Direito das Obrigacoes (1)

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Direito das Obrigações 
Prof. Ma. Maíra Fronza
A obrigação 
É um vínculo jurídico e sempre que for exercido há uma limitação da liberdade por parte de quem se comprometeu.
Há uma limitação da liberdade individual.
As relações de obrigações são, assim, vínculos entre pessoas e pessoas, vínculos de coordenação, mas não de subordinação, de tal forma que sua sanção inevitável se caracteriza por se tornar efetiva, sem vulnerar a liberdade humana. (LOPES, 1995, p. 6).
O direito das obrigações sofre apenas os limites decorrentes dos princípios gerais do direito, do direito público e dos bons costumes. Ou seja, a vontade das partes (liberdade individual) tem amplitude para produzir os efeitos jurídicos mais variados.
As obrigações no campo jurídico
Obrigações em sentido lato:
Identifica-se com qualquer espécie de dever moral, social, religioso ou jurídico.
Ex: obrigações dos pais de educarem os filhos (é tida como dever jurídico, e não como uma obrigação em sentido estrito).
Outros exemplos: o dever de fidelidade dos cônjuges; a prestação de serviço militar obrigatório, etc.
Obrigações em sentido estrito:
Corresponde ao conceito de obrigação propriamente dito, exigindo-se a participação de um credor e de um devedor (sujeitos ativo e passivo).
Ex: se alguém se compromete de levar almoço todo dia a uma pessoa, desde que tenha assumido a obrigação como um compromisso jurídico, e não mero favor, fala-se em obrigação em sentido estrito.
O objeto de estudo é a obrigação jurídica, protegida pelo Estado, que depende de uma norma, de um acordo de vontade, de um contrato cujo descumprimento implica a garantia da coerção, podendo o credor volta-se contra o patrimônio do devedor.
O nascimento do vínculo obrigacional
O direito das XII Tábuas (mais ou menos 450 a.C), não reconheceu o termo “obrigação” – não havia confiança entre as pessoas, era impossibilitada a manutenção de vínculos --.
Tal conceito de direito obrigacional teve origem a partir de grupos que transacionavam entre si. O descumprimento por parte de um dos polos ocasionava a brutalidade e a guerra
A história conta que, quando começou a ter início a ideia de direito obrigacional, todos dos grupo devedor/perdedor pagavam com punições do próprio corpo, inclusive, reduzindo-os à escravidão ou levando-os até à morte.
O descumprimento da obrigação não era avaliado de acordo com a culpa do devedor (responsabilidade subjetiva), mas, sim, consoante a responsabilidade objetiva (independentemente da culpa). 
O direito do credor contra o devedor era quase um direito real. A obrigação primitiva caracteriza-se como direito de garantia sobre a pessoa física do obrigado. O próprio corpo do devedor respondia pelo não cumprimento da obrigação.
No direito romano, a relação era de subordinação, deixando de ser fundamental a prestação. O que importava ao credor era ter o devedor aos pés.
A obrigação começa a surgir por pressão da população organizada da época. A Lei Petélia Papíria que não permitiu mais a execução pessoal do devedor.
O patrimônio somente passa a responder pela obrigação assumida e não adimplida a partir dessa inovação. Aliás, como a obrigação tinha um vínculo pessoal não se admitia transferir a obrigação para outro credor ou outro devedor.
A partir dessa época (século IV a.C.) o devedor não mais respondia com seu corpo pela obrigação inadimplida, mas, sim, com seu patrimônio. Nesse caso, então, haveria a possibilidade de substituição do credor ou do devedor.
Conceito:
Há vários conceitos construídos com o passar dos anos.
Serpa Lopes (1995, p.10), refere que o “direito das obrigações consiste no vínculo jurídico pelo qual alguém está adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa”.
Caio Mário da Silva Pereira (1996, p. 5) aduz que “Obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável”.
Distinção entre débito e responsabilidade
A obrigação figura como portadora de dois elementos: débito e responsabilidade.
A dívida consiste em um dever que exige do sujeito passivo prestar, cumprir aquilo com que se comprometeu. Logo, se o devedor saldar a dívida, desaparece o débito e, por consequência, a responsabilidade.
Havendo recusa do devedor de cumprir com a obrigação, incumbe ao credor se socorrer do Judiciário para se voltar ao patrimônio do devedor.
Distinção entre Direito real e pessoal
Direito real
A coisa está juridicamente subordinada à pessoa, sem necessidade de intervenção e colaboração de outros. Existe uma relação entre pessoa e coisa.
Direito pessoal
O credor está na dependência de receber do devedor uma prestação. No direito obrigacional a relação se estabelece entre duas pessoas, tendo o credor direito a uma prestação.
Direito real
Permite que esta busque a prestação onde quer que se encontre, nas mãos de quem quer que a detenha injustamente, a fim de exercer o direito sobre ela. A pessoa tem o direito de sequela, isto é, o direito de perseguir a coisa onde ela se encontre;
Direito pessoal
O credor, quando não satisfeito com a prestação prometida e recorre à execução forçada, tem apenas uma garantia geral sobre o patrimônio do devedor, não podendo escolher determinados bens sobre os quais possa fazer recair a satisfação de seu crédito.
Direito real
Uma vez estabelecido o direito real, todas as pessoas ficam adstritas a respeitá-lo e se não o fizerem, sofrerão sanção. É um direito erga omnes.
Direito pessoal
Sujeito ativo (credor) x sujeito passivo (devedor).
O credor exige do devedor uma obrigação de dar, fazer ou não-fazer alguma coisa.
Direito Real
Tem suas relações limitadas (numerus clausus) – LEI art. 1.225 CC.
São facilmente percebidos.
Não podem ser criados entre as partes
Direito permanente (concede ao proprietário ou possuidor o gozo e fruição)
Direto das Obrigações
Podem ser amplamente criadas entre as partes (exceto obrigações ilícitas)
Vai atendo as necessidades/complexidades sociais e econômicas, atendo a novas demandas.
Direito temporário – existe enquanto houver relação jurídica.
Elementos constitutivos das obrigações - PARTES
partes: (SUJEITOS ativo e passivo).
As partes compõem o elemento subjetivo da relação processual.
O sujeitos podem ser assumidos ou representados por qualquer pessoa, seja natural ou jurídica.
O agente pode ser maior, menor, capaz, incapaz, casado, solteiro, separado, divorciado, em união estável, bem como de nacionalidade brasileira ou estrangeira.
A pessoa jurídica pode ser civil, comercial, de direito privado, de direito público, sociedade ou associação, com ou sem fins lucrativos. A obrigação pode existir ainda em favor de pessoas ou entidades futuras ou ainda não existentes, no caso das sociedades de fato ou de nascituros.
Capacidade: as partes devem ser capazes para agirem em juízo. Caso não forem, devem ser devidamente representadas. Os representantes agem em nome e no interesse de qualquer dos sujeitos da relação jurídica, emitindo declaração de vontade para vinculá-los. São pais, os tutores ou os curadores representando seus filhos, ou órfãos ou os interditados.
Obrigações singulares: formado por uma só pessoa (ex: um sujeito ativo e um sujeito passivo).
Obrigações complexas: mais de uma em cada polo. Mas numa relação complexa, também ambos os sujeitos são simultaneamente credores e devedores (ex: contrato de compra e venda, em que o comprador deve o dinheiro e é credor da coisa, e o vendedor deve a coisa e é credor do dinheiro). Tais obrigações complexas são também chamadas de sinalagmáticas.
Sujeitos determinados e indeterminados
Sujeito Determinado: individualizado desde o início da relação obrigacional
Sujeito Determinável: a determinação deve ocorrer até o momento da execução da obrigação.
Atenção: se a indeterminação do credor ocorrer durante a obrigação, desde o início prejudicará a obrigação.
Se a indeterminação ocorrer durante a obrigação e ainda perdurarno momento de seu cumprimento, o devedor só poderá exonerar-se da obrigação mediante consignação em pagamento, pois o credor desconhece o outro polo da demanda.
Cheque ao portador:
O credor será aquele que apresentar, de posse do cheque – título – ao sacado para o respectivo pagamento
OBS: Em qualquer título ao portador, acontece a mesma indeterminação momentânea do credor. Exs: promessa de recompensa, por meio de anúncios, o credor será aquele que se apresenta como prestador de serviços, objeto do anúncio.
A mesma indeterminação pode ocorrer em relação ao devedor, quando houver as chamadas obrigações “propter rem”.
Os encargos em relação ao bem seguem o proprietário do dito bem, uma vez que, quando há mudança de propriedade do bem e não se sabe quem. Ex: quando um apartamento é alienado, as despesas de condomínio seguem o novo proprietário do bem.
Condomínio de muro ou parede (arts. 1.326 e 1.297 do CC), o condomínio responde pelas despesas de conservação do bem.
Tais obrigações chamam-se de obrigações ambulatórias.
A PRESTAÇÃO – SEGUNDA ELEMENTO CONSTITUTIVO
A PRESTAÇÃO - objeto: atenção com o objeto! O objeto da obrigação não é uma coisa, mas um fato humano/uma conduta ou omissão do devedor chamada prestação. A prestação possui três espécies: dar, fazer, ou não-fazer. Na obrigação de dar o objeto da prestação é uma coisa (ex: dar dinheiro, dar uma TV)
Na obrigação de fazer o objeto da prestação é um serviço (ex: o cantor realiza um show, o advogado redige uma petição, o professor ministra uma aula). 
Finalmente, na obrigação de não-fazer, o objeto da prestação é uma omissão/abstenção (ex: o químico da fábrica de cosméticos se obriga a não revelar a fórmula do perfume).
Como o objeto da obrigação é a prestação, mesmo na obrigação de dar o credor não tem poder sobre a coisa, mas, sim, sobre a prestação (ex: compro uma geladeira e a loja promete me entregar em casa, mas a loja não cumpre, não posso por isso invadir a loja e pegar a geladeira à força, devo sim exigir perdas e danos, 389 – trata-se da responsabilidade patrimonial do devedor, como dito acima).
Atenção:
As obrigações de dar e de fazer são positivas, e a de não-fazer é a chamada obrigação negativa.
O objeto da obrigação para ser válido precisa ser lícito (ex: são ilícitos comprar drogas, contratar o serviço de um “pistoleiro”, etc), possível (ex: são impossíveis viagem no tempo, procurar um anel no mar, encontrar um hobbit), determinável (a coisa devida precisa ser identificada, 243) e ter valor econômico para viabilizar o ataque ao patrimônio do devedor em caso de inadimplemento (947). Acrescentem “valor econômico” ao art. 104, II, do CC.
FONTES DAS OBRIGAÇÕES
O Direito se origina dos fatos = ex facto oritur jus. As fontes do Direito são a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes, conforme estudado em Introdução ao Direito. No caso das obrigações, quais suas fontes? De onde se originam as obrigações? Ressalto que há muitas obrigações que interessam a outras áreas jurídicas e que têm por fonte a lei, ex: obrigação de alimentar os parentes necessitados, assunto de Direito de Família (1.696); obrigação de votar, assunto de Direito Eleitoral; obrigação de pagar impostos, assunto de Direito Tributário; obrigação dos homens de prestar serviço militar, etc.
Mas e as obrigações patrimoniais privadas? Como surgem as relações concretas entre particulares tendo por objeto determinada prestação? São três as fontes segundo o Código Civil, vejamos:
1 – Contratos: esta é a principal e maior fonte de obrigação. Por meio dos contratos, as partes assumem obrigações (ex: compra e venda, onde o comprador se obriga a pagar o preço e o vendedor se obriga a entregar a coisa). No próximo semestre serão estudados com detalhes os inúmeros contratos (ex: locação, doação, empréstimo, seguro, transporte, mandato, fiança, etc). O respeito ao contrato e honrar a palavra dada é condição em qualquer democracia. Inexiste desenvolvimento nos países que não respeitam contrato por uma questão de segurança jurídica.
2 – Atos unilaterais: segundo nosso Código, são os quatro capítulos entre os arts. 854 e 886, com destaque para a promessa de recompensa (ex: perdi meu cachorro e pago quinhentos reais a quem encontrá-lo, obrigando-me perante qualquer pessoa que cumpra a tarefa). Não temos aqui um contrato, mas um ato unilateral gerador de obrigação, como será visto no próximo semestre.
3 – Atos ilícitos: já estudados no semestre passado, revisem o art. 186 (ex: João bate no carro de Maria e se obriga a reparar os prejuízos). O estudo dos atos ilícitos deve ser aprofundado na matéria de Responsabilidade Civil (927).
ESPÉCIES DE OBRIGAÇões
São três, duas positivas (dar e fazer) e uma negativa (obrigação de não-fazer).
Obrigação de dar
Obrigação de dar: conduta humana que tem por objeto uma coisa, subdividindo-se em três: obrigação de dar coisa certa, obrigação de restituir e obrigação de dar coisa incerta.
obrigação de dar coisa certa:
É o vínculo jurídico pelo qual o devedor se compromete a entregar ao credor determinado bem móvel ou imóvel, perfeitamente individualizado.
A dita obrigação é regulada pelo Código Civil a partir do art. 233, salvo acordo entre as partes, ou seja, se as partes não ajustarem de modo diferente, vão prevalecer as disposições legais. Na autonomia privada, a liberdade das partes é grande, e o Código Civil serve mais para completar a vontade das partes caso haja omissão no ajuste entre elas. Diz-se, por isso, que a maioria das normas de direito privado são supletivas, enquanto a maioria das normas de direito público são imperativas (obrigatórias).
O que vai caracterizar a obrigação de dar coisa certa é porque o objeto da prestação é coisa única e preciosa, ex: a camisa 10 que Pelé usou na Copa, a caneta com a qual o presidente do Supremo assinou o livro de posse, etc. (235). O devedor obrigado a dar coisa certa não pode dar coisa diferente, ainda que mais valiosa, salvo acordo com o credor (313 – mais uma norma supletiva).
Se o devedor recebe o preço e se recusa a entregar a coisa, o credor não pode tomá-la, resolvendo-se o litígio em perdas e danos (389). A obrigação não geral direito real ( = sobre a coisa), mas apenas direito pessoal ( = sobre a conduta). Excepcionalmente, admite-se efeito real caso a coisa continue na posse do devedor (ex: A combina vender a B o capacete de Ayrton Senna, B paga mas depois A recebe uma oferta melhor e termina vendendo o capacete a C; B não pode tomar o capacete de C, mas caso estivesse ainda com A poderia fazê-lo através da Justiça; esta é a interpretação do art. 475 do CC que vocês estudarão em Civil 3). Então o 389 é a regra e o 475 (execução forçada do contrato, poder não sobre a conduta mas sobre a coisa) é a exceção.
obrigação de restituir:
É também chamada de obrigação de devolver. 
Difere da obrigação de dar, pois nesta a coisa pertence ao devedor até a tradição, enquanto na obrigação de restituir a coisa pertence ao credor, apenas sua posse é que foi transferida ao devedor. Posse e propriedade são conceitos que serão estudados em Direitos Reais, mas dá para entender que quando se aluga um carro, a locadora continua sendo proprietária do veículo, é apenas a posse que se transfere ao cliente. Então na locação o cliente/devedor tem a obrigação de restituir o bem ao locador após o prazo acertado (569, IV). 
Como se vê, na obrigação de restituir a prestação consiste em devolver uma coisa cuja propriedade já era do credor antes do surgimento da obrigação. Igualmente se eu empresto um carro a meu vizinho, eu continuo dono/proprietário do carro, apenas a posse é que é transferida, ficando o vizinho com a obrigação de devolver o veículo após o uso. Locação e empréstimo são exemplos de obrigação de restituir, ficando a coisa em poder do devedor, mas mantendo o credor direito real de propriedade sobre ela. Como a coisa é do credor, seu extravio antes da devolução traráprejuízo ao próprio credor (240), enquanto na obrigação de dar o extravio antes da tradição traz prejuízo ao devedor. Em ambos os casos, sempre prevalece a máxima res perit domino. Mas é preciso cuidado para evitar fraudes (238, ex: alugo um carro que depois é furtado, o prejuízo será da loja, por isso é prudente a locadora sempre fazer seguro). Outro exemplo de obrigação de restituir está no art. 1.233, então se “achado não é roubado”, também não pode ser apropriado, devendo quem encontrar agir conforme o p.ú. do mesmo artigo.
obrigação de dar coisa incerta:
Nesta espécie de obrigação a coisa não é única, singular, exclusiva e preciosa como na obrigação de dar coisa certa, mas sim é uma coisa genérica determinável pelo gênero e pela quantidade (243). Ao invés de uma coisa determinada/certa, temos aqui uma coisa determinável/incerta (ex: cem sacos de café; dez cabeças de gado, um carro popular, etc). Tal coisa incerta, indicada apenas pelo gênero e pela quantidade no início da relação obrigacional, vem a se tornar determinada por escolha no momento do pagamento. Ressalto que coisa “incerta” não é “qualquer coisa”, mas coisa sujeita a determinação futura. Então se João deve cem laranjas a José, estas frutas precisam ser escolhidas no momento do pagamento para serem entregues ao credor.
Esta escolha chama-se juridicamente de concentração: é o processo de escolha da coisa devida, de média qualidade, feita via de regra pelo devedor (244). A concentração implica também em separação, pesagem, medição, contagem e expedição da coisa, conforme o caso. As partes podem combinar que a escolha será feita pelo credor, ou por um terceiro, tratando-se este artigo 244 de mais uma norma supletiva, que apenas completa a vontade das partes em caso de omissão no contrato entre elas.
Após a concentração, a coisa incerta se torna certa (245). Antes da concentração a coisa devida não se perde pois genus “nunquam perit” (o gênero nunca perece). Se João deve cem laranjas a José não pode deixar de cumprir a obrigação alegando que as laranjas se estragaram, pois cem laranjas são cem laranjas, e se a plantação de João se perdeu ele pode comprar as frutas em outra fazenda (246).
Todavia, após a concentração, caso as laranjas se percam (ex: incêndio no armazém) a obrigação se extingue, voltando as partes ao estado anterior, devolvendo-se eventual preço pago, sem se exigir perdas e danos (arts. 234, 389, 402). Pela importância da concentração, o credor deve ser cientificado quando o devedor for realizá-la, até para que o credor fiscalize a qualidade média da coisa a ser escolhida.
obrigação de fazer:
É uma conduta humana que tem por objeto um serviço. Conceito: espécie de obrigação positiva pela qual o devedor se compromete a praticar algum serviço lícito em benefício do credor. Enquanto na obrigação de dar o objeto da prestação é uma coisa, na obrigação de fazer o objeto da prestação é um serviço (ex: professor ministrar uma aula, advogado redigir uma petição, cantor fazer um show, pedreiro construir um muro, médico realizar uma consulta, etc.). E se eu quero comprar um quadro e encomendo a um artista, a obrigação será de fazer ou de dar? Se o quadro já estiver pronto a obrigação será de dar, se ainda for confeccionar o quadro a obrigação será de fazer.
A obrigação de fazer tem duas espécies:
fungível: quando o serviço puder ser prestado por uma terceira pessoa, diferente do devedor, ou seja, quando o devedor for facilmente substituível, sem prejuízo para o credor, a obrigação é fungível (ex: pedreiro, eletricista, mecânico, caso não possam fazer o serviço e mandem um substituto, a princípio para o credor não há problema). As obrigações de dar são sempre fungíveis pois visam a uma coisa, não importa quem seja o devedor (304). Se Neymar lhe deve mil reais, você aceitará que ele mande o dinheiro por um amigo (obrigação de dar). Mas se Neymar se obrigou a jogar futebol no campinho da sua casa, você não aceitará que ele mande esse amigo no lugar, que acha?
infungível: ao credor só interessa que o devedor, pelas suas qualidades pessoais, faça o serviço (ex: médico e advogado são profissionais de estrita confiança dos pacientes e clientes). Chama-se esta espécie de obrigação de personalíssima ou intuitu personae ( = em razão da pessoa). São as circunstâncias do caso e a vontade do credor que tornarão a obrigação de fazer fungível ou não. Em geral quanto mais qualificada a profissão, mais infungível o serviço.
Em caso de inexecução da obrigação de fazer o credor só pode exigir perdas e danos (247). Viola a dignidade humana constranger o devedor a fazer o serviço por ordem judicial, de modo que na obrigação de fazer não se pode exigir a execução forçada como na obrigação de dar coisa certa (art. 475 – sublinhem exigir-lhe o cumprimento). Imaginem um cantor se recusar a subir no palco, não é razoável o juiz mandar a polícia para forçá-lo a trabalhar “manu militari”, o coerente é o credor do show exigir perdas e danos (389). Ninguém pode ser diretamente coagido a praticar o ato a que se obrigara. Assim, a execução “in natura” do art. 475 do CC deve ser substituída por perdas e danos quando for impossível (ex: a coisa devida não está mais com o devedor) ou quando causar constrangimento físico ao devedor (ex: obrigação de fazer).
Se ocorrer recusa do devedor de executar obrigação fungível, o credor pode pedir a um terceiro para fazer o serviço, às custas do devedor (ex: derrubar um muro, art 249). Havendo urgência, o credor pode agir sem ordem judicial, num autêntico caso de realização de Justiça pelas próprias mãos (pú do 249, ex: consertar parede de casa vizinha contígua ameaçando cair).
Mas se tal recusa decorre de um caso fortuito (ex: o cantor gripou e perdeu a voz), extingue-se a obrigação (248).
Obrigação de não-fazer:
É uma obrigação negativa cujo objeto da prestação é uma omissão ou abstenção. Os romanos chamavam de obrigação ad non faciendum. Conceito: vínculo jurídico pelo qual o devedor se compromete a se abster de fazer certo ato, que poderia livremente praticar, se não tivesse se obrigado em benefício do credor. O devedor vai ter que sofrer, tolerar ou se abster de algum ato em benefício do credor. Exemplos: o engenheiro químico que se obriga a não revelar a fórmula do perfume da fábrica onde trabalha; o condômino que se obriga a não criar cachorro no apartamento onde reside; o professor que se obriga a não dar aula em outra faculdade concorrente; o jogador de futebol que se obriga a não jogar contra o time que o revelou, etc. Pode haver limite temporal para a obrigação (1.147).
Como na autonomia privada a liberdade é grande, as obrigações negativas podem ser bem variadas, mas obrigações imorais e antissociais, ou que sacrifiquem a liberdade das pessoas, são proibidas, ex: obrigação de não se casar, de não trabalhar, de não ter religião, etc. Tudo é uma questão de bom senso, ou de razoabilidade. Complicada essa expressão “razoável”, é uma expressão muito ligada ao Direito, inclusive tem um artigo no site sobre a razoabilidade na aplicação da lei, o que é razoável? Confiram!
A violação da obrigação negativa se resolve em perdas e danos, então se o engenheiro divulgar a fórmula do perfume terá que indenizar a fábrica. Mas se for viável, o credor poderá exigir o desfazimento pelo devedor (ex: José se obriga a não subir o muro para não tirar a ventilação do seu vizinho João, caso José aumente o muro, João poderá exigir a demolição, 251). No caso do perfume não há como desfazer a revelação do segredo, então uma indenização por perdas e danos é a solução (389).
Neste exemplo do muro, se José se mudar, o novo morador terá que respeitar a obrigação? Não, pois quem celebrou o contrato não foi ele. Mas se João, ao invés de um simples contrato de obrigação negativa, fizer com José uma servidão predial, todos os futuros proprietários da casa não poderão aumentar o muro (1.378). Servidão predial é assunto de Civil 5, e por se tratar de um direito real, já se percebe suamaior força em relação a um direito obrigacional. Enquanto uma obrigação vincula pessoas (João a José), uma servidão predial vincula uma pessoa a uma coisa, então a segurança para o credor é bem maior. Mais detalhes em Civil 5.
Ainda tratando do exemplo do muro, e se a Prefeitura obrigar José a aumentar o muro por uma questão de estética ou urbanismo? José terá que obedecer e João nada poderá fazer, pois o Direito Público predomina sobre o Direito Privado (art 250 – é o chamado “Fato do Príncipe”, em alusão aos monarcas que governavam os países na Europa medieval).
CLASSIFICAÇÃO ou MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES
São várias modalidades, mas que sempre irão corresponder a uma das três espécies de dar, fazer ou não-fazer. A primeira modalidade é:
1 – Obrigação Natural: a obrigação civil produz todos os efeitos jurídicos, mas a obrigação natural não, pois corresponde a uma obrigação moral. Há autores que a chamam de obrigação degenerada. São exemplos: obrigação de dar gorjeta, obrigação de pagar dívida prescrita (205), obrigação de pagar dívida de jogo (814), etc.
A obrigação natural não pode ser exigida pelo credor, e o devedor só vai pagar se quiser, bem diferente da obrigação civil. Vocês sabem que se uma dívida não for paga no vencimento o credor se arma da pretensão de executar, e a dívida se transforma em responsabilidade patrimonial. Mas tratando-se de obrigação natural, o credor não terá a pretensão para executar o devedor e tomar seus bens (189). A dívida natural existe, mas não pode ser judicialmente cobrada, não podendo o credor recorrer à Justiça.
Conceito: obrigação natural é aquela a cuja execução não pode o devedor ser constrangido, mas cujo cumprimento voluntário é pagamento verdadeiro.
Por que a obrigação natural interessa ao Direito se corresponde a uma obrigação moral? Porque a obrigação natural, mesmo sendo moral, possui um efeito jurídico: soluti retentio ou retenção do pagamento.
Mesmo tratando-se de uma obrigação moral, o pagamento de obrigação natural é pagamento verdadeiro e o credor pode retê-lo. Então se João paga dívida prescrita e depois se arrepende não pode pedir o dinheiro de volta, pois o credor tem direito à retenção do pagamento (882). Como diz a doutrina, “a obrigação natural não se afirma senão quando morre”, ou seja, é com o pagamento e sua extinção que a obrigação natural vai existir para o direito, ensejando ao credor a soluti retentio.
Mas não se confunda obrigação natural com obrigação inexistente: se João paga dívida inexistente o credor não pode ficar com o dinheiro, e João terá direito à repetitio indebiti ( = devolução do indébito; em direito “repetir” significa “devolver”, e “indébito” é o que não é devido). Então quem efetua pagamento indevido pode exigir a devolução do dinheiro ( = repetitio indebiti) para que outrem não enriqueça sem motivo. O credor de obrigação natural tem direito à soluti retentio, mas quem recebe dívida inexistente não (ex: pago a meu credor João da Silva, mas por engano faço o depósito na conta de outro João da Silva, que terá que devolver o dinheiro, 876). Na obrigação natural não cabe a repetitio indebiti, pois o credor dispõe da soluti retentio. Falaremos mais de enriquecimento sem causa e pagamento indevido em Civil III, junto com os Atos Unilaterais.
Em suma, a obrigação natural não se cumpre por bondade ou liberalidade ou doação, mas por um dever moral, e a moral influencia o Direito, tanto que a lei lhe atribui o efeito jurídico da soluti retentio.
2 – Obrigação Alternativa
A obrigação simples só possui um objeto, mas a obrigação alternativa tem por objeto duas ou mais prestações, mas apenas uma será cumprida como pagamento. É muito comum na prática, até para facilitar e estimular os negócios (ex: vendo minha casa por cem mil ou troco por terreno na praia; outro ex: um artista bate no seu carro e se compromete a fazer um show na sua casa ou a pagar o conserto; mais um ex: o comerciante que se obriga com outro a não lhe fazer concorrência, ou então a lhe pagar certa quantia; exemplo da lei: art. 1701, outro exemplo da lei, art 442).
Características da obrigação alternativa:
a) nasce com objeto composto, ou seja, duas ou mais possibilidades de prestação;
b) o adimplemento de qualquer das prestações resulta no cumprimento da obrigação, o que aumenta a chance de satisfação do credor, sem ter que se partir para as perdas e danos, caso qualquer das prestações venha a perecer. Como o credor aceitou mais de uma prestação como pagamento, qualquer delas vai satisfazer o credor (253 e 256); a exoneração do devedor se dá mediante a realização de uma única prestação
c) o devedor pode optar por qualquer das prestações, cabendo o direito de escolha, de regra, ao próprio devedor (252); mas o contrato pode prever que a escolha será feita pelo credor, por um terceiro, ou por sorteio (817); essa escolha chama-se de concentração, semelhante a da obrigação de dar coisa incerta; ressalto todavia que não se confunde a obrigação alternativa com a de dar coisa incerta; nesta o objeto é único, embora indeterminado até a concentração; já na obrigação alternativa há pelo menos dois objetos;
d) se o devedor, ignorando que a obrigação era alternativa, fizer o pagamento, pode repeti-lo para exercer a opção. É um caso raro de retratação da concentração, e cabe ao devedor a prova de que não sabia da possibilidade de escolha (877).
e) nas obrigações periódicas admite-se o jus variandi, ou seja, pode-se mudar a opção a cada período (§ 2o do art. 252). A doutrina critica essa mudança de prestação porque gera instabilidade para o credor.
Importante: Obrigação Conjuntiva ou cumulativa (não confundir).
Essas só podem ser satisfeitas com o cumprimento de todas as prestações, pois são diversas e fazem parte da mesma relação obrigacional. Exemplo. João contra Pedro para Construir a casa E mantê-la conservada até entrar no imóvel.
3 – Obrigação Facultativa
É parecida, é uma parente, mas não se confunde com a obrigação alternativa. É muito rara, tanto que nosso Código não reservou para ela um capítulo próprio. Sua fonte está mais na lei do que no contrato, conforme exemplos que veremos abaixo. Ou seja, há casos específicos na lei que contemplam obrigações facultativas, porque as partes dificilmente contratam prevendo uma obrigação facultativa.
Conceito: é aquela cujo objeto da prestação é único, mas confere ao devedor o direito excepcional de substitui-lo por outro.
Exemplo: art. 1234, então quem encontra coisa perdida deve restitui-la ao dono, e o dono fica obrigado a recompensar quem encontrou; mas o dono pode, ao invés de pagar a recompensa, abandonar a coisa, e aí quem encontrou poderá ficar com ela; pagar a recompensa é a prestação principal do devedor, já abandonar a coisa é prestação acessória do seu dono. O abandono da coisa não é obrigação, mas faculdade do seu dono. Ao invés de pagar a recompensa, tem o devedor a faculdade de dar a coisa ao credor.
Facultativa, uma vez que não tem contrato e há uma faculdade de substituição.
Ressalvas importantes:
Ao nascer a obrigação o objeto é único, mas para facilitar o pagamento, o devedor tem a excepcional faculdade de se liberar mediante prestação diferente. É vantajosa assim para o devedor.
Na obrigação facultativa, ao contrário da alternativa, o credor nunca tem a opção e só pode exigir a prestação principal, pois a prestação devida é única e só o devedor pode optar pela prestação facultativa.
Ressalto que a impossibilidade de cumprimento da prestação principal extingue a obrigação, resolvendo-se em perdas e danos, não se aplicando o art. 253, pois, como já dito, a prestação acessória não é obrigação, mas faculdade do devedor. Então quem encontrar coisa perdida e não receber a recompensa, não poderá exigir o abandono da coisa para apropriá-la, mas sim deverá processar o devedor pelo valor da recompensa (art. 389 do CC).
4 – Obrigação divisível e indivisível
Em geral, numa obrigação existe apenas um credor e um devedor. Mas caso existamna mesma relação vários devedores ou vários credores, o razoável é que cada devedor pague apenas parte da dívida, e que cada credor tenha direito apenas a parte da prestação. Essa regra sofre exceção nos casos de indivisibilidade, que veremos hoje, e de solidariedade, na próxima aula. Tanto na indivisibilidade como na solidariedade, embora concorram várias pessoas, cada credor pode reclamar a prestação por inteiro, e cada devedor responde também pelo todo (259 e 264). 
Comecemos pela divisibilidade e indivisibilidade:
Obrigação divisível é aquela cuja prestação pode ser parcialmente cumprida sem prejuízo de sua qualidade e de seu valor (ex: uma dívida de cem reais pode ser paga em duas metades; um curso de Direito Civil pode ser ministrado em várias aulas). Mas a depender do acordo entre as partes, o devedor deve pagar de uma vez só, mesmo que a prestação seja divisível (314).
Já na obrigação ,a prestação só pode ser cumprida por inteiro (ex: quem deve um cavalo não pode dar o animal em partes, 258; mas se tal cavalo perecer e a dívida se converter em pecúnia, deixa de ser indivisível, 263).
Como dito, a indivisibilidade vai despertar interesse prático quando houver mais de um credor ou mais de um devedor.
– pluralidade de devedores: imaginem que um pai morre e deixa dívidas, seus filhos irão pagar estas dívidas dentro dos limites da herança recebida do pai (1792, 1997). Então o credor do pai terá mais de um filho para cobrar esta dívida. Se a prestação for divisível, cada filho responde pela parte correspondente a sua herança, e a insolvência de um deles não aumentará a quota dos demais (257). Mas se a prestação for indivisível, cada filho responde pela dívida toda, e aquele que pagar ao credor, cobrará o quinhão correspondente de cada irmão (259 e pú – veremos sub-rogação em breve). A relação obrigacional antes era do credor com os filhos do pai morto, agora é do irmão pagador contra os outros irmãos.
– e se a pluralidade for de credores? Sendo divisível a prestação, cada credor só pode exigir sua parte (257). Mas sendo indivisível aplica-se o 260, pelo que o devedor deverá pagar a todos os credores juntos, para que um não engane os outros. Ou então o devedor deverá pagar àquele credor que prestar uma garantia ( = caução) de que repassará o pagamento aos outros (ex: João deve um carro a três pessoas, mas não encontra os três para pagar, assim, para se livrar logo daquela obrigação, paga ao credor que ofereceu uma fiança; se este credor não repassar o carro aos demais credores, o fiador poderá ser processado pelos prejudicados; fiança é assunto de Civil 3). Se o devedor pagar sem as cautelas do art. 260, terá que pagar de novo àquele credor que, eventualmente, venha a ser lesado pelo credor que recebeu todo o pagamento, afinal quem paga mal paga duas vezes, concordam?
Diz-se por isso que o pagamento integral da dívida a um só dos vários credores pode não desobrigar o devedor com relação aos demais cocredores. Mas pagando o devedor corretamente, caberá aos credores buscar sua parte com o credor que recebeu tudo (261).
Tratando-se de coisa indivisível (ex: carro, barco, casa), poderão os credores usar a coisa em condomínio, ou então vendê-la e dividir o dinheiro (1320).
Espécies de indivisibilidade: a) física: a prestação é indivisível pela sua própria natureza, pois sua divisão alteraria sua substância ou prejudicaria seu uso (ex: obrigação de dar um cavalo, obrigação de restituir o imóvel locado, etc);
b) econômica: o objeto da prestação fisicamente poderia ser dividido, mas perderia valor (ex: obrigação de dar um diamante, art. 87); 
c) legal: é a lei que proíbe a divisão (ex: a lei 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, determina no art. 4º, II, que os lotes nos loteamentos terão no mínimo 125 metros quadrados, então um lote deste tamanho não pode ser dividido em dois); 
d) convencional: é o acordo entre as partes que torna a prestação indivisível (art. 88, ex: dois devedores se obrigam a pagar juntos certa quantia em dinheiro, o que vai favorecer o credor que poderá exigir tudo de qualquer deles, arts 258 in fine, e 259).
5 – Obrigações solidárias
Como visto na aula passada, quando numa obrigação indivisível concorrem vários devedores, todos estão obrigados pela dívida toda, como se existisse uma solidariedade entre eles (259). Assim, se várias pessoas devem coisa indivisível, a obrigação é também solidária. Mas pode haver obrigação solidária mesmo de coisa divisível devida por várias pessoas.
Conceito legal: há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou com responsabilidade pela dívida toda, como se fosse o único (264).
As obrigações solidárias e indivisíveis têm consequências práticas semelhantes, mas são obrigações diferentes, vejamos:
– a obrigação indivisível é impossível pagar por partes, pois resulta da natureza da prestação (ex: cavalo, lote urbano, diamante, barco, fazer um quadro, etc). Já a obrigação solidária até poderia ser paga por partes, mas por força de contrato não pode, tratando-se de uma garantia para favorecer o credor. Na solidariedade cada devedor deve tudo, na indivisibilidade cada devedor só deve uma parte, mas tem que pagar tudo diante da natureza da prestação. Pelas suas características a solidariedade não se presume, decorre de contrato ou da lei (265). Exemplo de solidariedade decorrente de lei é a dona de casa que responde pelos danos causados a terceiros por sua empregada doméstica (932, III, 942 e pú).
– pode haver obrigação solidária de coisa divisível (ex: dinheiro), de modo que todos os devedores vão responder integralmente pela dívida, mesmo sendo coisa divisível. Tal solidariedade nas coisas divisíveis serve para reforçar o vínculo e facilitar a cobrança pelo credor.
– o devedor a vários credores de coisa indivisível precisa pagar a todos os credores juntos (260, I), mas o devedor a vários credores solidários se desobriga pagando a qualquer deles (269).
– se a coisa devida em obrigação solidária perece, converte-se em perdas e danos, torna-se divisível, mas permanece a solidariedade (271 e 279). Se a coisa devida em obrigação indivisível perece, converte-se em perdas e danos e os codevedores deixam de ser responsáveis pelo todo (263).
– o devedor de obrigação solidária que paga sozinho a dívida ao credor, vai cobrar dos demais codevedores a quota de cada um, sem solidariedade que não se presume (265 e 283). Então, A, B e C devem solidariamente dinheiro a D. Se A pagar a dívida toda ao credor D, A vai cobrar a quota de B e C sem solidariedade entre B e C.
Elementos da obrigação solidária: a) multiplicidade de credores ou de devedores, ou ainda, de uns e de outros; b) unidade de prestação; c) corresponsabilidade dos interessados.
5.1 – Solidariedade ativa
Configura-se pela presença de vários credores, chamados cocredores, todos com o mesmo direito de exigir integralmente a dívida ao devedor comum (267).
A solidariedade ativa é rara porque na sua principal característica está sua principal inconveniência (269). Assim, o devedor não precisa pagar a todos os cocredores juntos, como na obrigação indivisível (260, I). Pagando apenas a um dos credores solidários, mesmo sem autorização dos demais, o devedor se desobriga, e se este credor for desonesto ou incompetente, e reter ou perder a quota dos demais, os cocredores nada poderão reclamar do devedor, terão sim que reclamar daquele que embolsou o pagamento.
Mas caso algum dos cocredores já esteja executando judicialmente o devedor, o pagamento deverá ser feito ao mesmo (268), o que se chama de prevenção, ficando tal credor prevento para receber o pagamento com prioridade em nome de todos os cocredores.
Outro inconveniente é que se um dos credores perdoar a dívida, o devedor fica liberado, e os demais cocredores terão que exigir sua parte daquele que perdoou (272).
Como se vê, na solidariedade ativa cada credor fica sujeito à honestidade dos outros cocredores.Por estes inconvenientes a solidariedade ativa é rara, afinal não interessa ao credor.
5.2 – Solidariedade passiva
Esta é comum e importante, devendo ser estimulada já que protege o crédito, reforça o vínculo, facilita a cobrança e aumenta a chance de pagamento, pois o credor terá várias pessoas para cobrar a dívida toda.
Conceito: ocorre a solidariedade passiva quando mais de um devedor, chamado coobrigado, com seu patrimônio (391), se obriga ao pagamento da dívida toda (275).
Assim, havendo três devedores solidários, o credor terá três pessoas para processar e exigir pagamento integral, mesmo que a obrigação seja divisível. O credor escolhe se quer processar um ou todos os devedores (pú do 275). Aquele devedor que pagar integralmente a dívida, terá direito de regresso contra os demais coobrigados (283).
Na solidariedade passiva não se aplica o benefício de divisão e nem o benefício de ordem. O que é isso?
Pelo benefício de divisão o devedor pode exigir a citação de todos os coobrigados no processo para juntos se defenderem. Isto é ruim para o credor porque atrasa o processo, por isso a solidariedade passiva não concede tal benefício aos codevedores.
Pelo benefício de ordem, o coobrigado tem o direito de ver executado primeiro os bens do devedor principal (ex: fiança, 827). Mas o fiador pode renunciar ao benefício de ordem e se equiparar ao devedor solidário (828, II). O avalista nunca tem benefício de ordem, sempre é devedor solidário, por isso se algum amigo lhe pedir para ser avalista, recomendo não aceitar. 
Fiança e aval são exemplos de solidariedade passiva decorrente de acordo de vontades. Então a Universidade quando financia o curso de um estudante, geralmente exige um fiador ou um avalista (897), de modo que se o devedor não pagar a dívida no vencimento, o credor irá processar o devedor, o fiador ou o avalista. Fiança será estudada em Civil 3, e aval em Direito Empresarial.
Exemplos de solidariedade passiva decorrente da lei estão na responsabilidade civil (932), no comodato (585) e na gestão de negócios (pú do 867).
6 – Obrigações líquidas e ilíquidas
Líquida é a obrigação certa e determinada, ou seja, certa quanto à sua existência e determinada quanto à sua qualidade, quantidade, natureza e objeto. Em outras palavras, obrigação líquida é aquele cuja existência é certa e cujo valor é conhecido.
Vocês sabem que se uma dívida não for paga no vencimento o credor se arma da pretensão de cobrar o pagamento e a responsabilidade do devedor é patrimonial (art. 391, CC). Essa pretensão consiste no poder de executar o devedor para tomar seus bens através do juiz e satisfazer o credor. Pois bem, a ação de execução só é possível quando a obrigação é líquida.
Sendo a obrigação ilíquida e não havendo acordo entre as partes, precisa ser apurada pelo Juiz em processo de liquidação para poder ser executada, afinal não se pode executar obrigação ilíquida (947).
Inclusive importante que o juiz sempre profira sentenças líquidas para evitar mais demoras ao credor. Exemplo: o juiz condena João a indenizar Maria porque João matou o pai dela, devendo o juiz dizer logo o valor da indenização, e não deixar isso para uma fase posterior do processo, 946. E de quanto é essa indenização por morte? A lei responde no art. 948. Como se vê, até a vida tem preço no Direito Civil… Assim, um crime interessa ao Direito Penal para a punição com a prisão do infrator, e também interessa ao Direito Civil para a punição ao bolso do infrator. A punição civil é mais rápida e não depende de delegado ou de promotor, dispensando parte do burocrático aparelho estatal. Cabe a vítima com seu advogado pedir indenização na Justiça Civil ao infrator. Mas se o infrator não tiver bens, só haverá punição penal, pois liberdade todos têm para perder. Mais detalhes na importante disciplina Responsabilidade Civil.
7 – Obrigação principal e acessória
Principal é a obrigação autônoma, ou seja, tem vida própria, já a obrigação acessória depende da principal, agregando-se a ela. Então uma compra e venda, um empréstimo e uma locação são contratos que geram obrigações autônomas. Por outro lado, a fiança, a hipoteca e o penhor produzem obrigações acessórias que vão se agregar a uma obrigação principal, por exemplo, como a locação.
Então quem aluga uma casa celebra um contrato principal de locação e pode exigir um contrato acessório de fiança para garantir o pagamento do aluguel na hipótese de inadimplência do inquilino. A locação existe sem a fiança, mas o contrário não. Inclusive, sendo nula a locação, nula será a fiança, mas o inverso não (art. 184, 2ª parte).
8 – Obrigação cumulativa ou conjuntiva
Caracteriza-se pela pluralidade de prestações (ex: troco uma casa por um carro e uma lancha). Não se trata de obrigação alternativa (carro OU lancha), mas obrigação cumulativa (carro E lancha). Na obrigação cumulativa todas as prestações interessam ao credor, na alternativa apenas uma delas. Na cumulativa, muitas prestações estão na obrigação e muitas no pagamento. Já na alternativa, muitas prestações estão na obrigação e apenas uma no pagamento. Exemplo legal de obrigação cumulativa é o contrato de empreitada onde o engenheiro pode fazer o serviço E dar os materiais para a construção de uma casa (610).
9 – Obrigação pura
É a obrigação simples, ou seja, é toda aquela cuja eficácia não está subordinada a qualquer das três modalidades dos negócios jurídicos: a condição, o termo (ou prazo) e o encargo (ou modo, ou ônus). Estas modalidades vocês conhecem de Civil 1, vamos exemplificar:
– obrigação condicional: subordina a obrigação a evento futuro e incerto (ex: o alfaiate compra tecido da fábrica e combina só pagar o preço se vender as roupas; vender as roupas não é uma certeza, pode ou não acontecer, 121, 876) Condições absurdas são proibidas (ex: alugo minha casa a você, mas você não pode entrar nela, isso é o que a lei chama de “privar de todo efeito o negócio jurídico”, no art. 122).
obrigação a termo: subordina a obrigação a evento futuro e certo (ex: pagarei o tecido em trinta dias; trinta dias são o prazo e o prazo é um evento certo, só depende do inexorável passar do tempo, 132).
– obrigação modal: o modo (ou encargo, ou ônus) é imposto ao beneficiário de uma liberalidade como uma doação ou herança. Então pode-se doar uma fazenda com o ônus de construir uma escola para as crianças carentes da região (553, 136). Ou pode-se deixar uma herança para um sobrinho com o ônus de mandar rezar mensalmente uma missa para o falecido. O encargo precisa ser pequeno para não caracterizar uma contraprestação (ex: dou um carro a meu vizinho com o ônus de levar meus filhos e eu para a escola e o trabalho diariamente; ora, isso não é doação, mas prestação de serviço; pode ser feito, não é ilegal, apenas não será doação). Se o encargo for de interesse público (ex: construir uma escola), o promotor de Justiça fiscalizará sua execução (pú do 553, este é um dos poucos casos de participação do Ministério Público no direito patrimonial, afinal o Ministério é público e o Direito Civil é privado). Se o encargo for exagerado (ex: mandar rezar missa todo dia para o falecido) o juiz pode interferir na obrigação privada para modificá-la.
Então obrigação simples é aquela que não for condicional, a termo ou modal.
Obrigação Real
Trata-se de uma obrigação propter rem ( = em razão da coisa). Não decorre de um contrato, mas da lei pela propriedade sobre um bem. Quem adquire certo bem, adquire automaticamente essa obrigação real, decorrente da coisa (real = res = coisa). O adquirente do bem vai se tornar devedor, mesmo sem querer, em decorrência de sua condição de dono desse bem.
Exemplo: 1.345, a lei determina que quem compra um apartamento com dívida de condomínio assume esta obrigação, embora tenha sido o dono anterior que não pagou a taxa. A obrigação está vinculada à coisa, por isso chama-se obrigação real (res = coisa). Esta vinculação da obrigação à coisa, qualquer que seja seu dono,deriva da sequela, que é uma característica dos Direitos Reais. Sequela é uma palavra que se origina do verbo seguir, então a obrigação segue a coisa, não importa quem seja seu dono. O proprietário da coisa assume a obrigação automaticamente, apenas pelo fato de ter sucedido o dono-devedor anterior na propriedade da coisa.
É também chamada de obrigação mista porque apresenta características de Direito das Coisas ( = Direito Real) e de Direito das Obrigações ( = Direito Pessoal). O Direito Real e o Direito das Obrigações formam o Direito Patrimonial Privado (vide aula 1), sendo natural que algumas vezes eles se interpenetrem.
Conceito: obrigação real corresponde ao vínculo jurídico que se origina da lei com característica dos Direitos Reais e transmissão automática ao novo proprietário da coisa.
Observação sobre o conceito: a OR se origina apenas da lei, e não do contrato. Os contratos podem ser inventados pelas partes, são “numerus apertus” (425), mas os direitos reais não, só a lei pode criá-los, sendo “numerus clausus” (1225), por isso as obrigações reais originam-se sempre da lei. Originando-se da lei, a OR é irrecusável, não podendo o devedor deixar de assumi-la.
Outra observação: o devedor da obrigação real varia caso a coisa mude de dono, então se a coisa é vendida, o novo dono se tornará o devedor. Quem se torna titular do direito real ( = propriedade), torna-se devedor de eventual obrigação real sobre o bem adquirido.
Mais exemplos de OR: art. 1297 (quem compra uma fazenda tem a obrigação de fazer a cerca, embora a cerca tenha caído na época do dono anterior), art. 1383 (quem compra imóvel com servidão predial tem a obrigação de manter a servidão, por isso observem sempre o registro do imóvel antes de fazer a compra, para não comprar barato um terreno e depois, por exemplo, descobrir que nele não se pode construir para não tirar a vista do edifício de trás; este exemplo corresponde a uma servidão predial de vista, assunto de Civil 5).
Em suma, a obrigação propriamente dita vincula uma pessoa (credor) a outra pessoa (devedor), já a obrigação real está vinculada a uma coisa, e quem for proprietário dessa coisa será o devedor.
CLÁUSULA PENAL
Concluído o estudo das dez modalidades de obrigações, vamos estudar a cláusula penal (CP).
Conceito: CP é a cláusula acessória a um contrato pelo qual as partes fixam previamente o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução culposa da obrigação (408, ex: um promotor de eventos contrata um cantor para fazer um show, e já fixa no contrato que, se o artista desistir, terá que pagar uma indenização de cem mil).
A cláusula penal é acessória, não é obrigatória, então se a dívida não for paga no vencimento ( = se o cantor não fizer o show), e não existir cláusula penal no contrato, é o juiz quem irá fixar a indenização devida pelo cantor (art 389) tornando a obrigação líquida (vide aula 9), para só depois possibilitar o ataque pelo credor (o promotor do show) ao patrimônio do cantor.
Se a obrigação for cumprida pelo devedor, a cláusula penal se extingue; se a obrigação principal for nula, a cláusula penal também o será, afinal, como cláusula acessória, segue o destino da principal (184, in fine).
A CP geralmente reverte em favor do credor, mas o contrato pode prever que será paga a terceiros (ex: se o cantor não fizer o show, pagará cem mil ao Hospital do Câncer). A CP geralmente é pactuada em dinheiro, mas pode corresponder a obrigação de dar outra coisa, ou a fazer, ou não-fazer algum serviço, com ampla liberdade para as partes.
Espécies: a) CP compensatória: aplica-se em caso de inexecução (= inadimplemento) da obrigação pelo devedor (410, então o credor poderá optar pela obrigação principal ou pela cláusula penal, semelhante a uma obrigação alternativa); b) CP moratória: aplica-se em caso de atraso (= retardo, mora) do devedor no cumprimento da obrigação, pelo que o devedor pagará a multa pelo atraso e cumprirá a obrigação, 411 (ex: multa de 10% em caso de atraso no pagamento de aluguel, 416). Ambas as espécies estão previstas no art. 409.
Se a cláusula penal compensatória tiver um valor muito alto, o juiz deverá reduzi-la (412, 413). Mas é justo o Estado-Juiz se imiscuir nos contratos privados, alterando aquilo que foi estabelecido livremente pelos particulares? Reflitam! O CC do século passado, no art. 924, que corresponde a esse 413, usava o verbo “poderá”, enquanto o Código atual usa o verbo “deverá”, como consequência da publicização do Direito e a proteção que o Estado dá aos devedores. Critico a publicização num artigo no site sobre a importância do Direito Privado e os riscos da intervenção estatal na autonomia dos cidadãos, atrofiando a economia e trazendo insegurança jurídica. Confiram!
Essa é a grande vantagem da cláusula penal: pré-fixar as perdas e danos, economizando tempo, eliminando recursos processuais ao dispensar o juiz de mandar calcular o valor previsto no art. 402 do CC.
Outra vantagem da CP é a de intimidar o devedor, ou seja, ele já fica sabendo que terá uma pena se não cumprir a obrigação. É verdade que a lei prevê automaticamente uma punição ao devedor (389), mas a CP reitera essa sanção.
Quando uso no conceito a expressão inexecução “culposa”, refiro-me à culpa em sentido amplo (lato sensu), que corresponde ao dolo (inexecução voluntária) e à culpa stricto sensu (em sentido restrito = imprudência e negligência). Então se o cantor não fez o show porque não quis (dolo) ou porque bebeu demais e perdeu a voz (imprudência), terá que pagar a CP. Mas se o cantor não fez o show porque pegou uma gripe, trata-se de um caso fortuito que isenta de responsabilidade (393 e pú).
EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Uma obrigação é um fenômeno jurídico que ocorre a todo momento, que nasce e se extingue a todo instante. Enquanto estamos aqui conversando, existem inúmeras obrigações, contratos, atos ilícitos, etc., sendo realizados/ocorrendo lá fora na rua. Vocês hoje, por exemplo, celebraram algum contrato, assumiram alguma obrigação, pegaram ônibus, compraram alguma coisa, tomaram algo emprestado, usaram o telefone, estão aqui a assistir aula? Com certeza, então vocês hoje fizeram acontecer uma obrigação jurídica.
1 – Pagamento: é a principal forma de extinção das obrigações. O pagamento é muito comum e ocorre com grande frequência na sociedade, pois toda obrigação nasce para ser satisfeita. A imensa maioria das obrigações são cumpridas/pagas, de modo que o devedor fica liberado. Só uma minoria das obrigações é que não são satisfeitas, pelo que o devedor poderá ser judicialmente processado pelo credor.
Conceito: num conceito mais simples, pagamento é a morte natural da obrigação, ou a realização real da obrigação, mas nem sempre em dinheiro (ex: A paga a B para pintar um quadro, de modo que a obrigação de B será fazer o quadro, o pagamento de B será realizar o serviço). O leigo tende a achar que todo pagamento é em dinheiro, mas nem sempre, pois em linguagem jurídica pagar é executar a obrigação, seja essa obrigação de dar uma coisa, de fazer um serviço ou de se abster de alguma conduta (não-fazer). Neste momento eu pago minha obrigação com a Universidade, ao ministrar esta aula.
Num conceito mais completo, pagamento é o ato jurídico formal, unilateral, que corresponde à execução voluntária e exata por parte do devedor da prestação devida ao credor, no tempo, modo e lugar previstos no título constitutivo. Vamos comentar este conceito:
– formal: o pagamento é formal pois a prova do pagamento é o recibo; tal recibo em direito é chamado de quitação, e deve atender às formalidade do art. 320. Muitas vezes, em pequenos contratos, nós não pedimos recibo pra não perder tempo, é um hábito que nós temos e vocês sabem que o costume é também uma fonte do direito. Falaremos mais da quitação adiante.
– unilateral: pois é de iniciativa do devedor, que é o sujeito passivo da obrigação.
– voluntário e exato: lembrem-se sempre disso, pagamentoé voluntário e exato; se o devedor só paga após ser judicialmente executado, tecnicamente isto não é pagamento pois foi feito sob intervenção judicial, ao penhorar/tomar bens do devedor; além de voluntário, o pagamento deve ser exato, então se A deve cinquenta a B e paga com um livro, tecnicamente isto não foi pagamento. De qualquer modo, em ambos os casos, mesmo pagando sob força judicial, ou pagando coisa diferente da devida, se o credor aceitou e se satisfez, isto é o que importa. Mas tecnicamente, em linguagem jurídica, pagamento é aquele voluntário e exato.
 prestação: é o objeto da obrigação, e vocês já sabem que tal prestação é uma conduta humana, pode ser dar uma coisa, fazer um serviço ou omitir-se (não-fazer, abstenção). Pagar é cumprir esta prestação.
– tempo, modo e lugar: o pagamento precisa atender a estas regras previstas no contrato na lei ou na sentença que fez nascer a obrigação, respeitando a data, o lugar e a maneira de pagar.
Regras do pagamento: 1) satisfação voluntária e rigorosa da prestação (dar uma coisa, fazer um serviço, ou abster-se de uma conduta) porque o pagamento é exato; 2) o credor não pode ser obrigado a receber prestação diferente, ainda que mais valiosa (art. 313); o credor pode aceitar receber prestação diferente, mas não pode ser forçado a aceitar (356); 3) o credor não pode ser obrigado a receber por partes uma dívida que deve ser paga por inteiro (314); esta regra tem duas exceções, no art. 962, que dispõe sobre o concurso de credores, assunto do final do semestre, e no art. 1.997, que dispõe sobre pagamento pelos herdeiros de dívida do falecido
Quem deve pagar?
O devedor, mas nada impede que um terceiro pague, afinal o credor quer receber. Se o devedor quer impedir que um terceiro pague sua dívida deve se antecipar e pagar logo ao credor. Se terceiro não interessado paga a dívida em nome do devedor, é doação (art 304, pú CC). Se devedor se opuser a essa doação, pode pagar o terceiro desinteressado em seu próprio nome e pedir reembolso (305). Em geral para o credor não importa quem esteja pagando, é o chamado “solvens”. Solvens é o pagador, seja ele o devedor ou não, e o accipiens é quem recebe o pagamento, seja ele o credor ou não. Se a obrigação for personalíssima (ex: A contrata o cantor B para fazer um show), o solvens só pode ser o devedor. Mas se a obrigação não for personalíssima, o credor vai aceitar o pagamento de qualquer pessoa. Para evitar especulações ou constrangimentos, a lei trata diferente o terceiro que paga por interesse jurídico do terceiro que paga sem interesse jurídico, apenas por pena ou para humilhar. Assim, o terceiro que paga com interesse jurídico (ex: fiador, avalista, herdeiro) vai se sub-rogar nos direitos do credor (349, veremos sub-rogação em breve). O terceiro que paga sem interesse jurídico (ex: o pai, o inimigo, etc) vai poder cobrar do devedor original, mas sem eventuais privilégios ou vantagens (ex: hipoteca, penhor, 305). Em suma, o terceiro interessado tem reembolso e sub-rogação nos eventuais privilégios, já o terceiro juridicamente desinteressado só tem direito ao reembolso.
A quem se deve pagar?
Ao credor, ou a seu representante, sob pena do pagamento ser feito outra vez, pois quem paga mal paga duas vezes (308). Se o credor é menor ou louco, pague a seu pai ou curador, sob pena de anulabilidade (310). Credor putativo: é aquele que parece o credor mas não o é (ex: A deve a B, mas B morre e deixa um testamento nomeando C seu herdeiro, então A paga a C, mas depois o juiz anula o testamento, A não vai precisar pagar novamente pois pagou a um credor putativo; C é que vai ter que devolver o dinheiro ao verdadeiro herdeiro de B, 309). Idem no caso do 311, pois se considera um representante do credor aquele que está com o recibo, embora depois se prove que tal accipiens furtou o recibo do credor; neste caso o devedor não vai pagar outra vez, o credor deverá buscar o pagamento do accipiens falso.
Ônus da prova:
quem deve provar que houve pagamento? Se a obrigação é positiva, ou seja, de dar e de fazer, o ônus da prova é do devedor, assim se você é devedor, guarde bem seu recibo. Se a obrigação é negativa o ônus da prova é do credor, cabe ao credor provar que o devedor descumpriu o dever de abstenção, pois não é razoável exigir que o devedor prove fato negativo, prove que se omitiu. É mais fácil exigir que o credor prove que o devedor deixou de se omitir, fazendo o que não podia, descumprindo aquela obrigação negativa.
MODOS DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
PAGAMENTO (continuação)
Lugar: onde o pagamento deve ser feito? No local de livre escolha das partes, afinal no Direito Civil predomina a autonomia da vontade (art. 78). Se o contrato/sentença for omisso, o lugar do pagamento será no domicílio do devedor (327 e pú). Tratando-se de imóvel, o local da coisa determina o lugar do pagamento (328). A doutrina classifica as dívidas em quesível (querable) e portável (portable): nesta, cabe ao devedor ir pagar no domicílio do credor, sob pena de juros e multa ( = mora, assunto do final do semestre, 395). Já na dívida querable cabe ao credor ir exigir o pagamento no domicílio do devedor, a iniciativa é do credor, sob pena de mora do credor (394, 400, bom, veremos mora mais adiante).
Tempo: quando deve ser feito o pagamento? No vencimento previsto no título, e se não houver vencimento é porque o credor pode exigir o pagamento imediatamente. É a chamada satisfação imediata do art. 331. Mas deve-se sempre tolerar um prazo moral, que é aquele prazo razoável, do bom-senso, para dar ao devedor um tempo mínimo de se organizar, sacar o dinheiro no banco, esperar a mercadoria chegar do exterior, etc. O vencimento é uma data que favorece o devedor, então o devedor pode pagar antes do vencimento, mas o credor só pode exigir a partir do vencimento, sob as penas do 939. A lei todavia permite, excepcionalmente, cobrança antes do vencimento caso o devedor esteja em dificuldade financeira, nos casos do art. 333.
2 – IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO: o normal é entre duas pessoas haver apenas uma obrigação, mas pode acontecer de alguém ter mais de uma dívida com o mesmo credor. Assim, se A deve a B cem reais decorrentes de um empréstimo e outros cem reais decorrentes de um ato ilícito (ex: A bateu no carro de B), quando A vai pagar apenas uma destas dívidas precisa dizer a B qual está quitando. Imputar o pagamento é determinar em qual dívida o pagamento está incidindo. Num conceito mais técnico, imputação de pagamento é a operação pela qual o devedor de mais de uma dívida vencida da mesma natureza a um só credor, indica qual das dívidas está pagando por ser tal pagamento inferior ao total das dívidas (352). É preciso que haja mais de uma dívida, todas vencidas, da mesma natureza (ex: obrigação de dar dinheiro) e o pagamento ser menor do que a soma das dívidas. Cabe ao devedor fazer a imputação, dizer qual dívida está quitando, e o devedor deve ser orientado por seu advogado para quitar logo a dívida de juro maior e a dívida com garantia (ex: hipoteca, penhor, fiança, porque aí o devedor libera a coisa dada em garantia/o devedor libera o fiador). Se o devedor não imputar, o credor poderá fazê-lo (353), devendo o credor ser orientado por seu advogado para pedir a quitação na dívida de juro menor e na dívida quirografária ( =dívida sem garantia). Lembrem-se que pelo art. 314 o credor não está obrigado a receber pagamento parcial, mas na prática pode ser melhor o credor aceitar alguma coisa e depois brigar pelo restante. Se o devedor e o credor não fizerem a imputação, a lei fará na dívida de maior valor, conforme art. 355 ( =imputação legal).
3 – PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO
Este é o terceiro dos modos de extinção das obrigações que nós estamos estudando. É através da consignação que o devedor vai exercer o seu direito de pagar, afinal já dissemos que pagar não é só um dever, é um direito também, concordam? Imaginem que o locador morreu e o inquilino desconhece seu herdeiro, deve então consignaro aluguel para evitar a mora e o despejo. Consignar onde? Em Juízo, e o juiz vai procurar o sucessor do credor (335, III – credor desconhecido). Outro exemplo, imaginem que alguém morre e deixa a mulher como beneficiária do seguro de vida, só que o falecido tinha uma esposa e uma companheira, então a seguradora vai pagar a qual das duas? Paga em Juízo, numa conta a disposição do juiz, o magistrado profere uma sentença à seguradora, que servirá de quitação, enquanto as duas mulheres seguem no processo disputando o dinheiro (793, 335, IV). É prudente a seguradora fazer isso até para não correr risco de pagar à mulher errada e efetuar pagamento indevido.
Conceito: pagamento por consignação consiste no depósito judicial da coisa devida, realizada pelo devedor nas hipóteses do art. 335 do CC. Este artigo é taxativo (= exaustivo), não é exemplificativo, de modo que não há outras possibilidades de consignação. Outro detalhe importante: só existe consignação nas obrigações de dar, pois não se pode depositar um serviço (obrigação de fazer) ou uma omissão (obrigação de não-fazer), mas apenas coisas, em geral dinheiro. Admite-se também depósito de imóveis, gado, colheita, etc (341), e o juiz vai nomear um depositário, remunerado pelas partes, para cuidar dessas coisas até o credor aparecer (343). Vejam que litigar custo caro, além das custas do processo e honorários de advogado, até depositário se precisa pagar. Quando o depósito é de pecúnia (dinheiro) coloca-se em banco oficial: Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal, em conta à disposição da Justiça.
Percebam que na ação de consignação o autor é o devedor, o credor é o réu e a quitação vem com a sentença. A sentença dirá se a consignação equivale ao pagamento, se o devedor teve razão ao consignar e se a obrigação está extinta. Excepcionalmente admite-se o credor como autor da ação quando mais de uma pessoa se diz credor, então, qualquer deles pede ao devedor que consigne o pagamento, enquanto os credores discutem em Juízo (345).
Em algumas consignações o credor está certo de não querer receber pois o devedor quer pagar menos do que deve, e vocês sabem que o credor não está obrigado a receber por partes. Então o devedor consigna com base no inc. I do 335, alegando que o credor se recusa a receber, mas existe uma “justa causa” para isso no 314. Isso acontece na prática quando o devedor usa o cheque especial, atrasa o cartão de crédito, etc. e depois quer limpar o nome e pagar sem incluir os juros contratados. Ora, quando o devedor precisou de crédito o banco emprestou, então na hora de pagar é preciso cumprir o contrato, concordam? O credor pode se recusar a receber pagamento parcial, tem justa causa para isso, pelo que não cabe consignação nessa hipótese.
No Código de Processo existe uma consignação extrajudicial, para dívidas em dinheiro, que podem ser feitas diretamente no banco, sem precisar de advogado ou juiz. Vocês verão isso lá em Processo Civil.
Efeitos do pagamento por consignação: 1) liberatório: libera/exonera o devedor da obrigação; 2) extintivo: a consignação extingue a obrigação (334).
4 – Pagamento por sub-rogação
Sub-rogar é substituir o credor, de modo que o pagamento por sub-rogação se assemelha à cessão de crédito por se tratar da substituição da pessoa do credor (348; veremos cessão de crédito mais adiante).
Conceito: ocorre a sub-rogação quando a dívida de alguém é paga por um terceiro que adquire o crédito e satisfaz o credor, mas não extingue a dívida e nem libera o devedor, que passa a dever a esse terceiro. Ex: A deve cem a B, mas C resolve pagar essa dívida, então B vai se satisfazer e A vai passar a dever a C. Via de regra não há prejuízo para o devedor que passa a dever a outrem.
Como vocês já sabem, a lei permite que qualquer pessoa pague a dívida dos outros, então se o devedor quer evitar isso, deve se antecipar e cumprir logo suas obrigações. O terceiro que paga essa dívida pode ou não ter interesse jurídico, vimos isso algumas aulas atrás, lembram?
Se o terceiro solvens tem interesse jurídico vai se sub-rogar nos direitos do credor primitivo, ou seja, vai adquirir todas as eventuais vantagens, privilégios, garantias e preferências do credor primitivo, além de, é óbvio, exigir o reembolso. Ex: A deve cem a B com uma garantia de fiança ou hipoteca; se C pagar essa dívida terá direito a cobrar os cem de A, mas só terá direito à garantia da fiança ou da hipoteca caso C possua interesse jurídico (346, III). Veremos fiança e hipoteca, respectivamente, em Civil 4 e Civil 5. Caso C não possua interesse jurídico só terá direito ao reembolso (305). A lei trata diferente para evitar especulações e constrangimentos, depois revisem o material.
Efeitos da sub-rogação: 1) satisfativo em relação ao credor primitivo. O credor primitivo vai se satisfazer com o pagamento feito pelo terceiro, mas a obrigação permanece para o devedor; a sub-rogação não extingue a dívida; 2) translativo: o novo credor vai receber todas as vantagens e direitos do credor primitivo, desde que o pagamento tenha sido feito por sub-rogação (349).
Espécies de sub-rogação: 1) legal: decorrente da lei, nas hipóteses do art. 346; a lei determina independente da vontade das partes; 2) convencional: depende de acordo escrito entre as partes, quando o terceiro solvens faz acordo com o credor primitivo e fica com o direito de sub-rogação mesmo sem interesse jurídico e mesmo sem a anuência do devedor. Através de acordo escrito se transferem todas as vantagens do credor primitivo para o solvens, igual a uma cessão de crédito (347 e 348).
5 – Dação em pagamento
Não é doação nem da ação, é dação mesmo. É dar alguma coisa em pagamento, diferente da prestação devida. Os romanos chamavam de datio in solutum. Dação vem assim do verbo dar. Conceito: é o acordo liberatório em que o credor concorda em receber do devedor prestação diversa da ajustada (356). Não pode haver imposição do devedor em pagar algo diferente do devido (313), afinal quem deve dinheiro só paga com um objeto se o credor aceitar, dentro da liberdade da autonomia privada. Ex: devo dinheiro e pago com uma TV, um livro, uma casa, conforme ajuste com o credor.
Requisitos da dação: 1) consentimento, concordância, anuência do credor; 2) prestação diversa da ajustada, então não se trata de obrigação alternativa, pois nesta a obrigação nasce com duas opções de pagamento; na dação é só depois que as partes trocam o objeto do pagamento.
Efeitos da dação: 1) satisfatório em relação ao credor, mesmo recebendo outra coisa, pois o credor pode preferir receber coisa diversa do que receber com atraso ou nada receber; 2) liberatório em relação ao devedor, pois a dívida se extingue e o devedor se exonera da obrigação. Estes dois efeitos são os mesmos do pagamento natural.
Evicção: imaginem que A deve 100 e paga com um objeto furtado, que não era dele, então o verdadeiro dono vai exigir a devolução da coisa e a obrigação vai renascer (359). Ser “evicto” é ser afastado da coisa recebida em pagamento. Ocorre a evicção quando alguém perde a propriedade da coisa em virtude de decisão judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre essa coisa. Veremos evicção em Civil 3.
6 – Novação
Ocorre quando as partes criam uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a anterior. A novação é criada pelas partes, e não imposta pela lei. Obrigação nula não pode ser novada, mas obrigação anulável sim (art 367 CC). A nova obrigação precisa ter as partes ou o objeto diferenciado (art 360). Se nada muda na nova obrigação, a novação apenas reforça a obrigação anterior, sem alterá-la (art 361 – animus novandi).
A novação, de regra, não permite discussão sobre as condições da dívida antiga, mas a jurisprudência admite conforme sumula 286 do STJ. Uma alteração pequena na obrigação também não implica em novação (ex: desconto no preço, dispensa de hipoteca, prorrogação do vencimento).
7 – COMPENSAÇÃO: é um modo de extinção das obrigações que deve serestimulado pois representa a lei do menor esforço, por uma questão de lógica e de simplicidade.
Conceito: a compensação extingue as obrigações do mesmo gênero das pessoas que são, reciprocamente, credoras e devedoras entre si, até onde as dívidas se compensem. Ex: A deve cem a B decorrente de um empréstimo e B deve cem a A porque bateu no carro de A, então um não vai cobrar do outro, a compensação vai extinguir as duas obrigações mediante um pagamento fictício (art. 368). A compensação exige pluralidade de obrigações, não existindo compensação numa obrigação única, como uma compra e venda, onde o comprador deve o preço e o vendedor deve a coisa. A compensação pode ser parcial caso a outra dívida seja inferior, o que vai representar mais uma exceção ao art. 314, afinal a compensação deve ser estimulada.
Espécies: a) compensação legal: ocorre por força da lei, mesmo que uma das partes se oponha, sempre que as dívidas forem líquidas ( = valor certo), vencidas e homogêneas (= mesma espécie e qualidade, 369);
b) compensação judicial: determinada pelo juiz no caso concreto, ao decidir que deve haver compensação por uma questão de economia processual, por uma questão de praticidade, justificando o magistrado na sentença;
c) compensação convencional: decorre do acordo de vontades, decorre da transação entre as partes, e no direito civil a liberdade das partes é grande, as partes podem dispor de seus bens com ampla liberdade, é a chamada autonomia privada. Dívidas de qualquer tipo podem ser compensadas, sejam ilíquidas, heterogenias ou não vencidas, ninguém tem nada a ver com isso, nem promotor, nem juiz, nem delegado, afinal cada um sabe o que faz com seu patrimônio. Mas, repito, depende de acordo, não pode haver imposição de uma parte sobre outra.
Vedações: algumas obrigações, pela sua natureza, não podem ser compensadas, pois elas fogem ao direito patrimonial privado. São aquelas obrigações de caráter alimentar e tributário. Então se meu filho bate com meu carro eu não posso deixar de sustentá-lo (ex: deixar de pagar a faculdade alguns meses) para compensar o prejuízo, afinal os alimentos são indispensáveis por uma questão de sobrevivência. Idem se meu carro cai num buraco na rua, eu não posso deixar de pagar imposto de renda para compensar com o governo o prejuízo pela não conservação das ruas, afinal o interesse público do governo em receber tributos é maior do que o interesse particular do cidadão que teve seu carro avariado. Por isso foi logo revogado o art. 374 do CC.
Efeitos da compensação: os mesmos do pagamento: extingue a obrigação, satisfaz o credor e libera o devedor.
8 – CONFUSÃO: esta confusão aqui, do direito das obrigações, é diferente da confusão dos direitos reais, do art. 1272, que corresponde à mistura de líquidos, e que estudaremos em Civil 5. A confusão que nos interessa hoje é mais um modo de extinção das obrigações semelhante ao pagamento por impossibilidade lógica de permanecer o vínculo. Art 381, ex: A é inquilino de seu pai B, mas o pai morre e A herda o apartamento, extinguindo a obrigação de pagar aluguel face à confusão, pois B vai reunir as qualidades de credor e devedor, afinal ninguém pode ser devedor ou credor de si mesmo. A confusão exige identidade de pessoas e de patrimônios, de modo que o dono de uma pessoa jurídica pode dever a sua empresa, e vice-versa. Sem dúvida, uma empresa não se confunde com seu dono, são personalidades e patrimônios diversos.
9 – REMISSÃO: escreve-se com dois “s”, ao contrário de remição, instituto da execução contra devedor que vocês vão estudar em processo civil. A remissão (com dois “s”) é o popular perdão da dívida.
Conceito: remissão é a liberação do devedor pela autoridade do credor que, voluntariamente, dispensa o crédito, perdoa o débito e extingue a obrigação (385). Mas como pagar é um direito do devedor, se ele não aceitar a remissão deve consignar o pagamento. Mas em geral a remissão é aceita e se assemelha a uma doação.
Espécies de remissão: pode ser total ou parcial (parte da dívida ou dispensa dos juros); pode ser expressa (por escrito) ou tácita (ex: devolução do título de crédito); pode ser gratuita (mais comum) ou onerosa (nesta remissão o credor perdoa a dívida, mas pede algo em troca, o que se assemelha a uma transação, veremos transação em Civil 4).
Ressalto que remissão é gesto nobre de pessoas solventes, ou seja, quem está em dificuldades financeiras não pode perdoar seus devedores, afinal estará prejudicando seus próprios credores (385, in fine). Assim se A é insolvente (tem muitos credores) não pode perdoar seus devedores para não caracterizar uma fraude contra seus credores, como prevê o art. 158. Trata-se inclusive de uma presunção absoluta de fraude a remissão de dívida feita pelo insolvente, como vocês estudaram em Civil I.
Do Inadimplemento das Obrigações
Concluímos os modos de extinção das obrigações, vamos agora avançar para a mora e o inadimplemento das obrigações. A regra é toda obrigação ser cumprida, é todo contrato ser cumprido, afinal o contrato faz lei entre as partes, e como diziam os romanos “pacta sunt servanda”.
Respeitar contrato é condição em qualquer democracia, inclusive a história revela que os países hoje economicamente mais prósperos e socialmente mais justos, foram aqueles que ao longo dos séculos respeitaram dois pilares do Direito Civil: a propriedade e os contratos.
Todavia, excepcionalmente, as obrigações e os contratos podem não ser cumpridos por culpa do devedor ou por culpa do credor ou por algum acidente ( = caso fortuito ou de força maior).
A culpa do devedor pode ensejar a mora ou o inadimplemento. A mora é o atraso no pagamento enquanto o inadimplemento é a falta de pagamento. Curioso é que a mora pode também ser do credor, ou seja, o credor pode se negar a aceitar o pagamento (ex: A deve milho a B, mas B se recusa a aceitar alegando que os grãos estão estragados). Vejamos primeiro a mora e, a seguir, seus efeitos.
MORA: é o atraso no pagamento ou no recebimento, tanto por culpa do devedor (mora solvendi) como por culpa do credor (mora accipiendi). Se ambos tiverem culpa não haverá mora, pois as moras recíprocas se anulam.
Conceito: mora é a impontualidade culposa do devedor no pagamento ou do credor no recebimento (394). Se o devedor atrasa sem culpa (ex: por causa de um acidente, uma greve, uma cheia, um caso fortuito ou de força maior) não haverá mora (396). Mas a mora do credor independe de culpa e o devedor nesse caso deve consignar o pagamento. Assim não importam os motivos da mora do credor, o devedor precisa exercer seu dever e seu direito de pagar através da consignação (335 , I – observem que tal inciso usa a expressão “se o credor não puder”, não importando assim os motivos pelos quais o credor não pôde ir buscar o pagamento, mesmo que sejam decorrentes de um caso fortuito). A mora do credor é mais rara.
Efeitos da mora do credor: o credor que não quiser ou não for receber o pagamento conforme acertado sujeita-se a quatro efeitos: 1) o credor em mora libera o devedor da responsabilidade pela conservação da coisa (ex: A deve um cavalo a B que ficou de ir buscá-lo na fazenda de A; a mora de B não responsabiliza A caso o cavalo venha a morrer mordido por uma cobra após o vencimento; § 2º do 492); 2) o credor em mora deve ressarcir o devedor com as despesas pela conservação da coisa (no exemplo do cavalo, B deve pagar as despesas de A com ração e medicamento desde o vencimento); 3) obriga o credor a pagar um preço mais alto pela coisa se a cotação subir; este efeito se aplica a coisas que têm preço na bolsa de valores, como ações, açúcar, café, soja, etc. No art. 400 do CC vamos encontrar estes três efeitos; 4) último efeito: o credor em mora não pode cobrar juros do devedor desse período, afinal foi do credor a culpa pela atraso no pagamento.
Mora do devedor: a mora solvendi pode se equiparar ao inadimplemento e o credor exigir então perdas e danos (389). Ex: João compra docinhos para