Artigo Elis - TCC2 docx

Prévia do material em texto

Direito Sucessório do Filho Concebido por Inseminação Artificial Homóloga
Post Mortem
Inheritance Rights of the Child Conceived by Artificial Insemination Homóloga
Post Mortem
Elis Regina Lopes de Souza 12
Resumo
O presente artigo tem como objetivo analisar se o filho concebido por inseminação artificial
após a morte do pai tem direito sucessório. Na atualidade, não há legislação vigente que
legalize o procedimento post mortem, como também não há decisão pacificada acerca dos
direitos sucessórios do menor. Atualmente, há posições doutrinárias e entendimentos
jurisprudenciais variados a respeito do tema, para resolver a problemática é necessário
analisar o Código Civil, correntes doutrinárias e jurisprudência.
Palavras-Chave: Inseminação artificial, sucessão, homóloga.
Abstract
This article aims to analyze whether the child conceived by artificial insemination after the
father's death has inheritance rights. Currently, there is no legislation in force that legalizes
the post mortem procedure, as well as there is no peaceful decision regarding the succession
rights of the minor. We currently have varied doctrinal positions and jurisprudence
2 Trabalho realizado para conclusão de bacharel em Direito pela Universidade Unisociesc sob orientação do
Professor João De Mattia Neto.
1 Graduanda em Direito pela Unisociesc. E-mail: elisreginalopes16@gmail.com
1
mailto:elisreginalopes16@gmail.com
understanding on the subject to solve the problem, it is necessary to analyze the Civil Code,
doctrinal currents and jurisprudence.
Key words: Artificial insemination, succession, homologous.
1. Introdução
Com o avanço da tecnologia é possível a técnica de inseminação artificial, uma
técnica de reprodução assistida no qual é implementado o sêmen criopreservado do falecido
marido na mulher e, com isso, surgem inúmeras dúvidas acerca dos direitos sucessórios da
criança gerada. Atualmente, não há legislação a respeito do tema e a Lei de biossegurança
Federal nº 11.105, de 24 de março de 2005 (Brasil, 2005) não trouxe norma específica para3
o caso de reprodução assistida post mortem. Assim, na prática ocorre interpretação pelo teor
do Código Civil, doutrinas e entendimentos jurisprudenciais para decidirem quanto ao tema.
Na atualidade, há o entendimento dominante de que é necessário o de cujus expor a
sua manifestação de vontade de forma prévia ou autorizar expressamente de forma escrita
que a esposa possa realizar por meio de inseminação artificial a implantação do sêmen
crioperservado. Será mencionado no decorrer do trabalho entendimentos doutrinários,
como também a Resolução 2.294/21 do Conselho Federal de Medicina , Provimento nº 63 de4
14/11/2017 do Conselho Nacional de Justiça e o Enunciado 106 da I Jornada de Direito Civil
quanto a manifestação do de cujus. Após autorizar a inseminação artificial e realizada a
fecundação, é necessário averiguar se a criança terá direitos sucessórios. Surge então a
discussão no que diz respeito ao tema.
4 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.294, de 27 de maio de 2021. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, maio de 2021. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-cfm-n-2.294-de-27-de-maio-de-2021-325671317. Acesso em:
07 de nov. de 2021.
3 BRASIL. LEI Nº 11.105, de 24 de março de 2005. Lei de Biossegurança. Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1º
do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de
atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho
Nacional de Biossegurança [...]. Brasília, DF, mar. 2005. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm. Acesso em: 07 nov. 2021.
2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm
Será mencionado em relação aos entendimentos doutrinários conforme a Sucessão
Legítima e Sucessão Testamentária. Um dos entendimentos é dos juristas Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho , onde deve ser realizada a implantação no útero5
materno dentro do prazo de dois anos da abertura da sucessão. Decorrido esse prazo, não
deixará de ser considerado filho do de cujus, mas não terá direito sucessório. Há outros
doutrinadores que rejeitam a vocação hereditária decorrente da inseminação post mortem,
o qual será mencionado no decorrer do trabalho.
Por último, a fim de corroborar com a hipótese de autorização prévia do falecido,
realizou-se análise do recém julgado do Superior Tribunal de Justiça sendo o Resp nº
1918421/SP (2021/0024251-6) acerca da autorização do procedimento post mortem diante6
da falta de manifestação prévia do de cujus. A discussão realizada no julgado é em torno da
ausência de manifestação prévia e especifíca do falecido em permitir o procedimento após a
sua morte, o julgado no STJ é o único até o momento acerca do tema post mortem. É
necessário analisar a presente decisão e verificar se seguem os entendimentos doutrinários
dominante, como também se consentem com a norma ética da Resolução nº 2.294/21 do
Conselho Federal de Medicina.
É fundamental discutir o tema, pois o direito deve acompanhar os fatos sociais, vez
que envolve o planejamento familiar o qual é direito fundamental assegurado a todo
cidadão, conforme art. 226, §7 e a igualdade entre os filhos no art. 227, §6° ambos da CF/88,
sendo assim necessário garantir a segurança da organização social para que a sociedade não
venha enfrentar problemas de difícil solução ética, fatores sociológicos, religiosos e jurídicos
envolvidos.
6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quarta Turma). Recurso Especial 1918421/SP (2021/0024251-6). Recurso
Especial.(...) Reprodução Humana Assistida. Regulamentação. Atos normativos e administrativos. Prevalência da
transparência e consentimento expresso acerca dos procedimentos. Embriões excedentários. Possibilidade de
implantação, doação, descarte e pesquisa. Lei de Biossegurança. Reprodução assistida post mortem.
Possibilidade. Autorização expressa e formal. Testamento ou documento análogo. Planejamento familiar.
Autonomia e liberdade pessoal. Relator Ministro Marco Buzzi. Brasília, 8 jun. 2021. Diário de Justiça Eletrônico.
Disponível em:
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=133249320&
num_registro=202100242516&data=20210826&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 07 nov. 2021.
5 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. Vol. 7-
8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
3
2. Inseminação Artificial Homóloga
A biomedicina evoluiu e, com o avanço, trouxe várias técnicas de reprodução
medicamente assistida, vindo a produzir reflexos nas estruturas familiares e permitindo a
possibilidade de mulheres que antes não conseguiam engravidar pelos métodos naturais,
agora sendo possível por meio de concepção artificial.
A técnica de reprodução assistida pode aparecer com várias expressões como
“fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”. Essa técnica é
utilizada como forma de auxiliar a reprodução humana, vindo a substituir a concepção
natural do embrião, onde acontece quando há dificuldade ou a impossibilidade do casal em
conseguir gerar um filho.
A inseminação artificial pode dividir-se em dois tipos, onde Venosa aponta a7
diferença entre ambos. O primeiro tipo sendo homóloga, o qual é objeto do presente artigo,
onde a inseminação na mulher é realizada com o material do próprio casal. O segundo tipo é
heteróloga, em que o espermatozóide é proveniente de um estranho, de um terceiro fora da
relação, que oferece o seu material para que possa realizar a inseminação, não limitando-se
ao vínculo do parentesco.
Essas técnicas de reprodução assistida tem o papel de auxiliar na resolução dos
problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outros
procedimentos terapêuticos tenham sido ineficazes para a solução da situaçãoatual de
infertilidade, elas devolvem ao casal o direito à descendência.8
Conforme Venosa, na inseminação homóloga é necessário ter um cônjuge:
A inseminação homóloga pressupõe que a mulher seja casada ou mantenha
união estável e que o sêmen provenha do marido ou companheiro. É
utilizada em situações nas quais, apesar de ambos os cônjuges serem
férteis, a fecundação não é possível por meio do ato sexual por várias
etiologias (problemas endócrinos, impotência, vaginismo etc.)9
9VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Família e Sucessões- Vol. 5. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2021, p.240.
8 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.521.
7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Família e Sucessões- Vol. 5. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2021.
4
Portanto, é quando o casal possui fertilidade, mas não conseguem realizar a
fecundação por meio do ato sexual, sendo necessário realizar a inseminação artificial
buscando a fecundação, que surge da união do espermatozóide e do óvulo.10
De acordo com Maria Helena Diniz , a inseminação artificial não fere princípios11
jurídicos, apesar de que possa provocar alguns problemas éticos-jurídicos, ainda que possua
o filho os componentes genéticos do marido e da mulher.
Verificou-se, portanto, que a inseminação artificial homóloga é o material genético do
próprio casal. Agora, é necessário adentrar-se sobre os entendimentos doutrinários, diante
do caso quando o de cujus não deixa manifestado sua vontade para a viúva em realizar o
procedimento após a sua morte e não dispõe dos direitos do embrião.
3. Manifestação prévia do de cujus
Na atualidade, há o entendimento pacífico de que é necessário o de cujus expor a sua
manifestação de vontade de forma prévia, ou autorizar expressamente de forma escrita de
que a esposa possa realizar por meio de inseminação artificial a implantação do sêmen
criopreservado.
Na legislação há somente duas normas no que concerne ao tema, sendo a primeira a
Resolução 2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina no capítulo VIII o qual dispõe que12
“É permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização específica do(a)
falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação
vigente.”
12 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.294, de 27 de maio de 2021. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, maio de 2021. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-cfm-n-2.294-de-27-de-maio-de-2021-325671317. Acesso em:
07 de nov. de 2021.
11 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.525.
10MADALENO, Rolf. Direito de Família – 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.947.
5
A segunda norma é o Provimento Nº 63 de 14/11/2017 do Conselho Nacional de
Justiça no art. 17,§2º que expõe:13
Art. 17. Será indispensável, para fins de registro e de emissão da certidão de
nascimento, a apresentação dos seguintes documentos:
(...)
§ 2º Nas hipóteses de reprodução assistida post mortem, além dos
documentos elencados nos incisos do caput deste artigo, conforme o caso,
deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido
ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado por
instrumento público ou particular com firma reconhecida. (Grifo nosso)
Também há o enunciado 106 da I Jornada de Direito Civil :14
Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório
que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida
com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo
obrigatória, ainda, a autorização escrita do marido para que se utilize seu
material genético após sua morte. (Grifo nosso)
Ambas as normas e o enunciado acima, possuem o mesmo entendimento no que
concerne a permissão da reprodução assistida post mortem pelo de cujus, no qual o mesmo
tem que deixar uma autorização prévia específica para o uso do material biológico após a sua
morte.
Entende-se, assim, que há essa exigência de manifestação do falecido para o
procedimento de inseminação artificial post mortem. Apenas a manifestação da viúva não é
suficiente para requerer que a clínica realize o procedimento. Assim, diante da ausência de
manifestação específica do falecido, é negado o direito de realizar a implantação do sêmen
criopreservado. Verifica-se que é claramente respeitado o princípio da autonomia da
vontade do falecido em permitir, ou não, a utilização do material. Frisa-se que não é levado
em consideração somente a vontade da viúva, é considerado a autonomia de vontade de
cada um, eis que o filho é do casal.
14 JORNADAS DE DIREITO CIVIL I, III, IV e V: enunciados aprovados / coordenador científico Ministro Ruy Rosado
de Aguiar Júnior. – Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. Disponível em:
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornad
as-cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf. Acesso em: 07 nov. 2021.
13 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Provimento nº 63, de 14 de novembro de 2017. Disponível em:
https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/2525. Acesso em: 07 nov. 2021.
6
https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/2525
Há entendimentos doutrinários pacificados quanto ao tema. O professor Sílvio de
Salvo Venosa entende ser essencial que o falecido expresse a sua vontade por meio de um15
documento autêntico, podendo ser por testamento ou outro meio, autorizando a mulher a
utilizar material conservado para depois de sua morte. Ainda para o mesmo, com amparo no
art. 1.597, inciso III do CC, além de apresentar a autorização do de cujus para utilizar o
material, seria necessário a genitora estar na condição de viúva. Observa-se que Venosa
consente com o enunciado 106 da I Jornada de Direito Civil mencionado anteriormente.
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona entendem que deve haver o desejo de ambos os16
cônjuges, sendo necessário a manifestação prévia do de cujus, pois na falta de manifestação
de um deles se caracteriza desejo unilateral do casal, o qual foge a bilateralidade que
caracteriza o autêntico projeto parental, não podendo provocar efeitos em relação a quem
não se manifestou, ao tempo da inseminação artificial. Percebe-se que, para Stolze e
Pamplona, a autonomia de vontade de ambos é primordial para permitir o procedimento.
À realização da inseminação precede a regular emissão de vontade de
ambos os cônjuges e companheiros. Formam eles, entretanto, uma única
parte, em relação à qual cada uma das declarações singulares de vontade
não tem autonomia para gerar a filiação relativamente ao outro e, somente
assume relevância jurídica, quando unidas as duas em uma manifestação
única. 17
Para Maria Helena Diniz a coleta do material e a sua utilização dependerá da18
anuência expressa do casal, ligados pelo matrimônio ou a união estável, uma vez que têm o
sêmen e o óvulo retirados de seu corpo, logo, deverão estar vivos por ocasião da
inseminação, manifestando a sua vontade, após prévio esclarecimento do processo a que se
submeterão, conscientes da responsabilidade assumida pela criação e educação do filho.
18 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008
17 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. Vol. 7-
8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p.49.
16 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. Vol. 7-
8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p.49.
15 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Família e Sucessões- Vol. 5. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2021, p.239.
7
Observa-se, nesse ponto, que Diniz coaduna com a Constituição Federal em seu art.
229 , que expressa a responsabilidade legal de ambos na criação e educação do filho, sendo19
essencial para a preparação do filho na convivência em sociedade.
Maria Berenice Dias, acredita que, na fecundação artificialhomóloga, não há
necessidade de autorização do marido ou do companheiro, pois o filho gerado é dele, e
assim assume todos os encargos decorrentes do poder familiar, vindo a presumir a filiação.
A exigência do Conselho Federal de Medicina da autorização prévia e
específica do marido autorizando a reprodução após sua morte não tem
mais força do que a lei civil. Trata-se de norma de natureza ética que rege a
atividade de uma determinada classe profissional. Não pode se sobrepor ao
princípio da autonomia da vontade.20
Há entendimento divergente conforme o da Maria Berenice explanado sendo
presumido a filiação sem necessidade de o companheiro permitir o procedimento, eis que o
filho é dele, e não pode sobrepor portanto a autonomia da vontade da viúva. Como há
também os entendimentos de Maria Helena Diniz, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona e Venosa
que seguem a norma ética do Conselho Federal de Medicina (Resolução 2.294/21) em que21
é necessária a manifestação prévia do de cujus em permitir o procedimento após a sua
morte. Conclui-se, portanto, que atualmente esse é o entendimento dominante, como
também entende-se ser o mais adequado conforme a autonomia das partes, e o mais
adotado pelos juristas.
Após a autorização para a utilização do sêmen e realizada a concepção, surgem
dúvidas sobre a capacidade sucessória do embrião na concepção post mortem, sendo assim
necessário analisar o Código Civil e correntes doutrinárias, o que será analisado no próximo
tópico.
21 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.294, de 27 de maio de 2021. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, maio de 2021. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-cfm-n-2.294-de-27-de-maio-de-2021-325671317. Acesso em:
07 de nov. de 2021.
20 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p.223.
19 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência
da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em:
07 nov. 2021.
8
4. Espécies de sucessão
Para analisar se o embrião terá direitos sucessórios, é necessário analisar o Código
Civil, o qual traz o art. 1.829 que determina a ordem pela qual os herdeiros legítimos são
chamados a suceder, onde expressa a ordem de Vocação Hereditária. A Sucessão Legítima
traz no art. 1.798 do CC quem são os legitimados a suceder, sendo as pessoas nascidas ou22
já concebidas no momento da abertura da sucessão.
O referido dispositivo reconhece legitimidade sucessória para o nascituro (art. 2, CC)
e aos já nascidos, segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:
Em síntese, o art. 1.798 do Código Civil contém uma regra material para a
sucessão hereditária em geral, que legitima as pessoas nascidas ou os
nascituros (aqueles seres humanos já concebidos, embora não nascidos), ao
tempo da morte do autor da herança, para receber parte ou todo o
patrimônio deixado pelo falecido.23
Surge então a dúvida no tocante a legitimidade sucessória da criança, vez que nasce
após a morte do de cujus, em regra conforme o referido artigo e conforme o entendimento
de Venosa não terá direitos sucessórios, “Nas inseminações após a morte, o Código não
tocou diretamente no direito hereditário dos seres assim gerados, pois para a sucessão
continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte” .24
Há o Enunciado nº 267 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil , que compreende25
que o artigo ora mencionado do Código Civil, devem estender aos embriões havidos de
técnica de reprodução assistida:
267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida
aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,
abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos
efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da
herança.
25 JORNADAS DE DIREITO CIVIL I, III, IV e V: enunciados aprovados / coordenador científico Ministro Ruy Rosado
de Aguiar Júnior. – Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. Disponível em:
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornad
as-cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf. Acesso em: 07 nov. 2021.
24 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Família e Sucessões- Vol. 5. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2021, p.239.
23 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. Vol. 7-
8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p.46.
22 BRASIL. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil, Brasília, DF, jan 2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm#indice. Acesso em: 07 nov. 2021.
9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm#indice
No art. 1.597 do Código Civil disciplina no que concerne a presunção da filiação dos
filhos concebidos na constância do casamento, também conhecido como fecundação
póstuma, o qual assegura aos filhos havidos por fecundação artificial homóloga a presunção
de paternidade e de maternidade.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
(...)
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido. (Grifo nosso)
A gravidez de mulher casada decorrente de inseminação artificial leva à suposição de
que o marido é o cedente do espermatozóide, pois gera a presunção de paternidade (CC
1.597). Mesmo depois do falecimento do cônjuge, persiste a presunção de paternidade,
quando são usados embriões excedentários (CC 1.597 IV).26
Portanto, através da fecundação artificial homóloga e de embriões excedentários, é
possível garantir os direitos da criança, pois há presunção de paternidade, aplicável o direito
de absoluta igualdade entre os filhos, proibindo qualquer distinção ou discriminação, como
também o planejamento familiar art. 226, § 7º e o art. 227, § 6° ambos da CF/88.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas. (Grifo nosso)
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação. (Grifo nosso.)
26 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p.669.
10
Rolf tem o mesmo entendimento que “persiste a presunção de paternidade na
fecundação artificial homóloga de esposo já falecido, conquanto fique provado pela entidade
encarregada do armazenamento de haver sido utilizado o gameta do marido já morto.”27
Na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e o Código Civil de
tratar os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do
pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se justifica a exclusão
de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência,em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o
proclamado no mencionado art. 227, § 6o, da CF.28
Cabe lembrar que a legislação não proíbe a inseminação post mortem e a
Constituição consagra a igualdade entre os filhos. Não se pode, portanto, admitir que a
legislação infraconstitucional restrinja o direito do filho assim concebido.29
Os embriões excedentários, ou conhecidos como fecundação póstuma havidos por
técnica de reprodução assistida, podem também ser beneficiados por meio de sucessão
testamentária, desde que o falecido tenha deixado expresso sua última disposição de
vontade acerca do direito sucessório do embrião. É notório que o art. 1.799, inciso I do CC
dispõe acerca de herança ou legado deixado para filhos de terceiro no testamento, no
entanto, é realizado analogia no referido artigo para beneficiar o filho legítimo.
Segundo o inciso I mencionado, o indicado pelo testador, o que no presente caso
será o próprio filho, somente terá direito sucessório se estiver vivo até o momento da
abertura da sucessão e, em concordância com o art. 1.800, §4º do CC, deverá nascer dentro
do prazo de dois anos da abertura da sucessão. Caso não nasça no prazo previsto, o nascido
não tem direito de receber a herança deixada pelo de cujus e caberá os bens aos herdeiros
legítimos.
29 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p.225.
28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil - Direito das Sucessões: Coleção sinopses jurídicas- Vol. 4. 21. ed.
São Paulo : Saraiva Educação, 2020, p.22.
27 MADALENO, Rolf. Direito de Família – 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.951.
11
Vejamos o entendimento de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona :30
Se a concepção e a implantação se derem dentro do prazo de dois anos, o
ente assim formado será considerado filho e herdeiro do autor da herança.
Por outro lado, se a concepção ocorrer após o prazo de dois anos,
indiscutivelmente a criança será considerada “filha do falecido” (que
autorizou previamente a fecundação), mas não poderá ser considerada
“herdeira”, pois a concepção se deu fora do biênio.
Diverge do assunto o doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2021), o qual acredita com
amparo no art. 1.798 do Código Civil que os filhos concebidos, post mortem, sob qualquer
técnica, não serão herdeiros. Tartuce (2021) tem o mesmo entendimento de que filhos
concebidos após a abertura da sucessão inexistem direitos sucessórios.
O doutrinador Rolf Madaleno acredita que na sucessão legítima não é possível
garantir os direitos da criança:
(...) na sucessão legítima a criança nascida da inseminação artificial post
mortem não tem capacidade sucessória passiva, porque teria de estar viva
ou ter sido concebida na data da abertura da sucessão, pela exigência legal
da coexistência temporal da morte do sucedido com a concepção ou
nascimento com vida do herdeiro.31
Por meio da sucessão legítima a criança não possui legitimidade para adquirir os
direitos sucessórios, no entanto, na disposição testamentária há possibilidade de adquirir se
o de cujus assim dispor do direito do embrião.
Ao contrário, na sucessão testamentária não há exigência dessa
coincidência entre a morte e a concepção ou o nascimento com vida,
porque o de cujus pode indicar, por testamento, herdeiro ou legatário, filhos
ainda não concebidos ao tempo de sua morte (CC, art. 1.800, § 4°).32
A professora Maria Helena Diniz segue o mesmo entendimento de que o filho
póstumo não possui capacidade sucessória:
“Filho” póstumo não possui legitimação para suceder, visto que foi
concebido após o óbito de seu “pai” genético, e por isso é afastado da
sucessão legítima ou ab intestato. Poderia ser herdeiro por via
testamentária, se inequívoca a vontade do doador do sêmen de transmitir
herança ao filho ainda não concebido, manifestada em testamento.
32 MADALENO, Rolf. Direito de Família – 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.954.
31 MADALENO, Rolf. Direito de Família – 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.954.
30GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. Vol. 7-
8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p.49.
12
Abrir-se-ia a sucessão à prole eventual do próprio testador, advinda de
inseminação artificial homóloga post mortem (LICC, arts. 4.º e 5.º).33
Acredita-se que o filho póstumo é afastado da sucessão legítima, portanto, terá
direitos sucessórios exclusivamente por via testamentária, assim como o entendimento de
Venosa.
O atual código abre uma válvula restrita para essa hipótese, permitindo que
unicamente na sucessão testamentária possam ser chamados a suceder o
filho esperado de pessoa indicada, mas não concebido, aguardando-se até
dois anos sua concepção e nascimento após a abertura da sucessão, com a
reserva de bens da herança (arts. 1.799, I, e 1.800).34
Conforme o art. 1.800, §4º do Código Civil, Tartuce discorre a respeito do filho
póstumo:
A norma estabelece uma condição para que a prole eventual suceda,
limitando no tempo o seu direito sucessório, por meio de prazo decadencial.
Para a prole eventual, concordo com a plena incidência do preceito, que dá
mais estabilidade ao Direito Sucessório.”35
O referido dispositivo do código civil para Rolf Madaleno é considerado36
inconstitucional, pois fere o princípio da igualdade dos filhos, preconizado pela Constituição
Federal, porque diferencia visivelmente os filhos da reprodução humana natural daqueles da
reprodução humana artificial post mortem. A Resolução CFM n. 2.294/21 no item VIII37
admite e não considera ilícita a reprodução assistida post mortem, desde que haja
autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico criopreservado, de
acordo com a legislação vigente.
Maria Berenice Dias ressalta que os filhos não reconhecidos pela sucessão legítima
poderão ter assegurado o direito na sucessão testamentária, ressaltando o prazo decadencial
de dois anos. De qualquer sorte, há a possibilidade de o filho fruto de reprodução assistida,
quer homóloga, quer heteróloga, mesmo não concebido, ser contemplado mediante
37 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.294, de 27 de maio de 2021. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, maio de 2021. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-cfm-n-2.294-de-27-de-maio-de-2021-325671317. Acesso em:
07 de nov. de 2021.
36 MADALENO, Rolf. Direito de Família – 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.954.
35 TARTUCE, Flávio. Direito Civil- Direito das Sucessões – Vol. 6. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p.98.
34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Família e Sucessões- Vol. 5. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2021, p.242.
33 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.527.
13
testamento (CC 1.799 1). Basta que nasça até dois anos após a abertura da sucessão (CC
1.800 $ 4.º).38
Enquanto não há legislação específica, Pablo e Rodolfo entendem que somente nos
limites da sucessão testamentária o embrião terá direitos sucessórios, desde que nasça
dentro do prazo de dois anos após a abertura da sucessão.
Em nosso sentir, ao menos enquanto não houver uma regulamentação legal
específica, que leve em conta os avanços da tecnologia, a segurança jurídica
recomenda que, nos limites da Sucessão Testamentária, o embrião somente
poderá figurar como beneficiário se a implantação no útero materno
ocorrer dentro do prazo de dois anos, na linha do § 4.º do art. 1.800 do
Código Civil. Após esse prazo, não deixará de ser considerado filho do
falecido, mas não terá Direito Sucessório.39
A propósito desse entendimento, vejamos as palavras de Flávio Tartuce:
Entendo que é perfeitamente possível beneficiar o embrião por testamento.
Todavia, o embrião não está na mesma situação da prole eventual, pois
deve ser tido como pessoa humana desde a concepção. Diante dessa
realidade, seus direitos devem ser reconhecidos a partir desse momento,
havendo a possibilidadede sua inclusão na sucessão por meio da petição de
herança, conforme antes desenvolvido.40
Desse modo, observa-se que, para Tartuce, a criança pode ser beneficiada por meio
do testamento, e caso não tenha disposição testamentária, poderá garantir os direitos por
meio da petição de herança.
Verifica-se que há entendimentos doutrinários variados que depende do momento
que será analisado no caso concreto. Analisando antes da abertura da sucessão, o embrião
terá direitos sucessórios, pois ainda não foi aberta a sucessão e não começou a correr o
prazo decadencial de dois anos e, portanto, possui capacidade sucessória, concorrendo assim
à sucessão legítima. Há também a possibilidade de a criança ser beneficiada pelo testamento
e exclui a possibilidade de analisar o direito à legítima, vez que será beneficiado pela via
testamentária, deste modo será análisado o direito após a abertura da sucessão, o qual
nascido dentro do prazo de dois anos conforme o entendimento de alguns doutrinadores, a
criança terá direitos sucessórios.
40 TARTUCE, Flávio. Direito Civil- Direito das Sucessões – Vol. 6. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p.99.
39 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. Vol. 7-
8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p.50.
38 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p.225.
14
Assim, compreende-se que a criança gerada por inseminação artificial homóloga post
mortem possui direito sucessório, respeitado o prazo decadencial de dois anos da abertura
da sucessão.
O tema é pouco discutido, o qual não se tem muitas jurisprudências. No Brasil, ainda
não há decisão sobre a etapa em que a criança gerada post mortem vem requerer seus
direitos sucessórios. Atualmente as discussões a respeito do assunto ainda estão na fase
inicial, é movido o judiciário nos casos de ausência da manifestação prévia escrita pelo de
cujus em permitir que a viúva realize o procedimento após a sua morte. O assunto ainda é
novo e não tem, portanto, jurisprudências em relação ao tema principal sendo o direito
sucessório da criança gerada após a morte do pai.
5. Análise jurisprudencial no que concerne a manifestação prévia do de cujus
A fim de corroborar com o presente trabalho, realizou-se análise do recém julgado do
Superior Tribunal de Justiça sendo o Resp nº 1918421/SP (2021/0024251-6) o qual somente41
possui um julgamento sobre a autorização de realizar o procedimento post mortem diante da
falta de manifestação prévia do de cujus.
Ressalta-se que, até o momento, não há outras jurisprudências no STJ no que se
refere ao direito sucessório da criança gerada post mortem. Realizou-se pesquisa no site do
STJ, utilizando as palavras-chave “Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem”,
“Inseminação artificial”, “embriões”, “reprodução assistida” e, não encontrou-se nenhum
outro julgado acerca do tema post mortem. A pesquisa realizada resultou somente em um
julgado acerca do tema, sendo o utilizado no presente trabalho o Resp nº 1918421/SP. Todos
41BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quarta Turma). Recurso Especial 1918421/SP (2021/0024251-6). Recurso
Especial. Inexistência de negativa de prestação jurisdicional. impossibilidade de análise de ofensa a atos
normativos interna corporis. Reprodução Humana Assistida. Regulamentação. Atos normativos e
administrativos. Prevalência da transparência e consentimento expresso acerca dos procedimentos. Embriões
excedentários. Possibilidade de implantação, doação, descarte e pesquisa. Lei de Biossegurança. Reprodução
assistida post mortem. Possibilidade. Autorização expressa e formal. Testamento ou documento análogo.
Planejamento familiar. Autonomia e liberdade pessoal. Relator Ministro Marco Buzzi. Brasília, 8 jun. 2021.
Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em:
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=133249320&
num_registro=202100242516&data=20210826&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 07 nov. 2021.
15
os demais julgados versam sobre a exclusão de cobertura do plano de saúde em realizar o
procedimento de inseminação artificial e, também, julgados acerca do procedimento de
inseminação artificial por meio da fertilização in vitro ainda em vida, não sendo o objeto do
presente trabalho. Portanto, resta justificado que no momento não há outro julgado acerca
do tema.
Abaixo, segue ementa do recurso especial e os principais pontos da decisão:
RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE OFENSA A ATOS
NORMATIVOS INTERNA CORPORIS. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA.
REGULAMENTAÇÃO. ATOS NORMATIVOS E ADMINISTRATIVOS.
PREVALÊNCIA DA TRANSPARÊNCIA E CONSENTIMENTO EXPRESSO ACERCA
DOS PROCEDIMENTOS. EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS. POSSIBILIDADE DE
IMPLANTAÇÃO, DOAÇÃO, DESCARTE E PESQUISA. LEI DE BIOSSEGURANÇA.
REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO
EXPRESSA E FORMAL. TESTAMENTO OU DOCUMENTO ANÁLOGO.
PLANEJAMENTO FAMILIAR. AUTONOMIA E LIBERDADE PESSOAL.
(...)
3. No que diz respeito à regulamentação de procedimentos e técnicas de
reprodução assistida, o Brasil adota um sistema permissivo composto por
atos normativos e administrativos que condicionam seu uso ao respeito a
princípios éticos e constitucionais. Do acervo regulatório destaca-se a
Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, que impõe a
prevalência da transparência, do conhecimento e do consentimento da
equipe médica, doadores e receptores do material genético em todas as
ações necessárias à concretização da reprodução assistida, desde a
formação e coleta dos gametas e embriões, à sua criopreservação e seu
destino.
(...)
5. Especificamente quanto à reprodução assistida post mortem, a
Resolução CFM n. 2.168/2017, prevê sua possibilidade, mas sob a
condição inafastável da existência de autorização prévia específica do(a)
falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, nos termos da
legislação vigente.
6. Da mesma forma, o Provimento CNJ n. 63 (art. 17, § 2º) estabelece que,
na reprodução assistida post mortem, além de outros documentos que
especifica, deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica
do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado
por instrumento público ou particular com firma reconhecida.
(...)
11. O CC/2002 (art. 1.597) define como relativa a paternidade dos filhos de
pessoas casadas entre si, e, nessa extensão, atribui tal condição à situação
em que os filhos são gerados com a utilização de embriões excedentários,
decorrentes de concepção homóloga, omitindo-se, contudo, quanto à
16
forma legalmente prevista para utilização do material genético post
mortem.
12. A decisão de autorizar a utilização de embriões consiste em disposição
post mortem, que, para além dos efeitos patrimoniais, sucessórios,
relaciona-se intrinsecamente à personalidade e dignidade dos seres
humanos envolvidos, genitor e os que seriam concebidos, atraindo,
portanto, a imperativa obediência à forma expressa e incontestável,
alcançada por meio do testamento ou instrumento que o valha em
formalidade e garantia.
13. A declaração posta em contrato padrão de prestação de serviços de
reprodução humana é instrumento absolutamente inadequado para
legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja
autorização, expressa e específica, haverá de ser efetivada por testamento
ou por documento análogo.
14. Recursos especiais providos.
(STJ - REsp: 1918421 SP 2021/0024251-6, Relator: Ministro MARCO
BUZZI, Data de Julgamento: 08/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 26/08/2021). (Grifo nosso)
Trata-se do Recurso Especial de n° 1918421 de São Paulo, tendo como relator o
ministro Marco Buzzi, da Quarta Turma, como recorrente a L.Z.N. e F.Z (Filhos), e como
recorridos S.B. DE S. - Hospital Sírio Libanês (H.S.L) e T.DA.C.R.Z (viúva), abordando sobre o
pedido de tutela provisória objetivando revogar o efeito suspensivodo tribunal de origem, a
fim de possibilitar a imediata implantação dos embriões no útero da recorrida, acórdão
publicado em 26 de agosto de 2021, dando provimento ao referido recurso especial para
restabelecer a sentença de piso e não autorizar a realizar o procedimento de implantação do
material biológico do falecido (J.L.Z).
No processo de origem, os filhos do falecido promoveram em caráter antecedente,
tutela provisória de urgência de natureza antecipada convolada em procedimento ordinário
em face da viúva e do hospital, alegando serem filhos adotivos de J.L.Z., falecido em
03/02/2017. O mesmo mantinha matrimônio sob o regime da separação absoluta e
obrigatória de bens com a requerida T.DA.C.R.Z desde o ano de 23/09/2013. Após a abertura
da sucessão, os filhos tomaram conhecimento da existência de testamento particular
deixado pelo de cujus, onde dispôs da sua parte disponível para a esposa o importe de R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais), bem como deixado uma quantia em dinheiro para
realizar a compra de um imóvel e o seu custeio de reforma e mobília. Os filhos afirmam que a
viúva não apresentou interesse em receber a herança ou dar andamento no inventário, a
mesma teria apresentado interesse financeiro desproporcional que superava a quantia que
17
lhe era atribuída. Informaram, ainda, que no ano de 2015 foram comunicados acerca da
existência dos embriões sob a guarda do hospital, o qual advinha da fertilização in vitro
realizada pelo casal.
Por este fato, os autores (filhos), ajuizaram ação de exibição de documentos em face
do hospital a fim de verificar a veracidade das informações, o qual restou comunicado que
estariam concluindo os procedimentos necessários para realizar a implantação de dois
embriões no útero da recorrida, tendo a mesma autorizado o procedimento. Os autores
aduziram ilegalidade e a abusividade da ré (viúva) em utilizar o material genético, pois
ausente documento que comprovasse a manifestação do de cujus de forma expressa e
específica na realização do procedimento post mortem, requereram assim a concessão de
tutela de urgência a fim de impedir a implantação do material biológico, o que restou
concedido para os autores.
Verifica-se aqui que os filhos seguem o entendimento de alguns doutrinadores, como
também a Resolução do CFM, de haver uma manifestação prévia e específica do de cujus de
permitir o procedimento após a sua morte. Portanto, a decisão de tutela de urgência
concedida, coaduna com o entendimento dominante.
Após a concessão da tutela para os filhos, a viúva contestou o feito, bem como
requereu a revogação da tutela de urgência concedida. Na questão do mérito do recurso,
sustentou haver expressa autorização do falecido para implantação dos embriões e a
inexistência de norma legal que exigisse a autorização para a criopreservação dos embriões e
a posterior implantação que fosse formalizada por instrumento público ou particular, a
mesma não considera o entendimento acerca da norma ética do CFM. Ainda pontuou que o
de cujus exerceu de forma livre e consciente o direito fundamental ao planejamento familiar
disposto no art. 226, §7º da Constituição Federal, e acredita que os embriões concebidos
quando ainda vivo o pai, ora de cujus, já são dotados de personalidade e capacidade
sucessória, ou seja, os embriões teriam direitos sucessórios. Por fim, requereu a
improcedência da ação para autorizar o procedimento.
Sobreveio sentença de procedência e confirmou a tutela de urgência antecedente,
proibindo, portanto, os requeridos (viúva e hospital) de realizar o procedimento. A viúva não
18
satisfeita apelou, o qual foi provido pelo juízo a quo. A viúva fundamentou os pedidos acerca
da suficiência da manifestação de vontade pelo de cujus, além de que não há legislação que
determine forma específica para a manifestação de vontade, menciona ainda o Provimento
63/2017 do CNJ e aduz que é um dispositivo infralegal e ajustável quanto a forma da
manifestação de vontade, como no presente caso foi realizado por instrumento privado.
Os filhos do falecido, inconformados com o provimento do recurso de apelação da
viúva, interpuseram o Resp 1918421/SP no STJ. No acórdão, os ministros votaram em não
concordar com os pontos alegados anteriormente, primeiramente que o reclamo em relação
ao livre planejamento familiar não merece prosperar, pois não é o ponto debatido em
questão, mas sim obstar o cumprimento de um específico contrato do casal com o hospital
para realizar a implantação de dois embriões do falecido e que a decisão produzirá caso
positiva, induvidosa consequência nas esferas de direitos, especialmente nos direitos
sucessórios e patrimoniais.
Mencionam que restou comprovado que o de cujus J. L. Z. possuía vontade de
procriação, nutria o desejo, em vida, de ter filhos com T. da C. R. Z, e que o ponto da
discussão é gerada em torno do consentimento do falecido em realizar o procedimento de
inseminação artificial post mortem.
No ponto três da ementa do referido acórdão , é mencionado que:42
No que diz respeito à regulamentação de procedimentos e técnicas de
reprodução assistida, o Brasil adota um sistema permissivo composto por
atos normativos e administrativos que condicionam seu uso ao respeito a
princípios éticos e constitucionais. Do acervo regulatório destaca-se a
Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, que impõe a
prevalência da transparência, do conhecimento e do consentimento da
equipe médica, doadores e receptores do material genético em todas as
ações necessárias à concretização da reprodução assistida, desde a
42 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quarta Turma). Recurso Especial 1918421/SP (2021/0024251-6).
Recurso Especial. Inexistência de negativa de prestação jurisdicional. impossibilidade de análise de ofensa a atos
normativos interna corporis. Reprodução Humana Assistida. Regulamentação. Atos normativos e
administrativos. Prevalência da transparência e consentimento expresso acerca dos procedimentos. Embriões
excedentários. Possibilidade de implantação, doação, descarte e pesquisa. Lei de Biossegurança. Reprodução
assistida post mortem. Possibilidade. Autorização expressa e formal. Testamento ou documento análogo.
Planejamento familiar. Autonomia e liberdade pessoal. Relator Ministro Marco Buzzi. Brasília, 8 jun. 2021.
Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em:
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=133249320&
num_registro=202100242516&data=20210826&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 07 nov. 2021.
19
formação e coleta dos gametas e embriões, à sua criopreservação e seu
destino.
A Resolução nº 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina (CFM) mencionada na43
decisão foi revogada pela Resolução nº 2.294/2021 , o qual foi publicado pelo Conselho44
Federal de Medicina em 17 de junho de 2021 que disciplina novas normas éticas a serem
adotadas nas técnicas de reprodução assistida em âmbito nacional.
As principais alterações na resolução do CFM são acerca da limitação do número de
embriões que podem ser gerados em laboratório e, também, a necessidade de aval judicial
para descarte de embriões congelados, ainda que tenha a manifestação expressa dos
pacientes. Acerca do assunto em questão de procedimento post mortem, a resolução não
retirou e não incluiu novas disposições.
É também mencionado pelos ministros acerca dos embriões excedentários, a Lei n.
11.105/2005 da Biossegurança , o qual dispõe algumas normas quanto ao procedimento de45
implantação no útero da gestante, que podem ser doados ou descartados, além de que
podem utilizar para fins de pesquisa o material coletado desde que os genitores autorizem o
uso para que sejam colhidas as células-tronco embrionárias por meio da fertilização in vitro.
Quanto ao tema post mortem, é aludido na referida decisão que a Resolução do
Conselho Federal de Medicina autoriza a reprodução assistida, desde que com a condição de
o de cujus, o genitor, autorizar de forma escritapreviamente o uso do material biológico
criopreservado. Dispõe e segue o mesmo entendimento do CFM o Provimento do Conselho
Nacional de Justiça n. 63 art. 17, §2º , o qual deve ser apresentado termo de autorização46
46 Art. 17. Será indispensável, para fins de registro e de emissão da certidão de nascimento, a apresentação dos
seguintes documentos: (...) § 2º Nas hipóteses de reprodução assistida post mortem, além dos documentos
elencados nos incisos do caput deste artigo, conforme o caso, deverá ser apresentado termo de autorização
45 BRASIL. LEI Nº 11.105, de 24 de março de 2005. Lei de Biossegurança. Regulamenta os incisos II, IV e V do §
1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de
atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho
Nacional de Biossegurança [...]. Brasília, DF, mar. 2005. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm. Acesso em: 07 de nov. de 2021.
44 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.294, de 27 de maio de 2021. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, maio de 2021. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-cfm-n-2.294-de-27-de-maio-de-2021-325671317. Acesso em:
07 de nov. de 2021.
43 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.168, de 21 de setembro de 2017. Diário Oficial da
União, Brasília, DF, setembro de 2017. Disponível em:
https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/19405123/do1-2017-11-10-resolu
cao-n-2-168-de-21-de-setembro-de-2017-19405026. Acesso em: 07 de nov. de 2021.
20
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm
prévia específica do falecido para que possa usar o material biológico preservado, devendo
ser lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida.
É mencionado, também, o Enunciado n. 633 do CJF da VIII Jornada de Direito Civil47
que dispõe sobre a utilização da técnica de reprodução assistida post mortem e condicionada
ao expresso consentimento pelo companheiro.
ENUNCIADO 633 – Art. 1.597: É possível ao viúvo ou ao companheiro
sobrevivente, o acesso à técnica de reprodução assistida póstuma – por
meio da maternidade de substituição, desde que haja expresso
consentimento manifestado em vida pela sua esposa ou companheira.
(Grifo nosso)
Citam o art. 1.597 do CC/2002 no ponto 11 da ementa, acerca da presunção relativa
de paternidade dos filhos de casais condicionado ao uso de embriões excedentários,
provenientes de concepção homóloga, o qual omite quanto à forma legal prevista para
utilização do material genético após a morte.
11. O CC/2002 (art. 1.597) define como relativa a paternidade dos filhos de
pessoas casadas entre si, e, nessa extensão, atribui tal condição à situação
em que os filhos são gerados com a utilização de embriões excedentários,
decorrentes de concepção homóloga, omitindo-se, contudo, quanto à
forma legalmente prevista para utilização do material genético post
mortem.
Informam, ainda, no ponto 12 e 13 da ementa, que a respeito da decisão de conceder
a utilização dos embriões consiste em disposição post mortem, o qual relaciona
intrinsecamente a personalidade e dignidade das pessoas envolvidas, sendo o genitor e a
criança a ser concebida, indo além dos efeitos patrimoniais e sucessórios, não restringindo
somente a este. É imprescindível que o de cujus expresse de forma incontestável a vontade,
sendo alcançada por meio do testamento ou instrumento que tenha validade formal e
garantia.
12. A decisão de autorizar a utilização de embriões consiste em disposição
post mortem, que, para além dos efeitos patrimoniais, sucessórios,
relaciona-se intrinsecamente à personalidade e dignidade dos seres
humanos envolvidos, genitor e os que seriam concebidos, atraindo,
portanto, a imperativa obediência à forma expressa e incontestável,
alcançada por meio do testamento ou instrumento que o valha em
formalidade e garantia.
47Enunciado nº 633. VI Jornada de Direito Civil. Brasília, 2013. Disponível em:
https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/1170 . Acesso em: 08 nov. 2021.
prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado por instrumento
público ou particular com firma reconhecida.
21
https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/1170
13. A declaração posta em contrato padrão de prestação de serviços de
reprodução humana é instrumento absolutamente inadequado para
legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja
autorização, expressa e específica, haverá de ser efetivada por testamento
ou por documento análogo.
A mera disposição de vontade, sendo somente a declaração no contrato padrão de
prestação de serviço do hospital, não é suficiente para comprovar a vontade do falecido em
permitir o procedimento após a sua morte, vez que o contrato é um instrumento
absolutamente inapropriado para validar a implantação post mortem dos embriões
póstumos e, condicionada, portanto, a uma autorização expressa e específica no que
concerne da destinação de utilização do material criopreservado, que deverá ser efetivada
por testamento ou por documento similar.
Por fim, acordaram em dar provimento ao Recurso Especial dos filhos do falecido e
restabelecer, portanto, a sentença de piso e não autorizar a implantação do material
biológico do falecido na viúva, vez que restou ausente manifestação específica do falecido
em autorizar o procedimento após a sua morte e, a mera disposição de vontade por meio do
contrato do hospital não tem validade formal para tanto. Acerca dos direitos sucessórios do
embrião, não chegou a ser discutido, eis que os ministros negaram a implantação dos
embriões para a concepção, e portanto, não chegou ao ponto da discussão acerca da
capacidade sucessória.
Verifica-se que a decisão analisou a forma de manifestação do falecido, o qual foi
realizada por meio de um contrato padrão do hospital de permitir realizar o procedimento,
sendo aquele documento genérico objetivo para fins de questionamento quanto ao destino
dos embriões. É ressaltado que a vontade do de cujus em formar uma família não é
discutida, mas sim, a disposição do mesmo em permitir o procedimento após a sua morte, o
qual restou ausente no contrato.
A despeito da discussão atinente à forma da autorização, é absolutamente
incontroverso, pois constante da lei de regência, que a manifestação de
vontade do cônjuge ou companheiro deve ser livre, prévia e expressa, ou
seja, a declaração volitiva tem, necessariamente, de ser conclusiva,
contundente, categórica e explícita, a fim de que seja conhecida de maneira
imediata e sem titubeio a verdadeira intenção do indivíduo.48
48 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quarta Turma). Recurso Especial 1918421/SP (2021/0024251-6).
Recurso Especial. Inexistência de negativa de prestação jurisdicional. impossibilidade de análise de ofensa a atos
normativos interna corporis. Reprodução Humana Assistida. Regulamentação. Atos normativos e
22
Desse modo, conforme os entendimentos doutrinários no que diz respeito a
manifestação prévia apresentados aqui, verifica-se que atualmente os magistrados seguem o
entendimento de Sílvio de Salvo Venosa, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona e Maria Helena
Diniz, em conformismo com a norma ética do Conselho Federal de Medicina, o qual não é
apenas autorizar o procedimento de utilização do material criopreservado, mas sim autorizar
a realização do procedimento após a morte de um dos companheiros por meio de um
documento específico, e ainda assim deve ser lavrado em cartório por meio de instrumento
público ou outro documento autêntico.
Em suma, é necessário analisar os entendimentos doutrinários atualmente que seja
conforme as legislações vigentes para que não gere problemas de difícil solução. Observa-se
que, a manifestação prévia do falecido à sua forma, é por meio de um documento válido, o
qual é imprescindível para comprovação e, não apresentandoa sua manifestação de
vontade, não será possível permitir o procedimento.
6. Considerações Finais
Analisou-se no decorrer do trabalho os entendimentos doutrinários acerca do direito
sucessório da criança gerada após a morte de seu pai, como também, constatou-se o julgado
do STJ sobre a exigência da manifestação prévia do de cujus em permitir o procedimento
post mortem. Verificou-se que a inseminação artificial homóloga é realizada com o material
do próprio casal e utilizado nos casos em que os cônjuges não conseguem gerar uma família
pelos métodos naturais, devido a várias etiologias.
Considerou-se, também, os entendimentos doutrinários acerca da manifestação
prévia do falecido em autorizar o procedimento. Os doutrinadores Sílvio de Salvo Venosa,
Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona e Maria Helena Diniz acreditam que o de cujus deve
administrativos. Prevalência da transparência e consentimento expresso acerca dos procedimentos. Embriões
excedentários. Possibilidade de implantação, doação, descarte e pesquisa. Lei de Biossegurança. Reprodução
assistida post mortem. Possibilidade. Autorização expressa e formal. Testamento ou documento análogo.
Planejamento familiar. Autonomia e liberdade pessoal. Relator Ministro Marco Buzzi. Brasília, 8 jun. 2021.
Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em:
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=133249320&
num_registro=202100242516&data=20210826&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 07 nov. 2021.
23
manifestar previamente a sua vontade por meio de documento autêntico autorizando o
procedimento após a sua morte. Estes mesmos doutrinadores seguem o entendimento do
CFM na resolução 2.294/21 e o Provimento nº 63 do CNJ, como também o Enunciado 10649
da I Jornada de Direito Civil. Já Maria Berenice Dias não segue o mesmo entendimento. Para
ela, na fecundação homóloga, é presumida a filiação e, portanto, não há necessidade de
autorização do cônjuge, eis que é seu filho e assim assume todos os encargos familiares.
Conclui-se que, o entendimento predominante, assim como a única jurisprudência do
STJ, é, portanto, imprescindível a prévia manifestação do falecido em autorizar a inseminação
artificial após o seu falecimento.
Já no tocante à discussão dos direitos da criança, é necessário frisar que ainda não há
jurisprudência acerca do tema e não tem como confirmar se de fato a criança terá direito
sucessório. O tema ainda é novo e demanda mais pesquisas no futuro, pois os
entendimentos que temos atualmente ainda são divididos, e os que entendem que há
direito, dependem também de outros requisitos, como por exemplo o prazo decadencial e a
exigência prévia do falecido em permitir o procedimento.
Analisou-se alguns dos entendimentos atuais que acreditam que a criança tem
direito, como também há outros que acreditam que a criança não tem capacidade
sucessória. Entende-se que cabe ao magistrado embasar a sua decisão conforme o seu
convencimento de acordo com a legislação vigente e entendimento doutrinário se a criança
terá ou não direito sucessório. Há entendimentos diversos sobre o tema, o qual deve ser
analisado no caso concreto, primeiramente analisando se o embrião possui capacidade
sucessória em fazer parte da legítima, e na negativa, verificar se há testamento deixado pelo
falecido dispondo de direitos à criança.
Entende-se que, a partir dos entendimentos doutrinários elencados no presente
artigo, o direito sucessório da criança deve ser analisado no momento em que o mesmo é
concebido ou nasce para assim adquirir direito. Portanto, se a criança é concebida ou nasce
após o prazo decadencial de dois anos da abertura da sucessão, o mesmo não terá direito a
49 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.294, de 27 de maio de 2021. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, maio de 2021. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-cfm-n-2.294-de-27-de-maio-de-2021-325671317. Acesso em:
07 de nov. de 2021.
24
sucessão legítima. Assim, não terá direitos sucessórios conforme o art. 1.798 do CC acerca
dos filhos póstumos. Se a concepção ou o nascimento se der dentro do biênio da abertura da
sucessão com base no art. 1.800, §4º do CC, a criança será considerada herdeira do falecido.
Caso a criança não tenha direito à sucessão legítima, ainda pode se beneficiar do
testamento caso o falecido tenha deixado disposições a respeito do seu direito. Na falta
deste, não terá direitos e pode ainda garantir os direitos por meio de petição de herança.
Conclui-se, portanto, em toda a análise realizada, que pode sim garantir à criança o
direito sucessório, podendo se valer pela sucessão legítima ou testamentária, o qual deve ser
analisado ao caso concreto com base nesses entendimentos doutrinários, vez que até o
momento, há lacuna na legislação quanto ao direito do embrião.
Diante da falta de disposição legal, não é garantido de forma efetiva os direitos
sucessórios do filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem, com isso,
deixando inúmeros conflitos diante da ausência de norma expressa, sendo assim necessário
discutir a temática.
25
7. Referências
BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.168, de 21 de setembro de 2017.
Diário Oficial da União, Brasília, DF, setembro de 2017. Disponível em:
https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/19405123/do1
-2017-11-10-resolucao-n-2-168-de-21-de-setembro-de-2017-19405026. Acesso em: 07 de
nov. de 2021.
BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.294, de 27 de maio de 2021. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, maio de 2021. Disponível em:
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-cfm-n-2.294-de-27-de-maio-de-2021-32567
1317. Acesso em: 07 de nov. de 2021.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Brasília, DF: Presidência da República.. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 07 nov.
2021.
BRASIL. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil, Brasília, DF, jan
2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm#indice.Acesso em: 07
de nov. de 2021.
BRASIL. LEI Nº 11.105, de 24 de março de 2005. Lei de Biossegurança. Regulamenta os
incisos II, IV e V do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança
e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente
modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança [...].
Brasília, DF, mar. 2005. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm. Acesso em: 07
de nov. de 2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1918421/SP (2021/0024251-6).
Relator: Ministro Marco Buzzi - Quarta Turma. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 8 jun.
2021. Disponível em:
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&seque
ncial=133249320&num_registro=202100242516&data=20210826&tipo=5&formato=PDF.
Acesso em: 07 de nov. de 2021.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Provimento nº 63, de 14 de novembro de 2017.
Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/2525. Acesso em: Acesso em: 07 de nov.
de 2021.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2021.
26
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm#indice
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm
https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/2525
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
Enunciado nº 633. VI Jornada de Direito Civil. Brasília, 2013. Disponível em:
https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/1170 . Acesso em: 08 nov. 2021.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito das
Sucessões. Vol. 7- 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil - Direito das Sucessões:Coleção sinopses jurídicas-
Vol. 4. 21. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
JORNADAS DE DIREITO CIVIL I, III, IV e V: enunciados aprovados / coordenador científico
Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. – Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de
Estudos Judiciários, 2012. Disponível em:
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/pu
blicacoes-1/jornadas-cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf. Acesso em: 07 de nov. de
2021.
MADALENO, Rolf. Direito de Família – 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil- Direito das Sucessões – Vol. 6. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2021.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Família e Sucessões- Vol. 5. 21 ed. São Paulo: Atlas,
2021.
27
https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/1170