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Introdução ao estudo do direito: 1- Propedêutica 2- Enciclopédica 3- Zetetica 4- Epistemológica Propedêutica: Introdutória, propõe a oferecer fundamentos para a estruturação do conhecimento jurídico. Oferece conceitos que são pressupostos para que possa compreender os diversos tipos de direitos (civil, constitucional...) Enciclopédica: Condensar diversas formas de conhecimento. Engloba diversos conhecimentos aplicados ao direito (Históricos, sociológicos, filosóficos..) Zetetica: Diferente da palavra dogma. Valoriza a indagação, o questionamento, a reflexão critica, o inverso do dogma(inquestionável). Gera uma insegurança e muitas vezes injustiça, já que é questionada. Envolve a politica-ideológica, que influencia nas decisões. Epistemológica: Aborda as condições de cientificidade do direito. •o poder politico pode ser considerado como ciência? Não há resposta exata, mas crê que não seja ciência e sim arte. Teoria da norma jurídica: • Sociedade: qualquer agrupamento de indivíduos que apresente um padrão de organização. Existem sociedade humanas e não-humanas( formigas, abelhas...) As sociedades não-humanas são baseadas no determinismo biológico (sempre se comportaram da mesma forma), já nas sociedades humanas o quadro alterasse, pois o ser humano é essencialmente livre, não regido pelo determinismo histórico. Da liberdade humana é que surge a necessidade de um sistema de controle social, pois as sociedades humanas são dinâmicas, impulsionando o direito. Sistema de controle social: Conjuntos de instituições (família, escola, igreja e estado) e de normas (regras de conduta que estabelecem padrões de “dever ser” comportamental) que regulam o comportamento humano em sociedade. Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Existem dois tipos de normas sociais: As técnicas e as éticas. •Normas técnicas: Normas sociais que disciplinam o comportamento humano, tendo em vista a otimização dos resultados. Para a técnica o que interessa é atingir os resultados, realizar as finalidades, independente dos meios. A técnica não carrega valores, é neutra. •Normas éticas: Etiqueta, moral e direito ○ Normas de e�queta: menor relevância para a vida social, regulam aspectos é�cos menos significativos para o convívio grupal. Se limitam a disciplinar hábitos de educação e polidez no trato com as pessoas e com as coisas. Obs: Descortesia é o não cumprimento com a norma ética de etiqueta. obs: A sanção difusa brota da opinião publica, de forma espontânea e plural. Aplicada por toda e qualquer agente social. ○ Normas morais: Regulam valores e padrões de comportamento mais relevantes. Estabelecem padrões de comportamento que são essenciais. Obs: Imoralidade é a infração ética, decorrente da violação das normas morais. ○ Normas jurídicas (direito): Configuram a chamada mínimo é�co; Disciplinam os valores do comportamento indispensável para o convívio social. É o “núcleo duro” do sistema de controle social, pois ergue a ultima barreira das ordens sociais. Obs: A sanção jurídica apresenta natureza organizada, porque não brota da opinião publica, mas pelo controle do Estado. A sanção jurídica já está pré-determinada no sistema normativo, já se sabe, antecipadamente, o que ira ocorrer se não obedecer as normas jurídicas. A sanção é a privação da liberdade, é aplicada pelo Estado, devido ao processo legal. Importante: 1- Todos os padrões de normas éticas são histórico condicionado (Variam no tempo e no espaço), são relativos. 2- A maioria dos comportamentos são lícitos e não lícitos. “ Tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente liberado” 3- A descortesia e a imoralidade são, geralmente, comportamentos lícitos. 4- Embora direito e moral tenha uma relação direta, não existe uma coincidência absoluta. Existe uma zona de intersecção. Teoria dos círculos éticos: 1- Teoria jusnaturalista → círculos concêntricos. • Direito como conceito abstrato, vindo do divino. • Teoria natural, humanidade, liberdade. Juliano Caixa de texto Idade Média Juliano Destacar Juliano Retângulo Juliano Retângulo Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar 2- Teoria positivista→ Círculos separados • o direito não se confude com a lei •positivismo jurídico •Kelsen 3- Teoria pós-positivista → círculos secantes • tudo baseado na dignidade humana (pós 2 guerra mundial) Direito X moral: Criterios distintivos 1- Bilateralidade x unilateralidade 2- Heteronomia x autonomia 3- Exterioridade x interioridade 4- Maior coercitividade x menor coercitividade 5- Maior coatividade x menor coatividade 6- Sanção organizada x sanção difusa 1- Bilateralidade: porque as normas jurídicas sempre disciplinam relações inter subjetivas. (sujeito ativo x sujeito passivo ) Unilateralidade: Porque desrespeito a consciência privada de cada individuo e não poder ser exigida. Obs: o Direito, ao conceder direitos, da mesma forma impõe obrigações, sendo pois uma via de mão dupla. Já a moral não, suas regras são simplificadas, impondo tão somente deveres, e o que se espera dos indivíduos é a obediência as suas regras. 2- Heteronomia: As normas jurídicas são consideradas, porque são impostas por entidades distintas do individuo. São estabelecidas, normalmente, pelo Estado. Autonomia: porque a moral é o campo da liberdade, escolhendo livremente o que se deseja. 3- Exterioridade: Porque pressupõe a materialização de uma conduta no mundo dos fatos. Só pode incidir se um se um comportamento estiver materializado no mundo externo. Interioridade: Interior de cada ser humano Juliano Caixa de texto Idade Moderna Juliano Caixa de texto Pós 2ª guerra Juliano Destacar Obs: Direito é externo por se ocupar das atitudes externalizadas dos indivíduos, não devendo se atuar no campo da consciência, somente quando necessário para averiguar determinada conduta. Já a moral se destina influenciar diretamente a consciência do indivíduo, de forma a evitar que as condutas incorretas sejam externalizadas, e quando forem, deverá ser objeto de análise somente para se aferir a intenção do indivíduo. 4- Coercitividade: O medo ou receio gerado na mente do agente social pela norma ética. A moral é menos coercitiva, porque o individuo teme mais a ordem jurídica (são mais restritivas) 5- Coatividade: Manifestação concreta da sanção ética, ou seja, nas sociedades ocidentais contemporâneas o direito é mais coativo, porque as sansões jurídicas, implicam constrangimento patrimonial ou físico muito mais intensos do que a moral. 6- Sanção organizada é pré-ordenada pelo sistema normativo, sendo aplicada pelo Estado, enquanto que a sanção difusa brota da opinião publica. Atributos das normas jurídicas: Requisitos para que a norma tenha existência válida e produza seus efeitos. competência • validade formal procedimento informal – conteúdo • vigência •vigor •eficacia técnico-juridica (aplicabilidade) social (efetividade) • legitimidade 1-Validade: Consiste na compatibilidade vertical de uma norma jurídica inferior com uma norma jurídica superior. • validade material: Desrespeito a compatibilidade de uma norma jurídica com outra norma jurídica ao que se refere ao conteúdo. A norma jurídica superior prescreve o conteúdo da norma jurídica inferior. • validade formal: Consiste na observância de dois aspectos: Competência e o procedimento. A norma jurídica superior estabelece a forma de criação da norma jurídicainferior. obs: Competência → habilitação que a norma jurídica superior confere a um dado órgão para que crie um órgão inferior. Procedimento→ conjunto de fases que devem ser observados para a criação de uma norma jurídica inferior. Obs: Validade é a pertinência da norma com o ordenamento, ou seja, cumprir requisitos de caráter formal e material. Formal: Cumprimento de requisitos quanto a forma de elaboração da lei. Material: Conteúdo da norma. A matéria que a norma trata deve guardar uma relação de coerência com a norma superior. Pirâmide normativa de Kelsen --------- ------------------------- -------Constituição Federal------- -----------------------Leis---------------------- -------------------Atos Administrativos------------------- --------------------------Sentença; Testamentos---------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------- 2- Vigencia: é o tempo de validade da norma jurídica. Podem ser determinada e indeterminada. • Determinada: Normas jurídicas que estabelecem previamente o termino da sua validade. Obs: quando a norma jurídica tem vigência determinada o escoamento do prazo é denominado de caducidade (perda de um fundamento objetivo da norma.). O tempo de validade pré-estabelecido se fundou. • Indeterminada: Normas jurídicas que produzem seus efeitos até que sejam revogadas por outras normas jurídicas de igual ou superior hierarquia. Nesse sentido o tempo de validade está indefinido. ( Ex: constituição de 88) Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Importante: 1- Revogação consiste na substituição de uma norma jurídica por outra que ostente igual ou superior hierarquia e que trate do mesmo tema de modo diverso. Pode ser: Total x parcial Expressa x tácita • Total: Quando o novo diploma normativo modificar globalmente o diploma normativo anterior. • parcial: Quando o novo diploma normativo modificar apenas parcelas do diploma normativo anterior. • Expressa: Quando o novo diploma normativo modifica textualmente o diploma normativo anterior. •Tácita: Quando o novo diploma normativo se revela logicamente incongruente com o diploma normativo anterior, ainda que não esteja posto textualmente. 2- Vigencia = incidência: Incidência consiste na relação entre a publicação e o momento de inicio de sua vigência ( tempo de validade). A incidência pode ser imediata (quando o inicio da sua vigência coincide com a data de sua publicação) ou mediata ( quando o inicio da vigência ocorrer depois da data de publicação, tendo um intervalo que é chamada de VACATIO LEGIS(vancancia normativa), que serve para que a sociedade se adapte as novas leis) 3- A lei de introdução as normas do direito brasileiro lindb no art. 1º, estabelece que a lei que não dispuser sobre a sua incidência valera depois de 45 dias após a publicação em solo nacional e três meses depois para os brasileiros no exterior. Obs: Lei lindb→ Sua função é orientar desde a elaboração e modo de aplicação, até a vigência da lei no tempo e no espaço apresentando critérios para a solução de eventuais conflitos, estabelece base interpretativa para a garantia da eficácia do ordenamento jurídico e ainda o suprimento lacunas. 4- Revogação = repristinação • Repristinação é a restauração dos efeitos jurídicos de uma norma revogada pela revogação da norma revogadora Lei A Lei B Lei C Se a Lei A é revogada pela Lei B e, em seguida, a Lei B é revogada pela Lei C, não necessariamente a Lei A voltará a ter vigência. Ou seja, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar • o brasil permiti a repristinação, desde que seja expressa(o novo diploma normativo, modifica textualmente o diploma normativo anterior). Não é possível repristinação tácita. 3- Vigor: Força vinculante de uma norma jurídica, que absorve todas as situações ocorridas durante a sua vigência, trata-se da aplicação do principio geral do direito: ”O tempo rege o ato” Obs: As vezes pode se perder a vigência e continuar tendo vigor. Ex: Algo foi feito em 2001 e foi julgado em 2004, a lei que serve é a de 2001. Obs: No direito penal o vigor sofre alterações: Consagrada no art. 5º 4- Eficacia: Possibilidade de produção concreta dos efeitos jurídicos. Pode ser social(efetividade) e técnica( aplicabilidade) • Social: norma jurídica é eficaz quando seus preceitos são concluídos pelos agentes sociais. Transpôs o mundo do “dever ser” para “ser”, quando é cumprida. • técnica: Possibilidade da norma jurídica produzir seus efeitos, independentemente, da criação de outra norma jurídica. 5- legitimidade: consiste na adequação valorativa da norma jurídica. Uma norma legitima é uma norma entendida como justa pela maioria da sociedade no dado contexto histórico- cultural ( no tempo e no espaço) Obs: legitimidade e efetividade não andam, necessariamente, juntos. Juliano Caixa de texto Compatibilidade axiológica das normas jurídicas Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Classificação das normas jurídicas: 1- Quanto ao sistema 2- Quanto a relação com a vontade das partes 3- Quanto a relação das normas jurídicas entre si 4- Estrutura normativa 5-Quanto a aplicabilidade 6- Quanto a sistematização legal 7- Quanto aos âmbitos de validade: 7.1-Espacial 7.2- material 7.3- pessoal 7.4- Temporal 8- Quanto a sanção: Normas perfeitas; Normas mais-que-perfeitas; Normas menos-que- perfeitas; Normas imperfeitas 1- Diferença entre direito interno e direito estrangeiro: - Direito interno: normas jurídicas pertencentes a um ordenamento jurídico nacional. Se foi produzida no Estado interno soberano, como exemplo a constituição de 88. - Direito estrangeiro: Normas jurídicas produzidas fora dos limites territoriais de um dado Estado soberano .Produzidas no âmbito da comunidade politica internacional, como exemplo o tratado de Assunção em 61 que criou o mercosul. Obs: As normas do direito estrangeiro só se tornam validas no âmbito do direito interno. No Brasil é feito pelos decretos administrativos. Obs: No direito comunitário da união europeia tem aplicabilidade direta e imediata. 2- Normas cogentes e normas dispositivas: -Normas cogentes: Normas obrigatórias para os cidadãos. Se empoe obrigatoriamente ao sujeito. Não admite afastamento da sua incidência. Ex: obrigatoriedade dos votos. - Normas dispositivas: Normas que admitem a modulação dos seus efeitos pela vontade das partes. Ex: As normas do código civil que tratam dos regimes patrimoniais dos bens no casamento, que podem ser por comunhão total, comunhão parcial e separação de bens . 3- Primarias e secundarias: ligada a relação direta ou indireta do ser humano. - Primarias: São normas que disciplinam diretamente o comportamento humano, permitindo, obrigando ou proibindo uma dada conduta. Ex: Art. 121 do código penal, crime de homicídio que proíbe matar alguém. Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano DestacarJuliano Destacar Juliano Destacar - Secundaria: São normas jurídicas que disciplinam o modo de criação, interpretação e aplicação de outras normas jurídicas, disciplinando somente de forma indireta o comportamento humano. Especie de metalinguagem normativa. Ex: Lindb, no art. 1: modo de aplicar as leis. 4-Regras e princípios: -Regras jurídicas: São normas que apresentam uma estrutura normativa fechada que estabelece marcos de segurança e de previsibilidade para as relações sócias, por força disso a aplicação das regras é feita de forma automática. Fechar o sistema → limitam o espaço de interpreta�vo, promovendo fechamento dogmá�co. ex: Art 82 da constituição de 88, que diz que o mandato do presidente será por 4 anos. Art 18, que diz que Brasília é a capital federal -Prinicipios: São normas que apresentam uma estrutura normativa aberta, que aponta para a realização de valores capazes de tutelar a ideia de justiça. Por força disso, oportunizam um amplo espaço interpretativo para que o jurista explore as dimensões de legitimidade e de efetividade da ordem jurídica. ex: Art 1, inciso 3: Dignidade da pessoa humana → Construir um direito mais justo, dialogando com a realidade social. 5- existe quatro tipos de aplicabilidade: 1- Plena: São normas jurídicas que produzem direta e imediatamente seus efeitos, independente da criação de outras normas jurídicas. Ex: Art 18, paragrafo 1: Brasilia é a capital federal. (Não precisou criar uma lei). 2- Limitada: São normas jurídicas cuja produção dos seus efeitos depende da criação de outras normas jurídicas. Ex: Art 153, inciso 7: Compete a união instituir impostos sobre grandes fortunas nos termos de lei complementar. (Enquanto a lei complementar não for comungada, não se pode exercer essa lei) 3- Contida: São normas que produzem efeitos jurídicos diretos e imediatos em um primeiro momento e em um segundo momento admitem a restrição dos efeitos jurídicos originais. Ex: N1 prevê que será criada N2 para restrição de N1. (eficácia restritiva), é vista no art 5, inciso 12: trata da liberdade de trabalho oficio ou profissão. 94→ Criação do exame da ordem, dando limite a essa liberdade. 4- Exaurida: São normas jurídicas cujo os efeitos já se consumaram no tempo, permanecendo vigentes por força de uma mera reminiscência histórica. Ex: art 2 da adct de 88: plebiscito de 93 → escolher a forma e o sistema de governo (manteve republica federa�va). Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar 6- Codificados, consolidadas e normas esparsas (extravagantes) - Codificadas: São normas pertencentes a leis gerais e de grande coesão logica: os códigos (Lei de grande generalidade e é uma lei de grande coesão logica. Não apresenta contradição interna). Ex: norma inserida no código. - Consolidações: são leis de menor generalidade e de menor coesão logica. Ex: CLT: mais especifico que o código, é uma lei de menor coesão logica. Pode apresentar contradições. -Esparsas: São leis que tratam de temas e destinatários específicos. Ex: Estatuto da criança, do idoso. 7- →Validade espacial: normas gerais e especificas. - normas gerais: validade em todo território nacional. Ex: lei federal - normas especificas: Validadas em parcelas especificas do território nacional. Ex: leis estaduais e leis municipais. → Validade material: Direito publico e direito privado: - normas do Direito público: Regulam as relações entre o Estado e os cidadãos, bem como a relação entre órgãos estatais, tendo em vista a prevalência da supremacia do interesse coletivo. Ex: normas do direito constitucional, administrativo e tributário. - normas do direito privado: normas jurídicas que disciplinam relações entre particulares, tendo em vista a prevalência dos princípios da liberdade e da autonomia da vontade. Ex: direito civil (instituto do casamento), direito comercial. Obs: A maioria das normas do direito publico são normas cogentes (obrigatórias), não podem se afastar pela vontade das partes e a maioria das normas de direito privado são normas dispositivas (admitem a modulação dos seus efeitos pela vontade das partes). Obs: Verifica-se hoje um processo convergente de privatização do direito publico e de publicização do direito privado. - Privatização: Participação do privado na ordem publica. Ex: arena fonte nova, construída pela oas. - Publicização: crescente intervenção do Estado nas relações privadas( dirigismo contratual). Ex: contrato da empregada domestica, que passou a ser contrato de empregado normal. →validade pessoal: Normas genéricas e normas individualizadas: -normas genéricas: alcançam toda comunidade jurídica. Ex: normas de constituição (destinatários indefinidos). - normas individualizadas: Se dirigem a destinatários específicos. Ex: contrato Obs: quanto maior hierarquia, maior generialidade; quanto maior hierarquia, menor indidualização. Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar →Validade temporal: - vigência: determinada: pré-estabelecem o termino de validade, como são as medidas provisorias indeterminada: não estabelecem o termino da sua validade. (Revogação) - normas de incidência: Imediata: Inicia sua vigência no momento da publicação (const.88) Mediata: Preveem um prazo de vacatio legis. Normas que iniciam sua vigência após o momento de publicação (código civil 2002→2003) - normas irretroativas ou retroativa: - Irretroativa: Não alcançam situações ocorridas antes da sua vigência, prevalecendo os princípios da segurança jurídica e de que o tempo rege o ato. As leis e as normas não retroagem porque devem respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Obs: 1- Direito adquirido é o direito que já se inseriu no patrimonio do titular. 2- Expectativa de direito: Iminencia de adquirir o direito. 3- Ato jurídico perfeito: ato jurídico cuja criação obedeceu os requisitos exigidos na lei. Ex: contrato já celebrado, situação já consolidada. 4- Coisa julgada: Consiste na imodificabilidade da decisão judicial sobre a qual não cabe mais a interposição de recursos. Não é possível que a lei venha proletar algo que já foi julgado. Se manifesta quando não pode mais recorrer. - Retroativa: São normas jurídicas que alcançam as situações ocorridas antes do inicio da sua vigência. Ex: Retroativa da lei penas, mais benéfica ao réu. 8- - normas perfeitas: São normas jurídicas cuja violação acarreta a nulidade do ato ilícito. Ex: art.124 do código civil, estabeleceu que são nulos os atos jurídicos que versem sobre objetos impossíveis são nulos. - normas mais-que-perfeitas: Normas cuja violação acarreta a nulidade doato ilício e a imposição de um castigo ao transgressor. Ex: bigamia( segundo casamento simultaneamente), é nulo e é crime. - normas menos-que-perfeitas: Normas cuja violação implica a imposição de um castigo ao infrator. Ex: homicídio, privando o infrator da liberdade, porque não tem como reconstituir o ato cometido. -normas imperfeitas: normas cuja violação não implica a imposição de uma sanção. Ex: divida de jogo→ Estabelece direito, impõem deveres, mas não pode aplicar sanção. Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Juliano Destacar Fontes do Direito: 1- etimologia: origem 2- conceito Fontes materiais 3- tipologias Estatais fontes formais Não estatais 1-Etimologia: Fonte: Provem da palavra fons em latim, que significa origem de um fenômeno. Nesse sentindo, fontes do direito é o surgimento do fenômeno jurídico. 2- Conceito: Fontes do direito são os modos de manifestação da normatividade jurídica, que surgem a partir da realidade social. Obs: “Onde há sociedade há direito” → Direito como fonte da realidade social, para atender as necessidades coletivas. 3- Tipologias: 1- Fontes materiais: São todos os fatores econômicos, políticos e ideológicos que influenciam a criação das normas jurídicas. É a matéria-prima (Realidade social) para a criação das normas jurídicas. Ex: A fonte material da lei maria da penha é a violência contra a mulher; a fonte material da lei da copa é a copa. Obs: As fontes materiais do direito requerem uma visão zetetica (forma mais ampla e aberta do direito) 2- Fontes formais: São as normas jurídicas propriamente ditas, surgidas a partir da influencia das fontes materiais do direito. Obs: As fontes materiais podem se tornar formais. 2.1- fontes formais estatais: surgem do Estado → Legislação e jurisprudência. * Legislação: Consiste no conjunto de normas escritas gerais e abstratas que emanam, geralmente, de um parlamento (leis). A legislação é a principal fonte do direito nos sistemas jurídicos de civil law (tradição Romano-Germânica; ex: países europeus) Leis são fontes normativas do direito que integram o direito escrito, são também fonte normativa genérica (se dirigem a toda comunidade) e também são abstratas (porque regulam hipóteses no ponto do dever ser), além disso, são produzidas pelo poder legislativo (parlamento). *Jurisprudência: Conjunto de decisões judiciais reiteradas, que estabelecem um padrão interpretativo capaz de influenciar futuros julgamentos. Fonte que tem uma capacidade grande de poder exprimir o direito mais vivo, concreto. No tocante, à jurisprudência merece destaque no conceito de sumula: Um enunciado interpretativo que sintetiza o entendimento jurisprudencial pacificado dos tribunais. Elas podem ser persuasivas (não obrigatória) ou vinculantes (obrigatórias). No Brasil, a maioria são persuasivas e qualquer tribunal pode produzir uma sumula. Ex de sumula vinculante: Vedação ao uso de algemas, na sumula 11. 2.2- fontes formais não estatais: brotam da sociedade civil → Costume, doutrina, negocio jurídico e poder normativo dos grupos sociais. * Costume: Consiste na reiteração de praticas sociais que disciplinam juridicamente as relações intersubjetivas. A principal fonte do direito no sistema cnamon law . Ex: 13º salario, que no séc. XX os patrões pagavam porque queriam. De moral se tornou jurídico. Ex; Cheque pré-datado, se transformou em garantia de venda. Obs: Dentre os ramos jurídicos mais influenciados pelos costumes, destacam-se o direito comercial e o direito internacional. Obs: Um costume pode revogar uma lei? Positivistas: Não, apenas a efetividade. para os outros pensadores a resposta é sim, porque pode minar a efetividade da lei. * Doutrinas: consiste no conjunto de livros, artigos e pareceres dos estudiosos do direito. Trata-se da produção cientifica do direito, que oferece argumentos de autoridade para a tomada das decisões judiciais. *Negocio jurídico: São acordos de vontades que estabelecem direitos e deveres para os particulares (âmbito do direito interno). Ex: contratos *Poder normativo dos grupos sociais: É o poder conferido as instituições sociais, para produzirem seus próprios ordenamentos jurídicos. Ex: regulamento de empresas. Teoria do ordenamento jurídico: 1- A noção de sistema jurídico 2-O problema da completude (existência de lacunas jurídicas) 3- O problema da coerência ( existência das antinomias jurídicas) 4- O problema da unidade (existência da norma fundamental) 1- A teoria do ordenamento jurídico se propõe a oferecer uma visão sistemática do direito, propondo a ordenação racional dos elementos que compõe a experiência jurídica, A mais conhecida visão de sistema jurídico é aquela proposta por Kelsen, o autor da teoria pura do direito (sistema juridico como pirâmide normativa). → proposta de composição e aplicação do direito como sistema. Obs: Sistema é sempre uma ordenação racional de elementos, o universo é sempre caótico, mas podemos conferir a esse mundo uma ordem racional. A realidade jurídica é caótica, pois diversas normas podem ser produzidas e podem entrar em conflito com outras normas já existente, além de poder não responder todos os questionamentos. Sistema juridico de Kelsen: sistema juridico operacional, que permite extrair respostas para os problemas práticos do dia-a-dia. 2- Problema da completude consiste na exigência racional de que o sistema juridico ofereça respostas para todos os problemas da vida. Discute-se sobre a existência das chamadas lacunas jurídicas: espaços vazios no plano comportamental que carecem de normas expressas. → Discursão se o sistema jurídico é completo (inexistência de lacunas) ou não (lacunas: Comportamentos que não são regulados pelo direito) Argumentos em prol da completude: 1- o direito é completo, porque prevalece o raciocínio: Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. 2- o direito é completo porque o juiz não pode eximir-se de julgar. Argumentos em prol da incompletude: 1- O direito é incompleto, porque ele próprio prevê os mecanismos de integração do direito (preenchimento de lacunas) 2- O direito é incompleto, porque a sociedade se transforma sempre no ritmo célere (rápido) *Tipos de lacunas jurídicas: Lacunas normativas, fáticas e valorativas. 1- lacuna normativa: ocorre quando inexiste norma que regule o caso concreto, Ex: falta de lei brasileira sobre o comercio eletrônico. 2- lacuna fática: se manifesta toda vez que a norma se afasta dos fatos sociais (perda de efetividade) → quando a norma não coincide com os fatos. Ex: Estatuto do idoso (existe no plano do dever ser) 3- lacuna valorativa: Brecha gerada pelo afastamento da norma em face do valor social da justiça. Ex: norma constitucional e legislativa do código penal, sobre maioridade. Integração do direito: Consiste na atividade de preenchimento das lacunas jurídicas. Integrar o direito e completa-la. Obs: Não existe hierarquia dos mecanismos de integração e um não exclui o outro, podendo exercer juntos para completar as lacunas. A ciência jurídica oferece quatro mecanismos de integração. Eles são previstos, inclusive, em diversos diplomas legislativos, tais como a Lindb. São eles: Analogia, costume, princípios gerais do direitoe equidade. 1- Analogia: Aplicação de uma norma jurídica que trata de uma dada situação social para outra situação social semelhante, que carece de regulação normativa expressa. Ex: aplicação da lei maria da penha para tutela dos transexuais. A analogia é utilizada com reserva em alguns ramos jurídicos. No direito tributário e penal, só se admite uso da analogia para a proteção do réu ou condenado. Nesses dois ramos jurídicos prevalece o principio da realidade estrita, o que não está na lei, não pode ser sancionado. Ex: crime virtual. Analogia se diferencia de forma tênue da interpretação extensiva, a qual implica a ampliação do sentido e alcance da norma jurídica para abarcar uma situação social que, aparentemente, não estava regulada de modo expresso. Ex: Interpretação extensiva da dignidade da pessoa humana para abarcar as pessoas jurídicas e até mesmo dos embriões. 2- Costume: Consiste no conjunto de praticas sociais repetidas que servem para o preenchimento das lacunas jurídicas, Podem ser fontes diretas e imediatas, ou integração do direito ( Comum no sistema de civil law→ Lei como principal fonte do direito) Ex: Pagar fiado, comum em contratos. 3- Princípios gerais do direito: São normas que aproximam o direito da moral, correspondendo aos mais altos valores e fins do sistema jurídico. ex: Crime famélico( pequena gravidade) 4- Equidade: Consiste na aplicação do sentimento de justiça do julgador diante do caso concreto, influenciado por suas convicções morais acerca do justo. Sempre, ou quase sempre, acompanha o processo de interpretação e aplicação do direito. Ex: uso da equidade na lei de arbitragem (Mecanismo de solução extrajudicial dos conflitos). 3- O problema da coerência: Teoria das antinomias jurídicas Desrespeito à necessidade de solucionar as eventuais contradições existentes entre as normas jurídicas (antinomias jurídicas) → são frequentes. *Critérios de solução das antinomias jurídicas: Hierárquico, cronológico, especialidade e ponderação de bens e interesses. 1- hierárquico: Existindo conflito entre norma jurídica superior e norma jurídica inferior, prevalece a norma jurídica superior. Este é o principal critério de solução das antinomias jurídicas. 2- Cronológico: havendo normas de mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica posterior, em face da norma jurídica anterior. ex: código civil 16/17 e o código de defesa do consumidor de 90 3- Especialidade: havendo conflito entre norma jurídica geral e norma jurídica especial, ambas da mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica especial. ex: Código de defesa do consumidor ( não obriga vagas para idosos) e Estatuto do idoso (obriga vagas para idosos). 4- Ponderação de bens e interesses: Critério utilizado para a solução das antinomias principiológicas, diante da impossibilidade do uso dos demais critérios. Nesse sentido deve o interprete topicamente (caso a caso) estabelecer uma relação de prioridade concreta dos princípios em disputa, valorando os fatos sociais. Ex: aborto anencefálico X dignidade e direito a vida . 4- O dogma da unidade: Exigência racional de que o sistema jurídico apresente um ponto de convergência para os seus elementos, trata-se do debate acerca da norma jurídica fundamental. Para um sistema ser considerado apto para resolver os problemas, ele precisa ser completo, coerente e uno. Ponto de unidade do sistema jurídico: Norma fundamental. Concepções sobre a norma fundamental: Ponto de unidade do sistema jurídico 1- Concepção jusnaturalista: O sistema jurídico teria como ponto de unidade a própria ideia de justiça (Absoluto e universal, servindo como norma fundamental de todo sistema jurídico). 2- Positivismo clássico: A norma fundamental do sistema jurídico seria a constituição. Porque o positivismo não enxerga nada além das normas. 3- politica: O fundamento da ordem jurídica seria a vontade do poder constituinte originário que cria a constituição de um dado estado. Ex: ordem jurídica brasileira seria a vontade da assembleia constituinte de 87, que criou um novo sistema jurídico. É criticada por não ser possível identificar a vontade do poder constituinte. 4- Positivismo logico (Teoria pura do direito): Para essa concepção a norma fundamental seria um pressuposto logico, que obrigaria a aceitação dogmática da ordem jurídica. Tal norma seria uma ficção necessária para que seja possível conceber o sistema jurídico como uma pirâmide normativa. Norma hipotética fundamental que estivesse acima da constituição. Não existe, mas remos que conceber. Acredita que o positivismo clássico não explica os fundamentos da constituição. “ Cumpra uma ordem jurídica, seja ela qual for” → Kelsen→ fechando assim o sistema 5- Pós-positivismo: A norma fundamental seria o conjunto dos princípios constitucionais, que permitiram a expressão dos valores presentes na realidade social. Visão “mista” que promove o dialogo das normas com a realidade social. Ex: Dignidade da pessoa humana. Relação jurídica: É o vinculo intersubjetivo que envolve de um lado o sujeito ativo (titular de um direito subjetivo) e de outro lado um sujeito passivo (obrigado ao cumprimento de um dever jurídico), bem como o vinculo intersubjetivo que justifica imposição de uma sanção jurídica na hipótese de uma ilicitude. O Conceito de relação jurídica é o resultado da característica da bilateralidade do fenômeno jurídico, que se diferencia da unilateralidade típica do fenômeno moral. Elementos constitutivos das relações jurídicas: 1- fato jurídico 2- sujeitos do direito 3- direito subjetivo 4- dever jurídico 5- ilícito 6- Sanção jurídica 1- fato jurídico: Todo e qualquer acontecimento natural ou humano capaz de produzir consequências no âmbito do direito. Materializando no mundo real a hipótese abstrata prevista no âmbito da norma jurídica. Vinculado ao termo exterioridade. Em sentido amplo, compreende o fato jurídico em sentindo restrito e o ato jurídico. Fato jurídico (stricto sensu) Fato jurídico em sentido amplo (lato sensu) Ato jurídico ° Fato jurídico em sentindo restrito: Acontecimento natural que produz efeito jurídico. Ex: o tempo; morte natural. ° Ato jurídico: Acontecimento humano voluntario, que produz efeito jurídico. Pode ser tanto unilateral de vontades, como acordo de vontades (testamento) 2-sujeitos do direito: São entes que a ordem jurídica reputa como aptos para titularizar direitos e cumprir deveres jurídicos. Existem dois tipos de sujeitos de direito: Ativo (titularizar o direito subjetivo) e passivo (Que obriga o cumprimento do dever jurídico, ex: Relação tributaria→ Estado é titular de um direito de credito: Ativo e do outro lado contribuinte, que é obrigado a pagar os tributos). °Os sujeitos de direito podem ser tanto entes personalizados (pessoas) ou entes despersonalizados. Pessoas: Naturais(físicas)→existência corporia, ex: qualquer um de nós. Juridicas→ ficções criadas pelos seres humanos, ex: Associações, sociedades, entes federativos. Obs: Nem sempre os entes dos direitos são pessoas. Entes personalizados (pessoas físicas ou jurídicas) Sujeitos do direito (ativos e passivos) Entes despersonalizados 3-Direito subjetivo: Consiste no conjunto de faculdades que a norma jurídica confere aos sujeitos ativos para atuar no âmbito da licitude. O objeto do direito subjetivo é o dever jurídico correlato. Existem diversas modalidades de direito subjetivo: ° Direitos patrimoniais (possuem conotação econômica, ex: direito de propriedade) X Direitos extras patrimoniais (Não permitema preciação econômica, ex: direito a integridade física) ° Direito subjetivo publico (Exercido no âmbito de uma relação jurídica na qual esteja presente o estado, ex: Direito a educação, saúde) X Direito subjetivo privado (Exercidos no âmbito das relações particulares, ex: direito do locador receber um aluguel) ° direito subjetivo absoluto ( Exercem perante toda a comunidade jurídica, ex: direito a vida) X Direito subjetivo relativo (Exercidos contra sujeitos passivos determinados, ex: direito de credito comercial) 4- Dever jurídico: Consiste no conjunto de obrigações assumidas pelo sujeito passivo da relação jurídica. Três tipos de obrigações: obrigação de fazer, de não fazer e a obrigação de dar. ° Obrigação de fazer: Realizar uma conduta positiva. Ex: prestação de serviço ° Obrigação de não fazer: Realizar uma conduta negativa, de abstenção. Ex: dever de sigilo profissional. ° Obrigação de dar: entrega de um bem. Ex: tributos 5- ilícito: Comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) que a ordem jurídica proíbe. Pode configurar-se tanto pelo descumprimento do dever jurídico (ex: sonegação fiscal) ou pelo exercício desproporcional de um direito subjetivo (abuso do direito, ex: Blitz policial) 6- Sanção jurídica: Consequência do ilícito. Que impõe constrangimento patrimonial (ex: indenização por danos morais) ou pessoal (ex: prisão, que é a privatização da liberdade)a um infrator. Apresenta nas sociedades atuais e ocidentais natureza organizada. Escolas do pensamento juridico: 1- Jusnaturalismo 2- Positivismo legalista (Escola de exegese) 3- Historicismo juridico 4- Sociologismo juridico 5- Teoria pura do direito 6- Pós-positivismo juridico 1- Jusnaturalismo: É uma doutrina dos direitos naturais, que acredita na existência de um padrão absoluto e imutável do justo. Segundo esta concepção os direitos nasceriam com a própria natureza humana, pois todos os seres humanos carregariam dentro de si um código de ética e justiça. Mais antiga concepção da historia do pensamento juridico, partindo da ideia que o individuo já nasceriam com o direito (direito inato inerente a condição humana). Todos os indivíduos carregam em si um código de ética (verificar o que é justo ou injusto e se o comportamento viola ou não a justiça). obs: Ainda hoje presente no âmbito juridico. Fases do jusnaturalismo: 1º fase: Jusnaturalismo cosmologico→ sustenta que o fundamento dos direitos naturais e da própria ideia de justiça, seria a harmonia do universo, o qual seria regido por leis universais que poderiam ser acessada pelos seres humanos. data da idade antiga (Grecia e Roma antiga). Papel do ser humano seria atuar em sociedade a partir da cosmologia. Justiça emanasse do universo. 2º fase: Fase teológica → Essa foi a concepção jusnaturalista típica da idade media. O fundamento dos direitos naturais seria a vontade de Deus. Justiça divina (igreja católica) 3º fase: Jusnaturalismo racionalista → o fundamento dos direitos naturais seria a razão humana, o ser humano poderia através da razão identificar um comportamento como justo. Concepção típica da idade moderna. Direito a vida deve ser considerado pelo jusnaturalismo racional, porque entende como justo na sociedade, pois influencia na conivência social. Antes da revolução liberal, Revolução gloriosa, revolução francesa e independência dos EUA. 4° fase: Jusnaturalismo contemporâneo → Sustenta a ideia de que os direitos naturais podem ser traduzidos através de direitos humanos reconhecidos em declarações internacionais. Tal concepção surge após a segunda grande guerra mundial. No século XIX perdeu enfoque, porém depois da segunda guerra, voltou a ter força. pós segunda guerra foi influenciado pelos direitos humanos. Conteúdo variável: Por ter especificidades culturais. Criticas positivas: 1- Teve o mérito de colocar a justiça como ponto central do conhecimento juridico (legitimidade do direito) 2- Foi a primeira corrente a desenvolver a noção de sistema hierárquico (Direito natural no alto e o direito positivo na base, sendo criado pelo estado e estando em consonância com o direito natural) Criticas negativas: 1- o jusnaturalismo confunde legitimidade com validade, porque a lei injusta estaria desprovida de validade. A lei injusta não seria considerada lei, pois subordinava validade à legitimidade. 2- Conceito de direitos naturais apresenta uma grande abertura semântica, gerando insegurança jurídica. (Dificil identificar o que são direitos naturais, por isso que dificilmente são usadas como fundamentos). 2- Positivismo legalista (Escola de exegese): Foi uma concepção típica da modernidade jurídica, surgida no contexto das revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII. O direito foi identificado com a lei, a mais importante manifestação foi a escola de exegese, formada pelos comentadores do código de napoleônico de 1804. XIX: Periodo histórico do desenvolvimento legalista. O direito foi tratado com a lei (única e exclusiva da legislação). Razões sociais do legalismo: 1°- Ascensão da burguesia aos parlamentos nacionais. 2°- A lei trouxe segurança e previsibilidade para as relações sociais e econômicas do sistema capitalista. Porque a lei é uma fonte escrita do direito. 3º- O legalismo se compatibilizava com o racionalismo iluminista (Razão pode criar o mundo) ex: lei como fonte racional. Teses do positivismo legalista: 1°- Redução do direito á lei (monismo juridico → direito se manifestando apenas pela lei) 2º- Separação do direito em face da moral (Desprezo sobre o debate acerca da justiça). 3°- Crença na perfeição racional do legislador. 4°- Afirmação da completude e da coerência do sistema legal (a lei não teria nem lacunas, nem antinomias). 5º- Neutralização politicas do poder judiciário (juiz como mera boca da lei) 6º- Interpretação textual e mecânica da lei (método gramatical). Criticas positivas: 1- Permitiu o avanço cientifico doutrinário no âmbito do direito civil. 2- Valorização da lei permitiu a superação da monarquia no campo politico e o desenvolvimento capitalista no âmbito econômico. Criticas negativas: 1- o legislador e a lei não conseguem alcançar a perfeição 2- A lei não é a única fonte do direito 3- interpretação dogmática da lei pode gerar profundas injustiças. 3- Historicismo juridico: Foi uma corrente de pensamento surgida na Alemanha durante o século XIX, como um movimento de reação ao positivismo legalista, O seu maior defensor foi o jurista germânico Savigny. Teses fundamentais do historicismo: 1- Valorização do costume como fonte do direito. 2- critica á capacidade racional do legislador e da perfeição da lei, 3- Valorização do VOLKSGEIST (espirito do povo como fundamento do direito) → cada povo teria características proprias e singulares, e o direito devia se adequar a todas. 4- valorização da interpretação histórica do direito (Apego ao direito romano) → Deve buscar o costume. Criticas positivas: 1- Teve mérito de demonstrar a insuficiência do positivismo legalisra 2- O historicismo teve o mérito de situar o direito no zona dos objetos reais ( diferente de ideais), reconhecendo as adversidades histórico-cultural e a mutabilidade do direito 3- O historicismo possibilita a democratização social da criação do direito (pluralismo juridico) → Não apenas criado pelo estado. Criticas negativas: 1- Os costumes, como fontes não escritas, são de difícil identificação, acarretando insegurança jurídica. 2- O conceito de espirito do povo é impreciso, muitas vezes equivocado e passivo de manipulação politica. 3- Confunde efetividade com validade (nem todo costume é licito)
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