40 
 
 
 
QUESTÃO 4 – XXIX EXAME OAB 
Em processo no qual se imputava a Antônio a prática do crime de constituição de milícia privada, foi 
designada audiência de instrução e julgamento para oitiva das testemunhas arroladas pela acusação e pela 
defesa. No dia da audiência, as testemunhas de acusação não compareceram, determinando o magistrado, 
por economia processual, a oitiva das testemunhas de defesa presentes, apesar de o advogado de Antônio 
se insurgir contra esse fato. Na ocasião, foram ouvidas três testemunhas de defesa, dentre as quais Pablo, 
que prestou declarações falsas para auxiliar o colega nesse processo criminal. Identificada sua conduta, 
porém, houve extração de peças ao Ministério Público, que, em 09 de abril de 2019, ofereceu denúncia em 
face de Pablo, imputando-lhe a prática do crime de falso testemunho na forma majorada. 
No processo de Antônio, foi designada nova audiência de instrução e julgamento, ocasião em que foram 
ouvidas as testemunhas de acusação; novamente, Pablo, a seu pedido, prestou declarações, confirmando 
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que havia mentido na audiência anterior, mas que agora contava a verdade, o que veio a prejudicar a 
própria defesa do réu. 
Com base nas declarações das testemunhas de acusação e nas novas declarações de Pablo, Antônio veio 
a ser condenado. Pablo, por sua vez, em seu processo pelo crime de falso testemunho, também veio a ser 
condenado, reconhecendo o magistrado a atenuante do Art. 65, inciso III, alínea b, do Código Penal. 
Considerando as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Antônio e Pablo. 
A) Qual argumento de direito processual poderá ser apresentado por você para desconstituir a sentença 
condenatória do réu? Justifique. (Valor: 0,65) 
B) Qual o argumento de direito material a ser apresentado pela defesa técnica de Pablo para questionar a 
sentença condenatória? Justifique. (Valor: 0,60) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não 
confere pontuação. 
 
 
 
QUESTÃO 2 – XXII EXAME OAB 
Em inquérito policial, Antônio é indiciado pela prática de crime de estupro de vulnerável, figurando como 
vítima Joana, filha da grande amiga da Promotora de Justiça Carla, que, inclusive, aconselhou a família 
sobre como agir diante do ocorrido. Segundo consta do inquérito, Antônio encontrou Joana durante uma 
festa de música eletrônica e, após conversa em que Joana afirmara que cursava a Faculdade de Direito, 
foram para um motel onde mantiveram relações sexuais, vindo Antônio, posteriormente, a tomar 
conhecimento de que Joana tinha apenas 13 anos de idade. Recebido o inquérito concluído, Carla oferece 
denúncia em face de Antônio, imputando-lhe a prática do crime previsto no Art. 217-A do Código Penal, 
ressaltando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, para a configuração do delito, 
não se deve analisar o passado da vítima, bastando que a mesma seja menor de 14 anos. 
Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de Antônio, responda aos itens a seguir. 
A) Existe alguma medida a ser apresentada pela defesa técnica para impedir Carla de participar do 
processo? Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Qual a principal alegação defensiva de direito material a ser apresentada em busca da absolvição do 
denunciado? Justifique. (Valor: 0,65) 
 
 
 
 
 
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QUESTÃO 01 – XXVII EXAME 
Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro 
do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, 
não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, 
que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das seis. 
Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 9503/97, foi condenado 
nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em 
regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 
anos. A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento 
exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentença, unicamente 
com o fundamento de que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente 
a última audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a 
prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia. Apesar de Fausto estar sendo 
assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você, na condição de advogado(a), 
preste assistência jurídica. Diante da situação narrada, como advogado(a), responda aos seguintes 
questionamentos formulados pela família de Fausto: 
A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos? Justifique. (Valor: 0,65) 
B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para combater, 
especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar? (Valor: 0,60)13 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FIQUE LIGADO! 
Edição 69 STJ – NULIDADES NO PROCESSO PENAL 
 
1) A decretação da nulidade de ato processual requer prova 
inequívoca do prejuízo suportado pela parte, em face do princípio 
pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo 
Penal. 
 
 2) As nulidades surgidas no curso da investigação preliminar não 
atingem a ação penal dela decorrente. 
 
3) As irregularidades relativas ao reconhecimento pessoal do 
acusado não ensejam nulidade, uma vez que as formalidades 
previstas no art. 226 do CPP são meras recomendações legais. 
 
4) A ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública ou do 
defensor dativo sobre os atos do processo gera, via de regra, a sua 
nulidade. 
 
5) A nulidade decorrente da ausência de intimação - seja a pessoal 
ou por diário oficial - da data de julgamento do recurso não pode ser 
arguida a qualquer tempo, sujeitando-se à preclusão temporal. 
 
6) O defensor dativo que declinar expressamente da prerrogativa 
referente à intimação pessoal dos atos processuais não pode arguir 
nulidade quando a comunicação ocorrer por meio da imprensa 
oficial. 
 
7) A ausência de intimação da defesa sobre a expedição de 
precatória para oitiva de testemunha é causa de nulidade relativa. 
 
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8) A falta de intimação do defensor acerca da data da audiência de 
oitiva de testemunha no juízo deprecado não enseja nulidade 
processual, desde que a defesa tenha sido cientificada da expedição da 
carta precatória. 
 
9) A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, que trata do 
interrogatório e da oitiva de testemunhas de acusação e de defesa, não 
configura nulidade quando o ato for realizado por carta precatória, cuja 
expedição não suspende o processo criminal. 
 
10) O falecimento do único advogado, ainda que não comunicado o 
fato ao tribunal, poderá dar ensejo à nulidade das intimações realizadas 
em seu nome. 
 
11) Na intimação pessoal do réu acerca de sentença de pronúncia ou 
condenatória, a ausência de apresentação do termo de recurso ou a não 
indagação sobre sua intenção de recorrer não gera nulidade do ato. 
 
12) A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada 
às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista 
no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. 
 
13) A falta de comunicação ao acusado sobre o direito de permanecer 
em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende 
da comprovação do prejuízo. 
 
14) A ausência do oferecimento das alegações finais em processos de 
competência do Tribunal do Júri não acarreta nulidade, uma vez que a 
decisão de pronúncia encerra juízo provisório acerca da culpa. 
 
 
 
 
 
16) A instauração de inquérito policial em momento anterior à 
constituição definitiva do crédito tributário não é causa de nulidade da 
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15) As nulidades existentes na decisão de pronúncia devem ser 
arguidas no momento oportuno e por meio do recurso próprio, sob pena 
de preclusão. 
 
16) A instauração de inquérito policial em momento anterior à 
constituição definitiva do crédito tributário não é causa de nulidade da 
ação penal, se evidenciado que o tributo foi constituído antes de sua 
propositura. 
 
17) É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência 
penal por prevenção (Súmula 706/STF). 
 
18) A utilização da técnica de motivação per relationem não enseja a 
nulidade do ato decisório, desde que o julgador se reporte a outra 
decisão ou manifestação dos autos e as adote como razão de decidir. 
 
19) São nulas as provas obtidas por meio da extração de dados e de 
conversas privadas registradas em correio eletrônico e redes sociais 
(v.g. whatsapp e facebook) sem a prévia autorização judicial. 
 
20) O compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com 
fundamento no art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, mediante 
requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo 
administrativo fiscal, é considerado nulo, para fins penais, se não 
decorrer de expressa determinação judicial. 
 
 
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 DA TEORIA GERAL DAS PROVAS 
 
Trata-se de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com 
a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. 
 
2.1) INTRODUÇÃO E CONCEITO 
TRATA-SE DE TODO E QUALQUER MEIO DE PERCEPÇÃO EMPREGADO 
PELO HOMEM COM A FINALIDADE DE COMPROVAR A VERDADE DE SUA ALEGAÇÃO. 
É o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinado pelo juiz 
visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias. 
O termo prova, segundo Guilherme de Souza Nucci, vem do latim “probatio”, 
que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. 
 
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: 
A) NORMALMENTE NO PROCESSO PENAL HÁ UMA CONTROVÉRSIA FÁTICA: IMPUTAÇÃO 
DOS FATOS PENALMENTE RELEVANTES PELA ACUSAÇÃO X NEGATIVA DE TAIS FATOS PELA 
DEFESA. NESTE SENTIDO AS PROVAS NO PROCESSO PENAL DESEMPENHAM UMA FUNÇÃO 
IMPORTANTÍSSIMA. 
B) NA ATIVIDADE PROBATÓRIA HÁ UMA RECONSTRUÇÃO HISTÓRICA DOS FATOS, RAZÃO 
PELA QUAL A ATIVIDADE DO MAGISTRADO POSSUI SEMELHANÇAS COM A ATIVIDADE DO 
HISTORIADOR, UMA VEZ QUE AMBOS ANALISAM FATOS JÁ OCORRIDOS, ENTRETANTO, 
COM ALGUMAS DIFERENÇAS, NA MEDIDA EM QUE A ATIVIDADE DO MAGISTRADO POSSUI 
LIMITES, COMO POR EXEMPLO, EM RELAÇÃO À INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS 
E, NECESSARIAMENTE, PRECISA CHEGAR A UMA CONCLUSÃO, AINDA QUE NÃO 
CONVENCIDO DA CULPABILIDADE DO ACUSADO. 
C) TENDO EM VISTA QUE O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL É DE 1941, APESAR DA 
OCORRÊNCIA DE ALGUMAS REFORMAS RECENTES, AINDA HÁ UMA NECESSIDADE DE 
COMPATIBILIZAR O CPP COM A CR/88, PRINCIPALMENTE EM RELAÇÃO ÀS CLÁUSULAS DE 
RESERVA DE JURISDIÇÃO. (EX. ART. 241 CPP – BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM 
MANDADO) 
D) O CPP NÃO REGULAMENTOU TEMAS ESSENCIAIS COMO A INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL, 
(LEI 12850/13) OU TELEFÔNICA (LEI 9296/96), SENDO NECESSÁRIA A OBSERVÂNCIA DA 
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. 
02
 
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E) A LEI 11690/08 ALTEROU O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE MANEIRA SUBSTANCIAL 
EM RELAÇÃO ÀS PROVAS: 
E.1) Alterou os artigos referentes às disposições gerais (155/157). 
E.2) Alterou o artigo 159 do CPP, passando a exigir apenas um perito de natureza oficial. 
E.3) Alterou o art. 212 do CPP, admitindo que as partes fizessem perguntas de forma direta 
às testemunhas. 
E.4) Alterou o art. 386, VI do CPP dispondo que a dúvida fundada sobre a existência de 
circunstância que exclua o crime ou isente réu de pena é caso de absolvição. 
 
2.2) OBJETO DA PROVA E OBJETIVO 
A regulamentação dos meios de prova no CPP não é taxativa. 
Objetivo: Formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários 
para a decisão da causa. 
Objeto: fatos principais ou secundários, que reclamem apreciação 
judicial e exijam uma comprovação. 
Dispensam a necessidade de comprovação: 
a) fatos axiomáticos: são aqueles considerados evidentes, que decorrem da 
própria intuição, gerando grau de certeza irrefutável. 
Ex: A prova da putrefação do cadáver dispensa a prova da morte, pois a 
primeiracircunstância decorre da segunda. 
b) fatos notórios: são aqueles que fazem parte do patrimônio cultural 
indivíduo. Se aplica o princípio notorium non eget probatione (o que é notório dispensa a prova). Ex. 
crime contra honra do prefeito dispensa a juntada de diploma do mandato. 
c) presunções legais: são juízos de certeza decorrentes da lei. 
Podem ser: jure et jure (absoluta) ou juris tantum (relativas). 
As presunções absolutas não admitem prova em contrário, sendo exemplo a 
condição de inimputável do indivíduo menor de 18 anos. 
As presunções relativas, por sua vez, admitem prova em contrário. 
Neste sentido, oportuno mencionar que havia discordância entre doutrina e 
jurisprudência acerca da presunção da vulnerabilidade do menor de 14 anos em relação ao crime de 
estupro de vulnerável, existindo discussão se se configuraria presunção relativa ou absoluta. 
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Todavia, recentemente restou pacificado entendimento de que se trata de 
presunção com caráter absoluto, ao ser editada a Súmula 593 do STJ, que dispõe que “o crime de 
estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 
14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência 
sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”. 
Obs: Os fatos incontroversos (admitidos pelas partes) não 
dispensam a prova = vide art. 156, II, e art. 197 do CPP (não dá para aplicar a regra do 
processo civil neste caso). 
 
2.3) PRINCÍPIOS 
Princípios regentes da produção probatória: 
a) contraditório: significa que toda prova realizada por uma das partes 
admite a produção de uma contraprova pela outra. Significa garantir a participação das partes no 
processo, bem como o poder de influência na decisão judicial 
b) comunhão (aquisição): De acordo com esse princípio as provas 
pertencem ao processo e não àquela parte que as trouxe. Desta feita, a doutrina apontava que se uma 
das partes desistir da oitiva de uma testemunha arrolada, o juiz, antes de concordar com a desistência, 
deveria intimar a parte contrária. Entretanto, a, a lei 11719 trouxe importante inovação, ao introduzir o 
parágrafo 2º no artigo 401: 
 ...§ 2o A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das 
testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste 
Código. 
Desta feita, pelo texto legal, se a acusação ou a defesa desistirem de uma 
testemunha arrolada, o juiz não precisa da concordância da parte contrária. Em razão disso, há quem 
entenda que o princípio da comunhão se aplica após o momento em que determinada prova é juntada 
ao processo e não antes. 
c) oralidade: predomínio da prova falada. Prestigia-se a concentração, 
publicidade e a imediação. 
Possui como subprincípios: 
c.1) concentração. 
Ex. Lei 9099/95 e audiência una de instrução e julgamento no procedimento 
comum (arts. 394 e seguintes do CPP. 
c.2) imediação: É necessário assegurar ao juiz o contato físico com as provas 
no ato de sua obtenção. 
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d) autorresponsabilidade: partes assumem o ônus da inércia, erro ou 
negligência. 
e) não autoincriminação (nemo tenetur se detegere).: princípio da 
inexigibilidade de produção da prova contra si mesmo, fazendo que o acusado não seja obrigado a 
realizar alguma conduta positiva que pode lhe incriminar. 
Ex. Não é obrigado a realizar o exame de etilômetro. 
 
 
 
QUESTÃO 01 – XXVIII EXAME 
Matheus conduzia seu automóvel em alta velocidade. Em razão de manobra indevida, acabou por 
atropelar uma vítima, causando-lhe lesões corporais. Com a chegada da Polícia Militar, foi solicitado 
que Matheus realizasse exame de etilômetro (bafômetro); diante de sua recusa, foi informado pela 
autoridade policial, que comparecera ao local, que ele seria obrigado a realizar o exame para verificar 
eventual prática também do crime previsto no Art. 306 da Lei nº 9.503/97. 
Diante da afirmativa da autoridade policial, Matheus, apesar de não desejar, viu-se obrigado a realizar 
o teste do bafômetro. Após conclusão do inquérito policial, com oitiva e representação da vítima, foi 
o feito encaminhado ao Ministério Público, que ofereceu denúncia imputando a Matheus apenas a 
prática do crime do Art. 303, da Lei nº 9.503/97, prosseguindo as investigações com relação ao crime 
do Art. 306 do mesmo diploma legal. Ainda na exordial acusatória, foi requerida a decretação da prisão 
preventiva de Matheus, pelo risco de reiteração delitiva, tendo em vista que ele seria reincidente 
específico, já que a única anotação constante de sua Folha de Antecedentes Criminais, para além do 
presente processo, seria a condenação definitiva pela prática de outro crime de lesão corporal culposa 
praticada na direção de veículo automotor. No recebimento da denúncia, o juiz competente decretou 
a prisão preventiva. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Matheus, 
responda aos itens a seguir. 
A) Poderia Matheus ter sido obrigado a realizar o teste de bafômetro, conforme informado pela 
autoridade policial, mesmo diante de sua recusa? Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Qual requerimento deveria ser formulado, em busca da liberdade de Matheus, diante da decisão 
do magistrado, que decretou sua prisão preventiva em razão de sua reincidência? Justifique. (Valor: 
0,65) 
 
 
2.4) SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS 
 
a) SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO 
O CPP adotou, como regra, o do livre convencimento do juiz, fundamentado 
na prova produzida sob o contraditório judicial (art. 155, caput, CPP), embora remanesçam exceções 
com resquícios dos sist. da íntima convicção e da prova tarifada. 
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Consequências da adoção do Sistema do Livre Convencimento do 
Juiz: 
a.1) ausência de limitação quanto aos meios de prova: o CPP não exaure as 
possibilidades probatórias; 
Ex: captações ambientais (gravação de conversa de duas ou mais pessoas 
em local público), serve como prova, embora careça de regulamentação específica. 
a.2) ausência de hierarquia: inexistência de valor prefixado na legislação. O 
juiz confere valoração às provas. 
Ex: pode desprezar a perícia e a confissão do réu. 
 
Restrições à liberdade valorativa do julgador: 
I) obrigação de motivar o decisum: art. 93, IX, CF e art. 381, III, CPP. 
II) as provas deverão constar dos autos do processo judicial (quod nos est in 
actis nos est in mundo). 
III) produção sob crivo contraditório: o art. 155 CPP não proibiu o uso de 
eventuais provas da fase extrajudicial como elementos de convicção secundário, restrição apenas como 
fundamento exclusivo de seu convencimento. 
Obs: as provas realizadas em caráter cautelar, antecipadamente e não 
sujeitas à repetição dispensam a necessidade de contraditório judicial. Ex: interceptação telefônica (art. 
3°, I, Lei n° 9.296/96), busca domiciliar e perícia (exame de conjunção carnal e lesões). 
 
b) SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO: 
É adotado nos julgamentos afetos ao Tribunal do Júri: Os jurados não estão 
vinculados às provas existentes no processo e não precisam fundamentar a decisão, podem decidir com 
base em critérios subjetivos. (art. 593, III, e §3°, CPP). 
 
c) SISTEMA DA PROVA TARIFADA, DA VERDADE LEGAL OU DA CERTEZA MORAL DOLEGISLADOR 
A lei estabelece o valor de cada prova, impede poder discricionário do juiz 
para decidir contra a previsão legal. 
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Ex: art. 62 CPP - extinção da punibilidade pela morte do réu exige certidão 
óbito. 
 
Ex.2: Art. 155, parágrafo único, CPP prova estado de pessoas deve ser 
comprovada via certidão. Súmula 74 do STJ. 
 
2.5) ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO X ELEMENTOS DE PROVA (análise do art. 155 do Código 
de Processo Penal) 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova 
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão 
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, 
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
 
A) ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO X ELEMENTOS DE PROVA: 
ELEMENTO DE INFORMAÇÃO: PRODUZIDOS NA FASE INVESTIGATÓRIA, 
SEM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIA E AMPLA DEFESA (SISTEMA INQUISITORIAL) / FINALIDADE: 
DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES E FORMAÇÃO DA OPINIO DELICTI DO TITULAR DA AÇÃO 
PENAL 
ELEMENTOS DE PROVA: PRODUZIDOS NA FASE JUDICIAL, COM 
OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (SISTEMA ACUSATÓRIO) / FINALIDADE: 
CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO) 
REGRA GERAL: O MAGISTRADO NÃO PODERÁ FUNDAMENTAR SUA 
DECISÃO EXCLUSIVAMENTE NOS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO. 
EXCEÇÃO: PROVAS CAUTELARES, IRREPETÍVEIS OU ANTECIPADAS. 
 
B) PROVAS CAUTELARES, IRREPETÍVEIS OU ANTECIPADAS: 
b.I) PROVA IRREPETÍVEL: NÃO É PRODUZIDA E NEM SUBMETIDA AO 
CRIVO DO CONTRADITÓRIO (CONTRADITÓRIO IMPOSSÍVEL) – A DOUTRINA EXIGE A 
CARACTERÍSTICA DA IMPREVISIBILIDADE: 
Ex. MORTE DE TESTEMUNHA (SE JÁ ERA PREVISÍVEL – ART. 225 CPP) 
 
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b.II) PROVA CAUTELAR: É PRODUZIDA SEM OBSERVÂNCIA DO 
CONTRADITÓRIO (NORMALMENTE NA FASE INVESTIGATÓRIA), SENDO SUBMETIDA AO 
CONTRADITÓRIO POSTERIORMENTE EM JUÍZO. 
Ex. PROVA PERICIAL 
 
b.III) PROVA ANTECIPADA: PRODUZIDAS EM JUÍZO DE FORMA 
ANTECIPADA, AINDA QUE NA FASE DE INVESTIGAÇÃO. 
Ex: art. 225 Código de Processo Penal - ver art. 156, inciso I, CPP) 
 
2.6) ÔNUS DA PROVA 
A) INTRODUÇÃO 
Ônus significa uma faculdade cujo exercício é necessário para a consecução 
de um interesse. 
I - PODE SER ABSOLUTO OU PERFEITO: QUANDO A NÃO REALIZAÇÃO 
NECESSARIAMENTE ACARRETARÁ UM PREJUÍZO 
Ex. NÃO RECORRER DE UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 
 
II - PODE SER IMPERFEITO OU RELATIVO (NÃO NECESSARIAMENTE 
OCORRERÁ UM PREJUÍZO). 
Ex. ÔNUS DA PROVA 
 
NÃO CONFUNDIR ÔNUS COM OBRIGAÇÃO, UMA VEZ QUE NA OBRIGAÇÃO 
EXISTE SANÇÃO PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO (testemunha que regularmente intimada não 
comparece ao ato pode ser conduzida coercitivamente). 
 
B) ÔNUS DA PROVA 
É a faculdade de os sujeitos parciais produzirem as provas sobre as afirmações 
de fatos relevantes para o processo, cujo exercício poderá levá-los a obter uma posição de vantagem 
ou impedir que sofram um prejuízo. 
Não possui caráter absoluto em razão dos poderes instrutórios conferidos ao 
magistrado e ao princípio da comunhão das provas. 
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Se divide em: 
Subjetivo: “quem deverá provar cada fato”. 
Objetivo: disciplina como o juiz deverá julgar. 
 
C) DISTRIBUIÇÃO 
Uma primeira corrente defende que no processo penal, em razão do princípio 
da presunção de inocência, o ônus de prova recai inteiramente sobre a acusação, não havendo que se 
falar em distribuição do ônus da prova. 
O art. 156 dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem fizer. 
Já uma segunda corrente (majoritária) dispõe que: 
A) à acusação compete provar a existência do fato imputado e sua autoria, 
elementos subjetivos de dolo ou culpa, a existência de circunstâncias agravantes e qualificadoras. 
B) à defesa incumbe provar excludentes de ilicitude, culpabilidade ou 
tipicidade, atenuantes, minorantes e privilegiadoras. 
Obs: Importante saber que a lei 11690/08 alterou o art. 386, VI do CPP 
dispondo que a dúvida fundada sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o 
réu de pena devem ensejar a absolvição do acusado, o que mitigou o ônus da defesa neste ponto. 
Obs.2: Ônus da prova direito local: analogia à regra do art. 337 CPC. O juiz 
pode exigir da parte que o alega a respectiva comprovação. 
 
2.7) PODERES INSTRUTÓRIOS DO MAGISTRADO (ARTIGO 156 CPP) 
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas 
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para 
dirimir dúvida sobre ponto relevante. 
Em razão do princípio da busca da verdade e tendo em vista o fato de ser o 
destinatário das provas, o magistrado possui certa iniciativa probatória, não dependendo única e 
exclusivamente das partes para formar o seu convencimento. Entretanto, tal atividade é complementar 
a das partes. 
A faculdade do juiz na produção antecipada de prova: 
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O juiz pode ordenar ex officio a produção antecipada de provas urgentes e 
relevantes, mesmo antes de iniciada a ação penal, respeitada a necessidade, a adequação e a 
proporcionalidade. 
Essa faculdade do art. 156, I, CPP exige interpretação restritiva, sob pena de 
violação ao sistema acusatório. 
Requisitos: 
I - Existência do periculum in mora: relevância e urgência. 
II - Presença do fumus boni iuris: indício autoria e/ou materialidade. 
III - Existência de investigação em andamento. 
IV - Necessidade de procedimento sob análise judicial 
V - Excepcionalidade da atuação judicial - (Princ. Proporcionalidade). 
Faculdade do juiz na produção de provas ex officio: 
a) antes de iniciar a instrução: art. 149, §2°, art. 225, art. 366 CPP. 
b) após iniciar a instrução: art. 196, art. 209, art. 234, art. 242 CPP. 
 
2.8) PROVAS ILEGAIS, VEDADAS OU PROIBIDAS: 
A Constituição em seu artigo 5°, inciso LVI, consagrou a regra da 
inadmissibilidade das provas ilícitas. Neste sentido, a doutrina majoritária sempre traçou uma 
diferenciação da prova ilícita (obtida com violação a uma regra de direito material) e a prova ilegítima 
(obtida com violação ao uma regra de direito processual. 
Além disso, como consequência da sua produção, a prova ilícita deveria ser 
desentranhada do processo e a prova ilegítima acarretaria a utilização da Teoria das Nulidades. 
Ocorre que a lei 11690/08, ao alterar o art. 157 do Código de Processo Penal, 
não fez menção a prova considerada ilegítima, razão pela qual parcela da doutrina, em especial o 
professor Guilherme de Souza Nucci, passou a sustentar que, após a referida reforma, não haveria 
diferenciação entre prova ilícita e ilegítima, ensejando o desentranhamento qualquer que seja a 
modalidade. 
 Entretanto, a doutrina majoritáriaentende que, por se tratar de regra advinda 
da Constituição da República, em que pese ter havido reforma no CPP, ainda persistiria a diferenciação 
clássica, a seguir exposta: 
 
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a) PROVAS ILÍCITAS (art. 157 CPP): violação de regras direito material, produzindo 
reflexos diretos ou indiretos em direitos e garantias constitucionais. 
Ex: interceptação telefônica e busca e apreensão sem ordem judicial, violação 
carta lacrada, grampo, coação em interrogatório policial (afrontamento direito ao art. 5°, X, XI, XII, e 
LXIII, CF). 
Outros casos de afrontamento indireto à CF: interrogatório judicial de réu 
sem a presença de advogado ou sem prévia entrevista reservada com defensor (art. 185 CPP e art. 5°, 
LV, CF) e mediante coação (art. 186 CPP). 
Consequências do uso de provas ilícitas (art. 157 CPP): 
desentranhamento e, uma vez preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada 
inadmissível, esta será inutilizada, podendo as partes acompanhar o incidente. 
Obs: na ausência de previsão legal expressa, caberá recurso em 
sentido estrito em relação ao reconhecimento da ilicitude e no tocante ao 
desentranhamento e inutilização - (art. 581, XIII, CPP). 
 
b) PROVAS ILEGÍTIMAS: 
São aquelas produzidas a partir da violação de normas de natureza 
eminentemente processual. 
 
Ex: perícia por apenas um perito não-oficial - art. 159, §1°; reconhecimento 
judicial do réu sem observância das formalidades do art. 226 do CPP; extinção da punibilidade sem 
juntada de certidão óbito - art. 62 CPP. 
 
c) PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO: (art. 157, §1°, CPP) 
Embora lícitas na essência, decorrem exclusivamente de prova considerada 
ilícita ou de ilegalidade manifesta ocorrida anteriormente à sua produção (contaminadas). 
Antes da reforma de 2008 a qual expressamente previu tal regra, a 
jurisprudência se valia do art. 573, parágrafo 1°, que dispõe: a nulidade de um ato, uma vez declarada, 
causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. 
Com a reforma de 2008, o artigo 157 incorporou de maneira expressa em 
nosso ordenamento jurídico a Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados (fruits of the poisonous tree), 
a qual exige relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem. 
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Exemplos: Sujeito que confessou a autoria de delito, entretanto, momento 
antes foi torturado por policiais civis. O professor André Nicoliti em seu blog relatou um caso que julgou 
como magistrado, no qual, policiais militares abordaram um sujeito na rua, que não se encontrava com 
drogas em sua posse, entretanto teria admitido (confissão não revestida das formalidades legais) aos 
policiais que tinha drogas em casa, razão pela qual, em ato contínuo, tais policiais se dirigiram até a 
residência em questão, encontrando substâncias entorpecentes. 
 
OBS: EXCEÇÕES OU LIMITAÇÕES À ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA POR 
DERIVAÇÃO: 
 
I - Fonte independente: Prevista de forma expressa no artigo 157, parágrafo 1°, parte final e no 
parágrafo segundo do aludido artigo, a Teoria da Fonte independente dispõe que se, além da prova 
ilícita, um outro elemento de convicção licitamente produzido conduzir ao objeto da prova em análise 
não haverá ilicitude. Neste caso, não haverá nexo de causalidade entre a prova que se quer utilizar e a 
situação de ilicitude ou ilegalidade antes ocorrida. 
Exemplo: A testemunha João, essencial para a elucidação de um fato, foi 
descoberta em razão de uma interceptação telefônica não revestida das formalidades legais. Ocorre que 
uma outra testemunha, sem qualquer relação com aquela interceptação telefônica ilegal, teria referido 
que João presenciou o referido fato. Neste sentido, o depoimento de João não será considerado ilegal 
pois decorreu de uma fonte independente. 
 
II - Limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) ou limitação da 
conexão atenuada: Não possui previsão expressa, decorrendo do direito americano. Ocorre quando 
um acontecimento posterior elide a ilicitude da prova viciada. Diferentemente da fonte independente, 
na limitação da contaminação expurgada há nexo de causalidade entre a situação de ilegalidade e a 
prova que se quer utilizar, entretanto este nexo é abrandado ou atenuado pela interferência de um 
acontecimento posterior. 
Exemplo: Sujeito que confessa sob tortura na fase policial. Entretanto, 
posteriormente, na fase judicial, devidamente acompanhado de advogado, vem a confessar a prática 
delitiva visando atenuar a pena em caso de provável condenação. 
 
 
 
 
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III - Descoberta inevitável (inevitable discovery): Também não possui previsão expressa, 
decorrendo do direito americano. Na descoberta inevitável, ainda que não fosse a ilicitude anterior, a 
prova teria surgido de qualquer modo pelos meios legais. 
Exemplo: Uma equipe de policiais da Delegacia de Polícia local, sem 
mandado, violou o domicílio de João, encontrando drogas na referida residência. Ocorre que, naquele 
momento, uma outra equipe de policiais da Delegacia Especializada no Combate às Drogas, 
devidamente munida do mandado, se dirigia para a residência em questão com a finalidade de investigar 
provável crime de tráfico de drogas. 
OBS: UTILIZAÇÃO DE PROVA ILÍCITA EM FAVOR DO RÉU E EM FAVOR DA SOCIEDADE: 
 
 A doutrina e jurisprudência entendem ser possível o uso de provas ilícitas em 
favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou comprovar um fato importante à sua 
defesa. 
Uso da prova ilícita pro societate: 
Entendimento majoritário: o princípio da proporcionalidade não serve para justificar o uso da prova 
ilícita em favor da sociedade, mesmo que seja o único elemento para uma condenação. 
Entendimento minoritário: Norberto Avena defende o uso quando o interesse 
público exigir, em prevalência da segurança da sociedade, evitando-se a impunidade de criminosos. Ex: 
organizações criminosas, tráfico drogas e etc. (mal coletivo) 
 
QUESTÃO 01 – IV EXAME 2011.1 
Maria, jovem extremamente possessiva, comparece ao local em que Jorge, seu namorado, exerce o 
cargo de auxiliar administrativo e abre uma carta lacrada que havia sobre a mesa do rapaz. Ao ler o 
conteúdo, descobre que Jorge se apropriara de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que recebera da empresa 
em que trabalhava para efetuar um pagamento, mas utilizara tal quantia para comprar uma joia para 
uma moça chamada Júlia. Absolutamente transtornada, Maria entrega a correspondência aos patrões 
de Jorge. 
Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos 
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. 
a) Jorge praticou crime? Em caso positivo, qual(is)? (Valor: 0,35) 
b) Se o Ministério Público oferecesse denúncia com base exclusivamente na correspondência aberta por 
Maria, o que você, na qualidade de advogado de Jorge, alegaria? (Valor: 0,9) 
 
 
 
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QUESTÃO 02 – EXAME XXI 
No dia 03 de março de 2016, Vinícius, reincidente específico, foi preso em flagrante em razão da 
apreensão de uma arma de fogo, calibre .38, de uso permitido, número de série identificado, 
devidamente municiada, que estava em uma gaveta dentro de seu local de trabalho, qual seja, o 
estabelecimento comercial “Vinícius House”, do qual era sócio-gerente e proprietário. Denunciado pelaprática do crime do Artigo 14 da Lei nº 10.826/03, confessou os fatos, afirmando que mantinha a arma 
em seu estabelecimento para se proteger de possíveis assaltos. Diante da prova testemunhal e da 
confissão do acusado, o Ministério Público pleiteou a condenação nos termos da denúncia em alegações 
finais, enquanto a defesa afirmou que o delito do Art. 14 do Estatuto do Desarmamento não foi 
praticado, também destacando a falta de prova da materialidade. Após manifestação das partes, houve 
juntada do laudo de exame da arma de fogo e das munições apreendidas, constatando-se o potencial 
lesivo do material, tendo o magistrado, de imediato, proferido sentença condenatória pela imputação 
contida na denúncia, aplicando a pena mínima de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. O advogado de 
Vinícius é intimado da sentença e apresentou recurso de apelação. 
Considerando apenas as informações narradas, responda na condição de advogado(a) de Vinicius: A) 
Qual requerimento deveria ser formulado em sede de apelação e qual tese de direito processual poderia 
ser alegada para afastar a sentença condenatória proferida em primeira instância? Justifique. (Valor: 
0,65) 
B) Confirmados os fatos, qual tese de direito material poderia ser alegada para buscar uma condenação 
penal mais branda em relação ao quantum de pena para Vinicius? Justifique. (Valor: 0,60) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não 
confere pontuação. 
 
QUESTÃO 03 – EXAME XXI 
Mário foi surpreendido por uma pessoa que, mediante ameaça verbal de morte, subtraiu seu celular. 
No dia seguinte, quando passava pelo mesmo local, avistou Paulo e o reconheceu como sendo a pessoa 
que o roubara no dia anterior. Levado para a delegacia, Paulo admitiu ter subtraído o celular de Mário 
mediante grave ameaça, mas alegou que estava em estado de necessidade. O celular não foi recuperado 
e Paulo foi liberado em razão da ausência da situação de flagrante. Oferecida a denúncia pela prática 
do delito de roubo, Paulo foi pessoalmente citado e manifestou interesse em ser assistido pela 
Defensoria Pública. No curso da instrução, a vítima, única testemunha arrolada pelo Ministério Público, 
não foi localizada, assim como Paulo nunca compareceu em juízo, sendo decretada sua revelia. A 
pretensão punitiva foi acolhida nos termos do pedido inicial, tendo o juiz fundamentado seu 
convencimento no que foi dito pelo lesado e pelo acusado na fase extrajudicial, aumentando a pena-
base pelo fato de o agente ter ameaçado de morte o ofendido e deixando de reconhecer a atenuante 
da confissão espontânea porque qualificada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
29 
QUESTÃO 01 – EXAME XXII 
Chegou ao Ministério Público denúncia de pessoa identificada apontando Cássio como traficante de 
drogas. Com base nessa informação, entendendo haver indícios de autoria e não havendo outra forma 
de obter prova do crime, a autoridade policial representou pela interceptação da linha telefônica que 
seria utilizada por Cássio e que fora mencionada na denúncia recebida, tendo o juiz da comarca deferido 
a medida pelo prazo inicial de 30 dias. Nas conversas ouvidas, ficou certo que Cássio havia adquirido 
certa quantidade de cocaína, pela primeira vez, para ser consumida por ele, juntamente com seus 
amigos Pedro e Paulo, na comemoração de seu aniversário, no dia seguinte. Diante dessa prova, 
policiais militares obtiveram ordem judicial e chegaram à casa de Cássio quando este consumia e 
oferecia a seus amigos os seis papelotes de cocaína para juntos consumirem. Cássio, portador de maus 
antecedentes, foi preso em flagrante e autuado pela prática do crime de tráfico, sendo, depois, 
denunciado como incurso nas penas do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 
Considerando os fatos narrados, responda, na qualidade de advogado(a) de Cássio, aos itens a seguir. 
A) Qual a tese de direito processual a ser suscitada para afastar a validade da prova obtida? (Valor: 
0,65) 
B) Reconhecidos como verdadeiros os fatos narrados, qual a tese de direito material a ser alegada para 
tornar menos gravosa a tipificação da conduta de Cássio? (Valor: 0,60) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não 
confere pontuação. 
 
 
 
30 
 
FIQUE LIGADO! 
Edição 105 STJ – PROVAS NO PROCESSO PENAL 
 
1) As provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e reexaminadas na 
instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não violam 
o art. 155 do Código de Processo Penal – CPP visto que eventuais irregularidades 
ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal dele decorrente. 
2) Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são revestidos de eficácia 
probatória sem a necessidade de serem repetidos no curso da ação penal por se 
sujeitarem ao contraditório diferido. 
3) A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 
do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o 
mero decurso do tempo. (Súmula n. 455/STJ). 
4) A propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos 
de materialidade e de autoria, de modo que a certeza deverá ser comprovada 
durante a instrução probatória, prevalecendo o princípio do in dubio pro societate na 
fase de oferecimento da denúncia. 
5) A incidência da qualificadora rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, 
I, do Código Penal, está condicionada à comprovação por laudo pericial, salvo em 
caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal, a confissão do 
acusado ou o exame indireto poderão lhe suprir a falta. 
6) É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais 
envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando 
estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do 
contraditório e da ampla defesa. 
7) O reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia 
do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para 
fundamentar a condenação. 
8) A folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os 
maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de 
certidão cartorária. 
9) Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por 
documento hábil. (Súmula n. 74/STJ). 
10) O registro audiovisual de depoimentos colhidos no âmbito do processo penal 
dispensa sua degravação ou transcrição, em prol dos princípios da razoável duração 
do processo e da celeridade processual, salvo comprovada demonstração de 
necessidade. 
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31 
 
FIQUE LIGADO! 
Edição 111 STJ – PROVAS NO PROCESSO PENAL 
 
1) É possível o arrolamento de testemunhas pelo assistente de acusação (art. 
271 do Código de Processo Penal), desde que respeitado o limite de 5 
(cinco) pessoas previsto no art. 422 do CPP. 
2) O réu não tem direito subjetivo de acompanhar, por sistema de 
videoconferência, audiência de inquirição de testemunhas realizada, 
presencialmente, perante o Juízo natural da causa, por ausência de previsão 
legal, regulamentar e principiológica. 
3) Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima 
possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais 
provas acostadas aos autos. 
4) Nos delitos praticados em ambiente doméstico e familiar, geralmente 
praticados à clandestinidade, sem a presença de testemunhas, a palavra da 
vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por 
outros elementos probatórios acostados aos autos. 
5) É possível a antecipação da colheita da prova testemunhal, com base no 
art. 366 do CPP, nas hipóteses em que as testemunhas são policiais,tendo 
em vista a relevante probabilidade de esvaziamento da prova pela natureza 
da atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos. 
6) Não há cerceamento de defesa quando a decisão que indefere oitiva de 
testemunhas residentes em outro país for devidamente fundamentada. 
7) 7) É ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no 
aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio 
de aplicativos (WhatsApp), e obtida diretamente pela polícia, sem prévia 
autorização judicial. 
8) 8) É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz 
captada nas interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida 
plausível que justifique a medida. 
9) 9) É necessária a realização do exame de corpo de delito para comprovação 
da materialidade do crime quando a conduta deixar vestígios, entretanto, o 
laudo pericial será substituído por outros elementos de prova na hipótese 
em que as evidências tenham desaparecido ou que o lugar se tenha tornado 
impróprio ou, ainda, quando as circunstâncias do crime não permitirem a 
análise técnica. 
 
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Edição 117 STJ – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO PROCESSO PENAL 
 
1) A alteração da competência não torna inválida a decisão acerca da interceptação 
telefônica determinada por juízo inicialmente competente para o processamento 
do feito. 
2) É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem para a 
prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos que 
autorizaram a decretação da medida originária. 
3) O art. 6º da Lei n. 9.296/1996 não restringe à polícia civil a atribuição para a 
execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente. 
4) É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia 
anônima, desde que corroborada por outros elementos que confirmem a 
necessidade da medida excepcional. 
 
FIQUE LIGADO! 
Edição 111 STJ – PROVAS NO PROCESSO PENAL 
 
10) O laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a configuração do 
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a 
materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do acusado. 
11) É possível, em situações excepcionais, a comprovação da materialidade do 
crime de tráfico de drogas pelo laudo de constatação provisório, desde que 
esteja dotado de certeza idêntica à do laudo definitivo e que tenha sido 
elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. 
12) É prescindível a apreensão e a perícia de arma de fogo para a 
caracterização de causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, 
do Código Penal, quando evidenciado o seu emprego por outros meios de 
prova. 
 
 
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33 
 
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Edição 117 STJ – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO PROCESSO 
PENAL 
 
5) A interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de 
prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi requerida, sendo ônus da 
defesa demonstrar violação ao disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9. 296/1996. 
6) É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de 
delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão. 
7) A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere 
imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita 
de provas em interceptação telefônica devidamente autorizada e motivada pela 
autoridade judicial. 
8) É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada nas 
interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a 
medida. 
9) Não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação 
telefônica, em sua integralidade, visto que a Lei n. 9.296/1996 não faz qualquer 
exigência nesse sentido. 
10) Em razão da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996, é desnecessário que 
as degravações das escutas sejam feitas por peritos oficiais. 
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 DAS PROVAS EM ESPÉCIE 
 
Trata-se de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com 
a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. 
 
3.1) PROVA PROIBIDA – ART. 157 
A CF/88, no artigo 5º, LVI, dispõe serem “inadmissíveis, no processo, as 
provas obtidas por meios ilícitos”, isto é, conseguidas mediante a violação de normas de Direito 
Constitucional ou Material. 
Prova vedada ou proibida é, portanto, a produzida por meios ilícitos, em 
contrariedade a uma norma legal específica. 
A prova vedada comporta duas espécies: 
A) Prova ilegítima: 
Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será 
chamada de ilegítima. 
Ex: o documento exibido em plenário do Júri, com desobediência ao disposto 
no art. 479, “caput”, CPP. 
 
B) Prova ilícita 
Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a 
normas de direito material, será chamada de ilícita. 
Ex: confissão obtida com emprego de tortura (Lei 9455/97), uma apreensão 
de documento realizada mediante violação de domicílio (art. 150 CP), a captação de uma conversa por 
meio de crime de interceptação telefônica (Lei 9296/96, art. 10). 
 
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QUESTÃO 1 - EXAME XXX 
Beto e Juca eram vizinhos em um prédio que veio a ser atingido por incêndio. Em razão das longas 
obras que seriam necessárias para recuperar os apartamentos, decidem se hospedar em quarto de hotel 
por 06 meses, novamente sendo vizinhos de quarto. 
Em determinada data, policiais militares surpreenderam Juca entrando com uma sacola preta no seu 
quarto do hotel, ficando claro que ele estava fugindo ao avistar os agentes da lei. Diante disso, 
ingressaram no quarto e apreenderam 100g de maconha, que estavam na sacola que Juca trazia 
consigo, e mais 50g de cocaína que estavam sendo guardadas no cômodo, sendo confirmado por Juca 
que o material seria destinado à venda. Em seguida, os policiais optaram por fazer diligência também 
no quarto vizinho, que era de Beto, apreendendo uma série de documentos que, após investigação, foi 
verificado que estavam relacionados a um crime de estelionato. 
O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Juca pela prática de dois crimes de tráfico em 
concurso, tendo em vista que guardava cocaína e trazia consigo maconha. Já Beto, exclusivamente em 
razão da documentação apreendida, foi denunciado pelo crime de estelionato. 
Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) dos denunciados, responda 
aos itens a seguir. 
A) Qual argumento deve ser apresentado pela defesa técnica, em busca da absolvição de Beto? 
Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Qual argumento a ser apresentado pela defesa técnica para questionar a capitulação jurídica 
constante na denúncia em face de Juca? Justifique. (Valor: 0,65) 
 
 
3.2) PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO E A TEORIA DOS “FRUTOS DA ÁRVORE 
ENVENENADA” (ART. 157, §§1º E 2º, CPP) 
As denominadas provas ilícitas por derivação dizem respeito àquelas provas 
em si mesmas lícitas, mas a que se chegou por intermédio da informação obtida por prova ilicitamente 
colhida. 
É o caso da confissão extorquida mediante tortura, que venha a fornecer 
informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando a sua regular 
apreensão. Esta última prova, a despeito de ser regular, estariacontaminada pelo vício na origem. 
Outro exemplo seria o da interceptação telefônica clandestina – crime punido 
com pena de reclusão de dois a quatro anos, além de multa (art. 10 da Lei 9296/96) – por intermédio 
da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado, 
incrimina o acusado. Haveria, igualmente, ilicitude por derivação. 
Consequência da admissão da prova ilícita: O novo artigo 157 do CPP 
expressamente determina o desentranhamento dos autos das provas ilícitas. 
 
 
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QUESTÃO 1 - EXAME 2010-02 
José da Silva foi preso em flagrante pela polícia militar quando transportava em seu carro grande 
quantidade de drogas. Levado pelos policiais à delegacia de polícia mais próxima, José telefonou para 
seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse sua chegada para lavrar o flagrante. 
Enquanto esperavam o advogado, o delegado de polícia conversou informalmente com José, o qual 
confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras 
cinco pessoas que participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de polícia. 
Após a chegada do advogado à delegacia, a autoridade policial permiti u que José da Silva se 
entrevistasse particularmente com seu advogado e, só então, procedeu à lavratura do auto de prisão 
em flagrante, ocasião em que José foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente 
interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatório formal, assisti do pelo advogado, José da 
Silva optou por permanecer calado, afirmando que só se manifestaria em juízo. 
Com base na gravação contendo a confissão e delação de José, o Delegado de Polícia, em um único 
ato, determina que um de seus policiais atue como agente infiltrado e requer, ainda, outras medidas 
cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo criminoso: 1. quebra 
de sigilo de dados telefônicos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e apreensão, deferida pelo juiz 
competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. prisão preventiva dos 
cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas 
na investi ação corroboraram as informações fornecidas por José em seu depoimento. 
Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por associação para 
o tráfico de drogas (art. 35, Lei 11.343/2006), tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, Lei 11.343/2006) 
e quadrilha armada (art. 288, parágrafo único). Considerando tal narrativa, excluindo eventual pedido 
de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito 
material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de José. Indique 
os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados. 
 
3.3) PROVAS ILÍCITAS E A INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. 
COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS 
A interceptação em sentido estrito e a escuta telefônica, quando feitas 
fora das hipóteses legais ou sem autorização judicial, não devem ser admitidas, por afronta ao direito 
à privacidade. 
A) BASE JURÍDICA 
Art. 5º, inciso XII – CRFB/88 - É inviolável o sigilo da correspondência e das 
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, nas 
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual 
penal 
O referido dispositivo constitucional aborda a questão do sigilo das 
comunicações, o qual pode ser dividido em quatro grupos, quais sejam: 
1) o sigilo das correspondências; 
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2) o sigilo das comunicações telegráficas; 
3) o sigilo das comunicações de dados; 
4) o sigilo das comunicações telefônicas. 
A doutrina diverge quanto à extensão da ressalva feita pelo legislador 
constitucional (“salvo neste último caso), surgindo as seguintes posições: 
I) a ressalva feita pelo legislador constituinte somente inclui o sigilo das 
comunicações, razão pela qual os grupos (1, 2 e 3), gozam de inviolabilidade absoluta (GRINOVER E 
SCARANCE FERNANDES) 
II) a ressalva feita pelo legislador constituinte incluiu o sigilo das 
comunicações telefônicas e o sigilo das comunicações de dados (interpretação hermenêutica e a forma 
como o inciso XII foi redigido – NORBERTO AVENA, PAULO RANGEL E STF NA PET. 577-DF). 
 
B) ABRANGÊNCIA DA LEI 9.296/96 
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, 
para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, 
observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da 
ação principal, sob segredo de justiça. 
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de 
comunicações em sistemas de informática e telemática. 
 
Aplica-se a lei, a teor de seu art. 1º, “à interceptação de comunicações 
telefônicas, de qualquer natureza”. 
Por mais amplitude que se pretenda atribuir ao conceito, permanece ele 
limitado à escuta e eventual gravação de conversa telefônica, quando praticada por terceira pessoa, 
diversa dos interlocutores (com ou sem conhecimento de um deles). 
Ficam excluídas do regime legislativo as gravações clandestinas de 
telefonemas próprios, assim como as gravações entre presentes. 
 
C) CLASSIFICAÇÃO (INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LATO SENSU - GÊNERO) 
C.1) interceptação telefônica stricto sensu: terceiro viola a conversa telefônica de 2 ou mais 
pessoas, registrando ou não os diálogos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento. 
C.2) escuta telefônica: terceiro viola a conversa telefônica mantida entre 2 ou mais pessoas, com 
ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo captados. 
C.3) gravação telefônica: um dos interlocutores simplesmente registra (grava) a conversa que 
mantém com o outro, não há a figura de terceiro. 
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Obs: Art. 5°, XII, CF: a proteção constitucional alcança somente as duas primeiras formas 
de interceptação acima. Logo, não tutela a gravação, devendo este meio de prova ser 
considerado lícito, mesmo sem autorização judicial, salvo se obtido com traição de 
confiança ou segredo profissional (STF e STJ). 
 
D) REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO: 
a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal: 
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, 
para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, 
observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente 
da ação principal, sob segredo de justiça. 
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de 
comunicações em sistemas de informática e telemática. 
 
Somente o juiz competente para o julgamento da ação principal poderá 
determinar a quebra do sigilo telefônico, jamais o Promotor de Justiça ou o Delegado de Polícia poderão 
fazê-lo. 
Obviamente que se trata de juiz que exerça jurisdição penal, seja esta 
eleitoral, militar, ou comum, já que a interceptação será realizada para prova em investigação criminal 
e em instrução processual penal. 
Assim, o juiz que determinar a quebra do sigilo será o competente para a ação 
principal. 
 
b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal 
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando 
ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: 
I - não houver indícios