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Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Rota de Aprendizagem www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA GESTÃO PÚBLICA E A TOMADA DE DECISÃO CONTEÚDO Principais Tipos de Contratos Administrativos Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Rota de Aprendizagem www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Rota de Aprendizagem www.cenes.com.br | 3 Rota de Aprendizagem Rota de Aprendizagem ----------------------------------------------------------------------------------------- 3 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 Contratos administrativos: modalidades ----------------------------------------------------------------- 3 Contrato de realização de obras ------------------------------------------------------------------------------------------------ 4 Fornecimento de bens e prestação de serviços ---------------------------------------------------------------------------- 6 Alterações --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7 Alterações bilaterais --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 Alterações unilaterais ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------------ 11 Introdução Os contratos administrativos são negócios jurídicos regulados especialmente pelo direito público e celebrados entre a Administração Pública e um particular com o intuito de garantir o bem-estar social através da execução de atividades que representem o melhor interesse público. Assim, como são diversas as garantias que estão sob a responsabilidade do Estado e, por consequência, da Administração Pública, é necessário que existam algumas espécies contratuais para comportar todas as possíveis situações. É exatamente sobre isso que vamos tratar nesta unidade, a respeito das modalidades dos contratos administrativos. Contratos administrativos: modalidades Embora a Nova Lei de Licitações tenha promovido diversas alterações na matéria de licitações, não gerou grande impacto nas disposições relativas aos contratos administrativos, tendo em vista que as modificações propostas foram no sentido de consolidar o entendimento que já vinha sendo utilizado pelos tribunais a respeito do tema. Assim, considerando que o processo licitatório encerra a contratação pública iniciada através do processo de licitação, é necessário que existam algumas modalidades diferentes, capazes de abranger todas as espécies de contratações. Desta forma, podemos classificar os contratos administrativos basicamente em quatro Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Contratos administrativos: modalidades www.cenes.com.br | 4 modalidades distintas: o contrato de fornecimento de bens, contrato de locação, contrato de prestação de serviços e o contrato de realização de obras. Cada um com características e formas de execução próprias. Contrato de realização de obras Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019), os “contratos de obras são aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público. A noção envolve bens de utilização administrativa ou de uso coletivo”. Isto é, estão compreendidos no contrato de obras as construções, reformas, fabricações e ampliações de ambientes, ao passo que, para essa forma de contratação, a Lei 14.133/21 exige, em regra, a elaboração do projeto básico, do projeto executivo, conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro; além dos requisitos específicos na contratação integrada e semi-integrada. Além disso, no caso dos contratos de obras, as atividades poderão ser executadas tanto de forma direta – quando a execução é realizada pelos órgãos da própria Administração – quanto de forma indireta – quando a execução é realizada por terceiros –, por meio dos regimes de: a) empreitada (preço global, preço unitário e integral); b) tarefa; c) contratação integrada; d) contratação semi-integrada; e) fornecimento e prestação de serviço associado. O regime de empreitada é empregado quando a Administração Pública confere ao particular a responsabilidade de executar determinada obra ou serviço em troca de uma remuneração fixada em contrato. Desta forma, na execução indireta a Administração poderá conferir a execução da obra ou do serviço a terceiros, alheios a Excepcionalmente, a Administração, no caso de contratação integrada, poderá ser dispensada da elaboração de projeto básico, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente (art. 46, §2º). Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Contratos administrativos: modalidades www.cenes.com.br | 5 ela, através dos seguintes regimes de empreitada: • EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total; • EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; • EMPREITADA INTEGRAL: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional. Ainda, mantendo os regimes de contratações da Lei 8.666/93, a obra ou o serviço só poderão ser realizados atravésde regime de contratação por tarefa, o que significa dizer que a execução é repassada para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. Agora, como uma novidade trazida pela Nova Lei de Licitações, o art. 45 prevê que na execução indireta de obras e serviços de engenharia, além dos regimes de empreitada e de tarefa, são admitidas as modalidades de contratação integrada, semi-integrada e de fornecimento e prestação de serviço associado. Assim, a contratação integrada, modelo inicialmente proposto pela Lei 12.462/11 (Lei do RDC), é aquela empregada quando o contratado for responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, realizar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar a montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Já o regime de contratação de obras e serviços de engenharia semi-integrada é aquele em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Por fim, é possível que a Administração utilize o regime de fornecimento e prestação de serviço associado, em que, além do Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Contratos administrativos: modalidades www.cenes.com.br | 6 fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado. Fornecimento de bens e prestação de serviços Além dos contratos de realização de obras, o fornecimento de bens e a prestação de serviços são duas modalidades muito utilizadas no âmbito da Administração Pública. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2019), os contratos de fornecimento de bens “são aqueles que se destinam à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos. A Administração, para atingir seus fins, precisa a todo momento adquirir bens da mais variada espécie, e isso pela simples razão de que múltiplas e diversificadas são as suas atividades”. À medida que os contratos de prestação de serviços são aqueles que se traduzem em uma obrigação de fazer, “visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração”. Ainda, é válido destacar que a aquisição de produtos comuns e a prestação de serviços podem ser contratadas através do Sistema de Registro de Preços (SRP), um conjunto de procedimentos empregados para a realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos à prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras. Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte [...] II - processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente; Art. 82 [...] § 5º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia [...]. O sistema de registro de preços é um dos procedimentos auxiliares trazidos pela Nova Lei de Licitações no art. 78 da Lei. O sistema encontra previsão a partir do art. 82 da Lei 14.133/21 e poderá ser utilizado nas contratações de bens e serviços, até mesmo nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa da licitação, inclusive no caso de obras e serviços de engenharia, atendendo aos seguintes requisitos: Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Alterações www.cenes.com.br | 7 → realização prévia de ampla pesquisa de mercado; → seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento; → desenvolvimento obrigatório de rotina de controle; → atualização periódica dos preços registrados; → definição do período de validade do registro de preços; → inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação, e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original. → existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional, no caso da contratação de obras e serviços de engenharia; → necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado, no caso da contratação de obras e serviços de engenharia. Alterações Os contratos administrativos, assim como os cíveis, podem ser modificados de forma consensual, tanto pelo particular quanto pela entidade contratante, ou de forma unilateral pela Administração, impondo a supremacia do interesse público sobre o particular mediante termo aditivo, nos casos especificados em Lei. De acordo com Luiz Eduardo de Assis (2021), as alterações realizadas unilateralmente pela Administração Pública costumam ser entendidas como uma das principais características dos contratos administrativos, uma vez que refletem o cuidado da Administração com o interesse público, diferente do que ocorre na teoria geral dos contratos. Nas palavras do autor, “a mutabilidade enquanto prerrogativa exorbitante do direito comum tem sua legitimidade assentada no interesse público a ser tutelado pela Administração, que não raro reclama a alteração das características do objeto contratado. Em todos os casos, essa prerrogativa deve respeitar a identidade do objeto do contrato e os direitos do particular contratado”. Assim, estão dispostas nos incisos do art. 124 da Nova Lei 14.133/21 as hipóteses em que será possível as partes, de comum acordo, ou a administração, de forma unilateral, alterarem os contratos administrativos, com as devidas justificativas, mediante termo Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Alterações www.cenes.com.br | 8 aditivo. Na sequência falaremos melhor sobre ambas as possibilidades. Alterações bilaterais As alterações bilaterais são aquelas realizadas em comum acordo entre as partes; as possibilidades autorizadas por Lei estão elencadas no inciso II do art. 124, quais sejam: → quando conveniente a substituição da garantia de execução; → quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; → quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; → para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. A primeira possibilidade está relacionada à garantia do contrato, a qual poderá ser substituída por circunstâncias supervenientes que acabam por tornar insuficiente a manutenção da garantia prestada anteriormente para o fim que se destina. No entanto, embora a substituição possa ser provocada por ambas as partes, a questão deverá ser analisada e decidida em comum acordo, sendo vedado à Administração exigir que a parte contrária entregue algo diverso daquilo que se comprometeu. Já a segunda e a terceira possibilidade versam, respectivamente, sobre as modificações do regime de execução, que deve seguir as formas prescritas no art. 46 da Nova Lei de Licitações, e sobre a formade pagamento, que está protegida pela intangibilidade das cláusulas econômicas e financeiras do contrato (art. 103, § 1º, Lei 14.133/21). Conforme exemplifica Luiz Eduardo de Assis (2021), essas duas possibilidades ensejam a concordância de ambas as partes da relação, pois o Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Alterações www.cenes.com.br | 9 contratado não pode ser compelido a permanecer na execução de um contrato que manifeste condições econômico-financeiras diversas das pactuadas inicialmente, podendo optar por não formalizar o aditamento proposto. Por fim, a quarta possibilidade determina que o contrato administrativo pode ser alterado em prol da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, diante de caso fortuito, força maior ou fato do príncipe, ou até mesmo em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que possam inviabilizar o negócio. Alterações unilaterais Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro (2020), “nos contratos administrativos e nos contratos em geral de que participa a Administração, não existe a mesma autonomia da vontade do lado da Administração Pública; ela tem que buscar sempre que possível a equivalência material, já que não tem a livre disponibilidade do interesse público”. É daí que surge a prerrogativa da Administração Pública de alterar unilateralmente os contratos administrativos para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitando sempre os direitos do contratado (art. 104, I da Lei 14.133/21). Assim, também chamadas de cláusulas de privilégio, “são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada” (CARVALHO FILHO, 2019). No entanto, conforme destaca Alexandre Mazza, “o qualificativo “exorbitantes” não tem qualquer sentido pejorativo, ou que denote abusividade. Ao contrário, as cláusulas recebem tal denominação porque são dispositivos incomuns, atípicos, anormais para a lógica igualitária dos contratos de Direito Privado”, ou seja, se as referidas cláusulas forem aplicadas aos contratos privados, ainda que celebrados pela Administração, serão nulas. As duas possibilidades de alteração unilateral dos contratos administrativos estão previstas no inciso I do art. 124 da Nova Lei de Licitações. A primeira possibilidade autoriza que a Administração altere unilateralmente os contratos administrativos quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Alterações www.cenes.com.br | 10 técnica dos seus objetivos. Já a segunda possibilidade está relacionada com o valor do contrato, que poderá ser modificado unilateralmente pela Administração, em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto, respeitando sempre os limites estabelecidos em Lei. Em outras palavras, a primeira possibilidade contempla a hipótese de alteração qualitativa do objeto, ao passo que a segunda versa sobre a alteração quantitativa. Nas palavras de Niebuhr (2015), a distinção entre esses dois critérios é simples “se o que se pretende é aumentar ou diminuir a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto, está-se diante de alteração quantitativa”, enquanto “se o que se pretende é alterar o projeto ou especificações, a qualidade do objeto, sem afetar a sua quantidade, tamanho ou dimensão, está-se diante de alteração qualitativa”. No mais, embora seja uma prerrogativa da Administração alterar os contratos administrativos de forma unilateral, a própria Lei de Licitações estabelece algumas limitações em seu texto legal. O artigo 126, por exemplo, determina que as alterações unilaterais com relação ao projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos, não poderão transfigurar o objeto da contratação. Além disso, o art. 125 da Lei estabelece que, nas alterações unilaterais a respeito do projeto ou das especificações, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50%. Contudo, neste aspecto é importante destacar que, assim como na antiga 8.666/93, o legislador não esclarece a controvérsia a respeito da aplicabilidade dos limites de acréscimos ou supressões. Assim, conforme destaca Luiz Eduardo de Assis (2021), “a omissão agora reiterada induz à conclusão de que o preceito normativo visa restringir esse limite apenas às alterações quantitativas, admitindo-se alterações qualitativas superiores a 25% do valor inicial atualizado do contrato. Esse, porém, não é o posicionamento dominante no Tribunal de Contas da União, que há tempo tem se posicionado pela aplicação, em regra, do limite de 25% às alterações qualitativas do Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 11 objeto do contrato”. Referências Bibliográficas ASSIS, Eduardo Altenburg de. Alteração dos Contratos Administrativos. In: NIEBUHR, Joel de Menezes (org.) Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Curitiba: Zenite, 2021. BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo: coleção sinopses para concurso. 10 ed. Salvador: JusPodvim, 2020. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Atlas, 2019. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. NIEBUHR, J. de M. Licitação pública e contrato administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 8 ed. Rio de Janeiro: Método, 2020. ROSSI, Licínia. Manual de Direito Administrativo. 6 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Contratos Administrativos na Gestão Pública e a Tomada de Decisão | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 12 Rota de Aprendizagem Introdução Contratos administrativos: modalidades Contrato de realização de obras Fornecimento de bens e prestação de serviços Alterações Alterações bilaterais Alterações unilaterais Referências Bibliográficas
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