A1 DE PROCEDIMENTO E JURISDIÇÃO

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UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA
UNIDADE BARRA DA TIJUCA
QUINTA-FEIRA - MANHÃ
A1 DE PROCEDIMENTO E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
PROFESSOR EDUARDO GOUVEA
RESUMO EXPANDIDO: 
QUEM DEVE SER O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO?
ALUNO LUCAS GARCIA SAYÃO
MATRÍCULA 20201107956
1. CONSTITUICIONALISMO AMERICANO
Um dos fundadores Americanos Alexander Hamilton foi o primeiro a discorrer sobre o guardião da constituição, em 1788 ele comparou o judiciário com os demais poderes e argumentou que, pela natureza de suas funções, o judiciário é o poder mais adequado para fazer cumprir a Constituição, pois é o que menor apresenta perigo aos direitos previstos na constituição, defendendo ainda a completa independência das cortes e uma constituição limitadora do estado como algo essencial.
Depois do julgado de Marbury v. Madison em 1803, o judiciário dos Estados Unidos e a Suprema Corte tornaram-se guardiões da Constituição de 1787, embora o controle de constitucionalidade corresponda a todos os juízes e tribunais, tendo assim a Constituição de 1787 vários guardiões, a harmonia do sistema é mantida pelo princípio fundamental do stare decisis, segundo o qual a decisão do tribunal superior em um caso tem efetivar a regulação em todos os outros órgãos judiciários.
O resultado final da vinculação de precedentes é que, embora todos os juízes e tribunais individuais possam se pronunciar individualmente sobre a constitucionalidade de uma determinada lei, por meio do sistema de impugnação a questão da constitucionalidade acabará por se resolver, uma vez que o assunto chegue a suprema corte e a sua decisão se tornar obrigatória para todos.
2. HANS KELSEN E KARL SCHMITT
Após a Suprema Corte se tornar a guardiã da Constituição de 1787 nos Estados Unidos e o Parlamento se tornar a principal instituição do Reino Unido, Hans Kelsen e Carl Schmitt discutiram sobre quem deveria ser o guardião da Constituição de 1919, durante a crise da República de Weimar, que levaria o Partido Nazista de Adolf Hitler ao poder na Alemanha.
Na Associação dos Constitucionalistas Alemães, Kelsen discorreu sobre a natureza e o desenvolvimento da Justiça Constitucional, justificando o cabimento e da necessidade de um tribunal independente para apreciar a conformidade das leis com a Constituição, fundando, assim, uma noção autônoma de Justiça Constitucional, que se substituía à noção limitada de Justiça do Estado.
Porém, em um artigo, Carl Schmitt ataca Kelsen, defendendo que o controle de constitucionalidade ao afirmar que uma lei superior não pode ser parâmetro de uma lei inferior, pois neste caso, não há nada a subsumir, exceto uma decisão sobre o conteúdo da lei e qualquer instância que resolve autenticamente o conteúdo duvidoso de uma lei, cumpre efetivamente a missão de um legislado, e Tribunal Constitucional seria contrário ao princípio democrático e afirma que do ponto de vista democrático, dificilmente seria possível confiar a guarda da Constituição a uma aristocracia de juízes.
Schmitt argumenta que o controle de constitucionalidade terá sempre um caráter mais político do que jurisdicional, pois importa numa apreciação necessariamente discricionária do conteúdo das leis. Um Tribunal Constitucional realmente complementa e determina o que é a Constituição, em vez de aplicá-la. A solução proposta por Hans Kelsen, de um Tribunal Constitucional que concentra e monopoliza o controle da Constituição, acarreta, para o pensador alemão, uma indesejável "politização da justiça".
Carl Schmitt acredita de que o Presidente do Reich deve ser o guardião da Constituição em um triplo argumento: jurídico, histórico e doutrinário. Em primeiro lugar, no argumento jurídico, apoia-se na unidade do povo alemão, expressa na Constituição de Weimar, e numa interpretação da Constituição, que conferia poderes excepcionais ao Presidente da República para garantir o federalismo e preservar a ordem interna.
No segundo argumento, Schmitt baseia-se na situação do Parlamento de Weimar que, abalado pela luta dos partidos e com maiorias instáveis, mas não consegue decidir e, segundo ele, tornou-se incapaz de garantir a unidade do povo alemão, ao contrário do Presidente do Reich, que representa o povo em sua unidade. 
Terceiro, no argumento doutrinário, fundamenta-se na teoria do poder neutro, intermediário e regulador, segundo a qual a defesa da Constituição corresponderia ao poder moderador, a ser exercida pelo monarca constitucional, com a função de equilibrar e harmonizar as ações dos demais poderes. Ou seja, apenas transferiu o dever de guardar a Constituição do monarca constitucional para o Presidente do Reich, Hitler.
Kelsen refuta os argumentos de Carl Schmitt, partindo do princípio de que ninguém pode ser juiz em causa própria, e se for necessário, criar um instituto pelo qual a conformidade com a Constituição de certos atos do se o Estado é controlado, em particular o Parlamento e o governo, esse controle obviamente não deve ser confiado a um dos órgãos cujos atos devem ser controlados. Se a função política da Constituição é justamente estabelecer limites legais ao exercício do poder, não há dúvida de que nenhuma instituição é menos apta ao exercício de tal função do que aquela a que a Constituição confia, no todo ou em parte, o exercício do poder. 
Ao desconstruir a acusação de que a justiça constitucional é mais política do que jurisdicional, Kelsen argumenta que tal afirmação repousa na suposição errônea de que existe uma contradição essencial entre as funções jurisdicional e política. A natureza política da jurisdição, segundo o autor austríaco, é tanto mais forte quanto mais amplo for o poder discricionário que a legislação, generalizando por sua própria natureza, necessariamente lhe deve conferir. Na medida em que o legislador habilita o juiz a apreciar, dentro de certos limites, os interesses conflitantes e decidir o conflito em favor de um ou de outro, confere-lhe o poder de criar a lei e, portanto, um poder que o judiciário tem o mesmo caráter político que a legislação. Entre o caráter político da legislação e o da jurisdição há apenas uma diferença quantitativa, não qualitativa.
Na década de 1930, as ideias de Carl Schmitt dominaram a Alemanha. Em 1932, as eleições fizeram do Partido Nacional Socialista de Hitler o maior partido no parlamento. Em 30 de janeiro de 1933, Hitler tornou-se chanceler e, nas eleições que se seguiram, o Partido Nacional Socialista obteve dezessete milhões de votos, ou 44% do eleitorado. Em 1934, Hitler tornou-se presidente do Reich e estabeleceu seu regime totalitário que durou até 1945, quando a Alemanha foi invadida pelas democracias ocidentais e pela ditadura comunista soviética.
A chegada do Partido Nazista ao poder abalou a doutrina de Carl Schmitt e reforçaram o discurso que defende a necessidade de um instrumento como a justiça constitucional na defesa dos direitos, das minorias e dos Estados democrática que reapareceu no pós-guerra. Assim, após a Segunda Guerra Mundial, a preocupação das novas constituições foi estabelecer garantias de sua aplicação e respeito ao seu conteúdo pelo legislador.
3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Portanto, embora a doutrina de Carl Schmitt tenha se estabelecido na Alemanha, inicialmente, após a Segunda Guerra Mundial, foi o pensamento de Hans Kelsen que se espalhou pelo mundo. Após a Segunda Guerra Mundial, com a redemocratização dos países, os tribunais constitucionais e a justiça constitucional se desenvolveram para proteger as constituições democráticas, direitos fundamentais e ser o árbitro do jogo democrático, surgindo então, o constitucionalismo democratico.
Portanto, apesar das diversas polêmicas atuais sobre o judiciário ser o guardião e interpretador da constituição, no caso do Brasil o STF, esta forma de controle constitucional se mostrou necessária, uma vez que sua alternativa gerou justamente o fim do Estado de Direito.
4. A BIBLIOGRAFIA:
a. Barroso, Luís R. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Disponível em: Minha Biblioteca, (8th edição). Editora Saraiva, 2019.
b.Barroso, Luís R. Interpretação e Aplicação da Constituição, 7ª edição. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2012.
c. https://indexlaw.org/index.php/teoriaconstitucional/article/view/6407/pdf
d. https://jus.com.br/artigos/41077/quem-deve-ser-o-guardiao-da-constituicao
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