REGIME PENAL

Prévia do material em texto

O documentário Sem Pena (PUPPO, 2014) revalida algumas questões que afetando o sistema prisional brasileiro. Com um olhar analítico sobre os fatos, o diretor salienta elementos sobre as relações que envolvem justiça, pena, crime, cena do crime, depoimento, culpa, sujeito e, na última cena, evasão da dignidade humana em face das vítimas de cárcere. 
Essas questões são versadas a partir de várias perspectivas, incluindo juízes, promotores e assistentes sociais e antropólogos a criminosos e acusados. A partir disso, embasado em diferentes perspectivas sobre status social e empoderamento político, cria um ambiente dialético que conduz aos interesses que regem o sistema de justiça criminal do país em todos os seus desafios e perspectivas.
Os temas são debatidos através de diferentes concepções desde juízes, promotores, assistentes sociais e antropólogos a criminosos e acusados trazendo linhas de reflexão sob visões posicionadas em status sociais e empoderamento político diferenciadas, cria um cenário dialético que conduz de forma profunda e muitas vezes sombria aos interesses que regem a instituição criminal do país, em todos os seus desafios e perspectivas.
Gradualmente as qualificações relacionadas aos direitos humanos e sua representação nos meios de comunicação ganham ênfase quando o assunto é o comprometimento da Justiça em face do crime cometido. Visto isso, surge um sentimento de injustiça, de impunidade, gerando um mal-estar coletivo, mirando justamente nos agentes protetores dos direitos dos indivíduos em situação criminal. O documentário vai muito além da situação dramática das penitenciárias brasileiras e retrata a realidade do sistema de justiça criminal e a dificuldade de obtenção de direitos pelos presidiários. Ele ainda retrata a falta de oportunidades de trabalho no sistema carcerário que muitas vezes, como mostra nos depoimentos, encarcerados têm como única alternativa atividades como a confecção de bolas de couro dentro das celas, o que não é considerado para a remissão da pena. Além disso, trata-se de verdadeira “loteria”, já que uma pessoa acusada por tráfico de drogas, por exemplo, pode ser tanto condenada a oito anos de reclusão ou a um ano e meio no regime aberto com prestação de serviços.
 Assim, uma série de equívocos é dirigida aos agentes sociais (assistentes sociais, delegados, promotores, juízes, psicólogos, advogados) como também a conceitos atribuídos aos campos da Justiça. Esse painel geral, que tem como foco a Justiça, tem uma implicação severa na construção dos discursos da população: quando um crime é cometido, precisa ser encontrado o criminoso, e aqui rege a lei popular e histórica “olho por olho, dente por dente”. Os casos em que essa ação encontrou resultados reais são inúmeros. Contudo, Sem Pena trabalha exatamente com as formas em que se estruturam socialmente e politicamente, observadas anteriormente, percebendo na lógica do aprisionamento uma saída pouco hábil e inteligente para alcançar resultados 195 significativos. Não é, entretanto, uma obra que facilita o entendimento da lógica prisional; torna-a superlativa
REGIME PENAL
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, desde a Reforma Penal alemã de 1975, que adotou a “pena unitária privativa de liberdade” 99, passou-se a defender mais enfaticamente a unificação de reclusão e detenção. A Reforma Penal brasileira de 1984, no entanto, adotou “penas privativas de liberdade”, como gênero, e manteve a reclusão e a detenção como espécies, sucumbindo à divisão histórica do direito pátrio. Tem-se insistido que não há diferenças na execução das penas de reclusão e de detenção 100. Diríamos, felizmente não. O preso não é condenado para ser castigado, a condenação é o próprio castigo. As diferenças existem — e são muitas —, ao contrário do que se afirmar, mas localizam-se fundamentalmente nas consequências, diretas ou indiretas, de uma e outra espécies de pena privativa de liberdade. Eliminaram-se, é verdade, algumas diferenças formais, que dificilmente ganhavam aplicação, tais como isolamento inicial na reclusão; direito de escolher o trabalho obrigatório, na detenção; separação física entre reclusos e detentos; impossibilidade de sursis em crimes punidos com reclusão etc. Contudo, as consequências que decorrem de uma e outra espécies de sanção privativa de liberdade são inconfundíveis. 
Em realidade, no conjunto, permanecem profundas diferenças entre reclusão e detenção. A começar pelo fato de que somente os chamados crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando-se a detenção para os delitos de menor gravidade. Como consequência natural do anteriormente afirmado, a pena de reclusão pode iniciar o seu cumprimento em regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, algo que jamais poderá ocorrer com a pena de detenção. Somente o cumprimento insatisfatório da pena de detenção poderá levá-la ao regime fechado, através da regressão. Essa é uma das diferenças mais marcantes entre as duas modalidades de penas de prisão, que será mais bem esclarecida quando examinarmos os regimes penais. Afora esses dois aspectos ontológicos que distinguem as referidas modalidades, há ainda a flagrante diferença nas consequências decorrentes de uma e outra, além da maior dificuldade dos apenados com reclusão em obter os denominados “benefícios penitenciários”. 
Arrolaremos, exemplificativamente, algumas das mais importantes consequências que ainda justificam todo um sistema tradicional duplo de pena de prisão
A exigência de cumprimento de um sexto da pena é requisito para a progressão de regime (art. 112 da LEP). Sendo assim, quando cumprido um sexto da pena o condenado deverá progredir para o regime aberto e, por conseguinte, não lhe será assegurado o direito ao trabalho externo, cumprindo-o como se fora o regime fechado, portanto, em regime mais grave do que o previsto em lei. 
Seria um contrassenso exigir o cumprimento de um sexto da pena para conceder os dois benefícios ao mesmo tempo, trabalho externo e progressão de regime. Logo, o Plenário da Corte Suprema deverá cassar essa decisão por ser teratológica!
A Lei n. 7.209/84 manteve a classificação dos regimes de cumprimento de pena instituído pela Lei n. 6.416/77. Abandonou, contudo, a periculosidade como fator determinante para a adoção deste ou daquele regime, como fazia aquele diploma legal. Agora, os regimes são determinados fundamentalmente pela espécie e quantidade da pena e pela reincidência, aliadas ao mérito do condenado, num autêntico sistema progressivo. “O regime torna-se, agora, o estado de cumprimento de pena, em que se coloca o condenado, no tocante à intensidade modulada de redução da liberdade.
A partir disso, se tratando de forma especifica, o regime fechado será executado em estabelecimento de segurança máxima ou média; 
Nesse regime o condenado fica sujeito ao isolamento durante o repouso noturno (art. 34, § 1º, do CP), porém, na prática, esse isolamento noturno, com os requisitos exigidos para a cela individual (art. 88 da LEP), não passa de “mera carta de intenções” do legislador brasileiro, sempre tão romântico na fase de elaboração dos diplomas legais. Com a superpopulação carcerária constatada em todos os estabelecimentos penitenciários, jamais será possível o isolamento dos reclusos durante o repouso noturno. Quem cumpre pena em regime fechado não tem direito a frequentar cursos, quer de instrução, quer profissionalizantes. E o trabalho externo só é possível (ou admissível) em obras ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena.
Considerando as condições dos apenados que cumprem pena em regime fechado, normalmente delinquentes de altíssima periculosidade, e a necessidade da eficiência do controle social, pensamos que, mesmo que não esteja expresso no Código Penal, só se poderá conceder o serviço externo, em casos de regime fechado, acautelando-se contra a fuga e tomando-se todas as medidas necessárias em favor da disciplina. Felizmente, em boa hora, a Lei de Execução Penal (art. 37) estabeleceua obrigatoriedade dessa exigência. Aliás, esse mandamento já era consagrado pela Lei n. 6.416/77.
Finalmente, em condenações a penas prisionais não superior a quatro anos, só excepcionalmente se justifica a aplicação do regime fechado, isto é, somente quando as circunstâncias judiciais a recomendarem. Reconhecida a existência de circunstâncias judiciais favoráveis, o regime de cumprimento de pena deve ser mais liberal. Tratando-se de condenado reincidente, ainda assim, recomenda-se a aplicação do regime semiaberto. Não é outra a orientação do STJ: “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais” (Súmula 269).
No que tange a propositura da reclusão, o condenado não reincidente, com pena de até 4 anos, tem aplicação absoluta o disposto no art. 33, caput, 1ª parte, do Código Penal. Os três regimes são aplicáveis. Os elementos do art. 59 é que orientarão o magistrado para a adoção do regime mais adequado para o início do cumprimento da pena. Incorria em lamentável equívoco Celso Delmanto quando afirmava que, com os “critérios do § 2º deste mesmo art. 33, chega-se à contraditória conclusão de que o condenado à pena de detenção (por menor que fosse a quantidade dela), desde que se tratasse de reincidente, teria de iniciar a execução em regime fechado” 104 . Isso não é verdade. Na sequência do raciocínio, equivocava-se novamente quando sugeria que se autorizasse ao condenado reincidente em detenção a cumprir a pena, desde o início, em regime aberto. Em primeiro lugar, não é necessário adotar a sugestão proposta porque o regime legal e próprio é o semiaberto e não o fechado, como pensava aquele eminente penalista; em segundo lugar, porque seria flagrantemente ilegal (art. 33, § 2º, alínea c, do CP). Segundo o dispositivo citado, que impede que se inicie a execução de pena de detenção em regime aberto (para reincidente), conjugado com o art. 33, caput, segunda parte, que proíbe que a pena de detenção inicie em regime fechado, sobra como única alternativa o regime semiaberto. Conclui-se, portanto, que o regime estabelecido pela lei, no caso, é o semiaberto.
- O crime de detenção nunca pode ser iniciado em regime fechado*
Quando a alínea a determina que a pena superior a oito anos deverá começar a ser cumprida em regime fechado, é evidente que está se referindo tão somente à pena de reclusão. Pela simples e singela razão de que a cabeça do artigo já estabeleceu que a detenção não pode começar seu cumprimento em regime fechado. Logo, esse critério só serve para pena de reclusão.
A doutrina, em geral, sempre teve grandes dificuldades em aceitar a proibição da progressão nos chamados “crimes hediondos”, a despeito da então orientação da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Nossa contrariedade à proibição da progressão era mais abrangente, pois além de violar o sistema progressivo de cumprimento de pena e desprezar o objetivo ressocializador atribuído à sanção penal, e, por extensão, a individualização da pena, ignorava a política criminal admitida e recomendada pelo Estado Democrático de Direito. No entanto, o advento da Lei n. 9.455/97, que tipifica e disciplina o crime de tortura, ofereceu, enfim, um fundamento jurídico inquestionável para se reinterpretar a proibição que constava do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, ao estabelecer que o condenado por crime de tortura “iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”, o qual consiste na adoção do sistema progressivo. Há uma certa unanimidade nacional sobre o entendimento de que a Constituição fixou um regime comum para os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CF), equiparando-os quanto a sua danosidade social. Com o novo tratamento que a Lei n. 9.455/97 estabeleceu para o cumprimento da pena decorrente de condenação pelo crime de tortura — inegavelmente mais benéfico —, reconhecendo o direito à progressão, estava autorizada a interpretação extensiva da nova dicção legal, para estendê-la às demais infrações definidas como crimes hediondos, inclusive retroativamente. 
Afora a regra geral de hermenêutica que permite, no Direito Criminal, a interpretação extensiva da lei mais benéfica, há o tratamento uniforme que a Constituição Federal estabeleceu a essa modalidade de infrações penais. Não se podia ignorar, por outro lado, que a disciplina do cumprimento de pena constante dos dois diplomas legais era conflitante, ou, na linguagem que estamos utilizando, era desuniforme: de um lado, proibia a progressão de regime para os crimes hediondos, terrorismo e tráfico de entorpecentes (Lei n. 8.072/90); de outro lado, admitia o regime progressivo para o crime de tortura (Lei n. 9.455/97). Contudo, como o ordenamento jurídico é composto por um sistema harmônico e racional de normas, eventuais e aparentes contradições devem encontrar solução adequada no próprio sistema, através das regras de hermenêutica e dos princípios gerais de Direito. Nesse sentido, subscrevemos a conclusão lapidar de Alberto Silva Franco, segundo o qual: “Não há razão lógica que justifique a aplicação do regime progressivo aos condenados por tortura e que negue, ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos condenados por crimes hediondos ou tráfico ilícito de entorpecentes. Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave em confronto com os crimes já referidos” 116. Passamos a sustentar que, a partir da edição da Lei n. 9.455/97, dever-se-ia reconhecer a aplicabilidade do sistema progressivo aos crimes hediondos e afins, sem restrições, inclusive retroativamente. Contudo, ignorando o conteúdo do inciso XLIII 117 do art. 5º da Constituição Federal, o STF resolveu sumular o entendimento que dá tratamento diferenciado à tortura dos demais crimes elencados no referido inciso, como se tivessem naturezas distintas, a despeito de terem sido tratados uniformemente pelo texto constitucional. A Súmula 698 tem o seguinte enunciado: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. No entanto, após algum tempo sob a égide desse entendimento sumulado, o STF, em sua constituição plenária, num verdadeiro despertar cívico, através do HC 82.959, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que previa o cumprimento da pena em regime integralmente fechado nos crimes hediondos e assemelhados, com voto histórico do Ministro Gilmar Mendes. De certa forma, essa nova orientação, louvável, diga-se de passagem, assumida pelo Pretório Excelso afrontou o conteúdo da Súmula 698, que, a rigor, por coerência, deve ser revogada. Dois aspectos fundamentais merecem destaque nesse julgamento tão esperado pela comunidade jurídica especializada: (a) o reconhecimento do sistema progressivo e da individualização da pena como direitos e garantias fundamentais, e (b) a eficácia erga omnes de declaração de inconstitucionalidade em controle difuso ou aberto (art. 102, I, a, CF), limitada pelo efeito ex nunc, é bem verdade. O primeiro aspecto esclarece os limites reservados ao legislador infraconstitucional: ou seja, como o sistema progressivo de cumprimento da pena também é uma garantia constitucional, permite ao legislador ordinário o poder de disciplinar a individualização da pena nas fases legislativa, judicial e executória, mas não lhe autoriza, contudo, excluí-la em nenhuma dessas etapas, sob pena de violar esse preceito fundamental. Exatamente aí residia a inconstitucionalidade do dispositivo questionado que obrigava o cumprimento integral da pena em regime fechado, nos crimes hediondos e assemelhados. Seria inócuo, por conseguinte, incluir a individualização da pena entre os direitos e as garantias fundamentais 118 e, ao mesmo tempo, permitir que o legisladorordinário, a seu alvedrio, pudesse suprimir ou anular seu conteúdo. O segundo aspecto, não menos importante, foi o efeito erga omnes que o STF atribuiu à sua decisão em julgamento de controle difuso de constitucionalidade; aplicou, por analogia, o disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, que se refere a julgamento de hipóteses de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade (ADIn ou ADC). Com essa decisão, destaca o editorial do Boletim do IBCCrim, “acolheu o entendimento de que, em se tratando de controle incidental ou difuso, é pertinente à Corte Suprema estender os efeitos da decisão a outras situações processuais suscetíveis de serem alcançadas pelo reconhecimento in concreto de inconstitucionalidade. E assim o fez, em nome da segurança jurídica e do excepcional interesse social, conceitos revestidos também de carga constitucional” 119. Essa decisão — com eficácia erga omnes e efeito ex nunc — permitiu que, em outros processos, que ainda se encontrassem em fase recursal ou executória (cuja pena ainda não tenha sido integralmente cumprida), pudessem igualmente ser beneficiados pelo sistema progressivo, desde que seus requisitos fossem examinados, casuisticamente, pelo juiz competente. Referida decisão não ficou, por conseguinte, limitada ao processo objeto de exame no Habeas Corpus n. 82.959, e tampouco permitiu que outros juízes ou tribunais pudessem recusar seu cumprimento invocando como obstáculo o disposto no inciso X do art. 52 da Constituição Federal. Essa decisão, na realidade, tornou sem objeto a competência do Senado Federal, como destaca o hoje Ministro Luís Roberto Barroso, com a lucidez de sempre: “A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção” 120 . Em sentido semelhante, veja-se o magistério do constitucionalista Ministro Gilmar Mendes, in verbis: “A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes — hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes?” 121 . Por fim, cautelosamente, o Supremo Tribunal Federal atribuiu a essa tão esperada decisão o efeito ex nunc, impedindo que retroaja até alcançar aqueles que já cumpriram integralmente suas condenações, nos termos da orientação jurisprudencial anterior. Dessa forma, nossa Corte Suprema buscou impedir possíveis ações reparatórias por cumprimento indevido de penas integralmente em regime fechado.