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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO SISTEMA DE REGISTRO PREÇOS: O INSTITUTO JURÍDICO DO “CARONA” EM PROCESSOS DE LICITAÇÃO Itajaí/SC, junho de 2010 ii UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: O INSTITUTO JURÍDICO DO “CARONA” EM PROCESSOS DE LICITAÇÃO PETERSON CORRÊA Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. MSc. Emerson de Morais Granado Itajaí/SC, junho de 2010 iii AGRADECIMENTO Primeiramente agradeço a Deus. A meu irmão e amigos que me apóiam sempre que preciso. Aos meus professores, que com muito conhecimento me ajudaram na concretização de meus sonhos. E a meu orientador, por me ensinar com capacidade e conhecimento. iv DEDICATÓRIA Dedico este trabalho a minha esposa e aos meus pais, que sempre estão presentes nos momentos em que preciso e me proporciona grande incentivo na realização de meus projetos. v “Toda a capacidade dos nossos estadistas se esvai na intriga, na astúcia, na cabala, na vingança, na inveja, na condescendência com o abuso, na salvação das aparências, no desleixo do futuro”. Rui Barbosa. vi TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí/SC, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do assunto. Itajaí/SC, junho de 2010. Peterson Corrêa Acadêmico vii PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo acadêmico Peterson Corrêa, sob o título SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: O INSTITUTO JURÍDICO DO “CARONA” EM PROCESSOS DE LICITAÇÃO, foi submetida em 11 de Junho de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Emerson de Morais Granado e Eduardo Campos da Banca Examinadora e foi aprovada com a nota _____________. Itajaí/SC, junho de 2010 Prof. MSc Emerson de Morais Granado Orientador Prof. MSc Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia viii ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS art. ........... Artigo arts. ........... Artigos Ed .............. Edição n. ............... Número p. ............... Página v. ............... Volume § ................ Parágrafo SRP ........... Sistema de Registro de Preços CRFB ........ Constituição da República Federativa do Brasil ix ROL DE CATEGORIAS Uma boa compreensão do presente estudo será melhor obtida após o entendimento dos conceitos principais empregados no decorrer do trabalho. Para tanto abaixo é apresentado o rol de categorias do presente estudo. Carona Através do Decreto 3.931 de 19 de setembro de 2001, ocorreu a alteração da regulamentação do Sistema de registro de preços, instituindo-se no Brasil a possibilidade da proposta mais vantajosa em uma licitação ser aproveitada por outras entidades e órgãos públicos. Tal procedimento vulgarizou-se sob a denominação de “carona”, traduzindo a idéia de aproveitar o percurso que alguém está realizando para poder concluir sem custos seu próprio trajeto.1 Licitação Licitação é o ato-condição prévio, integrante de ato administrativo, tendo por finalidade estabelecer rigoroso controle na disposição dos bens do Estado, igualdade de tratamento em relação aos particulares que contratam com a Administração Pública e eficaz defesa dos interesses coletivos.2 Pregão O pregão é uma modalidade de licitação pública e pode ser conceituado como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando a execução de 1 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p.310. 2 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto. Rio Grande do Sul: UFRS, 2009, p.25. x objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública, reduzir o valor da proposta por meio de lances verbais e sucessivos3 Sistema de registro de preços O Sistema de registro de preços é um procedimento especial de licitação, que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.4 3 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.419. 4 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.27. xi SUMÁRIO RESUMO ........................................................................................................................ XII INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 1 CAPÍTULO 1 ..................................................................................................................... 4 HISTÓRICO DA LICITAÇÃO E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES ............................ 4 1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LICITAÇÃO ............................................ 4 1.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO ........................................................ 10 1.2.1 PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E PROBIDADE ADMINISTRATIVA ..................... 12 1.2.2 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .............................................................................. 15 1.2.3 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO ........................................................... 16 1.2.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ................................................................................ 17 1.2.5 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ....................................................................... 18 1.2.6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE .................................................................................. 19 1.2.7 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ................ 20 1.2.8 PRINCÍPIOS CORRELATOS ................................................................................. 21 CAPÍTULO 2 ................................................................................................................... 23 O INSTITUTO DA LICITAÇÃO ....................................................................................... 23 2.1 PRINCIPAIS ASPECTOS .......................................................................................... 23 2.2 MODALIDADES ........................................................................................................ 27 2.2.1 CONCORRÊNCIA .................................................................................................. 29 2.2.2 TOMADA DE PREÇOS .......................................................................................... 31 2.2.3 CONVITE ............................................................................................................... 32 2.2.4 CONCURSO .......................................................................................................... 34 2.2.5 LEILÃO ................................................................................................................... 34 2.2.6 DISPENSA DE LICITAÇÃO ....................................................................................35 2.2.7 PREGÃO: PRESENCIAL E ELETRÔNICO ............................................................ 37 CAPÍTULO 3 ................................................................................................................... 42 O INSTITUTO JURÍDICO DO CARONA ......................................................................... 42 3.1 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ................................................................ 42 3.1.1 DEFINIÇÃO ............................................................................................................ 43 3.1.2 MODALIDADES ..................................................................................................... 44 3.1.3 NORMATIZAÇÃO .................................................................................................. 45 3.2 INSTRUMENTOS E ÓRGÃOS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ............ 46 3.2.1 INSTRUMENTOS: A ATA DE REGISTRO DE PREÇO .......................................... 46 3.2.2 ÓRGÃOS GERENCIADORES ............................................................................... 50 3.2.3 ÓRGÃOS PARTICIPANTES: A FIGURA DO CARANO ......................................... 50 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................ 58 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ...................................................................... 60 xii RESUMO O presente estudo é uma pesquisa de caráter qualitativo com base bibliográfica, tendo como objetivo discorrer a respeito do Sistema de registro de preços, com ênfase para o Instituto Jurídico do Carona em processos de licitação. Para tanto traz em seu primeiro capítulo a evolução histórica do instituto da licitação no Brasil e discorre sobre as leis que a nortearam em diversos períodos até a edição da Lei n.° 8.666/93. O segundo capítulo apresenta os principais aspectos da licitação e suas modalidades e o terceiro capítulo aborda a respeito do instituto jurídico do “carona”, com diversas considerações a respeito do Sistema de registro de preços,5 que diz respeito a uma maneira de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública, sendo previsto pelo art. 15 da Lei Federal 8.666/93 e regulamentado pelo Decreto 3.931/01, sendo que os estados e municípios podem regular seus próprios Sistemas de registro de preço conforme suas peculiaridades por meio de decretos. No decorrer do estudo destaca-se o SRP, enfocando-se como se dão as compras neste processo e seus principais agentes e instrumentos, principalmente referente a Ata de registro de preço e o instituto jurídico do “carona”. 5 Sistema de Registro de Preços que será tratado por SRP. INTRODUÇÃO Esta monografia traz um estudo a respeito do Sistema de registro de preços, o qual é previsto pelo art. 15 da Lei 8.666/93 e regulamentado pelo Decreto 3.931/01, discorrendo sobre o Instituto Jurídico do “Carona” em processos de licitação. O Decreto 3.931/01 permite que órgãos que não tenha assumido, em época própria a posição de órgão participante utilize a ata de registro de preços, surgindo a figura do “carona”.6 Esta monografia tem os seguintes objetivos: 1º institucional: confecção de monografia com vistas a obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; 2º geral: discorrer a respeito do Sistema de registro de preços, com ênfase para o emprego do Instituto Jurídico do Carona em processos de licitação. 3º específico: obtenção de dados sobre o Sistema de registro de preços, trazendo diversas informações com base em autores renomados que versam sobre o tema. O trabalho apresenta os principais aspectos do Sistema de registro de preços através do estudo do Decreto 3.931/01, trazendo seus conceitos mais pertinentes, optando-se pelo tema uma vez que este Decreto trouxe impactos de grande importância para a Administração Pública da União, estados e municípios brasileiros. Para a realização deste trabalho levantou-se as seguintes questões: 6 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão, p.290. 2 1) O que é Sistema de registro de preços e como se dão as compras por este processo? 2) Quais são os principais aspectos que envolvem o Decreto 3.931/01? 3) Quem são os agentes, suas obrigações e quais os instrumentos do Sistema de registro de preços? Neste sentido para a elaboração do presente estudo foram levantadas as seguintes hipóteses: 1) O Sistema de registro de preços é um aliado da administração pública, trazendo eficiência e diversas vantagens para a gestão administrativa. 2) Através do Decreto Federal 3.931/01 de 2001, foi regulamentado o inciso II e o parágrafo 3° do artigo 15 da Lei 8.666/93, a qual prevê o Sistema de registro de preços. 3) Os órgãos públicos são os agentes do Sistema de registro de preços7 que tem como principal instrumento a Ata de registro de preços, tendo finalidade própria e distinta dos demais elementos do SRP8 O presente estudo está dividido em três capítulos. O primeiro capítulo traz o histórico da licitação e seus principais norteadores, apresentando a evolução histórica da licitação no Brasil desde o ano de 1592; momento em que surge a preocupação da busca por organizações que possam empreender obras solicitadas pela administração pública com o menor preço; passando pelas leis que regem esta temática até sua previsão na CRFB/88 e na Lei n.° 8.666/93, que estabelece normas gerais de licitação, possibilitando aos estados e municípios sua complementação, bem como leis posteriores que alteraram o conteúdo desta lei.9 Este capítulo traz também os princípios que 7 DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p.28. 8 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e eletrônico, p.361. 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.35. 3 norteiam o instituto da licitação no Brasil. O segundo capítulo discorre a respeito dos principais aspectos do instituto da licitação, apresentando as modalidades de licitação, com ênfase para a concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão e a mais nova modalidade estabelecida pela Lei 10.520 Pregão e Pregão Eletrônico. O terceiro capítulo aborda aspectos relacionados ao instituto jurídico do “carona”, iniciando-se com as considerações pertinentes ao Sistema de registro de preços, trazendo sua definição e modalidades, bem como as normas que o embasam. Trata dos instrumentos deste sistema, focando na Ata de registro de preços e também dos órgãos gerenciadores e órgãos participantes, discorrendo principalmente sobre os órgãos que apesar de não terem participado dos procedimentos iniciais, utilizam a Ata de registro de preços, surgindo a figura do carona. Sobre a Metodologia empregada neste estudo, ressalta-se que nas Fases de Investigação e Tratamento dos Dados, empregou-se o Método Indutivo e durante o transcorrer da pesquisa foram empregadas as Técnicas do referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. As considerações finais trazem as principais conclusões obtidas pelo estudo, com foco para o emprego do Instituto Jurídico do Carona em Processos de licitação, enfatizando-se a necessidade de mais estudos sobre este tema. O Rol de Categorias apresenta os principais conceitos operacionais empregados no transcorrer do estudo, atributo necessário que possibilita uma boa compreensão do tema em estudo. Ressalta-se que ao longo de todo o trabalho procura-se estabelecer um diálogo entre os autores que discorrem sobre o tema em estudo, sendo que estes autores ora concordam, ora discordam, apresentandopontos de vistas diferenciados. 4 CAPÍTULO 1 HISTÓRICO DA LICITAÇÃO E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES 1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LICITAÇÃO De acordo com Delgado10 a doutrina brasileira não oferece atualmente um conceito uniforme a respeito da licitação, não sendo prudente buscar subsídios na doutrina estrangeira, uma vez que o sistema de licitação no Brasil se diferencia dos outros países, tendo características divergentes e a tarefa de conceituação de licitação tem envolvido muito esforço dos doutrinadores brasileiros. Neste sentido, Freitas11 conceitua licitação enfocando suas diversas modalidades, peculiaridades e objetivos afirmando que: Licitações são procedimentos administrativos formais através dos quais um órgão ou entidade da Administração Pública, direta ou indiretamente, convoca interessados - no bojo de um certame isonômico, impessoal, probo e objetivo - tendo em vista a seleção da melhor proposta, quando pretende realizar ajuste relativo a obras, serviços, compras, alienações, locações, arrendamentos, concessões e permissões, exigindo, na fase de habilitação, somente as provas indispensáveis de qualificação para garantir o cumprimento das obrigações assumidas. Fiorini12 conceitua licitação como “um procedimento regulado exclusiva e quase totalmente pela discricionariedade”. De acordo com o Novo Dicionário Aurélio13 licitação vem do verbo licitar e significa pôr em leilão ou hasta pública. Tem o sentido de oferecer qualquer quantia no ato de arrematação, de adjudicação, hasta pública ou partilha 10 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto, p.27. 11 FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p.147. 12 FIORINI, Mata. Licitación pública. Buenos Aires: Depalma, 1972, p. 59. 13 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio. São Paulo: Positivo, 2004, p.842. 5 judicial. A palavra licitação é substantivo feminino, que significa ato ou efeito dê licitar; oferta de lanços em leilão ou hasta pública. Ao conceituar adjudicação Freire14 afirma fala que: A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade competente atribui ao vencedor o objeto da licitação, e significa que a Administração confere ao licitante a qualidade de vencedor do certame e o titular da preferência para celebração do futuro contrato. Com relação a conceituação de adjudicação de Meireles15, o autor afirma que “adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para subseqüente efetivação do contrato”. Meirelles16 conceitua licitação como sendo um [...] procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Delgado17 afirma que forte corrente tem o entendimento de que a licitação se refere a um procedimento administrativo, por reconhecê-la como sendo uma sucessão formal e ordenada de atos praticados pela administração pública visando atingir o objetivo da administração. No entanto a licitação não se trata de um instituto moderno, visto que existe desde a Idade Média. Naquela época não era denominada licitação e não possuía as fases do processo atual, sendo designada apenas por concorrência.18 Para Meirelles19 em certos Estados Medievais da Europa foi 14 FREIRE, Elias. Direito Administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p.152. 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 304. 16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 272. 17 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto, p. 32. 18 FARIA, Edimur Ferreira. Curso de direito administrativo positivo. 4.ed. Rev. Atual. e Ampl. Belo-Horizonte: Del Rey, 2001, p.45. 19 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.56. 6 empregado um sistema chamado de “vela e pregão”. Enquanto uma vela era queimada, ocorria por meio de lances dos ofertantes, a contratação de certos serviços. Aquele que apresentasse a melhor oferta era contratado. O procedimento legal de compras públicas, chamado de concorrência, empregado na Idade Média aparece no período imperial brasileiro, através do Decreto 2.926 de 14 de maio de 1862, e tratava das arrematações dos serviços pelo Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.20 Foi em 1592 que no Brasil, com as Ordenações Filipinas surgiu a preocupação de empreender obras pela administração pública, buscando-se então quem pudesse executar as obras com o menor preço.21 Ressalta-se que o Estado é o maior contratante de obras, serviços e compras, tendo portanto relevância significativa na aquisição de bens e serviços, assumindo desta forma maior importância a discussão sobre as normas jurídicas específicas sobre o precedimento a ser seguido para estas aquisições.22 Em 1922 o Decreto Lei n.° 4.536, de 20 de janeiro, que organiza o Código de Contabilidade Pública da União e o Decreto n.° 15.783, de 22 de novembro, que dispõe sobre o Regulamento para a Execução do Decreto Lei n.° 4.536/22 dispõem sobre três espécies de licitação.23 Já em 1957 aparece o Decreto n.° 41.019, de 26 de fevereiro, denominado Código de Águas, estabelecendo a obrigatoriedade da realização de concorrência para a exploração de serviços de energia elétrica.24 Em 1964 surge a expressão “licitação” por meio da Lei n.° 4.401, indicando suas modalidades e fixando normas para licitação de obras e aquisição de materiais. Com o surgimento da Lei n.° 4.320 são ampliadas as 20 TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo. São Paulo: RT, 1995, p.183. 21 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: Lei nº 8.666/93. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p.48. 22 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997, v.10, n.1, p.5-14. 23 TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo, p.28. 24 TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo, p.36. 7 normas do Código de Contabilidade Pública da União e regulamentada a aquisição de material e fornecimento de serviços com respeito ao princípio da concorrência.25 Segundo Dayrell26 O termo licitação, que já fora empregado em diversos textos legais, foi introduzido, pela primeira vez, em nosso direito administrativo pela lei n° 4.401 de 10 de Setembro de 1964, no sentido de gênero abrangente de variadas espécies ou modalidades, dentre as quais a concorrência. Em 1965, com a Emenda Constitucional n.°15 na Constituição de 1946 o instituto da concorrência foi elevado à esfera constitucional. Mas somente em 1967, o Decreto-Lei n.° 200, de 25 de fevereiro regulamentou as modalidades de licitação e as normas para sua aplicabilidade.27 No entanto a obrigatoriedade da concorrência era um dos princípios que norteava a Administração Pública antes de 1967 quando da celebração de contratos administrativos e junto a alienação de bens públicos, sendo dispensado somente em casos específicos e de acordo com a legislação.28 Na Constituição de 1967/69, não havia norma expressa quanto à competência para legislar sobre licitação, o que deu azo à formação de duas correntes: uma entendendo que se trataria de normas de direito financeiro, pelo que caberia à União traçar as normas gerais, remanescendo no âmbito estadual a atribuição de editar normas supletivas; para outros estudiosos, entretanto, seriam normas de direito administrativo, delegadas a cada unidadefederada, ficando a parcela da União restrita ao setor público federal.29 Para Servídio30 No Brasil, após a promulgação do Decreto Lei n° 200 de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização administrativa 25 TELLES, Antonio A Queiroz. Introdução ao direito administrativo, p.42. 26 DAYRELL, Carlos Leopoldo. Das licitações na administração pública. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p.15. 27 TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introdução ao direito administrativo, p.56. 28 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto, p.45. 29 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.2. 30 SERVÍDIO, Américo. Dispensa de licitação pública. São Paulo: RT, 1979, p.1. 8 federal, é que o instituto federal da licitação passou realmente, a ser consagrado, merecendo disciplinação bem mais ampla e rica de conteúdo e com tratamento mais sistemático. Em 1986 surge o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, Decreto-Lei n.° 2.300, de 21 de novembro, atualizado em 1987. Em noventa artigos, este Estatuto regulamenta o procedimento licitatório para a administração pública do Brasil.31 No entanto os seguidores da corrente que afirmavam que a licitação era norma delegada a cada unidade federada e a parcela da união deveria ficar restrita ao setor público federal, questionavam a validade do art. 85 do Decreto-Lei nº 2.300, que ficou vigente até a edição Lei nº 8.666/93, que determinava a aplicação aos Estados, Municípios, Distrito Federal e Território das normas estabelecidas.32 Pereira Júnior33 ao falar a respeito do Decreto-Lei n.° 2.300 afirma que este: [...] se dedicou a versar sobre licitações de modo global, reunindo, em seus noventa artigos, normas gerais e especiais, as primeiras cogentes para toda a Administração Pública Brasileira, e as segundas incidentes sobre a Administração Federal. Novamente a licitação é prevista na esfera constitucional através da promulgação da CRFB/88 nos arts. 22, XXVII, 37, XXI, 175, 195, §3º e em 1993 surge a Lei n.° 8.666/93, que mantém a estrutura do antigo decreto, mas estabelece outras normas gerais de licitação, de maneira que os estados e municípios podem complementá-la de acordo com as peculiaridades de seu território.34 Neste sentido a Constituição Federal de 1988 prestigiou o fato da União legislar sobre licitação, preconizando em seu art. 22, XXVII, que “normas gerais de licitação, em todas as modalidades, para a administração 31 SERVÍDIO, Américo. Dispensa de licitação pública, p.36. 32 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.46. 33 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.1. 34 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.69. 9 pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”, restando aos Estados legislar sobre a competência suplementar, de acordo com o art. 24, § 2º da Constituição da República Federativa do Brasil. [...] podem os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, atendidas as normas gerais de cunho nacional, elaborar suas normas específicas, como já o fizeram anteriormente, respeitando sempre os prazos mínimos de convocação, de interposição e decisão de recursos, bem como os limites máximos de valor fixados para as modalidades licitatórias, e não ampliando casos de dispensa, inexigibilidade e vedação de licitação (arts. 1º, parágrafo único, e 118). 35 Contudo no decorrer do tempo novas leis alteraram o conteúdo da Lei 8.666/93, ressaltando-se a Lei 8.883/94, Lei 8.987/95, Lei 9.032/95, Lei 9.074/95, Lei 9.648/98, Lei 9.854/99, e Lei 10.520/02.36 Apesar de todas as alterações ocorridas, permanece o fato de que a principal preocupação da licitação é obter o contrato mais vantajoso à Administração Pública. Este objetivo vem desde a Idade Média, levando os Estados modernos a aprimorar cada vez mais este procedimento, norteando-o por princípios que uma vez descumpridos pode invalidar seu resultado.37 De acordo com Bastos38 [...] enquanto no comércio privado a motivação do lucro e a defesa dos interesses próprios faz com que cada contratante procure contrair obrigações com aquele que lhe oferece melhores condições - do que resulta uma igualdade de todos no processo de disputa por essa preferência -, nos entes públicos, como pessoas morais que são, pode haver um divórcio entre duas realidades: o melhor interesse (objetivo) da Administração e o melhor interesse (subjetivo) do administrador. Neste sentido as normas que disciplinam o procedimento relacionado à licitação tem o objetivo de escolher a melhor proposta. Isto acontece automaticamente na área privada pela sobrevivência da empresa. Na 35 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.45. 36 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p.49. 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.58. 38 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, p.87. 10 esfera pública esta atitude deve ser definida com atos administrativos. Caso alguma empresa privada não opte pelos menores preços terá sua margem de lucro reduzida e serão tomadas medidas contra quem tomou a decisão errada. No entanto na administração pública existem uma pulverização entre os diversos agentes da administração acerca da responsabilidade, caso sejam cometidos erros na escolha do fornecedor.39 1.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO Segundo Reale40, a palavra princípio de um lado significa natureza moral, quando se afirma por exemplo que certa pessoa tem princípios; no entanto pode ter um significado de ordem lógica, significando juízos ou verdades fundamentais, sendo que juízo é se refere a ligação lógica de um predicado a algo, com o reconhecimento concomitante de que tal atributividade é necessária e implica em uma pretensão de verdade. Fazzio Júnior41 ao se referir sobre os princípios da administração pública afirma que: Os princípios constitucionais da Administração surgiram para serem determinantes de comportamentos públicos e privados, não são eles arrolados como propostas ou sugestões: formam o direito, veiculam-se por normas e prestam-se ao integral cumprimento. A sua inobservância vicia de mácula insanável o comportamento, pois significa a negativa dos efeitos a que se deve prestar. Quer-se dizer, os princípios constitucionais são positivados no sistema jurídico básico para produzir efeitos e deve produzi-los. Não existe ciência que não enuncia e combina juízos entre si. Se um juízo sempre envolve uma indagação sobre sua validade, quando se enuncia um juízo é possível reduzi-lo a um juízo mais simples até que não seja 39 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.58. 40 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.47. 41 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos. São Paulo: Atlas, 2003, p.174. 11 mais possível esta operação. Quando não se pode mais reduzir um juízo a outro, entende-se que se atingiu a um princípio.42 De acordo com Schlichting43 Os princípios são pontos de partida, sólidos e seguros, onde toda ciência deve ser assentada. São alicerces, os mandamentos nucleares sem os quais é impossível construir o sistema de relações em que cada ciência consiste. São leis de pensamentos envolvidos em pressupostos em toda experiência, que, enquanto fundamentam, informam a ciência. Segundo Rocha44 os princípios são os valores morais, políticose jurídicos de certa sociedade e são proclamados através de normas de direito denominadas normas principiológicas. Para Silva,45 os princípios se referem às ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, sendo núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais. Colucci46 afirma que os princípios se dividem em duas espécies - gerais e informativos, sendo que: Os gerais estão previstos nos Códigos Processuais e expressos ou implícitos nas Constituições de quase todos os países, norteando a atividade das partes, do juiz, dos auxiliares de justiça e de todos os que participam do processo. Os informativos representam um ideal de aperfeiçoamento perseguido pelo Estado-Legislador, pelo técnico e pelo cientista do direito processual, estando latentes nos gerais, embora estes nem sempre concretizem plenamente seus fins. Os princípios expressos, contidos na CRFB/88 apresentam as diretrizes da Administração, considerando válida apenas as condutas compatíveis com os princípios enumerados no art.37, preceituando que: 42 REALE, Miguel. Filosofia do direito, p.39. 43 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, objetiva, atual. Florianópolis: Visual Books, 2002. p.39. 44 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.120. 45 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.125. 46 COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva. Lições de teoria geral do processo. 4.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 29. 12 Art.37 A administração publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] Ressalta-se que com relação as condutas ímprobas, foram criados três artigos – art. 9, 10 e 11 da Lei 8429/92 – visando impedir que tais obtenham riquezas ilicitamente e causem prejuízos aos cofres públicos ou violem os princípios norteadores da Administração Pública. O art. 3º da Lei nº 8.666/93 traz determinações direcionadas às licitações públicas com relação a observância do princípio constitucional da isonomia ao selecionar a proposta da qual obtenha mais vantagens para a Administração, processando e julgando em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1.2.1 Princípios da Moralidade e Probidade Administrativa De acordo com Gomes e Luna47 o fenômeno da improbidade administrativa acompanha o homem em sua trajetória no tempo. Neste sentido o legislador criou a Lei 8.429/92 – Lei da Improbidade Administrativa, visando combater os atos realizados por administradores públicos que lesionam de alguma maneira o bom funcionamento da administração pública. Assim, a Lei da Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92, em seu Art. 1º afirma que: Art. 1°. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. 47 GOMES, Raphael Babetto Pereira; LUNA, Vitor Franchini. A lei de improbidade administrativa e sua aplicação aos agentes políticos na atualidade. São Paulo: Thesis, 2007, a.4, v.7, p.95-114. 13 Segundo Meira48 a lei destaca especialmente o princípio da probidade administrativa, sendo um dever do agente público observar este princípio. A doutrina entende que o conceito de moralidade abarca o de probidade, impondo-se ao administrador público, além da fiel observação das regras legais, o dever de trazer sua conduta dentro dos valores acolhidos pelo ordenamento jurídico. Ressalta-se que a CRFB/88 em seu art. 37, define moralidade como um dos princípios da administração pública, sendo aplicável às licitações e no § 4º deste artigo, sanciona os atos de improbidade suspendendo os direitos políticos agente público infrator, com a perda de sua função pública e com a exigência da reposição do erário, sem comprometer a ação penal. Com relação a ação penal, Gomes e Luna49 afirmam que “além da possibilidade de aplicação das penalidades descritas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa àqueles que realizem as condutas ímprobas previstas nos arts. 9, 10 e 11, ainda podem concorrer às sanções penais, civis e administrativas”. Com relação a definição de agente público, a Lei 8.429/92 apresenta o entendimento legal desta denominação em seu Art. 2º preconizando que: Art. 2º. Reputa-se agente público para efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função das entidades mencionadas no artigo anterior. Segundo Justem Filho50 A moralidade e a probidade administrativas são princípios de conteúdo inespecífico, que não podem ser explicados de modo exaustivo. A explicitação, nesse ponto, será sempre aproximativa. Extrai-se a intenção legislativa de que a licitação seja norteada 48 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.56. 49 GOMES, Raphael Babetto Pereira; LUNA, Vitor Franchini. A lei de improbidade administrativa e sua aplicação aos agentes políticos na atualidade, p.102. 50 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2.ed. Rio de Janeiro: Aide, 2008, p.32. 14 pela honestidade e seriedade. Exige-se a preservação do interesse público acima do egoístico interesse dos particulares da licitação ou da mera obtenção de vantagens econômicas para a própria Administração. Para Di Pietro51 entende-se por agente administrativo “toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública”. Segundo Araújo52 agente público é: todo aquele que, de algum modo, sob qualquer categoria ou título jurídico, desempenha função ou atribuição considerada pelo Poder Público como a si pertinente, seja de virtude de relação de trabalho (estatutário ou não), seja em razão de relação contratual, encargo público ou qualquer outra forma de função de natureza pública. Ressalta-se que a Constituição da República Federativa do Brasil e a Emenda Constitucional nº 18/98 a denominação agente público apresenta quatro categorias, sendo agentes políticos, servidores públicos, militares e também particulares que estejam colaborando com o poder público. Silva53 afirma que a moralidade administrativa não é apenas subjetiva, tendo conteúdo jurídico a partir de regras da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente e no momento em que sua execução é feita com o intuito de prejudicar ou favorecer alguém, se está produzindo um ato formalmente legal, mas comprometido com a moralidade administrativa. Moraes54 ao referir-se sobre a moralidade administrativa afirma que: Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.51 DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo. p.431. 52 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.243. 53 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p.120. 54 MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999.p.293. 15 Para Silva,55 a moralidade administrativa deve ser agregada à probidade administrativa, consistindo no dever do funcionário ser honesto em suas funções administrativas, não se utilizando de seu cargo para benefícios próprios ou de outrem, cometendo improbidade administrativa, que se refere a uma imoralidade que corresponde a vantagens ao funcionários ou a outras pessoas ou organizações. A CRFB/88 em seu art. 37, § 4º afirma que: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Neste sentido, atender ao princípio da probidade administrativa é de grande importância para a legitimidade dos atos públicos. Este princípio origina-se no Direito Romano e distinguia-se o “probus administrator”, o qual agia em defesa da “res publica”, do “improbus administrator”, cujo dilapidava os recursos públicos em seu próprio benefício ou de outras pessoas.56 1.2.2 Princípio da Publicidade Segundo Meira,57 a ampla publicidade visa permitir que se conheçam os atos praticados, ensejando que se questionem diversos aspectos, tendo início com a notícia de sua abertura com a publicação do edital até a publicação do resultado. Para Meirelles58: [...] a publicidade como princípio da administração publica, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamento das licitações e os contratos com quaisquer 55 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p.78. 56 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.110. 57 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.128. 58 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.47. 16 interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isso é papel ou documento publico que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais. Ressalta-se que o Princípio da Publicidade abarca também a vedação de promoção pessoal do agente público, nos termos do art.37, § 1º da Constituição Federal.59 1.2.3 Princípio do Julgamento Objetivo O Princípio do Julgamento Objetivo é decorrência da observação do princípio da legalidade, pois deve o julgamento ficar adstrito às normas fixadas no edital, sendo possível que os licitantes façam a aferição e os órgãos competentes tenham o controle administrativo.60 Segundo o art. 45 da Lei 8.666/93: Art. 45 O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. O Princípio do Julgamento Objetivo busca afastar o discricionarismo na escolha das propostas, fazendo com que os julgadores atenham-se às regras preestabelecidas e de acordo com o art. 44 da Lei 8.666/93: Art. 44 No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. Ressalta-se que “é defeso ao agente público avaliar as propostas segundo critérios subjetivos [...] desconsiderando-se qualquer oferta de vantagem não prevista no instrumento convocatório, inadmitindo-se proposta que 59 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.259. 60 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.160. 17 apresente preços irrisórios, incompatíveis com os praticados no mercado”.61 Neste sentido o Princípio do Julgamento Objetivo “é decorrência também do princípio da legalidade, está assente seu significado: o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital.”62 1.2.4 Princípio da Legalidade Segundo Meira63 na licitação ocorre o desenvolvimento de atividades ligadas e submetidas estritamente aos limites da lei, sendo que a lei descreve minuciosamente os atos que devem ser praticados pelos agentes públicos e políticos, no sentido de buscar reduzir o poder decisório destes ao mínimo possível. De acordo com Di Pietro64 agentes políticos são “os Chefes dos Poderes Executivo federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores”, ou seja, são pessoas que exercem atividades no governo e que, em regra, são eleitos para exercerem mandatos políticos. De acordo com Meirelles65: [...] a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.[...] Na Administração Pública [...] não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Publica só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa poder fazer assim; para o administrador significa deve fazer assim. De acordo com Delgado66 “nenhuma atividade da Administração pode deixar de ser regida pelo princípio da legalidade. [...] a ação administrativa não é livre. Há uma limitação que a obriga a respeitar determinadas 61 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos. p.7. 62 PIETRO, Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995, p.293. 63 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.37. 64 DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito administrativo, p.433. 65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.p.254. 66 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto. p.2. 18 regras de direito”. Neste sentido a discricionariedade da Administração ocorre somente com relação à escolha do objeto da licitação ou à ocasião em que vai instaurar o procedimento, sendo que a partir deste momento estará sempre restrita aos limites da lei.67 1.2.5 Princípio da Impessoalidade De acordo com Meirelles68 o Princípio da Impessoalidade precisa ser entendido para excluir a promoção pessoal dos administradores públicos acerca de suas realizações administrativas. A observância do princípio da igualdade leva à impessoalidade. Veda-se a preferência por determinadas pessoas. Proíbe-se a discriminação de qualquer interessado. Se todos são iguais, a escolha deve ser impessoal. 69 De acordo com Alessi70 no exercício das funções estatais os agentes públicos atuam como órgãos do Estado, e não como pessoas. O cargo exercido não é seu mas um instrumento necessário para que o agente atue visando satisfazer o interesse coletivo primário. Segundo o § 3º do art. 3º da Lei 8.666/93 “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. Neste sentido, enquanto pessoa, o agente estatal pode dispor livremente dos seus interesses,sendo legítimo que atue no seu interesse pessoal, o que lhe é legítimo dispor desde que não faça algo proibido pela lei. No entanto enquanto órgão do Estado não dispõe dessa liberdade, sendo irrelevantes seus interesses pessoais e lhe é atribuído o dever de direcionar suas 67 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997. 68 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.56. 69 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.6. 70 ALESSI, Renato. Principi di diritto admministrativo. Milano: Giuffrè, 1974, p.78. 19 ações visando a realização do interesse coletivo.71 1.2.6 Princípio da Igualdade A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame. De acordo com o Art. 3°, § 1° da Lei 8666/93: Art.3º. omissis; § 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. Ressalta-se que de acordo com Constituição Federal em seu art. 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Assim o princípio da igualdade impede que sejam estabelecidas distinções arbitrárias entre os indivíduos. O procedimento licitatório, na perspectiva do contratado, implica em proporcionar a todos quantos se achem em determinada situação a oportunidade de contratar com o setor público. Todos são iguais perante a Administração Pública. Daí por que a cada interessado deve ser proporcionada a mesma oportunidade de submeter-se ao processo seletivo para escolha do contratado. 72 Neste sentido Meirelles73 ressalta este aspecto ao definir a licitação como “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. 71 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p.102. 72 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, p.3. 73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.247. 20 1.2.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório Conforme Gasparini74 O instrumento convocatório, também conhecido como Edital, “é o documento no qual a Administração Pública fixará as normas e condições a serem observadas por todos os interessados para participação na licitação”. Neste sentido cabe a administração elaborar o edital conforme o objeto, sendo um momento de fundamental importância, uma vez que o instrumento convocatório promove obrigação, da mesma maneira, tanto aos licitantes quanto a própria administração. 75 Para Meirelles76: Nem se compreenderia que a administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. De acordo com a Lei 8.666/93 em seu art. 41 “[...] A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Conforme o art. 21, § 4° da Lei 8.666/93: Art. 21. omissis; § 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Contudo se no decorrer do procedimento constatar-se inviabilidade de certa regra pode-se invalidar licitações e reabrir novos moldes77. 74 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 400. 75 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.257. 77 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.280. 21 1.2.8 Princípios Correlatos É possível arrolar entre os princípios correlatos, o que garante a participação da sociedade com relação a fiscalização das licitações. De acordo com o art. 7º § 8º e o art. 15 § 6º da Lei 8.666/93 é assegurado a qualquer cidadão o direito de solicitar junto à Administração Pública descrição de quantidades referentes às obras e preços unitários de certa obra executada e ainda buscar a impugnação os preços que se apresentarem incompatíveis com o estabelecido pelo mercado. O bom funcionamento dos mecanismos que propiciam participação do cidadão no controle dos procedimentos relacionados a licitações públicas devem ser mais difundidos, no sentido de que a população possa exigir uma reengenharia do setor público, acarretando desta forma uma mudança cultural que traria mais transparência e eficiência a administração pública.78 Ressalta-se que a Lei 8.666/93 em seu art. 45 preconiza que: A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Mukai79 ao referir-se sobre princípios correlatos, enfatiza o princípio da competitividade, ressaltando a necessidade de que exista disputa entre os licitantes, sendo este fator de grande importância, no sentido de que sejam vedados todos os artifícios que possam causar a impedimento da participação de quaisquer interessados. Meirelles80 cita o princípio da adjudicação compulsória, sendo que por meio deste princípio é vedada a abertura de nova licitação enquanto estiver valendo a adjudicação anterior, ressaltando que “o direito do 78 FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo, 1995, p.98. 79 MUKAI, Toshio. Estatutos jurídicos de licitações e contratos administrativos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.28. 80 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.251. 22 vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato”. A ressalva acima é válida, uma vez que é possível a administração promover a anulação do procedimento ou adiamento do contrato em certas situações justificáveis, não podendo, contudo contratar outro fornecedor enquanto a adjudicação for válida.81 Ao conceituar anulação e revogação Meirelles82 afirma que se refere a: [...] a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da licitação por interesse público. Anula-se o que é ilegítimo; revoga-se o que é legítimo mas inoportuno e inconveniente à Administração. Em ambos os casos a decisão deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do Poder Público, sem o quê o ato anulatório ou revogatório será inoperante. Feitas as considerações sobre o histórico da licitação e seus princípios norteadores, passa-se agora ao estudo dos principaisaspectos do Instituto Jurídico da Licitação e suas modalidades. 81 MEIRA, José de Castro. Licitação. Boletim de licitações e contratos, 1997. 82 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.304. 23 CAPÍTULO 2 O INSTITUTO DA LICITAÇÃO 2.1 PRINCIPAIS ASPECTOS A grande maioria das organizações tem como procedimento principal a busca pela melhor proposta, sendo obrigatório este procedimento para algumas organizações e facultativo para outras. Contudo na esfera pública o procedimento visando obter-se a melhor proposta é quase sempre obrigatório e selecionar a melhor proposta, é uma prática empregada pelo setor público atendendo a critérios objetivos, cujos são estabelecidos previamente, denominando-se Licitação e sendo regido pelo Direito Administrativo.83 De acordo com o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Mota84 afirma que “a palavra licitação comporta vários significados, sendo que quase todos estão ligados à idéia de oferecer, arrematar, fazer preço sobre a coisa, disputar ou concorrer”. Para Meirelles85 “a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação”. 83 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p.74. 84 MOTTA et al. Lei de responsabilidade fiscal: abordagens pontuais doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.1. 85 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 286. 24 Neste sentido, para que haja contrato firmado entre a administração pública e outra instituição visando aquisição de obras ou serviços, se faz necessário que ocorra a licitação, sendo que a Lei nº. 8.666/93 não apenas regulamenta, mas dita normas gerais de licitação. Para Silva,86 etimologicamente a palavra licitação tem origem no latim “licitatio”, dos verbos “liceri” ou “licitari” (lançar em leilão, dar preço, oferecer lanço), possuindo vocábulo, em sentido literal, com a significação de ato de licitar ou fazer preço, sobre a coisa posta em leilão ou a venda. Guimarães87 conceitua licitação como sendo: [...] um complexo procedimento administrativo através do qual a Administração Pública escolhe, dentre várias possíveis, a proposta apresentada que seja mais vantajosa ao seu interesse, que é o interesse público, para a execução de obras e serviços, compra de materiais e de gêneros. Convém ressaltar aqui a definição de procedimento administrativo que de acordo com Delgado88 [...] é o modo de se concretizar o processo administrativo; é o iter legal a ser seguido pelos agentes públicos, constituindo-se de atos intermediários preparatórios e autônomos, que se sucedem ordenadamente até ser alcançado o objetivo final da Administração. A distinção entre processo e procedimento impõe ser lembrada porque, na prática, toda atuação interna da Administração é chamada de "processo". De acordo com Gasparini89 licitação é: [...] o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à as convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. A pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular. 86 SILVA, Plácido. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 87 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 6.ed. São Paulo: Rideel, 2004, p.384. 88 DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto, p.2. 89 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.412. 25 Meirelles90 afirma que licitação se refere ao: [...] procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Ressalta-se que os conceitos de licitação trazem o termo “procedimento administrativo”, que segundo Friede91 é “um conjunto de atos ou atividades de caráter administrativo que tem por objetivo atingir certo fim ou determinada finalidade de natureza administrativa”. Procedimento administrativo de acordo com Meirelles92 pode ser definido como: [...] todo procedimento administrativo que tem por objetivo encerrar conflito de interesses entre a Administração e o Administrado ou servidor. [...] O procedimento administrativo simples, por sua vez, pode ser definido como todo procedimento administrativo composto de simples expedientes que tramitam pelos órgãos administrativos, sem encontrar qualquer tipo de controvérsia entre os interessados. A licitação como um conjunto de procedimentos administrativos encontra respaldo na fala de Piscitelli et al.93, onde afirmam que: Licitação é o conjunto de procedimentos administrativos, legalmente estabelecidos, através do qual a Administração Pública cria meios de verificar, entre os interessados habilitados, quem oferece melhores condições para realização de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações. Ressalta-se que no art. 38 da Lei nº. 8.666/93 figuram todas as providências necessárias e a documentação exigida visando dar início ao 90 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.254. 91 FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo: para concursos públicos e universitários, p.83. 92 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.584. 93 PISCITELLI et al. Contabilidade pública. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.214. 26 processo de licitação em uma entidade pública, sendo que inicialmente devem ser aberto um processo administrativo onde a autoridade competente definirá o seu objeto e mostrará que recursos figuram disponíveis para emprego na despesa e posteriormente em certos casos, administração pública efetuará audiência pública, visando a divulgação da licitação. Com relação aos casos de abertura de concorrência, concurso ou leilão e tomada de preços, deve ser publicado um edital para que todos os interessados tomem conhecimento a respeito da licitação. Com relação a fase de habilitação, esta se refere ao momento em que após análise da documentação prevista nos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/93, bem como os requisitos pessoais dos interessados, ocorre a classificação destes em habilitados e inabilitados a participar do processo licitatório. O art. 45, § 1º da Lei nº. 8.666/93 dispões sobre os tipos de licitação sendo a de menor preço, melhor técnica, de técnica e preço; e a de maior lance ou oferta e o art. 48 desta mesma lei refere que sofrerão desclassificação aquelas propostas que estejam aptas a atender às exigências do ato convocatório da licitação e as que apresentarem valor global superior ao limite estabelecido ou tragam preços impraticáveis de acordo com o mercado. O art. da Lei nº. 8.666/93 estabelece o prazo mínimo que deve ser observadovisando o recebimento das propostas, que é estabelecido de acordo com a modalidade da licitação, sendo trinta dias para a concorrência, quinze dias para a tomada de preços, cinco dias úteis para o convite, quarenta e cinco dias para o concurso e quinze dias para o leilão. Na sequência do presente estudo serão apresentadas as análises das modalidades de licitação, sendo discorrido a respeito de concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Também será tratado a respeito do pregão presencial e pregão eletrônico e ainda sobre a dispensa de licitação. 27 2.2 MODALIDADES Para Mota94 “a expressão licitação, mediante a Lei 4.401, de 10/09/64, passou a significar todas as modalidades de procedimentos concorrenciais existentes”. Botelho95 ao definir licitação afirma que: A licitação é o instituto constitucionalmente previsto, que tem por objetivo dotar a Administração Pública de instrumentos viáveis para, ao contratar com os particulares, assegurar a todos os que pretendem com ela negociar, o direito de competir em igualdade de condições, selecionando, em Processo Administrativo, a proposta mais vantajosa. Nesta linha de pensamento da proposta mais vantajosa, Carvalho Filho96 afirma que a licitação é um: Procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. De acordo com Meirelles97 “a licitação compreende as seguintes modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão.” Justen Filho98 ao referir-se sobre as modalidades de licitação afirma que: [...] uma modalidade de licitação consiste em um procedimento ordenado segundo certos princípios e finalidades. O que diferencia uma modalidade da outra é a estruturação procedimental, a forma de elaboração de propostas e o universo de possíveis participantes. 94 MOTTA et al. Lei de responsabilidade fiscal: abordagens pontuais doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.1. 95 BOTELHO, Milton Mendes. Manual prático de controle interno na administração pública municipal. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2008, p.58. 96 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.217. 97 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 307. 98 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.19. 28 O Estatuto Jurídico da Licitação, Lei 8.666/93, em seu art. 3º descreve o objetivo da licitação: Art. 3º A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. Já em seu art. 22 a Lei 8.666/93 prescreve cinco modalidades de licitação, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, sendo cada uma delas apresentam características próprias de acordo com determinados tipos de contratação, sendo: Art. 22. omissis; § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Ressalta-se que a Lei 8.666/93 também preconiza em seu 29 art. 22 § 8º que é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação destas. No entanto pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002 criou-se a modalidade pregão, a qual tem o fim de adquirir bens serviços comuns, seja qual for o valor da contratação e a disputa entre os fornecedores deve ocorrer através de propostas e lances públicos. A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI e 175, preconiza que a licitação é o instrumento pelo qual o Poder Público seleciona as propostas que sejam de maior vantagem para os contratos de seu interesse, sendo um procedimento administrativo obrigatório e rigorosamente determinado ao qual esfera pública deve se submeter. Assim, na sequência do presente trabalho serão analisados mais detalhadamente cada uma das modalidades de licitação, sendo tratado também a respeito do pregão presencial e do pregão eletrônico e ainda sobre a dispensa de licitação. 2.2.1 Concorrência A concorrência está prevista no art. 22, I e definida no § 1° do mesmo artigo da Lei 8.666/93 que dispõe o seguinte: Art. 22. São modalidades de licitação: I – Concorrência; § 1°°°° Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Esta modalidade de licitação é empregada para contratos de grande valor, sendo admitida a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, contando que satisfaçam diversas condições previstas em edital.99 99 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.45. 30 Ao se referir sobre edital Justen Filho100 afirma que “a Administração deve diagnosticar suas necessidades e verificar a disponibilidade no mercado de bens adequados para contratação. Incumbe definir padrões mínimos de qualidade, com precisa descrição dos objetos que serão licitados.” Ressalta-se que o § 3º do art. 23 da Lei 8.666/93 dispõe a respeito do emprego da modalidade de licitação concorrência: Art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: § 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no Art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidadedispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. De acordo com Gasparini101 a concorrência pode ser definida como sendo: [...] a modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias as concessões de uso, serviços e obras públicas, o registro de preços e para os contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitação será apurada no início do procedimento. Para Blanchet102 a licitação por concorrência se refere a modalidade mais completa, havendo a fase de habilitação, a qual por vezes não é necessária em outras modalidades. Existe a obrigatoriedade da concorrência nas contratações de obras, serviços e compras de grandes valores por parte do poder público, conforme o art. 23, I “c” e II “c” da Lei 8.666/93: Art. 23 As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: 100 JUSTEN FILHO, MARÇAL. Pregão: nova modalidade de licitação. p.16. 101 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 481. 102 BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo. Curitiba: Juruá, 1998, p.120. 31 I - para obras e serviços de engenharia: [...] c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: [...] c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). De acordo com Gasparini103 deve haver publicidade nos procedimentos relacionados a concorrência, sendo que: [...] tratando-se de concorrência federal, a Administração Pública deve publicar o resumo no edital, chamado de aviso, uma vez no Diário Oficial da União, uma vez em jornal diário de grande circulação no Estado e, se houver, uma vez em jornal de circulação no Município ou na região onde será executada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem (art.21, I e III), observado, entre a última dessas publicações e o recebimento das propostas, o prazo mínimo estabelecido para cada caso, nos vários incisos do § 2° do art. 21 do Estatuto Federal Licitatório. Para a realização de uma licitação devem ser cumprido outros requisitos além da publicidade, como habilitação preliminar e universalidade que se refere à possibilidade de participação de qualquer interessado na concorrência, sendo inadmissível exigir qualquer requisito especial, a não ser aqueles que comprovem capacitação jurídica, técnica e financeira dos interessados, de outra forma infringe-se o requisito da universalidade. No que se refere a habilitação preliminar, quer dizer que a habilitação para a concorrência é fase inicial do procedimento licitatório, realizada após sua abertura.104 2.2.2 Tomada de Preços A Tomada de Preços é prevista pelo art.22, II e definida no § 2° do mesmo artigo da Lei 8.666/93: Art. 22 São modalidades de licitação: 103 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 481. 104 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.38. 32 [...] II - tomada de preços; [...] § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. De acordo com Meirelles105 a Tomada de Preços é a licitação realizada entre interessados previamente cadastrados, sendo observada a necessária habilitação, realizada a convocação com antecedência mínima prevista em lei através de aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, com as informações necessárias sobre a licitação. Para Gasparini106 a Tomada de Preços é: [...] a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio, que admite interessados cadastrados antes do início do procedimento, seja pelo sistema de registro cadastral, seja pela apresentação de toda a documentação e atendimento de todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior ao do recebimento dos envelopes de documentação e proposta, aberta com a devida publicidade. Ressalta-se que a Concorrência e a Tomada de Preços tem o mesmo procedimento. O que distingue a Tomada de Preços é existência da habilitação prévia dos licitantes através por meio de cadastros, havendo habilitação preliminar pela verificação de dados dos interessados e verificando-se a capacidade operativa e financeira destes.107 2.2.3 Convite De acordo com a Lei 8.666/93 em seu Art. 22, III e § 3° o Convite é uma modalidade de Licitação. Art. 22 São modalidades de licitação: [...] 105 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.47. 106 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p.485. 107 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.78. 33 III – Convite; [...] § 3°°°° Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. O Convite destina-se às contratações de pequeno valor e consiste na solicitação escrita a interessados registrados ou não, solicitando que apresentem propostas no prazo mínimo de cinco dias úteis.108 Paulo e Alexandrino109 ao se referirem sobre esta modalidade de licitação afirmam que: [...] a carta-convite é o instrumento convocatório utilizado para chamar os interessados a participar da licitação quando adotada a modalidade convite. Aplicam-se à carta-convite, no que for cabível, as disposições relativas ao edital, especialmente quanto à identificação do objeto da licitação, critério de julgamento e demais condições cujo conhecimento seja indispensável. Silva110 ao se referir sobre o convite, afirma que é a modalidade de licitação que ocorre com no mínimo três interessados de certa área de atividade, sejam cadastrados ou não, que são selecionados pela administração pública, a qual expõe uma cópia do instrumento convocatório e possibilita que os demais cadastrados na área de atividade de interesse tomem conhecimento e se houver interesse, se manifestem com até 24 horas de antecedência da apresentação das propostas. Segundo a Lei 8.666/93, art.23, I “a” e II “a”, emprega-se o Convite quando o valor estimado da contratação encontra-se entre o limite máximo para dispensa de licitação e o mínimo a partir do qual deve-se promover Tomada de Preços, sendo empregada para contratações de pequeno vulto: 108 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.56. 109 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo. p.411. 110 SILVA, L. Contabilidade governamental: um enfoque administrativo. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2004. 34 Para o Convite não existe a exigência de publicação, uma vez que é realizado diretamente aos escolhidos pela Administração. Pela sua simplicidade é dispensada a apresentação de documentos, mas quando estes são exigidos devem ser apresentados em envelope distinto do da proposta.111 2.2.4 Concurso Dispõe o inciso IV, § 4° do art.22 da Lei 8.666/93 a respeito desta modalidade de licitação: Art. 22 São modalidades de licitação: [...] IV – Concurso; [...] § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho
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