Direito Penal II

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TEORIA E APLICAÇÃO 
DAS PENAS
Direito Penal II:
TEORIA E APLICAÇÃO
DAS PENAS
Direito Penal II
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textos deste livro, buscando sempre realizar as atividades com esmero a fim de alcançar o melhor 
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APRESENTAÇÃO
Sumário
UNIDADE 1
Teoria e Aplicação da Pena ........................................................................................................................................7
Objetivo Geral ............................................................................................................................................................7
Parte 1
Das Penas ..........................................................................................................................................................................9
Parte 2
Circustâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Causas de Aumento e Diminuição. .......................................................19
Parte 3
Aplicação da Pena ............................................................................................................................................................31
UNIDADE 2
Suspensão Condicional e Substituição da Pena .....................................................................................................47
Objetivo Geral ..........................................................................................................................................................47
Parte 1
Suspensão Condicional da Pena .......................................................................................................................................49
Parte 2
Substituição da Pena ........................................................................................................................................................59
UNIDADE 3
Regimes de Execução da Pena e Execução Penal de Multa ...................................................................................75
Objetivo Geral ..........................................................................................................................................................75
Parte 1
Do Cálculo da Pena de Multa e sua Execução ...................................................................................................................77
Parte 2
Execução da Pena Privativa de Liberdade, Regimes, Detração e Remição .........................................................................89
UNIDADE 4
Lei de Execução Penal e Medidas de Segurança ....................................................................................................99
Objetivo Geral ..........................................................................................................................................................99
Parte 1
Lei de Execuções Penais - LEP .......................................................................................................................................101
Parte 2
Medidas de Segurança ...................................................................................................................................................111
Teoria e Aplicação da Pena
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cuidado e atenção, para que você tenha contato com um conteúdo completo e atualizado tanto quanto 
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com certeza, alcançará os objetivos propostos para essa disciplina.
Objetivo Geral 
Expor as diversas teorias críticas e justificacionistas sobre as penas e sua aplicação.
unidade 
1
V.1 | 2022
Parte 1
Das Penas
 
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é disponibilizado
por SAGAH.
unidade 
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V.1 | 2022
10 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Das penas
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Descrever as teorias acerca das penas.
  Definir os princípios informadores da pena.
  Analisar a execução provisória da pena no Brasil.
Introdução
Quando um ato ilícito é cometido, cabe ao Estado penalizar o infrator por 
meio da aplicação de sanções previstas em lei, que são as comumente 
conhecidas penas. Assim, a finalidade principal da pena é retribuir o 
crime praticado e prevenir a ocorrência de novos crimes, conforme o 
entendimento da teoria mista adotada no Brasil, que corresponde à união 
das teorias absoluta e relativa.
A aplicação das penas deve obedecer a princípios fundamentais, 
dentre os quais se destacam o princípio da personalidade, que entende 
a pena como personalíssima e devendo ser cumprida tão somente pelo 
criminoso, e o princípio da inderrogabilidade, cuja previsão se refere ao 
fato de que, uma vez verificada a infração penal, a pena não pode deixar 
de ser aplicada.
Neste capítulo, estudaremos as teorias acerca das penas, os princípios 
norteadores da sua aplicação e os principais aspectos acerca da execução 
provisória da pena no Brasil.
Considerações teóricas
Pena é a sanção imposta pelo Estado ao indivíduo que pratica um crime e 
cuja fi nalidade principal é retribuir o crime praticado, bem como prevenir a 
ocorrência de novos crimes. Nesse sentido, há três teorias que fundamentam 
a aplicação das penas. De acordo com a perspectiva da prevenção de novos 
Identificação interna do documento Y7K7D4E7FM-WEBDGN1
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Das Penas | PARTE 1 11
crimes, Nucci (2009) ensina que é importante considerarmos dois aspectos: 
um geral e outro especial, que se subdividem em outros dois, conforme o 
Quadro 1.
Aspectos SubdivisõesGeral Negativo: corresponde ao poder de intimidação 
que a pena representa para toda a sociedade
Positivo: demonstra a eficiência e a fi-
nalidade do Direito Penal
Especial Negativo: corresponde ao poder de intimidação que 
a pena representa para o criminoso a fim de que 
ele não volte a agir da mesma forma, o que se dá 
por intermédio do seu recolhimento à detenção
Positivo: indica uma proposta de ressocialização 
do criminoso com o intuito de que possa voltar ao 
convívio social sem riscos de causar novos danos
Quadro 1. Aspectos da prevenção de novos crimes
Nesse contexto, a teoria relativa concede uma finalidade à pena, isto 
é, a prevenção de novos crimes e a ressocialização do indivíduo criminoso. 
Essa teoria tem como objetivo principal a prevenção de novos delitos, ou 
seja, busca obstruir a realização de novas condutas criminosas e impedir 
que os condenados voltem a delinquir, além de permitir que eles sejam 
reintegrados à sociedade.
Por outro lado, a teoria absoluta, também denominada teoria retributiva, 
prevê que a pena é uma forma de retribuição ao criminoso pela conduta ilícita 
realizada. Trata-se da maneira de o Estado lhe retribuir o mal praticado a 
alguém ou à sociedade como um todo. De acordo com essa teoria, não há 
qualquer outro objetivo a não ser o de punir o condenado. Portanto, é um meio 
de o criminoso compreender que é inadmissível o desrespeito com as normas 
jurídicas e com a sociedade. Nesse sentido, Nucci (2009, p. 372) comenta:
Esse sistema vem sendo adotado, primordialmente, pelos Estados Unidos, 
implicando no método vulgarmente denominado de “tolerância zero”. Dessa 
forma, qualquer tipo de infração penal deve ser punido severamente, com o 
objetivo de servir de exemplo à sociedade e buscando evitar que o agente 
possa cometer atos mais graves.
Das penas2
Identificação interna do documento Y7K7D4E7FM-WEBDGN1
12 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
No sistema penal brasileiro, a pena representa o conjunto desses conceitos, o que 
caracteriza a teoria mista, conforme podemos observar no art. 59 do Código Penal:
Art. 59 O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, 
à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do 
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I — as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV — a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie 
de pena, se cabível (BRASIL, 1940, documento on-line). 
A respeito das finalidades da pena, Nucci (2009) comenta que merece 
destaque, também, o disposto no art. 5º, § 6º, da Convenção Americana sobre 
Direitos Humanos: “as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade 
essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Impossível, então, 
desconsiderar o tríplice aspecto da sanção penal.
A teoria mista possui estreita relação com o garantismo penal, que é 
um modelo normativo do Direito e que segue primordialmente a legalidade, 
característica típica do Estado Democrático de Direito. O garantismo penal 
pretende minimizar a violência e maximizar a liberdade, de forma a limitar 
a atuação punitiva do Estado.
O modelo garantista possui as seguintes premissas:
  Não há crime sem lei anterior que o defina.
  Não há pena sem crime.
  Não há lei penal sem necessidade, sendo que não há necessidade de 
lei penal sem lesão.
  Não há lesão sem conduta, sendo que não há conduta sem dolo e sem culpa.
  Não há culpa sem o devido processo legal, sendo que não há processo 
sem acusação e não há acusação sem prova que a fundamente.
  Não há prova sem ampla defesa.
Portanto, o garantismo penal, entendido como modelo de Direito, está 
baseado no respeito à dignidade da pessoa humana e dos seus direitos funda-
mentais, de maneira que as condutas estejam sujeitas aos princípios e às normas 
do ordenamento jurídico vigente. Assim, a norma penal deve ser aplicada para 
infrações mais graves, ignorando tipos penais de menor potencial ofensivo.
3Das penas
Identificação interna do documento Y7K7D4E7FM-WEBDGN1
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Das Penas | PARTE 1 13
De acordo com a Lei nº. 7.209, de 11 de julho de 1984, as espécies de penas podem 
ser classificadas em privativas de liberdade, restritivas de direitos e multas, cumpridas 
em regime fechado, semiaberto ou aberto (MARTINS, 2016, documento on-line). As 
penas privativas de liberdade compreendem as de reclusão ou detenção, as restritivas 
de direitos são as arroladas ao longo do art. 43 do Código Penal e as multas consistem 
no pagamento de determinadas quantias ao fundo penitenciário.
Princípios informadores
No seu art. 5º, entre outros aspectos, a Constituição Federal de 1988 apresenta 
os princípios fundamentais que norteiam a aplicação da pena:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabi-
lidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, 
nos termos seguintes:
[...]
XXXIX — não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia 
cominação legal (BRASIL, 1988, documento on-line).
Trata-se do princípio da legalidade, que consiste na proibição da aplicação 
de pena sem que haja prévia previsão legal para tanto. Como consequência desse 
princípio, há o princípio da inderrogabilidade, cujo significado é o de que, 
uma vez verificada a infração penal, a pena não pode deixar de ser aplicada.
Outros dois princípios de suma importância em relação à pena estão pre-
vistos no art. 5º, XLV e XLVI, nos seguintes termos:
XLV — nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação 
de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da 
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor 
do patrimônio transferido;
 XLVI — a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, 
as seguintes:
 a) privação ou restrição da liberdade;
 b) perda de bens;
 c) multa;
 d) prestação social alternativa;
 e) suspensão ou interdição de direitos (BRASIL, 1988, documento on-line).
Das penas4
Identificação interna do documento Y7K7D4E7FM-WEBDGN1
14 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Trata-se do princípio da individualização da pena, que demonstra que 
deve ser estabelecida uma pena exata e merecida para cada agente criminoso, 
evitando-se a “pena-padrão”. Dessa forma, a pena é intransmissível, aspecto 
que se refere ao princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal, 
segundo o qual a pena é personalíssima e deve ser cumprida pelo próprio 
criminoso, cujo dever será extinto com o falecimento do indivíduo em questão. 
Já no art. 5º, XLVI, verificamos o princípio da proporcionalidade, que 
indica o dever de que a pena aplicada seja proporcional ao delito praticado, 
consideradas as espécies de pena previstas. Nesse sentido, a legislação prevê 
também o princípio da humanidade, que proíbe a aplicação de penas do-
lorosas, tendo como escopo o respeito à dignidade da pessoa humana e à 
integridade física e moral do condenado:
XLVII — não haverá penas:
 a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
 b) de caráter perpétuo;
 c) de trabalhos forçados;
 d) de banimento;
 e) cruéis;
 XLVIII — a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
 XLIX — é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral
(BRASIL, 1988, documento on-line).
Assim, podemos afirmar que os princípios da pena primam pela individu-
alização, personalização e humanização como garantias de tratamento justo 
ao condenado e com vistas a que o Direito Penal alcance a finalidadea qual 
se propõe.
Execução provisória
A execução da pena é regulamentada pela Lei nº. 7.210, de 11 de julho de 
1984, e objetiva efetivar as disposições da sentença, assim como proporcionar 
condições para a integração social do condenado, o que caracteriza a adoção 
da teoria mista, conforme estudamos anteriormente. Via de regra, a execução 
da pena só ocorrerá com o trânsito em julgado da decisão condenatória, ou 
seja, quando não há mais possibilidade de recurso para o réu contestar a pena 
que recebeu.
5Das penas
Identificação interna do documento Y7K7D4E7FM-WEBDGN1
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Das Penas | PARTE 1 15
Assim prevê o art. 105 da referida legislação: “Transitando em julgado a 
sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser 
preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução” 
(BRASIL, 1984, documento on-line). Contudo, é possível que também ocorra 
execução em face daquele que, embora já tendo em seu desfavor alguma 
condenação criminal, tal decisão ainda não tenha sido transitada em julgado 
para a defesa, hipótese em que caberá a chamada execução provisória. Nesses 
casos, a execução será para beneficiar o executado, considerando que poderá 
ser antecipada a obtenção de benefícios, como a progressão de regime e o 
livramento condicional. Nessas condições, a execução provisória poderá ocorrer 
quando verificado o trânsito em julgado da sentença para o Ministério Público, 
o condenado encontra-se preso em razão da decretação de prisão preventiva 
(arts. 310, II; 321; e 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal [CPP]).
O Supremo Tribunal Federal, em 2016, passou a admitir o início de cumpri-
mento da pena pelo réu após condenação em segunda instância e que aguarda 
julgamento do processo em liberdade, estando pendente recurso especial ou 
extraordinário. Esse posicionamento deu-se em virtude de decisão proferida 
em julgamento ocorrido em outubro de 2016 no habeas corpus nº. 26.292/SP. 
Contudo, em outubro de 2019, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento 
das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº. 43, 44 e 54, voltou ao seu 
posicionamento original (anterior ao de 2016), considerando constitucional o 
artigo 283 do Código de Processo Penal, prevalecendo, portanto, a presunção 
de inocência até o trânsito em julgado da ação penal. Ou seja, impossibilitou 
novamente que o réu possa cumprir pena provisoriamente, sem o trânsito em 
julgado da decisão, situação excetuada nos casos de prisão processual, ou seja, 
prisão em flagrante, prisão temporária e prisão provisória (hipóteses em que há 
prisão antes do trânsito em julgado da decisão). É importante considerarmos 
que, em tais hipóteses, não há possibilidade de considerar violação ao princípio 
da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal: 
“[...] ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória” (BRASIL, 1988, documento on-line). Observemos que o 
condenado não está sendo preso antecipadamente para dar início à execução 
da pena aplicada em sentença que ainda não transitou em julgado, pois ou ele 
já está preso ou o recurso interposto conta com efeito suspensivo.
Ilustram, ainda, essa orientação as Súmulas nº. 716 e 717 do STF, aprova-
das em sessão plenária, cujos enunciados têm por pressupostos situações de 
execução provisória de sentenças penais condenatórias. Vejamos: 
Das penas6
Identificação interna do documento Y7K7D4E7FM-WEBDGN1
16 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Súmula nº. 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena 
ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do 
trânsito em julgado da sentença condenatória. 
Súmula nº. 717. Não impede a progressão de regime de execução da pena, 
fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar 
em prisão especial (BRASIL, 2003, documento on-line).
A execução provisória torna-se possível, portanto, para a concessão de 
eventuais benefícios ao condenado, tendo em vista que a situação jurídica do 
executado não poderá ser alterada a fim de lhe acarretar maior prejuízo, pois é 
necessário que já tenha ocorrido o trânsito em julgado para o Ministério Público.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 5 de 
outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituição.htm>. Acesso em: 20 ago. 2018.
BRASIL. Decreto-lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial 
[da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 ago. 2018.
BRASIL. Lei nº. 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Diário Oficial [da] 
República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 jul. 1984. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm>. Acesso em: 20 ago. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmulas 701 a 736. Diário de Justiça, 9 out. 2003. 
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenc
iaSumula&pagina=sumula_701_800>. Acesso em: 20 ago. 2018. 
MARCÃO, R. Execução penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. (Saberes do Direito, v. 9).
MARTINS, L. P. Das espécies de pena e dos regimes de cumprimento. Âmbito Jurídico, 
v. 19, n. 148, maio 2016. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/index.
php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17164>. Acesso em: 20 ago. 2018.
MIRABETE J. F.; FABBRINI, R. N. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2014.
NUCCI, G. S. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2009.
7Das penas
Identificação interna do documento Y7K7D4E7FM-WEBDGN1
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Das Penas | PARTE 1 17
ENCERRA AQUI O TRECHO DO LIVRO DISPONIBILIZADO 
PELA SAGAH PARA ESTA PARTE DA UNIDADE.
PREZADO ESTUDANTE
DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 18
Parte 2
Circustâncias Judiciais, 
Agravantes e Atenuantes, 
Causas de Aumento e Diminuição
 
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unidade 
1
V.1 | 2022
20 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Circunstâncias judiciais, 
agravantes e atenuantes, 
causas de aumentos 
e de diminuições
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Analisar a fixação da pena-base e a aplicação das circunstâncias 
judiciais.
  Explicar a fixação da pena provisória com suas circunstâncias agra-
vantes e atenuantes.
  Apresentar a fixação da pena definitiva com suas causas de aumento 
e diminuição.
Introdução
Neste capítulo, você vai estudar a aplicação da pena e sua dosimetria no 
direito brasileiro, considerando as circunstâncias judiciais e legais. Além 
disso, vai ver as causas de aumento e diminuição de penas. 
Dosimetria da pena
No direito brasileiro, o cálculo da pena, também chamado “dosimetria da pena”, 
é dividido em três fases, como afi rma o art. 68 do Código Penal (BRASIL, 
1940): “Art. 68 – A pena-base será fi xada atendendo-se ao critério do art. 59 
deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e 
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
Na primeira fase, o julgador analisa as circunstâncias judiciais do crime, 
constantes no art. 59 do Código Penal (BRASIL, 1940), com a fixação da 
pena-base. Após essa fase, o julgador passa a analisar as circunstâncias legais 
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Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Circustâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Causas de Aumento e Diminuição | PARTE 2 21
do crime (chamadas comumente de “atenuantes” e “agravantes”), adquirindo a 
pena provisória do crime. E, por último, o juiz analisa as causas de aumento 
e diminuição da pena do crime, chegando,portanto, à pena definitiva.
Vale ressaltar que é mando do próprio texto constitucional que a aplicação 
da pena seja realizada de forma individualizada, como afirma o art. 5ª, XLVI, 
da Constituição Federal (CF) (BRASIL, 1988). Logo, você vai ver neste capítulo 
cada fase da dosimetria penal, com o intuito de que compreenda como a pena é 
calculada pelo julgador e qual é o papel do operador do direito na referida fixação.
Pena-base e circunstâncias judiciais do crime
A primeira fase da dosimetria da pena é a fi xação da pena-base. A pena-base 
estabelece o número do qual partirá o cálculo da pena, ou seja, o patamar 
inicial da pena do crime. 
O código penal (BRASIL, 1940), em seus artigos, já estabelece o chamado 
vetor da pena, que é o tempo mínimo e máximo da sanção legal, ou, para 
casos de pena de reclusão, o tempo que uma pessoa pode ficar presa por tal 
crime. Por exemplo, o crime de homicídio (art. 121 do Código Penal) estabelece 
como vetor da pena de seis a 20 anos de reclusão. Portanto, a pena-base a ser 
imposta ao indivíduo que vier a cometer esse crime não poderá ser menor que 
seis anos nem maior que 20 anos.
Logo, a pena-base é calculada nesse espaço determinado de tempo, o qual o 
código penal estabelece para cada crime. Seu cálculo se inicia pela análise das 
circunstâncias contidas no art. 59 do Código Penal (BRASIL, 1940), ou seja, 
se inicia com a análise dos antecedentes, da conduta social, da personalidade 
do agente, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, bem 
como do comportamento da vítima.
É importante você notar que essa análise é feita exclusivamente pelo juiz 
de direito, cabendo ao advogado ou promotor do Ministério Público apontar 
quaisquer delas em suas peças como forma de subsidiar o magistrado, que 
realizará a análise de acordo com o caso concreto.
Certamente, a decisão do magistrado quando considerada alguma dessas 
circunstâncias para majorar a pena-base tem de ser fundamentada se for em 
desfavor do réu, conforme lembra Bueno (2012, p. 98):
Evidentemente, sempre que o julgador considere uma condição como desfa-
vorável ao condenado, de molde a lhe agravar a pena-base acima do mínimo 
legal, deverá fazê-lo de forma fundamentada, sendo certo que, por via inversa, 
a pena no mínimo legal dispensa fundamentação por presunção a favor do réu.
Circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes, causas de aumentos...2
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22 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Bitencourt (2000, p. 522) também afirma sobre as circunstâncias judiciais 
previstas no art. 59 que “[...] embora formem um conjunto, devem ser analisadas 
individualmente, sendo insuficientes, consoante reiterada jurisprudência, consi-
derações genéricas e superficiais, ou mesmo conclusões sem embasamento legal”.
Ainda assim, na análise das circunstâncias judiciais, se o magistrado não 
considerar nenhuma que seja desfavorável ao réu, deve manter a pena-base no 
mínimo previsto — no caso do exemplo do homicídio, seis anos.
Portanto, você pode perceber que as circunstâncias chamadas de judiciais 
previstas no art. 59 (BRASIL, 1940) são analisadas pelo magistrado e não 
possuem tempo de aumento fixado. Ou seja, os anos que o magistrado au-
mentará da pena-base devem ser fundamentados, já que o código penal não 
traz qual a quantidade exata, tratando-se de análise subjetiva e que precisa 
necessariamente estar acompanhada da respectiva fundamentação legal e 
fatídica quando de sua postulação pelo magistrado. Caso assim não proceda 
o magistrado, cabe ao advogado, ou ao promotor representando o Ministério 
Público, impugnar tal decisão judicialmente.
No Brasil, o tempo máximo que uma pessoa pode ficar presa em regime fechado é 
de 30 anos, seguindo o art. 75 do Código Penal (BRASIL, 1940). Muitas vezes, você já 
deve ter visto a grande mídia anunciar julgamentos em que os juízes chegam a penas 
definitivas que ultrapassam 100 anos. Vale lembrar que essa conta é feita conforme os 
critérios que você está estudando neste capítulo, bem como a partir da dosimetria da 
pena. Mesmo assim, o indivíduo só pode cumprir a pena máxima de 30 anos, embora 
tenha sido condenado a mais de 100, por exemplo. Isso se dá pela própria disposição 
do Código Penal, como você acabou de ver.
Pena provisória e análise das 
atenuantes e agravantes
Passada a fi xação da pena-base pela análise das circunstâncias judiciais (art. 59 
do Código Penal), a segunda fase da dosimetria da pena analisa as agravantes 
e atenuantes do crime para assim chegar na pena provisória.
As agravantes estão contidas nos arts. 61 e 65 do Código Penal (BRASIL, 
1940), e as atenuantes estão contidas no art. 65 do mesmo código. Elas são 
3Circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes, causas de aumentos...
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Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Circustâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Causas de Aumento e Diminuição | PARTE 2 23
chamadas circunstâncias legais e não estão previstas no crime (ou tipo penal), 
mas o “circundam”.
As circunstâncias legais agravantes
As agravantes, portanto, são: 
  reincidência; 
  o agente ter cometido o crime por motivo fútil ou torpe; 
  o agente ter cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a 
ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime; 
  o agente ter cometido o crime à traição, de emboscada, ou mediante 
dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a 
defesa do ofendido; 
  o agente ter cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, 
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que poderia resultar 
perigo comum; 
  o agente ter cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão 
ou cônjuge; 
  o agente ter cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-
-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com 
violência contra a mulher na forma da lei específica; 
  o agente ter cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever 
inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; 
  o agente ter cometido o crime quando o ofendido estava sob a imediata 
proteção da autoridade; 
  o agente ter cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inun-
dação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do 
ofendido; 
  o agente ter cometido o crime em estado de embriaguez preordenada.
As circunstâncias agravantes só podem ser assim consideradas quando 
não constituírem o tipo penal e quando forem previstas nos arts. 61 e 65 do 
Código Penal (BRASIL, 1940). Sua análise aumenta a pena-base quando não 
vier acompanhada de qualificadora do próprio tipo penal. Implica também 
evidenciar que, quanto ao art. 61, trata-se de rol taxativo, que não permite sua 
interpretação de forma extensiva.
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Nesse sentido, Bueno (2012) traz o exemplo:
Se um indivíduo responde pelo crime de abandono intelectual (art. 246), não 
pode o magistrado, por ocasião da condenação, levar em conta a agravante 
genérica decorrente do fato de o crime ser cometido contra descendente (Art. 
61, II, e), visto que tal condição da vítima é elemento do próprio crime, sem 
o qual não se configura a infração penal.
Logo, como você pode perceber, as agravantes são circunstâncias que 
aumentam a pena-base, mas que não possuem relação com o tipo penal. 
Também é importante você atentar ao conceito de reincidência, já que ela 
também é uma agravante. A reincidência é conceituada nos arts. 63 e 64 do 
Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, 
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o 
tenha condenado por crime anterior. 
Art. 64 – Para efeito de reincidência:
I – nãoprevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou 
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo 
superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do 
livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Portanto, a reincidência só pode ser considerada quando há sentença transi-
tada em julgado. Caso contrário, essa agravante não poderá ser utilizada para 
majoração da pena-base. Há, inclusive, a Súmula nº 444 do STJ (BRASIL, 
c2018) que versa sobre o assunto. Ela diz que “[...] é vedada a utilização de 
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 
Você também deve se lembrar do princípio da inocência indicado pela 
Constituição Federal (BRASIL, 1988) em seu art. 5º, LVII, que estabelece que 
“[...] ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória”. Nesse sentido, os julgados também assim se manifestam, 
como você pode ver a seguir (BRASIL, 2010):
[...] o magistrado de primeiro grau considerou processos em curso, em desfavor 
do paciente, para elevar a reprimenda, em dissonância com o entendimento 
pacífico desta Corte no sentido de que, em respeito ao princípio da presunção 
de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser valorados 
negativamente como maus antecedentes para exacerbação da pena-base [...] 
5Circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes, causas de aumentos...
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Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Circustâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Causas de Aumento e Diminuição | PARTE 2 25
ou, consequentemente, para a fixação de regime inicial de cumprimento da 
pena mais gravoso (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).
As circunstâncias legais atenuantes
Com relação às atenuantes, explica Narvaez (apud JALIL; GRECO FILHO, 
2016, p. 245) que:
[...] mister se faz anotar que as circunstâncias atenuantes genéricas possuem 
incidência obrigatória no cálculo da pena-base. Nessa linha, as atenuantes 
não podem ser aplicadas quando a pena-base (art. 59 CP) é fixada no mínimo 
legal (Súmula 231 do STJ) e/ou quando já tiverem sido valoradas como causas 
de diminuição de pena prevista no próprio tipo.
Ou seja, caso a pena-base tenha sido fixada já sobre o mínimo legal estabe-
lecido no vetor da pena referente ao crime e exista a figura de uma atenuante, 
tal atenuante não deve ser aplicada para abaixar a pena além do mínimo legal.
Nesse sentido, você vai verificar agora quais são as circunstâncias ate-
nuantes. Elas estão previstas no art. 65 do Código Penal (BRASIL, 1940), 
conforme segue: 
  o agente ser menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos na 
data da sentença; 
  o agente desconhecer a lei;
  o agente ter cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
  o agente ter procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, 
logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, 
antes do julgamento, reparado o dano; 
  o agente ter cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em 
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de 
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; 
  o agente ter confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria 
do crime; 
  o agente ter cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, 
se não o provocou.
O Código Penal (BRASIL, 1940) ainda adiciona maior autonomia ao ma-
gistrado, no que diz respeito às atenuantes, no art. 66, já que dá a liberdade de 
se atenuar a pena em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao 
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crime, embora não prevista em lei. Ou seja, diferente das agravantes, não há rol 
taxativo para as atenuantes, podendo o magistrado se valer desse artigo para 
aplicar atenuantes com maior liberdade. Porém, você não deve se esquecer de 
que todas as decisões do magistrado devem ser fundamentadas e justificadas.
Pena definitiva e causas de diminuição e 
aumento da pena
Na terceira e última fase da dosimetria da pena, com a pena provisória já 
calculada após a análise das agravantes e atenuantes (circunstâncias legais), 
passa-se à análise das causas de aumento e diminuição da pena. Ao contrário 
do que ocorre com as atenuantes e agravantes, essas causas são explicitamente 
citadas pela lei, que defi ne quanto a pena aumentará ou diminuirá. Assim, 
elas não se submetem ao entendimento do juiz no que diz respeito ao valor a 
ser aumentado ou diminuído. Essas causas estão sempre previstas em frações 
ou porcentagens no Código Penal. Um exemplo de causa de diminuição de 
pena é quando o crime é tentativa e não se consuma. Essa situação causa 
diminuição de entre 1/3 e 2/3 da pena, conforme art. 14, parágrafo único, do 
Código Penal (BRASIL, 1940).
Outra diferença que você também pode notar com relação às atenuantes e 
agravantes é que agora, na terceira fase, as causas de aumento e diminuição 
de pena podem romper os limites mínimos e máximos do vetor da pena.
Considere como exemplo o crime de incêndio, previsto no art. 250 do 
Código Penal (BRASIL, 1940), que possui o vetor de três a seis anos de pena 
de reclusão. Imagine que o magistrado fixa a pena-base, considerando o art. 
59 do Código Penal (BRASIL, 1940), em quatro anos. Após a análise das 
agravantes e atenuantes, ele chega à pena provisória de seis anos. Na terceira 
fase da dosimetria da pena, observando as causas de aumento e diminuição 
de pena, o magistrado verifica que o crime foi cometido em edifício público, 
sendo essa uma causa de aumento da pena, conforme art. 250, § 1º, II, b 
(BRASIL, 1940), a qual estabelece aumento de 1/3 da pena. Nessa ocasião, 
a pena ultrapassará o máximo previsto, situação legítima apenas na terceira 
parte da dosimetria da pena.
Ainda assim, você pode observar que o parágrafo único do já citado art. 
68 do Código Penal (BRASIL, 1940) traz outra importante questão. Veja: 
“Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição 
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma 
só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
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Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Circustâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Causas de Aumento e Diminuição | PARTE 2 27
Nesse sentido, Bueno (2012, p. 113) comenta, como exemplo, que:
[...] em um processo em que o réu responde por homicídio privilegiado (art. 
121, § 1º) na sua forma tentada, há a incidência de duas causas de diminuição 
de pena: a primeira, entre 1/6 e 1/3, decorrente do privilégio, e a segunda entre 
1/3 e 2/3, decorrente da tentativa. Nesse caso, poderá optar o magistrado por 
aplicar as duas causas de diminuição de pena ou aplicar somente a que mais 
diminua, in casu, a decorrente da tentativa.
Mesmo assim, Barros (2008, p. 509) afirma que, “[..] ainda que o limite para 
o cumprimento de uma pena privativa de liberdade seja 30 anos, a majoração da 
pena, na terceira fase, poderá exceder esse teto”. Logo, você verificou que: (i) na 
terceira fase da dosimetria da pena, o cálculo do magistrado pode ultrapassar o 
máximo e o mínimo legal; e (ii) esse cálculo também pode ultrapassar o tempo 
máximo que alguém pode ficar preso no Brasil, ou seja, 30 anos (BRASIL, 1940, 
art. 75). Apesar disso, você deve notar que o agente do crime não ficará preso 
por mais de 30 anos, mesmo que o cálculo da pena seja maior.
Quanto à ordem da diminuição ou do aumento, caso verificadas tanto causas 
de diminuição da pena como causas de aumento, concomitantes, a jurispru-dência entende que é de praxe primeiro aumentar para então se diminuir, pois 
assim entende-se ser mais favorável ao réu (JALIL; GRECO FILHO, 2016).
Você pode observar, no julgado a seguir, uma síntese do que foi estudado 
neste capítulo (BRASIL, 2012):
Habeas corpus. Roubo e extorsão qualificados. Quadrilha. Individualização 
da pena. Desrespeito ao critério trifásico. Pena-base fixada acima do míni-
mo legal, circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inexistência de motivação 
concreta. Habeas Corpus parcialmente concedido. 1. Não pode o julgador, de 
forma desordenada, e em fases aleatórias, sem respeito ao critério trifásico, 
majorar a pena-base fundando-se nos elementos constitutivos do crime, em 
suas qualificadoras ou, ainda, em referências vagas, genéricas, desprovidas de 
fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como na hipótese. 2. A 
sentença condenatória, mantida pelo tribunal a quo, não apresentou elemento 
concreto que indicasse um maior juízo de censura na atuação do paciente no 
delito ao individualizar a pena, limitando-se a afirmar que agiu com dolo ex-
cessivo. 3. As circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do 
criminoso não podem ser valoradas negativamente se não existem, nos autos, 
elementos concretos para sua efetiva e segura aferição pelo julgador, de forma 
suficiente a justificar a exasperação da pena-base. 4. De outra parte, o fato de 
o produto do crime não ter sido recuperado ou o prejuízo da vítima ressarcido 
não pode legitimar o aumento da pena-base, pois o prejuízo alheio é elemento 
dos próprios tipos penais. 5. Malgrado a especial reprovabilidade do crime, 
o juiz sentenciante deve majorar a pena dentro dos limites legais, em estrita 
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obediência ao regramento estabelecido no art. 68 do CP, devendo, a cada etapa, 
pormenorizadamente, motivar a exasperação com dados concretos. 6. Ordem 
parcialmente concedida para, mantida a condenação, fixar a pena privativa de 
liberdade do paciente, nos termos acima explicados.
Portanto, diante de tudo o que você estudou neste capítulo, é importante 
perceber que o juiz deve sempre fundamentar suas decisões na legislação per-
tinente, sob pena de nulidade da sentença. Como afirma Paschoal (2015, p. 128): 
Apenas a motivação possibilitará ao condenado, a seu defensor e aos cidadãos 
em geral compreenderem as razões que levaram o juiz a decidir por condenar 
àquela pena; e apenas a motivação possibilitará aos interessados, eventual-
mente, contestarem a decisão, exercendo o direito de recurso, diretamente 
relacionado ao duplo grau de jurisdição.
Para saber mais, acesse os links a seguir.
 Site do Supremo Tribunal Federal: 
https://goo.gl/3pD1S5
 Site do Superior Tribunal de Justiça: 
https://goo.gl/9XmiYF
 Material redigido pelo Ministério Público Federal, de autoria de diversos promotores
de Justiça, acerca da dosimetria da pena: 
https://goo.gl/mPCHx1
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Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Circustâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Causas de Aumento e Diminuição | PARTE 2 29
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: Parte geral, 2008, v.I, Ed. Saraiva: 
São Paulo, p.509.
BITENCOURT, C. R. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 
Brasília, DF, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 14 dez. 2016.
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF, 1940. 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.
htm>. Acesso em: 25 mar. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 171.016, 5ª T. Relatora: Ministra Laurita 
Vaz. DJ, 23 nov. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ – Habeas Corpus: HC 128800 MS 2009/0028469-
0. Relator: Ministro Felix Fischer. DJe, 22 fev. 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmulas anotadas. Brasília, DF: STJ, c2018. Dis-
ponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp#TIT1TEMA0>. Acesso 
em: 25 mar. 2018.
BUENO, P. A. T. A. C. Direito penal: parte geral. Barueri: Manole, 2012.
JALIL, M. S.; GRECO FILHO, V. (Coord.). Código penal comentado. Barueri: Manole, 2016.
PASCHOAL, J. C. Direito penal: parte geral. 2. ed. Barueri: Manole, 2015.
Leitura recomendada
ROSA, J. C. A relevante fase da dosimetria da pena. Migalhas, 2017. Disponível em: 
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI262315,11049>. Acesso em: 25 mar. 2018.
11Circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes, causas de aumentos...
C18_Legislacao_penal_aplicada.indd 11 12/04/2018 11:28:07
O CONTROLE DO SUBSTANCIALISMO E DO DECISIONISMO 
NA APLICAÇÃO DA PENA
Disponível em: http://gg.gg/12gd3v.
MATERIAL COMPLEMENTAR
30 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
ENCERRA AQUI O TRECHO DO LIVRO DISPONIBILIZADO 
PELA SAGAH PARA ESTA PARTE DA UNIDADE.
PREZADO ESTUDANTE
Parte 3
Aplicação da Pena
 
O conteúdo deste livro 
é disponibilizado
por SAGAH.
unidade 
1
V.1 | 2022
32 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Aplicação da pena
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Analisar os princípios inerentes à dosimetria da pena.
  Explicar os sistemas de aplicação da pena privativa de liberdade.
  Explorar a jurisprudência dos tribunais superiores sobre a aplicação 
da pena.
Introdução
Na Antiguidade, a pena para um delito era aplicada de acordo com a livre 
convicção do juiz, sem qualquer limitação ou balizamento. Atualmente, a 
aplicação da pena segue princípios e normas jurídicas estritas, que visam 
à garantia da segurança jurídica de cada indivíduo. Neste capítulo, você 
vai estudar como é realizada a aplicação da pena e vai aprender sobre os 
princípios norteadores da dosimetria e os sistemas de fixação da pena, 
em especial o sistema trifásico. Por fim, você vai explorar as súmulas e 
entendimentos dos tribunais superiores sobre o tema.
A dosimetria da pena
Princípios são postulados jurídicos que norteiam e fundamentam toda a ordem 
jurídica. Eles podem ser explícitos (escritos) ou implícitos no ordenamento. 
Nesse tópico, estudaremos os sete princípios que orientam os juízes no momento 
de aplicação da pena. São eles:
Princípio da legalidade: esse princípio, que também é um princípio geral do 
Direito Penal, norteia a dosimetria da pena. Ele tem origem na expressão do 
latim nullum crimen, nulla poena sine praevia lege — nulo crime, nula pena 
sem lei prévia. Tal princípio está expresso no art. 5º, XXXIX, da Constituição 
Federal, e no art. 1º do Código Penal. Tais artigos dizem que “não há crime 
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Aplicação da Pena | PARTE 3 33
sem lei anterior que o defi na, nem pena sem prévia cominação legal”. Ou seja, para aplicar 
uma pena, é necessário que ela esteja prevista em lei antes da prática do delito (BRASIL, 1988; 
BRASIL, 1940).
Princípio da personalidade: também conhecido como princípio da responsa-bilidade pessoal ou 
da intranscendência da pena. Ele encontra previsão no art. 5º, XLV, da CF, que diz: “nenhuma 
pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação 
do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles 
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (BRASIL, 1988, documento on-
line, grifo nosso). Logo, ninguém pode ser penalizado por um crime que não cometeu ou que 
não tenha participado da execução. No caso de pena de reparação de danos, a obrigação só 
passará nos limites da herança, ou seja, nãoalcançará o patrimônio dos herdeiros.
Princípio da inderrogabilidade: esse princípio determina que, uma vez praticado o crime, o 
autor deve sofrer uma punição (pena), responsabilizando- -se pelo crime cometido. Ou seja, a 
pena deve ser aplicada, independente da vontade do juiz ou de qualquer outra autoridade. Uma 
exceção a esse princípio é o instituto do perdão judicial, previsto no artigo 107, inciso IX do 
CP, que trata-se de uma hipótese de extinção da punibilidade a ser apreciada pelo juiz, em 
situações expressamente definidas em lei como, por exemplo, a do artigo 121, parágrafo 5º do 
CP. Ou seja, nos casos de homicídio culposo em que as consequências do crime são tão graves 
para o autor do delito que tornam a pena desnecessária, o juiz poderá deixar de aplicar a pena. 
Situação clássica é a do pai que, culposamente, atropela e mata o próprio filho.
Princípio da Proporcionalidade: com a Declaração dos Direitos do Homens, de 1789, passou-
se a exigir proporcionalidade, ou seja, equilíbrio entre a gravidade do crime praticado e a 
sanção que lhe corresponde. Assim, a lei deve cominar penas que sejam compatíveis à 
prevenção e à repressão do crime e, ao julgador, consequentemente, caberá aplicar a pena 
suficiente e necessária como resposta ao delito praticado pelo agente. Embora não conste 
expressamente na Constituição Federal Brasileira referência a este princípio, ele é largamente 
difundido como um corolário de garantias e direitos individuais, decorrentes do Princípio da 
Individualização da Pena, este sim, previsto no artigo 5º, inciso XLVI da Carta Magna. 
Princípio da individualização da pena: esse princípio evita que o Estado ou 
o Judiciário estabeleça penas padrões. Ele garante que a pena será aplicada individualmente, 
de acordo com a culpabilidade e a participação do agente no fato criminoso. No caso de 
concurso de pessoas, garante também que cada infrator terá sua pena estabelecida na 
medida de sua participação no crime. Esse princípio tem previsão no art. 5º, XLVI, da CF. 
Segundo Souza (2010), esse princípio sofre uma fragmentação, existindo a individualização 
legislativa, a individualização judicial e a individualização administrativa. Diz o autor:
Aplicação da pena258
34 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
A individualização legislativa é operada pelo Legislador quando comina a 
pena abstrata, de acordo com a maior ou menor gravidade do delito. A Lei 
deve prever a espécie e quantidade da pena e, se for o caso, a sua substituição 
por outras penas mais leves;
A individualização judicial é efetuada pelo magistrado quando, na sentença, 
impõe a pena concreta ao réu, dosando-a com base nos critérios previstos 
no art. 59 do CP;
A individualização administrativa ou executiva é concretizada na fase da execu-
ção da pena, quando se confere para cada condenado um tratamento específico 
dentro dos estabelecimentos prisionais (SOUZA, 2010, documento on-line).
Princípio da humanidade: tal princípio decorre do estabelecido nos incisos 
XLVII e XLIX, do art. 5º da CF. Segundo esses incisos, não haverá, em nosso 
país, penas cruéis, de caráter perpétuo, de banimento, de trabalhos forçados 
e de morte, salvo no caso de guerra declarada. Eles estabelecem também que 
a integridade física e moral do preso deve ser respeitada (BRASIL, 1988).
Princípio da fundamentação das decisões: em que pese não estar diretamente 
ligado à dosimetria da pena, tal princípio deve ser respeitado e aplicado no 
momento de elaboração da sentença, sob pena de sua anulação (art. 93, IX, 
da CF). Portanto, ao aplicar a pena, o juiz deve fundamentar a aplicação de 
cada circunstância ou causa de aumento e diminuição utilizada para o cálculo 
da penalidade (BRASIL, 1988).
Para haver crime é necessária a ocorrência de um fato típico, ilícito e culpável. Se não 
existe culpabilidade, não existe crime. Portanto, menores de 18 anos ou inimputáveis 
não cometem crime e não há pena a ser imposta. Nesses casos, pode ser aplicada 
uma medida de segurança ou medida socioeducativa (essa última prevista no 
Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990). Consulte 
o art. 26 do CP.
O juiz, ao aplicar a pena, deve observar os princípios acima descritos. Além 
disso, deve observar as normas que determinam a aplicação e o cálculo da pena.
259Aplicação da pena
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Aplicação da Pena | PARTE 3 35
Cálculo da pena privativa de liberdade
Na Antiguidade, a pena para um delito era aplicada conforme a vontade 
do juiz, sem limitação ou balizamento, estando sujeita a considerações de 
ordem pessoal do julgador com relação ao acusado. Com o Iluminismo, 
passou-se a empregar o oposto: o juiz aplicava uma pena fi xa aos crimes. 
Entretanto, não eram levadas em consideração as circunstâncias do crime 
e as peculiaridades do agente criminoso. Então, passou-se a individualizar 
as penalidades, levando-se em consideração as características do autor do 
crime e do delito para a dosimetria da pena. Estabeleceu-se a fi xação da 
pena mínima e máxima para cada crime, devendo o juiz estabelecer a pena 
que será aplicada ao infrator de acordo com o caso concreto.
Nossa legislação determina que a fixação da pena deve ser realizada por 
etapas, isto é, fases. Em princípio, havia uma divisão doutrinária sobre as 
fases a serem desenvolvidas durante o cálculo de pena. Sobre tal assunto, 
Braun (2015, p. 1) explica que:
No tocante às fases, divergia a doutrina quanto a quais fases deveriam ser 
percorridas, tendo como seus protagonistas e simultaneamente adversários: 
Nélson Hungria e Roberto Lyra.
Para Roberto Lyra a forma de proceder ao cálculo deveria observar uma 
operação bifásica. Assim, analisavam-se as circunstâncias judiciais do art. 
42 (atual 59), com o escopo de se fixar a pena-base. Feito isto, incidiam todas 
as demais circunstâncias legais: agravantes, atenuantes, causas de aumento 
ou de diminuição.
Por sua vez, Nélson Hungria defendia que a pena deveria passar por um 
procedimento trifásico. Desta feita, deveria o juiz analisar, primeiramente, 
as circunstâncias judiciais previstas, hoje, no art. 59 do CP, para a posteriori 
levar em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por der-
radeiro, verificar as causas de aumento e de diminuição, sejam previstas na 
Parte Geral, sejam na Parte Especial.
A Reforma Penal da parte geral pôs fim à divergência, pois seguiu o pensa-
mento de Hungria e estatuiu o procedimento trifásico.
Portanto, desde 1984, o cálculo da pena, no Brasil, é realizado em três fases: 
1) estabelecimento da pena-base; 2) verificação de atenuantes ou agravantes; 
e 3) verificação das causas de aumento ou diminuição (também chamadas 
de majorantes e minorantes). Diz o caput do art. 68 do CP (BRASIL, 1984, 
documento on-line):
Aplicação da pena260
Para conhecer um pouco mais sobre a aplicação da pena e dos 
métodos punitivos adotados pelo Poder Público ao longo da 
história, consulte o livro Vigiar e Punir, obra clássica de Michel 
Foucault. 
encurtador.com.br/otS03
36 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste 
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agra-
vantes; por último, as causas de diminuição e de aumento (Redação dada pela 
Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
Vejamos a seguir cada uma dessas fases.
Pena-base: circunstâncias judiciais ou inominadas
Como vimos no artigo acima citado, a pena-base será fi xada atendendo-
-se aos critérios do art. 59 do CP (BRASIL, 1940, documento on-line), que
estabelece o seguinte:
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, 
à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do 
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II – a quantidade de penaaplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie 
de pena, se cabível.
Percebe-se, no caput do artigo, que o juiz, para aplicar a pena cominada no 
caso concreto, não fugindo dos limites estabelecidos, analisará as características 
do crime. Essas características são chamadas de circunstâncias judiciais 
ou inominadas. Para a fixação da pena-base, o juiz deve avaliar todas essas 
circunstâncias. Estudaremos, então, cada uma delas:
 Culpabilidade: grau de reprovação da conduta, de censura do agente,
frente às características do autor do crime. Segundo Fontenelle ([2018],
documento on-line), “a expressão culpabilidade não é bem empregada
no art. 59, posto que, em se tratando de dosimetria, seria melhor a
expressão ‘grau de culpabilidade’, para aferir a intensidade da repro-
vação ao agente”.
 Antecedentes: vida pregressa do réu, suas condutas, boas ou más, an-
teriores ao crime julgado. Segundo entendimento do Supremo Tribunal 
de Justiça, são maus antecedentes as condenações definitivas que não
caracterizam a reincidência (vide art. 64, I e II, do CP).
261Aplicação da pena
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Aplicação da Pena | PARTE 3 37
 Conduta social: modo de viver do agente no seu círculo social (família,
trabalho, amigos, comunidade, etc.).
 Personalidade: características do agente, seu perfil psicológico e moral,
a fim de verificar se a sua personalidade é ou não voltada para o crime. 
Nesse tópico, não se analisa os antecedentes nem a reincidência.
 Motivos do crime: análise dos motivos que levaram à prática do delito. É 
o que move o agente a praticar o crime, diferente do dolo, que é a vontade 
de praticar (por exemplo, o dolo é terminar o curso; o motivo seria ter um 
bom emprego, ganhar um bom salário, etc.). Se o motivo se caracterizar
como agravante, atenuante, qualificadora, majorante ou minorante, não
será considerado nessa etapa.
 Circunstâncias do crime: refere-se ao modo como o delito foi prati-
cado, aos instrumentos utilizados, ao tempo e local, ao envolvimento
do autor com a vítima, etc. São elementos do fato criminoso, mas que
não fazem parte do tipo penal.
 Comportamento da vítima: modo de agir da vítima que facilitou
ou instigou a prática do crime. Tal circunstância deve ser avaliada
de forma benéfica ao réu, conforme entendimento do Supremo Tri-
bunal Federal.
As circunstâncias judiciais também são analisadas para a concessão do sursis (suspensão 
de execução da pena) e da suspensão condicional do processo. Tais benefícios serão 
concedidos somente se a avaliação dessas circunstâncias for favorável ao réu. Vide 
art. 77 do CP e art. 89 da Lei n°. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Ao fixar a pena-base, o juiz está limitado e deve estar atento ao mínimo 
e ao máximo de pena estabelecido para o tipo. Entretanto, o ponto de partida 
para o cálculo é controverso na doutrina e na jurisprudência. Há aqueles que 
defendem que a pena deve partir do mínimo, e ir aumentando de acordo com 
as circunstâncias judiciais desfavoráveis. E há aqueles que argumentam que a 
pena deve começar no termo médio (na média entre o mínimo e o máximo), 
aumentando ou diminuindo a pena conforme o número de circunstâncias 
desfavoráveis e favoráveis ao réu.
Aplicação da pena262
38 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Dessa forma, verificando as circunstâncias judiciais e fundamentando a 
sua decisão, o juiz aumenta ou diminui a penalidade, iniciando do mínimo 
ou do termo médio e fixando, por fim, a pena-base.
Cabe salientar que o art. 59 do CP determina que a pena deve ser ne-
cessária e suficiente para a reprovação do crime, evitando-se assim penas 
abusivas ou demasiadamente leves (BRASIL, 1940). Também deve o juiz 
fixar o regime inicial de cumprimento da pena e, se for possível, substituir 
a pena privativa de liberdade por outra espécie de pena.
Após a fixação da pena-base, passa-se para a segunda fase da aplicação 
da pena.
Pena provisória: atenuantes e agravantes
Para a fi xação da pena provisória são levadas em consideração as circuns-
tâncias agravantes e atenuantes. Elas são circunstâncias ligadas ao fato ou ao 
agente que podem aumentar ou diminuir a pena-base, e são aplicadas a todos 
os delitos (por isso as chamamos de circunstâncias genéricas).
As agravantes são circunstâncias taxativas. Não podem ser aplicadas por 
analogia, sob pena de violar o princípio de vedação da analogia in malan partem. 
Já as atenuantes são exemplificativas, podendo o juiz levar em consideração 
circunstâncias benéficas, que não estão previstas na legislação. Elas possuem 
aplicação obrigatória: na fixação da pena, o julgador precisa avaliá-las. Sua 
previsão encontra-se na Parte Geral do CP.
As circunstâncias agravantes estão previstas no art. 61 do CP (BRASIL, 
1940, documento on-line), que diz:
Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não cons-
tituem ou qualificam o crime:
I – a reincidência; 
II – ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou van-
tagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma
da lei específica;
263Aplicação da pena
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Aplicação da Pena | PARTE 3 39
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, minis-
tério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Já as agravantes específicas, no caso de crime cometido com concurso 
de pessoas, estão expressas no art. 62 do CP (BRASIL, 1940, documento 
on-line):
Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos 
demais agentes;
II – coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade 
ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de re-
compensa.
O legislador, entendendo importante conceituar a reincidência, até mesmo 
para diferenciá-la dos maus antecedentes, destinou dois artigos para esclarecer 
essa agravante, são eles:
Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, 
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o 
tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 – Para efeito de reincidência:
I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou 
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo 
superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do 
livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos (BRASIL, 
1940, documento on-line).
Portanto, somente será reincidente o agente que foi condenado a crime 
anterior ao praticado, com sentença transitada em julgado (sem possibilidade 
de recurso), desde que tal condenação tenha ocorrido nos últimos cinco anos. 
Caso essa condenação tenha sido há mais de cinco anos, ela será 
considerada mau antecedente.
Aplicação da pena264
40 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
As agravantes não serão aplicadas se entrarem emconflito com circunstân-
cias estabelecidas na parte especial. Ou seja, se uma agravante for elementar 
do crime ou constituir uma qualificadora, essa não será aplicada, sob pena 
de bis in idem.
Há situações em que as agravantes são elementos do crime. No infanticídio, por 
exemplo, é elementar do delito matar uma criança. Logo, a circunstância agravante 
de praticar um crime contra criança não será aplicada. Na mesma linha, se ela for uma 
qualificadora do delito, também não será levada em consideração na aplicação da 
pena. Exemplo disso é o homicídio cometido com meio cruel. Como tal circunstância 
é qualificadora do crime, não será aplicada como agravante. Do mesmo modo, o 
homicídio praticado por motivo de relevante valor social e moral não terá essa atenuante 
aplicada, por essa ser uma causa de diminuição da pena desse delito.
As circunstâncias atenuantes estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP 
(BRASIL, 1940, documento on-line), que dizem:
Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I – ser o agente menor de 21, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data 
da sentença;
II – o desconhecimento da lei;
III – ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o cri-
me, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, 
reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento
de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o pro-
vocou.
Art. 66 – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, 
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Perceba que o Código estabelece que tais circunstâncias “sempre atenuam 
a pena”, portanto, durante a aplicação da penalidade, o juiz deve obriga-
toriamente aplicá-las, avaliando-as na sentença. Não só as circunstâncias 
atenuantes estabelecidas no art. 65 devem ser aplicadas, já que o art. 66 abre 
265Aplicação da pena
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Aplicação da Pena | PARTE 3 41
a possibilidade de outras circunstâncias serem consideradas como atenuantes, 
sejam anteriores ou posteriores ao crime. Ou seja, enquanto as agravantes são 
taxativas, as atenuantes são indefinidas, podendo o julgador utilizar-se de 
outras circunstâncias não previstas em lei para diminuir a pena.
Caso haja circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas 
no caso concreto, em regra, uma pode neutralizar a outra. Logo, sse 
exisitirem duas agravantes e duas atenuantes, o juiz as avaliará e não 
alterará a quantidade da pena.
Entretanto, existem circunstâncias que o legislador entendeu ter mais 
valor, sendo preponderantes sobre as outras: motivos determinantes do 
crime, personalidade do agente e reincidência. Se elas estiverem presentes, 
aumentarão ou diminuirão a pena um pouco mais que as demais circunstâncias 
(vide art. 67 do CP).
Não há, no CP, uma fórmula matemática para aplicar as atenuantes ou as 
agravantes. A única regra é que, nessa fase, o juiz não pode ultrapassar os 
limites mínimos e máximos de pena estabelecidos. Por isso, se a pena estiver 
fixada no mínimo, as atenuantes não serão aplicadas. O mesmo ocorre com 
as agravantes, se a pena já estiver fixada no máximo.
Terceira fase: causas de aumento e diminuição de pena
Na terceira fase da dosimetria da pena, são aplicadas as causas de aumento 
e diminuição. Essas também são chamadas de majorantes e minorantes. 
Diferente das circunstâncias atenuantes, nas causas de aumento ou diminuição 
já vem estabelecido o quanto de pena deve ser alterado.
Elas são previstas tanto na Parte Geral (por exemplo, a tentativa — art. 14, 
II, CP — diminui de um a dois terços a pena) quanto na Parte Especial (por 
exemplo, no aborto qualificado — art. 127 — a pena será aumentada em um 
terço no caso de lesão corporal de natureza grave à gestante, ou duplicada, 
no caso de morte desta). Quando previstas na Parte Geral são denominadas 
genéricas, por se aplicarem a qualquer crime; já quando previstas na Parte 
Especial, são chamadas de específicas, e sua aplicação limita-se ao delito em 
que estão previstas (BRASIL, 1940).
Nessa fase, pode-se ultrapassar o limite mínimo e máximo de pena 
definido para o crime em julgamento. O parágrafo único do art. 68 do CP 
define que, se houver duas causas de aumento ou diminuição previstas 
na Parte Especial, o juiz poderá aplicar apenas uma delas: a que mais 
aumente, ou a que mais diminua. Entretanto, essa regra não é aplicada 
para as causas descritas na Parte Geral, em que serão aplicadas todas as 
Aplicação da pena266
42 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
causas de aumento ou diminuição nela previstas. Por exemplo, caso um 
crime seja praticado por um semi-imputado na sua forma tentada, serão 
aplicadas as duas minorantes, pois ambas estão previstas na Parte Geral 
do Código (BRASIL, 1940).
Cálculo da pena
Segundo o Código Penal, a pena será calculada pelo sistema trifásico. 
Primeiro, fi xa-se a pena-base, analisando-se as circunstâncias judiciais esta-
belecidas no art. 59 do CP. Depois, avaliam-se as circunstâncias agravantes 
e atenuantes, conforme os arts. 61 a 67 do CP, respeitando-se, até aqui, o 
mínimo e o máximo estabelecido no tipo penal. E, por último, aplicam-se 
as causas de aumento e diminuição previstas na Parte Geral e na Parte 
Especial, estabelecendo-se a pena defi nitiva, que poderá ser abaixo ou 
acima do mínimo e máximo estabelecido ao crime, conforme a aplicação 
das majorantes ou minorantes (BRASIL, 1940).
Jurisprudência dos tribunais superiores
Nesse tópico, estudaremos um pouco a jurisprudência do STF e do STJ em 
consonância com a aplicação da pena. Jurisprudência é o conjunto de deci-
sões oriundas dos tribunais superiores, criadas no exercício da aplicação da 
lei. Essas decisões representam a visão do tribunal, em determinado recorte 
temporal, sobre diversas questões legais levadas a julgamento.
Fundamentação da decisão
O dever de fundamentação das decisões judiciais está expressamente 
previsto no inciso IX do art. 93 da CF brasileira. A necessidade de que todas 
as decisões judiciais sejam fundamentadas é inerente ao Estado Democrá-
tico de Direito e, assim, se apresenta como uma garantia contra o arbítrio 
no devido processo legal. É sabido que a fundamentação da sentença será 
sempre uma garantia de justiça, uma vez que reproduz o caminho lógico que 
o juiz percorreu para chegar à sua conclusão. Conforme Freire (2017), se a 
decisão está errada, é possível, ao examiná-la, encontrar o momento em que 
o magistrado cometeu o erro, com base em seus fundamentos.
Como é sabido, a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do 
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo 
267Aplicação da pena
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Aplicação da Pena | PARTE 3 43
do que o permitido segundo a pena aplicada, conforme a Súmula nº. 718 do 
STF (MARANHÃO, 2012). Nesta, tem-se que, numa situação específica, o 
aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis 
(contidas no art. 59 do CP) dependerá sempre de fundamentação concreta e 
específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.
Pena-base
No primeiro momento da dosimetria, durante o processo de fi xação da pena-
-base, o magistrado levará em consideração as circunstâncias judiciais contidas 
no art. 59 do CP. Nesse caso, as súmulas apoiarão o magistrado para norteá-lo 
com relação à dosimetria inicial. Por exemplo, a Súmula nº. 444 do STJ orienta, 
de forma pacifi cada, que será vedada a utilização de inquéritos policiais e ações 
penais em curso para agravar a pena-base (MARANHÃO, 2012).
Aplicação de atenuantes e agravantes
No momentoda aplicação das atenuantes e agravantes, conforme anterior-
mente descrevemos, o magistrado se utilizará da jurisprudência dos Tribunais 
Superiores.
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da 
pena abaixo do mínimo legal (MARANHÃO, 2012).
Com relação às agravantes, a reincidência penal não pode ser considerada 
como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial, 
nos termos da Súmula nº. 241 do STJ. Para valoração da personalidade do agente 
é dispensável a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas 
nos ramos da psiquiatria ou da psicologia. A culpabilidade normativa, que 
engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, e que 
constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial 
da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de 
reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada (MARANHÃO, 2012).
Com relação à reincidência, no momento do julgamento, caso existam 
diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, o magistrado não 
poderá permitir que ocorra bis in idem se uma for considerada como maus 
antecedentes e a outra como reincidência. Assim, o prazo de cinco anos do 
Aplicação da pena268
44 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
art. 64, I, do CP, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhe-
cimento de maus antecedentes (MARANHÃO, 2012).
Já no caso da reincidência versus confissão espontânea, o STF entende 
que a reincidência prepondera. Já o STJ entende que são igualmente prepon-
derantes, devendo ser compensadas uma pela outra (BRASIL, 2012).
Aplicação de causas de aumento e diminuição da pena
As jurisprudências também ajudam o magistrado no momento da aplicação 
das causas de redução. Assim, no momento da terceira fase da dosimetria 
da pena, o magistrado poderá utilizá-las. Por exemplo: a Súmula nº. 443 
do STJ estabelece que, na terceira fase de aplicação, o aumento da pena no 
crime de roubo circunstanciado exigirá fundamentação concreta, não sendo 
sufi ciente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes 
(MARANHÃO, 2012).
1. Com relação às atenuantes 
aplicáveis em um crime, 
assinale a opção correta:
a) O comportamento da vítima, 
contribuindo ou não para a 
prática do delito, não justifica 
aumento da pena-base.
b) O comportamento da vítima 
é fato relevante e pontual.
c) O comportamento da vítima 
não é fato relevante.
d) O comportamento da 
vítima é capaz de absolver o 
acusado, em qualquer caso.
e) O comportamento da 
vítima, segundo a doutrina 
dominante, não só é capaz de 
absolver o réu como é capaz 
de promover a transferência 
da culpabilidade daquele ato 
praticado para a própria vítima.
2. No Brasil, qual o sistema eleito 
para cálculo de pena?
a) Sistema tetrafásico.
b) Sistema legal do apenado.
c) Sistema bifásico.
d) Sistema fásico apenador.
e) Sistema trifásico.
3. Sobre a pena provisória, 
assinale a alternativa correta:
a) Para a fixação da pena provisória, 
nada é levado em consideração.
b) Circunstâncias atenuantes 
e agravantes não têm 
qualquer relação com a 
fixação da pena provisória.
c) Para a fixação da pena 
provisória, serão levadas em 
consideração as circunstâncias 
agravantes e atenuantes.
d) As circunstâncias agravantes 
não são circunstâncias 
269Aplicação da pena
Teoria e Aplicação da Pena | UNIDADE 1
Aplicação da Pena | PARTE 3 45
BRASIL. Constituição Federal de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível 
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso 
em: 17 maio 2018.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso 
em: 17 maio 2018.
BRASIL. Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, 
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dá outras providências. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7209.htm>. Acesso em: 17 
maio 2018.
BRAUN, R. P. A evolução histórica do sistema de aplicação da pena. Conteúdo Jurí-
dico, Brasília-DF: 16 mar. 2015. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.
br/?artigos&ver=2.52721&seo=1>. Acesso em: 17 maio 2018.
FONTENELLE, A. Sistema trifásico de aplicação da lei penal. [2018]. Disponível em: <http://
www.andrefontenelle.com.br/sistemas-de-aplicacao-da-lei-penal/>. Acesso em: 17 
maio 2018.
FREIRE, R. da C. L. O dever de fundamentação adequada das decisões judiciais. 2017. Dis-
ponível em: <http://meusitejuridico.com.br/2017/04/15/o-dever-de-fundamentacao-
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MARANHÃO. Ministério Público do Maranhão. Súmulas (STJ e STF) – área criminal. 2012. 
Disponível em: <https://www.mpma.mp.br/index.php/centros-de-apoio/criminal2/
caopcrim-area-criminal/sumulas-area-criminal>. Acesso em: 17 maio 2018.
SOUZA, A. G. de. Teoria da pena: princípios informadores. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF, 
23 jan. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,teoria-da-
-pena-principios-informadores,25895.html>. Acesso em: 17 abr. 2018.
Leituras recomendadas
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência em teses. Edição n. 26: aplicação 
da pena - circunstâncias judiciais. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.
jsp?edicao=EDI%C7%C3O%20N.%2026:%20APLICA%C7%C3O%20DA%20PENA%20
-%20CIRCUNST%C2NCIAS%20JUDICIAIS> Acesso em: 17 maio 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência em teses. Edição n. 29: aplicação da 
pena - agravantes e atenuantes. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.
jsp?edicao=EDI%C7%C3O%20N.%2029:%20APLICA%C7%C3O%20DA%20PENA%20
-%20AGRAVANTES%20E%20ATENUANTES> Acesso em: 17 maio 2018.
271Aplicação da pena
46 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
A ESTRUTURA LÓGICA E OS FUNDAMENTOS IDEOLÓGICOS 
DO SISTEMA DE PENAS NO PROJETO DE LEI ANTICRIME
Disponível em: http://gg.gg/12gd6i.
MATERIAL COMPLEMENTAR
ENCERRA AQUI O TRECHO DO LIVRO DISPONIBILIZADO 
PELA SAGAH PARA ESTA PARTE DA UNIDADE.
PREZADO ESTUDANTE
Suspensão Condicional e 
Substituição da Pena
Prezado estudante,
Estamos começando uma unidade desta disciplina. Os textos que a compõem foram organizados com 
cuidado e atenção, para que você tenha contato com um conteúdo completo e atualizado tanto quanto 
possível. Leia com dedicação, realize as atividades e tire suas dúvidas com os tutores. Dessa forma, você, 
com certeza, alcançará os objetivos propostos para essa disciplina.
Objetivo Geral 
Esclarecer as formas e os requisitos da suspensão condicional e da substitução da pena.
unidade 
2
V.1 | 2022
Parte 1
Suspensão Condicional da Pena
 
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unidade 
2
V.1 | 2022
50 DIREITO PENAL II - TEORIA E APLICAÇÃO DE PENAS 
Suspensão condicional 
da pena
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Definir suspensão condicional da pena.
  Explicar as espécies, os requisitos e as condições para a suspensão 
condicional da pena.
  Analisar as hipóteses de revogação, cassação, prorrogação e extinção 
da suspensão condicional da pena.
Introdução
O sistema penal tem como objetivo principal promover a ressocialização 
do indivíduo criminoso, de forma que, para isso, é necessário reeducá-lo. 
Sempre que tal reeducação e consequente reintegração social puder 
ocorrer em liberdade, ainda que mediante algumas condições previstas 
em lei, assim deve ser priorizado.
Uma dessas formas de liberdade sob condições é a suspensão con-
dicional da pena ou sursis. O sursis poderá ser simples ou especial e, em 
geral, é cabível para condenados a penas de até dois anos, salvo algumas 
exceções, como o sursis etário. A suspensão poderá ser de até quatro anos 
e, mesmo que tenha sido determinada em prazo inferior, o período de 
prova poderá ser prorrogado.