O RECONHECIMENTO DE PESSOAS NO CPP - PROCESSO PENAL

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O RECONHECIMENTO DE PESSOA SEM A OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS A TEOR DO ART. 266 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL AFRONTA O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Letícia L. Faria
RESUMO
O presente artigo de conclusão do curso de Direito tem como principal objetivo demonstrar que as formalidades legais dispostas no art. 226 do Código de Processo Penal – CPP devem ser asseguradas a todo acusado, tendo em vista que todo o individuo deve ter em seu favor a dúvida, pois, a própria Constituição Federal estabelece o princípio da presunção de inocência, presunção essa que tem o condão de seguir toda a persecução penal. Por outro lado, sabemos que o ato de reconhecimento formal, deve ser realizado de acordo com os ditames legais dispostos no artigo 226 do Código de Processo Penal - CPP. O método abordado foi o de pesquisa bibliográfica seguido da análise de dados qualitativa apontando considerações reflexivas sobre o procedimento estabelecido no art. 266 do CPP. Por outro lado, há doutrinadores que entendem que existe o reconhecimento informal, que seria aquele por ocasião da audiência de instrução de julgamento, quando a vítima e testemunhas reconhecem o denunciado. Ainda, temos reconhecimento totalmente distante dos ditames legais, trata-se daqueles durante a investigação, e que não seguem o que determinado o mencionado artigo do CPP. Por fim, pontuamos nossas considerações finais acerca do que determina a lei em procedimentos deste tipo à luz Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Palavras-chave: Autoria; Formalidade; Inocência; Observância; Reconhecimento.
ABSTRACT
The present article of conclusion of the course of Law has as main objective to demonstrate that the legal formalities arranged in art. 226 of the Criminal Procedure Code - CPP, must be ensured to every accused, considering that every individual must have the doubt in his favor, since the Federal Constitution itself establishes the principle of the presumption of innocence, a presumption that must be be guaranteed throughout the criminal prosecution. On the other hand, we know that the act of formal recognition must be carried out in accordance with the legal provisions set out in article 226 of the Criminal Procedure Code - CPP. The method addressed was bibliographic research followed by qualitative data analysis pointing out reflective considerations about the procedure established in art. 266 of the CPP. On the other hand, there are scholars who understand that there is informal recognition, which would be that at the time of the trial instruction hearing, when the victim and witnesses recognize the accused. Still, we have recognition totally distant from the legal dictates, these are those during the investigation, and that do not follow what determined the aforementioned article of the CPP. Finally, we punctuate our final considerations about what the law determines in procedures of this type in light of the jurisprudence of the Superior Court of Justice - STJ.
Key words: Authorship; Formality; Innocence; Observance; Recognition.
INTRODUÇÃO
No ano de 2020 cresceu o número de pessoas absolvidas por causa de reconhecimento fotográfico feito à brasileiro, através de fotografias, em regra com apenas uma foto apresentada e com viés indutivo ainda mais potencializado pela forma de apresentação. Cerca de 11% (onze por cento) dos reconhecimentos são realizados desta forma no Brasil.
É ainda mais bizarro o reconhecimento em sala de audiência quando o réu sentado à cadeira reservada e/ou em pé é apontado pelo juiz ou promotor para que seja reconhecido pela testemunha ou vítima, e que ocupa cerca de 7,5% dos casos.
O reconhecimento de pessoas sem a aplicação da norma legal tem anulado diversos julgados dos tribunais práticos, isso porque causam sérios prejuízos a liberdade do indivíduo, que na maioria das vezes foi lançado no cárcere inocente, e sem contraditório e ampla defesa, pois, por muito o Poder Judiciário levou o que dispõe a lei como mera recomendação, deixando de servir o que o Legislador deixou em favor do indivíduo acusado, ou seja, uma garantia.
Nesse sentido, o presente estudo tem o condão de demonstrar a fragilidade do mencionado reconhecimento, e ainda, trazer luz ao procedimento elencado no art. 226 do Código de Processo Penal, o qual seria o procedimento adequado para constatar ou não a autoridade delitiva.
Da mesma forma, verificaremos a aplicação do artigo 226 do Código de Processo Penal nos procedimentos investigatórios junto as delegacias, para demonstrarmos sua essencialidade para se obter a prova consistente, no sentido de declarar com fidelidade a autoria delitiva.
Destacaremos as formalidades elencadas no mencionado artigo, pois, são aptas para fixar a autoria delitiva, mas para que esse reconhecimento tenha o devido valor probatório, ou seja, sem falhas ou distorções, necessário se faz, a observância ali disponibilizada, devido o reconhecimento possuir subjetivismo.
Buscaremos no estudo da Psicologia moderna, subsídios para entendermos as falhas e equívocos comuns nos procedimentos de reconhecimento, isso porque a memória humana que tem capacidade de armazenamento pode confundir as informações. Ademais, a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato.
Dessa forma, dizemos que o valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.
No mesmo sentido, dizemos que o reconhecimento de pessoas deve sempre observar o procedimento do artigo 226 do CPP, pois, as formalidades dispostas ali, constituem garantia, pelo menos mínimas para quem está na condição de suspeito de uma prática delituosa, ou seja, não é como dizem muitos por aí “mera recomendação” do legislador pátrio. 
Poderíamos dizer em verdade, que a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.
O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.
Essa e outras questões relacionadas com o artigo 226, do Código de Processo Penal serão objeto de exame do presente artigo, não se propondo a esgotar-se o tema de reconhecimento sem o devido procedimento do CPP.
O método baseia-se nas análises e estudos de referências bibliográficas sobre Direitos Fundamentais, como a presunção de inocência, Direito Constitucional, Direito Penal, e leis extravagantes que tratam sobre Direito Processual Penal.
1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Em 1764, Cesare Beccaria, em sua célebre obra Dos delitos e das penas, já advertia que “um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada”.
Segundo o doutrinador Renato Brasileiro (2022, p. 48):
Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art. 9º da Declaração dos Direitosdo Homem e do Cidadão (1789). A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, em seu art. 11.1, dispõe: ““Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”. Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 – art. 8º, §2º): “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
Percebemos que o mencionado princípio enquanto previsto nos Tratados Internacionais, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão “inocente”, mas, na verdade informa que ninguém será considerado culpado.
Nesse sentido, o princípio da presunção de inocência, estabelecido no art. 5, inciso LVII da Carta Magna, nada mais é do que um elemento que determina a civilidade de um sistema processual penal, sendo por isso chamado por Luigi Ferrajoli como “princípio fundamental de civilidade”, Como destaca o mencionado autor: “este princípio fundamental de civilidad es el fruto de uma opción garantia a favor de la tutela de la intimidad de lós inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable” Derecho y razón..., op. cit., p. 549. Em seu longo percurso de reconhecimento e de afirmação histórica, a presunção de inocência revelou-se o vetor de um modelo de ordenamento processual penal constitucional e democrático, em que o clamor social e a busca por imediata – e, muitas vezes, desmedida – justiça são substituídos por um olhar protetor sobre o indivíduo. Sem dúvida, a presunção de inocência representa um custo social de impunidade em alguns casos, mas assegura elevada qualidade aos institutos processuais em matéria de respeito aos direitos individuais.
Além de direito fundamental e “de garantia da liberdade e da verdade”, a presunção de inocência revela-se igualmente uma garantia “de segurança e de defesa social”. A presunção de inocência ostenta, portanto, uma dimensão social e comunitária, posto que voltada à tutela de valores não somente individuais, mas de interesses nitidamente sociais relacionados à própria confiança depositada por todos os cidadãos na administração da justiça, assim como à legitimidade e à racionalidade da persecução penal dos delitos, em especial aqueles em que usam de grave ameaça.
A presunção de inocência incorpora uma escolha valorativa, um compromisso de caráter ideológico assumido nos textos fundamentais de inúmeros Estados, além de ressaltado em documentos internacionais. Este compromisso é renovado a cada instituto que se cria, ou a cada medida que se aplica nos estritos termos desse direito fundamental. Esta percepção é essencial no estudo das medidas cautelares de caráter pessoal adotadas no curso de um devido processo penal. Isto porque, como ressalta Aury Lopes Júnior (Direito processual penal..., op. cit., p. 53) “(...) o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro”.
Desta forma, um estudo que se dedique à análise das formalidades legais destacadas no artigo 266 do Código de Processo Penal – CPP, e que asseguram ao indivíduo ali submetido as regras estabelecidas, encontra-se, na verdade, orientando à análise da presunção de inocência em uma de suas relevantes atuações. Isto porque as medidas adotadas no curso da persecução penal em face dos direitos individuais correspondem, na verdade, a intervenção ao direito fundamental de liberdade e, igualmente, em intervenções à presunção de inocência. Justamente por isso, neste momento, coloca-se o estudo da presunção de inocência como uma etapa essencial para o desenvolvimento deste trabalho.
Ao longo desta apresentação do mencionado princípio, restará demonstrada a disparidade entre a nossa ordem constitucional, que reconhece e consagra a presunção de inocência, indicando para uma realização ampla de seu âmbito de proteção, e o nosso sistema processual penal, que ainda apresenta institutos motivados por razões que se distanciam por completo da presunção de inocência.
Esta premissa deve estar presente ao se analisar a prisão de um indivíduo com base no reconhecimento fotográfico realizado “às escuras”, e as demais medidas restritivas de liberdade de caráter processual penal, uma vez que estas representam formas de intervenção no âmbito de proteção da presunção de inocência. O que se pretende é demonstrar os casos em que estas intervenções revelam-se restrições, isto é, medidas interventivas com justificação constitucional, e os casos em que estas se identificam como violações ao direito fundamental em exame.
1.1 A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A DISCIPLINA DA PROVA NO PROCESSO PENAL E O RECONHECIMENTO FOTOGRAFICO
Em primeiro lugar, destaca-se a relação do princípio da presunção de inocência com a problemática da distribuição do ônus da prova e da matéria probatória no processo penal. Em face dos direitos fundamentais associados à gênese jus política da presunção de inocência, resta evidente não se pode restringir a amplitude normativa exarada por este princípio a somente esta atuação. Não obstante revelar-se impróprio compreender o princípio da presunção de inocência como autêntica presunção, considerando o sentido técnico ao termo, a tendência doutrinária de relacioná-lo à disciplina da prova no processo penal demonstrou-se constante nos primeiros incursos sobre o tema.
Consequência imediata deste princípio tutelar da liberdade individual consiste em atribuir ao órgão acusador o ônus substancial da prova. Assim, por revelarem-se inadmissíveis presunções contrárias ao acusado, não cabe a este o encargo de demonstrar sua não culpabilidade, isto é, sua inocência, uma vez que seria imposto tão-somente à acusação o ônus de comprovar a materialidade delitiva e sua respectiva autoria.
Em face dos princípios informadores do sistema processual penal vigente, o tradicional preceito acerca da distribuição do ônus probatório, resumido na máxima onus probandi incumbit ei qui asserit, segundo o qual, impõe-se ao autor da alegação o dever de incumbir-se de prova do alegado, assume nova feição, distinta e caracterizada por peculiaridades, conforme o preceitua o art. 156 do Código de Processo Penal.
Por este motivo, como o ônus fica a cargo de quem alega, até que se prove ao contrário estamos diante de um inocente, ainda mais, tratando-se do reconhecimento fotográfico que tem lá suas peculiaridades, e deve seguir o ritual distribuído no art. 226 do Código de Processo Penal.
Dizemos que diferente do ônus da prova no Processo Civil, o ônus a luz do Código de Processo Penal, não pode ser distribuído para as partes, pois, tem como obrigatoriedade pertencer a quem alegou, ou seja, ao Ministério Público. Ademais, no processo penal o in dubio pro reo é uma regra de julgamento unidirecional.
Desta forma, nos termos de Antônio Magalhães Gomes Filho, vislumbram-se como emanações do princípio constitucional da inocência, compreendido enquanto regra de julgamento, as incumbências do órgão acusatório em demonstrar a culpabilidade do acusado, pertencendo-lhe, com exclusividade, o ônus desta prova. A prova é atribuída inteiramente ao Ministério Público, que deverá reunir elementos probatórios aptos a conduzir ao reconhecimento da pretensão punitiva. Quando dizemos, aptos, estamos falando de algo lícito, inconteste, não como nos casos dos muitos reconhecimentos realizados às escuras, de forma indutiva, sem as garantias constitucionais inerentes a todo o acusado.
Por sua vez, esta atividade probatória congregaa necessidade de comprovar-se, especificamente, os fatos imputados ao acusado, não cabendo desenvolver qualquer atividade instrutória acerca das teses levantadas pela defesa. Ademais, a demonstração da materialidade e da autoria delitivas deve obedecer aos ditames legais, realizando-se dentro da mais estrita legalidade, restando assegurados os direitos e as garantias inerentes ao devido processo legal.
Revela-se a impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na instrução probatória, o que suscita, de início, a controvertida questão de se conceber o interrogatório como meio de prova ou meio de defesa, assim como a problemática do direito ao silêncio.
Por fim, sob esse prisma, o princípio da presunção de inocência revela-se como nítida regra de julgamento, a auxiliar o magistrado no momento da decisão jurisdicional. Disto resulta a máxima já mencionada "in dubio pro reo”, postulado inerente a todos os sistemas processuais, da qual decorre que, no processo penal, a menos que se apresentem fundadas e suficientes razões a propiciar ao juiz um convencimento positivo quanto à necessária restrição à liberdade individual, com base em imagens, sejam, essas retiradas das redes sociais, ou de catálogos nas delegacias.
Portanto, em face do efetivo reconhecimento pelo ordenamento jurídico brasileiro do princípio da presunção de inocência, atribui-se em favor de todos os imputados, envolvidos em uma persecução penal, um estado de inocência, somente desconstituído em face do pronunciamento condenatório definitivo, devidamente fundamentado em provas lícitas e incontestes.
2 RECONHECIMENTO FOTOGRAFICO REALIZADO NAS DELEGACIAS
O Código de Processo Penal em seu capítulo VII, traz o reconhecimento de pessoas e coisas, tratando-se de meio de prova por meio do qual alguém pode identificar uma pessoa ou coisa que lhe fora mostrado, como pessoa ou coisa que já tenha visto.
Não podemos descuidar de que não se trata do chamado retrato falado, pois, este por sua vez é formado a partir de informações prestadas a um perito por uma pessoa que tenha tido o contato ou visto o autor do delito.
Sempre que houve necessidade de se fazer o reconhecimento de pessoa, em sede policial, há de se observar o procedimento elencado no art. 226 do Código de Processo Penal.
Ocorre que, com frequência, e falando em números, é um total absurdo, que esse reconhecimento junto às delegacias do Brasil ocorra de forma diversa do previsto do mencionado diploma legal.
É assustador vermos que muitas pessoas são presas, por causa de uma simples foto, muita das vezes retirada de uma rede social, onde existe milhares de pessoas com nomes e sobrenomes iguais. Sem, falar nas características semelhantes.
Pois bem. O ritual seguido nas delegacias de polícia dos nossos Estados, destrua completamente do Código de Processo Penal, pois, na maioria das vezes é trazido a pessoa que irá reconhecer o possível autor do delito, somente uma “foto”, sim, simplesmente uma foto – e aquela pessoa acaba de forma indutiva afirmando trata-se da pessoa que praticou o ato delituoso. Porém, vejamos o que dispõe o artigo 226 do CPP. In verbis:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
O mencionado não deixa dúvidas, acerca de como realizar tal procedimento, destacando que é necessário colocar pessoas se possível ao lado de outras que tenham semelhança, não simplesmente uma foto tirada de uma rede social qualquer.
Cumpre destacarmos que a simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial, é um grande problema que o judiciário deve conter, para evitar maiores prejuízos as pessoas comuns de boa índole que nunca passaram sequer na frente de uma delegacia de polícia, quanto prestam depoimento ou ainda ser caracterizada como autor (a) de delitos, comumente, roubos e furtos.
No mesmo sentido, temos que não há como ignorar que o caráter estático, o até mesmo a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais, e ainda a quase sempre visualização apenas do busto do suposto suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato na delegacia.
Por outro lado, temos delegacias repletas de inquéritos infundados de roubos e furtos, e na grande maioria dos casos não solucionados está a figura do reconhecimento do autor do delito, e ainda assim, as formalidades previstas no capítulo que trata do reconhecimento de pessoas e coisas não são observadas pela autoridade policial durante o reconhecimento fotográfico, realizado às escuras, à moda brasileira.
Outrossim, temos que qual seria a real validade desses reconhecimentos de suspeitos em delegacias policiais, realizados pelas vítimas, e nem sempre ratificados em juízo? Não temos essa resposta, pois, o Poder Judiciário tem uma grande gama de sentenças as serem revistas pelos Tribunais Superiores de reconhecimentos fracos e sem seguir as normas legais.
Dessa forma, há grande consequências, isso decorrente da atipicidade procedimental do reconhecimento formal de pessoas nas delegacias, que prevaleceu, durante anos, pois, o entendimento era que o mencionado artigo recomendava aquelas formalidades.
3 RECONHECIMENTO FOTOGRAFICO DE ACORDO COM O ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Por muito tempo o Poder Judiciário teve uma certa conivência com a inobservância do comando normativo do art. 226 do CPP, o que serviu de estímulo para o desrespeito do procedimento probatório de reconhecimento de pessoas, seja essa quando fora realizado na fase investigatória (delegacias) seja quando realizado pelo próprio Judiciário em juízo.
Dessa forma, podemos dizer que por não seguir o procedimento adequado, permitia-se a perpetuação do foco de inúmeros erros judiciários e, consequentemente, de grandes injustiças. Pois, a Psicologia já demonstrou que são comuns as falhas, e ainda equívocos estão ligadas à capacidade de armazenamento de informações que o celebro humano têm. E ainda, a memória humana pode, ao passar do tempo, reduzir, e ainda ficar inacessível para reconstruir um determinado fato. Logo, podemos dizer que há um grande grau de subjetivismo o que de certa forma potencializaria as falhas na memória, bem como as distorções do momento do ato, a levar a erros o judiciário, com grandes efeitos, e, em algumas oportunidades irreversíveis.
Baseado nesse entendimento destacamos julgado recente da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, da lavra do Eminente Ministro Rogério Schietti Cruz que fixou as seguintes conclusões (HC 598.886/SC, 2020):
Omissis..
12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;
2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;
3) Pode o magistrado realizar,em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;
4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
Falando de reconhecimento de pessoas e coisas, o Código de Processo Penal traz três artigos acerca do procedimento adequado a ser seguido, são eles arts. 226, 227 e 228. Primeiro falando do reconhecimento de pessoas, o artigo 226 estabelece como o ato deverá ocorrer, vejamos: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art. 226, IV).
Nesse sentido, faz-se necessário trazer a baila o entendimento do eminente Guilherme de Souza Nucci, conceituando o ato de reconhecimento (2014, p. 436).: "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirmar como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa". Segundo o doutrinador a mencionada expressão “se possível”, disposta no inciso II do artigo 226, refere-se tão somente ao requisito de acharem e destacarem pessoas com semelhança com a pessoa que será reconhecida, exceto que não muitas pessoas, sendo umas do lado das outras.
A esse propósito, o reconhecimento buscaria, em último caso, indicar como a máxime precisão a aquela pessoa que alguém acusa como autora da imputação. Ademais, podemos dizer que os cuidados elencados que há décadas foram desenvolvidos, não são meras formalidades, ou seja, não são inúteis, pois, ao contrário do que pensam muitas autoridades policiais, e por muitas vezes o Poder Judiciário, trata-se na verdade de prestar a devida credibilidade ao instrumento probatório, o que poderia refletir numa maior qualidade de prestação jurisdicional e ainda maior confiabilidade no nosso sistema de justiça como um todo. 
Sobre tal aspecto, necessário se fazer trazer o entendimento de Aury Lopes Jr., nesse contexto, menciona o referido doutrinador (2017, p. 488):
Trata-se de uma prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que – em matéria processual penal – forma é garantia, não há espaço para informalidades judiciais. Infelizmente, prática bastante comum na praxe forense consiste em fazer 'reconhecimentos informais', admitidos em nome do princípio do livre convencimento motivado.
Nesse raciocínio Aury Lopes Júnior e Joselton Calmon Braz Correia (CONJUR, 2019):
"o reconhecimento pessoal falha nas duas dimensões: na legislativa porque nosso CPP disciplina parcamente a matéria; e na dimensão das práticas policiais, por falta de preparo e de agentes capacitados para realizá-lo com o menor nível de contaminação, indução e cautela necessários”.
No mesmo sentido, destacamos os ensinos de Rogério Sanches Cunha (MSJ, 2020)
Trata-se do denominado reconhecimento formal, realizado com toda a solenidade determinada pela lei. Mas há também o que a doutrina denomina reconhecimento informal, normalmente realizado em audiência, quando se indaga, da vítima ou testemunha, se reconhece o acusado. Há também reconhecimentos que, não obstante feitos durante a investigação, não seguem exatamente o que determina a lei. O ato informal, todavia, não pode ser tido efetivamente como um reconhecimento, tendo em vista que nenhuma das formalidades elencadas pelo legislador é atendida, “contudo, como adotamos o sistema das provas amplas e não somente as taxativamente enumeradas, bem como o da convicção condicionada, podemos aproveitá-la como uma prova, inominada, nunca como reconhecimento, dando um valor de acordo com a convicção do julgador”, na precisa lição de Adalberto Camargo Aranha.
A respeito do teor do artigo em destaque, nossa jurisprudência, principalmente a do STJ era pacífica no sentido de que, embora não fosse observada as formalidades elencadas no Código de Processo Penal, não somente por isso, estaríamos diante de sua ilegalidade. Ademais, temos diversos julgados acerca deste entendimento ultrapassado, conforme destaque:
(...) esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato, em especial caso eventual édito condenatório esteja fundamentado em idôneo conjunto fático probatório, produzido sob o crivo do contraditório, que associe a autoria do ilícito ao acusado (AgRg no AREsp n. 375.887/RJ, j. 25.10.2016).
No entanto, o julgado em destaque não está mais em voga, pois, a orientação jurisprudência têm modificado, principalmente junto a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que vêm decidindo que não há mais lugar para dizermos que o art. 226 do CPP, traz tão somente orientações, e que essas podem ser dispensadas, haja vista causar muitos erros judiciários e também injustiças. Segundo o entendimento ora adotado, o reconhecimento de pessoas só pode ser considerado válidos, se for garantido ao indivíduo investigado/acusado os requisitos legais da Lei, para assim serem corroborados por outros meios de provas produzidos a luz do contraditório e da ampla defesa em juízo.
Tratando-se de reconhecimento através de fotografias, esse por sua vez não tem previsão legal, ou seja, não tem lugar na legislação pátria. No entanto, tem-se adotado em virtude do princípio da busca da verdade real, e ainda com base no princípio da liberdade na produção das provas, tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência, sendo considerado espécie de prova inominada.
De acordo com o que dispõe a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, é possível a sua utilização, isso quando corroborado por outros meios, elementos de prova, sendo que o procedimento a ser observado é o mesmo disposto no art. 226 do CPP. Amparado nesse embasamento jurisprudencial, destacamos o julgado acerca do tema. Vejamos:
STF, 2ª Turma, HC 74.267/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 28/02/1997. Admitindo o reconhecimento do acusado através de fotografias, o qual, se ratificado em juízo sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação: STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 1.662.901/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.05.2020, Dje 14.05.2020. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, HC 238.577/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 6/12/2012, Dje 18/12/2012. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação. A próposito: STJ, 5ª Turma, HC 427.051/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 05/04/2018, DJe 10/04/2018; STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 683.840/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 15/03/2018, DJe 23/03/2018; STJ, Turma, HC 224.831/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/06/2016, DJe 01/08/2016; DJe 01/08/2016; STJ, AgInt no AREsp 1.000.882/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10/11/2016, DJe 24/11/2016.
Conforme podemos perceber, caso o reconhecimento não seja corroborado por outrosmeios de provas, malgrado ao fracasso, não sendo meio de prova eficaz a produzir uma condenação, e diga de passagem, há no ordenamento jurídico diversas condenações lastreados nos reconhecimentos ilegais, ou seja, que não seguem o rito disposto no Código de Processo Penal.
Ademais, o que temos disposto no art. 226 do CPP, não é simplesmente “mera recomendação legal”, mas um direito real do procedimento probatório que deve ser seguido, ao contrário estaremos diante de uma nulidade, quando a exigência da lei não é cumprida, ou realizada de forma diversa do previsto.
Dessa forma, temos que a observância do procedimento elencado no art. 226 do CPP, constitui garantia ao indivíduo suspeito de prática crime. Sem falar que estamos diante de um grande risco de condenar inocentes por falha no reconhecimento. Mas, não podemos esquecer que cabe ao julgador realizar de maneira formal o reconhecimento, seguindo a lei, e o devido procedimento probatório da coleta de prova em desfavor de alguém. Ademais, o reconhecimento fotográfico pela simples exibição de uma imagem retirada da internet e/ou álbum de delegacia, deve também seguir o rito indicado pela lei processual penal, e esse deve ser visto tão somente como etapa que antecede o verdadeiro conhecimento pessoal, logo, não pode servir de prova, por mais que seja confirmado em juízo.
CONCLUSÃO
Conforme restou demonstrado ao longo do presente artigo, a não observância do que dispõe o art. 226 do Código de Processo Penal, trouxe diversas condenações a pessoas inocentes, e esse reconhecimento na maioria das vezes feriu o procedimento elencado neste dispositivo legal, trazendo ao processo penal um viés indutivo em desfavor das pessoas suspeitas.
Outrossim, fora demonstrado a fragilidade do reconhecimento às escuras, realizado nas delegacias, e ainda nas audiências de instrução de julgamento nas diversas salas dos nossos tribunais, quando uma pessoa seja em pé ou sentado é apontada como autor de um determinado delito, sendo na maioria das vezes crimes relacionados ao patrimônio, como roubo e furto.
A par dessas considerações, temos que o procedimento determinado pelo Código de Processo Penal no art. 226, torna-se essencial, diante da fragilidade probatória alcançada nas delegacias, quando se usam de catálogos, fotos de perfis em redes sociais, ou ainda, imagens retiradas de câmaras de vídeos espalhadas pela cidade, sem o devido respeito as normas estabelecidas, com certa indução.
Demonstrou-se que por muito tempo os nossos tribunais tinham o procedimento disposto no art. 226 do CPP, apenas como mera recomendação legal, ou seja, não exigia-se a absoluta aplicação, e também não falavam de nulidade da não aplicação da forma preconizada no mencionado artigo.
Nesse sentido, houve por parte do Poder Judiciário certa conivência dessa inobservância da norma estampada no art. 266 do CPP, e isso de certa forma serviu de estimulo para o desrespeito do procedimento, que tem conotação probatória, e que na sua aplicação permite à parte ampla defesa.
Ainda, destacamos que os reconhecimentos às escuras como vinham desenvolvendo nas diversas formas, tem muitas falhas, e na verdade quem explica isso é a Psicologia, por falta da própria capacidade do ser humano de armazenar muitas informações, ainda mais no decorrer do tempo, e nas maiorias dos casos analisados pelo Superior Tribunal de Justiça, pode-se perceber que somente após algum tempo às vítimas eram chamadas às delegacias para o reconhecimento fotográfico.
Paralelo a isso, observa-se no Brasil um quantitativo de pessoas presos e condenadas de forma injusta pela não observância do procedimento disposto na lei processual, existindo um problema a ser solucionado pelos tribunais práticos, com a devida aplicação da lei, sem exceção, com observância do que dispôs o legislador.
Por fim, a terceira seção do STJ firmou seu entendimento no sentido do reconhecimento fotográfico que forje das normas estabelecidas no art. 226 do CPP é nulo. A mencionada jurisprudência é seguida por ministros do Supremo Tribunal Federal – STF, entendendo que a ausência de uma regulação normativa, e também das deficiências na prática deste reconhecimento, torna a prova obtida absolutamente nula.
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