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DESCRIÇÃO Teoria Geral dos Contratos Administrativos, em face às particularidades dos contratos de obras, bens e serviços envolvendo o Poder Público. PROPÓSITO Compreender os fundamentos dos contratos administrativos, a partir do regime jurídico administrativo a que se sujeitam tais contratos, as normas da Lei 14.133/2021, em comparativo à Lei 8.666/93, e a presença das chamadas cláusulas exorbitantes na contratação de obras, bens e/ou serviços. PREPARAÇÃO Antes de iniciar este conteúdo, tenha em mãos a Lei 8.666/93 e a Lei nº 14.133/2021, para que haja a devida compreensão do tema. OBJETIVOS MÓDULO 1 Identificar os fundamentos dos contratos administrativos MÓDULO 2 Descrever conceitos próprios à contratação de obras, bens e serviços INTRODUÇÃO Os contratos administrativos, como o próprio nome indica, são aqueles firmados pela Administração Pública. Estes se submetem a regras específicas, baseadas no regime jurídico administrativo, as quais geram prerrogativas e restrições para o Poder Público. Para sua melhor compreensão, neste conteúdo, estudaremos o regime previsto na Lei nº 14.133/2021 para tais contratos. MÓDULO 1 Identificar os fundamentos dos contratos administrativos LIGANDO OS PONTOS Uma das questões muito importantes que a Lei nº 8.666/93 trata é das possibilidades de punição para empresas enquadradas em alguns atos lesivos à licitação e ao contrato administrativo. Na nova legislação, esses crimes foram tipificados no Código Penal e deixaram de figurar na Lei nº 14.133/2021. Para compreendermos melhor esse tema das punições, vamos estudar o caso da empresa ABC: A ABC é uma empresa fictícia que atua no ramo de obras como construtora. Essa empresa oferece seus serviços tanto para particulares como para o setor público, concorrendo em licitações destinadas à execução de obras e serviços de reformas em geral. Nos últimos anos, ela firmou contratos com grandes empresas públicas, além de contratos feitos diretamente com entes públicos, como municípios, estados e a própria União. A organização começou como uma pequena empresa familiar; no entanto, nos últimos 15 anos, cresceu e se tornou uma das mais respeitadas empreiteiras que fazem obras públicas. Ela construiu uma grande reputação como empresa séria e comprometida com a qualidade de suas obras, sempre aprovadas sem ressalvas pelos fiscais de obra indicados pelo Poder Público contratante. No entanto, no último ano, o Tribunal de Contas da União (TCU), em uma auditoria de rotina, desconfiou da entrega de uma obra específica da ABC. Isso aconteceu justamente pelo fato de os relatórios do fiscal de obras estarem muito “redondinhos”, como se tudo estivesse 100% correto e sem nenhuma intercorrência durante a execução da obra. Partindo dessa suspeita, o auditor do TCU começou uma investigação que culminou com a descoberta de que, mesmo esse fiscal atestando que a obra estava finalizada em seus relatórios, ela tinha diversos defeitos e ainda estava em finalização. Por conta dessa auditoria, a Polícia Federal (PF) foi acionada. Em uma investigação minuciosa, a PF identificou que a ABC tinha pagado propina para que esse fiscal atestasse a conclusão da obra. Isso provocou o pagamento dos valores finais da obra e o encerramento do contrato com a empresa ABC, que simplesmente abandonou a obra sem sua conclusão. APÓS A LEITURA DO CASE, É HORA DE APLICAR SEUS CONHECIMENTOS! VAMOS LIGAR ESSES PONTOS? 1. ALGUMAS CONTRATAÇÕES DA GESTÃO PÚBLICA NÃO SE SUBORDINAM AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, MESMO SENDO CONTRATAÇÕES TIPICAMENTE PÚBLICAS, COMO INDICA O ARTIGO 3º DA LEI Nº 14.133/2021, QUE REGE OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. NA OBRA QUE ENTREGOU E QUE O TCU LEVANTOU SUSPEITAS, A EMPRESA ABC, TENDO COMO BASE ESSA EXCEÇÃO, NÃO PODERIA TER SIDO CONTRATADA. QUAIS SÃO AS EXCEÇÕES CONSTANTES NESSE ARTIGO? A) Os contratos de operação de crédito, gestão de dívida pública e contratações sujeitas a normas gerais previstas para casos particulares; a possibilidade de se estabelecerem condições específicas em caso de licitações e contratos que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro dos quais o Brasil seja parte; e os contratos firmados pelo terceiro setor, inclusive aos serviços sociais autônomos. B) Os contratos de operação de crédito, gestão de dívida pública e contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria; a possibilidade de se estabelecerem condições específicas em caso de licitações e contratos que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro dos quais o Brasil seja parte. C) Os contratos de operação de crédito; gestão de dívida pública; a possibilidade de se estabelecerem condições específicas em caso de licitações e contratos que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro dos quais o Brasil seja parte; e os contratos firmados pelo terceiro setor, inclusive aos serviços sociais autônomos. D) Os contratos de operação de crédito e contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria; a possibilidade de se estabelecerem condições específicas em caso de licitações e contratos que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro dos quais o Brasil seja parte; e os contratos firmados pelo terceiro setor. E) Os contratos de operação de crédito, gestão de dívida pública e contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria; a possibilidade de se estabelecerem condições específicas em caso de licitações e contratos que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro dos quais o Brasil seja parte; e os contratos firmados pelo terceiro setor, inclusive aos serviços sociais autônomos. 2. AS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SÃO A SUA PRINCIPAL DIFERENÇA EM RELAÇÃO AOS PRIVADOS. COMO UM CONTRATO DE DIRETO PÚBLICO, ELES PROCURAM RESGUARDAR O INTERESSE PÚBLICO ACIMA DO PARTICULAR. ALÉM DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES, AS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TORNAM REAIS AS VANTAGENS DO PODER PÚBLICO SOBRE O PODER PARTICULAR. DENTRO DO CASO ESTUDADO, CASO O CONTRATO TIVESSE SIDO SUBCONTRATADO PARA OUTRA EMPRESA, QUAIS CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO SERIAM DESCUMPRIDAS? ASSINALE A ALTERNATIVA QUE AS APRESENTA. A) Consensuais B) Bilaterais C) Comutativos D) Personalíssimos E) Onerosos GABARITO 1. Algumas contratações da gestão pública não se subordinam aos contratos administrativos, mesmo sendo contratações tipicamente públicas, como indica o artigo 3º da Lei nº 14.133/2021, que rege os contratos administrativos. Na obra que entregou e que o TCU levantou suspeitas, a empresa ABC, tendo como base essa exceção, não poderia ter sido contratada. Quais são as exceções constantes nesse artigo? A alternativa "E " está correta. A nova Lei de Licitações que entrou em vigor em 2021 já prevê alguns casos nos quais é possível contratar sem que haja a necessidade de adjudicação de um contrato administrativo, podendo ser realizado um contrato privado para tais contratações. Essa decisão facilita e desburocratiza algumas contratações que acabavam encarecendo devido às prerrogativas dos contratos administrativos. 2. As cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos são a sua principal diferença em relação aos privados. Como um contrato de direto público, eles procuram resguardar o interesse público acima do particular. Além das cláusulas exorbitantes, as características dos contratos administrativos tornam reais as vantagens do Poder Público sobre o poder particular. Dentro do caso estudado, caso o contrato tivesse sido subcontratado para outra empresa, quais características do contrato administrativo seriam descumpridas?Assinale a alternativa que as apresenta. A alternativa "D " está correta. Os contratos administrativos têm uma gama de características, as quais, por serem regidas pela direito público, são espécies diferentes dos contratos privados. Elas estão muito ligadas à prerrogativa do Estado de defender o interesse público, que, aliás, se sobrepõe ao interesse particular. Essa também é a justificativa para as cláusulas exorbitantes que desequilibram o contrato em favor da Administração Pública. No caso apresentado, a característica descumprida seria o fato de o contrato ser personalíssimo, não podendo ser subcontratado no todo ou mesmo em parte sem a aprovação do contratante. 3. O CASO APRESENTADO COLOCA UMA QUESTÃO MUITO IMPORTANTE EM NOSSOS DIAS: A CORRUPÇÃO NA GESTÃO PÚBLICA. IMAGINE-SE OCUPANDO A POSIÇÃO DE ORDENADOR DE DESPESAS DESSA OBRA. QUAL PUNIÇÃO VOCÊ DEVERIA IMPOR À EMPRESA CASO FOSSE ACIONADO PELO JUDICIÁRIO OU, EM VIAS ADMINISTRATIVAS, PELO TCU? RESPOSTA Espelho de resposta Como responsável pela obra em que houve a fraude, mesmo que não tivesse ocorrido a investigação da Polícia Federal e você identificasse o problema, seria necessário punir a empresa. A punição para esse tipo de crime pode ser uma pena de reclusão de quatro a oito anos. Para as empresas que fraudam a concorrência ou o contrato administrativo, as punições podem ser multa, impedimento de licitar por até três anos e declaração de inidoneidade de três até seis anos. javascript:void(0) TEORIA GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A LEI Nº 14.133/2021 A Lei n. 14.133/21 estabelece normas gerais sobre licitação e contratos administrativos aplicáveis aos Três Poderes, a toda Administração Pública direta, autárquica e fundacional de todos os entes da Federação, incluindo os Fundos Especiais e as Entidades Controladas. Porém as empresas públicas e sociedades de economia mista continuarão organizando suas licitações pela Lei nº 13.303/2016, uma vez que adotam o regime híbrido. Serão aplicáveis às estatais apenas as disposições penais trazidas pelo novo marco legal. Podemos inferir, ainda, que os novos princípios também serão aplicáveis às estatais, uma vez que estes não interferem no regime híbrido. Imagem: Shutterstock.com O art. 3º estabelece que não se subordinam ao regime da lei os contratos de operação de crédito, gestão de dívida pública e contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Imagem: Shutterstock.com Ainda, a possibilidade de se estabelecerem condições específicas em caso de licitações e contratos que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro dos quais o Brasil seja parte. Imagem: Shutterstock.com Na mesma linha, a nova lei de licitações não se aplica ao terceiro setor, inclusive aos Serviços Sociais Autônomos. A Lei nº 14.133/2021 não tem vacatio legis, e entrou em vigor na data de sua publicação (art. 194). Ela substitui não só a Lei nº 8.666/93, mas também a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e a do Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/2011) ― todos esses institutos estão agora reunidos no novo diploma legal. ATENÇÃO Contudo, haverá um período de adaptação: apenas os tipos penais e correlatos da Lei nº 8.666/93 já estão imediatamente revogados (os arts. 89 a 108). Os demais artigos, tanto da Lei nº 8.666/93 quanto do Pregão e do RDC, valerão ainda por dois anos após a publicação da nova lei. Durante esse prazo, o novo regime conviverá com o antigo; somente após deixarão de valer totalmente. O art. 191 deixa claro que: Imagem: Shutterstock.com Durante esse período, a Administração estará livre para optar se licita de acordo com a nova lei ou de acordo com as leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011. javascript:void(0) Imagem: Shutterstock.com A opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital e regerá o contrato administrativo posteriormente assinado até o seu encerramento (art. 191, parágrafo único). Imagem: Shutterstock.com Seguindo o mesmo raciocínio, o contrato assinado antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 continua sendo regido pelas regras das leis revogadas (art. 190). javascript:void(0) javascript:void(0) CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO VERSUS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CLÁUSULAS EXORBITANTES) NEM TODO CONTRATO FIRMADO PELO PODER PÚBLICO POSSUI, NECESSARIAMENTE, PRERROGATIVAS. Os contratos em que o Estado figura como parte constituem um gênero, chamados pela doutrina de Contratos da Administração, englobam dois tipos: CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO Há aqui uma relação de igualdade e equilíbrio entre as partes (Administração e particular), sem a estipulação automática de cláusulas exorbitantes. Adotam o regime predominantemente privado, especialmente o direito civil e empresarial. Por exemplo, quando ocorrem na locação, compra de imóvel, abertura de conta bancária, não há incidência automática de cláusulas exorbitantes/prerrogativas para a Administração. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS São os contratos administrativos stricto sensu. São regidos pelo Direito Público, e a própria lei garante vantagens especiais para a Administração, as chamadas cláusulas exorbitantes. Maria João Estorninho (2013), autora portuguesa de referência no tema, esclarece que os Contratos da Administração são regidos por três princípios característicos: consensualismo, prossecução do interesse público e equilíbrio econômico-financeiro. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO DOS CONTRATOS CELEBRADOS PELO PODER PÚBLICO É importante ter em mente que todos os contratos celebrados pelo Poder Público se mostram submissos ao regime jurídico administrativo, em maior ou menor intensidade. Alguns pontos, via de regra, estarão presentes, tais como: Existência de condições e formalidades para estipulação e aprovação Necessidade de autorização para contratar Prévia licitação Possibilidade de controle pelos Tribunais de Contas O que diferencia os contratos privados da administração dos Contratos Administrativos é a existência, ou não, de uma relação desigual entre as partes, com vantagens dadas pela lei ao Estado. CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO Se a relação é equilibrada, estaremos diante dos contratos privados da Administração. Aplica-se o regime jurídico administrativo de forma não preponderante, sendo regidos pelo direito privado. As cláusulas exorbitantes só serão permitidas se estiverem expressas no contrato, caso contrário, não serão aplicadas. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Já os contratos administrativos (stricto sensu ou propriamente ditos) são caracterizados por uma relação verticalizada, onde o Poder Público ocupa a posição privilegiada. Não há paralelo destes no direito privado, logo são regidos predominantemente pelo Direito Administrativo. São os contratos públicos por excelência, regidos pelo art. 54 da Lei nº 8.666/93 e art. 89 da Lei 14.133/2021. A possibilidade de adoção de cláusulas exorbitantes deriva, então, da lei. AS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos administrativos propriamente ditos apresentam algumas características. Resumiremos agora e detalharemos os desdobramentos de alguns em seguida: Consensuais tornam-se perfeitos e acabados com a manifestação de vontade Bilaterais as obrigações são predefinidas, não são contratos aleatórios e ambas as partes assumem obrigações. Comutativos há equivalência de prestações previamente conhecidas. Onerosos as prestações são avaliáveis economicamente. Formais assumem, via de regra, a forma escrita, e há requisitos que devem ser obedecidos (art. 60 Lei 8.666/93 e art. 91 Lei 14.133/2021). Personalíssimos as partes não podem ser alteradas sem consentimento do Poder Público, existindo também limites à subcontratação. Quadro: Características dos contratos administrativos. Elaborado por: Fernanda Morgan. Atenção!Para visualização completa da tabela utilize a rolagem horizontal A Administração Pública tem o monopólio da situação. Entre as disposições voltadas a assegurar o cumprimento do contrato pelo setor privado, a Lei admite que: Foto: Shutterstock.com Em contratos de obras e serviços de engenharia de grande vulto, possa a exigir-se do contratado uma garantia de fiel cumprimento do contrato no montante de até 30% do valor da contratação. Foto: Shutterstock.com A nova lei confere também às seguradoras que tenham emitido essa garantia o direito de acompanhar o contrato e, quando necessário, intervir nele para assegurar seu cumprimento. É uma importante inovação, pois a Lei nº 8.666/93 contemplava como garantia máxima o valor de 10% do contrato, o que não estimulava as seguradoras a atuar mais proativamente no monitoramento do contrato. Ademais, a lei permite que a Administração exija do licitante, como requisito de pré-habilitação, o pagamento de até 1% do valor estimado para a contratação, a título de garantia de proposta. Foto: Shutterstock.com O licitante, por sua vez, poderá prestar a referida garantia nas modalidades caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Contudo, há situações em que a lei expressamente define qual a modalidade de garantia que deve ser prestada. Uma delas é na contratação de obras e serviços de engenharia, hipótese em que deve ser a modalidade seguro- garantia, conforme previsto no art. 102. O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento. Trata-se da literalidade do caput do art. 97. Foto: Shutterstock.com Foto: Shutterstock.com Havendo a suspensão do contrato por ordem ou por inadimplemento da Administração, o contratado fica desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice do seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração. Trata-se da literalidade do §2º, do art. 96. ANÁLISE PORMENORIZADA DAS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS FORMALISMO MODERADO Os contratos administrativos devem ser escritos. Vale destacar a regra geral que estabelece que os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial, ou, ainda, a disposição que admite a celebração eletrônica de contratos (art. 91, §3º). Não é exatamente uma inovação, embora a formalização eletrônica não constasse expressamente de leis específicas de licitações e contratos administrativos, mas essas medidas consistem, sem dúvida, em passos relevantes para romper a nossa cultura cartorial burocrática. Imagem: Shutterstock.com Não basta o consenso de vontade, há requisitos que devem ser observados. A Lei 14.133/2021 traz algumas regras, ao dispor que todo contrato deverá mencionar: Os nomes das partes e os de seus representantes A finalidade O ato que autorizou sua lavratura O número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas da Lei e às cláusulas contratuais Os contratos também deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta (art. 89 parágrafos 1º e 2º). Contudo, a Lei 14.133/2021, adotando o formalismo moderado, dispôs que o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo (art. 12, III). BILATERALIDADE Ninguém pode ser obrigado a contratar com o Estado. Logo, a manifestação de vontade de todas as partes contratantes é necessária. Assim, são fixadas obrigações recíprocas. Há liberdade para manifestação de vontade do particular, ainda que reduzida (preço, reajuste). Foto: Shutterstock.com VOCÊ SABIA Alguns contratos administrativos específicos, como os de petróleo e gás, permitem uma maior negociação, como de prazos para a execução do objeto. COMUTATIVIDADE As obrigações devem ser equivalentes e previamente estabelecidas. Isto se traduz, especialmente, no fato de que os termos da proposta vencedora na licitação deverão ser mantidos até o final do contrato. A comutatividade se reflete especialmente na fixação das obrigações das partes e na necessidade de preservação do equilíbrio econômico-financeiro, que será visto a seguir. A comutatividade está presente, ainda, no art. 115 da Lei nº 14.133/2021. Foto: Shutterstock.com PUBLICIDADE Imagem:Shutterstock.com A publicação resumida do instrumento contratual é uma condição de eficácia do contrato. A publicação na imprensa oficial não é só dos contratos, mas também de seus aditamentos (art. 61, parágrafo único Lei 8.666/93). A Lei 14.133/2021 traz dispositivo semelhante, porém privilegiando a publicação por meio eletrônico (art. 91). PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS A regra para todos os procedimentos de contratação passa a ser a contratação eletrônica, possível em todas as modalidades de licitação. Nos termos do § 2º do art. 17, “as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica”. SAIBA MAIS O uso da forma presencial será possível quando o Poder Público apresenta essa opção de forma motivada e desde que registre a sessão pública em ata e grave o referido ato com a utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo (art. 17 § 2º e § 5º). O Portal Nacional de Contratações Públicas busca assegurar transparência nas contratações em toda a Administração, de todos os entes da Federação. Ele concentrará todas as licitações dos órgãos e entidades da Administração direta, autárquica e fundacional da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O PL (Poder Legislativo ) pretende que o Portal seja uma plataforma para os procedimentos licitatórios e realização das licitações, cuja adesão será facultativa (art. 174). A DIVULGAÇÃO NO PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP) É CONDIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA A EFICÁCIA DO CONTRATO E DE SEUS ADITAMENTOS, NOS TERMOS DO §2º, DO ART. 94. Os contratos e seus aditamentos devem ser divulgados no PNCP, a contar da data da assinatura, nos seguintes prazos: NO CASO DE LICITAÇÃO Em 20 dias úteis. javascript:void(0) NO CASO DE CONTRATAÇÃO DIRETA Em 10 dias úteis. Vejamos a redação do referido dispositivo legal: Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. § 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade. § 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas. § 3º No caso de obras, a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativosexecutados e os preços praticados. PERSONALÍSSIMO (INTUITO PERSONAE) O contrato deve ser executado pelo escolhido na licitação, sob pena de violação aos princípios da impessoalidade e moralidade. Como a escolha na licitação deve ser respeitada, cabe a execução ao próprio contratado, não cabendo a sua substituição. javascript:void(0) Foto: Shutterstock.com Esse conceito é mantido pelo art. 90 da Lei nº 14.133/2021. O caráter personalíssimo não é absoluto. A lei autoriza subcontratação parcial (se prevista no edital e no contrato administrativo), a cessão de posição e a mudança no controle acionário (art. 72 e 78, VI Lei nº 8.666/93). Na mesma linha, a Lei 14.133/2021 veda a subcontratação apenas em caso de inexigibilidade por se tratar de serviço especializado (art. 74, §4°). MUTABILIDADE / INSTABILIDADE Trata-se da possibilidade de alteração do contrato administrativo. O contrato administrativo também pode ser modificado, inclusive de forma unilateral pela Administração Pública. Como o interesse público é mutável a Administração possui a prerrogativa de rescindir o contrato ou de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares (art. 104, I Lei nº14.133/2021). Foto: Shutterstock.com DESEQUILÍBRIO Imagem: Shutterstock.com O regime jurídico dos contratos administrativos confere prerrogativas ao Poder Público. Há uma desigualdade entre as partes, onde a posição superior é da Administração Pública, em razão do princípio da supremacia do interesse público. O desequilíbrio e a instabilidade resguardam o interesse público que motivou a contratação e garantem que o serviço a ser prestado seja regular e contínuo, e por isso extrapolam o padrão comum dos contratos em geral. O art. 104 da Lei nº 14.133/2021 traz exemplos de cláusulas exorbitantes, também conhecidas como cláusulas de privilégio: Modificação unilateral do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Rescisão unilateral do contrato. Fiscalização da execução. Aplicação de sanções pela inexecução total ou parcial do ajuste. Ocupação provisória dos bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo, nos casos de serviços essenciais. Com a edição da Lei 13.303/16, pacificou-se que os contratos das empresas públicas e sociedades de economia mista seguirão preceitos de direito privado (art. 68). Porém, estas também estão submetidas, parcialmente, pelo regime de direito público. Então, alguns pontos deverão ser observados: necessidade de caução; proibição de contrato por tempo indeterminado e alterações contratuais somente por acordo entre as partes (art.72 e art. 81). CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Vamos definir os contratos administrativos e tratar das suas principais características no vídeo a seguir. ADITIVO E APOSTILA As alterações contratuais, em regra, exigirão a formalização de um aditivo, tal como prevê o art. 132 da Lei nº 14.133/2021, impondo inclusive o prazo de um mês. Por sua vez, a apostila é a anotação ou registro administrativo que é realizado no contrato, podendo ser realizado na última página do contrato ou da juntada de um termo ao contrato. A previsão de uso de apostila na Lei nº 14.133/2021 está no art. 136, para as seguintes hipóteses: Variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato. Atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato. Alterações na razão ou na denominação social do contratado. Empenho de dotações orçamentárias. PAGAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – ORDEM CRONOLÓGICA A lei institui o dever da Administração Pública de observar estritamente a ordem cronológica na realização de pagamentos por ela devidos nos seus contratos administrativos. Tal ordem será verificada por categoria de contratos: A ORDEM CRONOLÓGICA PODERÁ SER ALTERADA QUANDO SE TRATAR DE MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE, AGRICULTOR FAMILIAR, PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL E SOCIEDADE COOPERATIVA, DESDE QUE DEMONSTRADO O RISCO DE DESCONTINUIDADE DO CUMPRIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO (ART. 141 §1º, II). Vale notar que o agente encarregado da aprovação dos pagamentos poderá ser pessoalmente responsável em caso de inobservância dessa ordem cronológica. VOCÊ SABIA Microempresas e empresas de pequeno porte gozam de benefícios, aplicando-se às licitações e contratos o previsto na LC 123/2006. Porém estes podem ser afastados previstos no de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte (R$ 4.800.000,00). Na mesma linha não valerão no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. Por fim a obtenção de benefícios fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação (R$ 4.800.000,00). Há também previsão de valor diferenciado do comumente exigido para o consórcio licitante, para a habilitação econômico-financeira, caso este seja integralmente composto por microempresas e pequenas empresas (Art. 15 § 2º). CRIMES E PUNIÇÕES ADMINISTRATIVAS (ARTS. 155 E 178) A lei revoga imediatamente os crimes previstos na Lei nº 8.666/93, acrescentando, em substituição, um novo capítulo ao Código Penal. A maioria dos dispositivos mantém a redação dos tipos penais previstos atualmente, com a majoração de várias das penas. Por exemplo: Foto: Shutterstock.com O crime de fraude à licitação ou contratos terá pena de reclusão de quatro a oito anos. Foto: Shutterstock.com Na esfera administrativa, as empresas que fraudarem a concorrência poderão sofrer três punições: multa, impedimento de licitar por até três anos e declaração de inidoneidade de três anos até seis anos. A empresa poderá ter a punição retirada se reparar o dano. VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, CONSTITUI PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A) Fiscalizar a execução do contrato e impor sanções motivadas, desde que previstas no instrumento contratual, pela inexecução total ou parcial do ajuste. B) Obrigar o contratado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, todo acréscimo que se fizer necessário em obras, serviços ou compras, do valor inicial atualizado do contrato. C) Exigir o cumprimento do contrato administrativo pelos preços inicialmente contratados, ainda que a posterior criação ou aumento de tributos venha a repercutir no equilíbrio econômico-financeiro do pactuado. D) Modificar, unilateralmente, por imposição de circunstâncias supervenientes, a forma de pagamento ou a garantia de execução contratual. E) Rescindir, unilateralmente, o contrato, por razões de interesse público de alta relevância e amplo conhecimento, hipótese na qual será o contratado reparado de prejuízos regularmente comprovados. 2. OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS APRESENTAM ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DENOTATIVAS DA PRESENÇA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES. ACERCA DESSA TEMÁTICA, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: A) Assumem, via de regra, a forma escrita, e não basta o consenso de vontade. B) São contratos aleatórios e apenas uma das partes assume obrigações. C) As partes podem ser alteradas sem consentimento do Poder Público, inexistindo também limites àsubcontratação. D) Os contratos administrativos não se tornam perfeitos e acabados com a manifestação de vontade. E) Não há equivalência de prestações, sendo estas impassíveis de avaliação econômica. GABARITO 1. Nos contratos administrativos, constitui prerrogativa da Administração Pública: A alternativa "E " está correta. Para que seja realizada a fiscalização da execução contratual, bem como que sejam impostas sanções motivas, não há necessidade de que a Administração Pública faça constar de forma expressa em documento contratual. Por isso, a primeira alternativa está errada. A segunda alternativa, por sua vez, é generalista, desconsiderando que não há regra geral que permita acréscimos e supressões do valor inicial do contrato. Há limites estabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/21. Por sua vez, a terceira alternativa desconsidera que a prerrogativa conferida à Administração Pública sobre alteração unilateral alcança apenas cláusulas regulamentares ou de serviço. A quarta alternativa erra ao afirmar que constitui prerrogativa da Administração Pública exigir o cumprimento do contrato administrativo pelos preços inicialmente contratados. Em verdade, quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão na revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. Por fim, faz-se possível verificar que o acerto da última alternativa, porque, de fato, constitui prerrogativa da Administração Pública rescindir, unilateralmente, o contrato, por razões de interesse público de alta relevância e amplo conhecimento, hipótese na qual será o contratado reparado de prejuízos regularmente comprovados (arts. 137, inciso VIII e 138, inciso I, da Lei nº 14.133/2021). 2. Os contratos administrativos apresentam algumas características denotativas da presença de cláusulas exorbitantes. Acerca dessa temática, assinale a alternativa correta: A alternativa "A " está correta. Os contratos administrativos são bilaterais ― as obrigações são predefinidas, não são contratos aleatórios e ambas as partes assumem obrigações; além disso, tais contratos se tornam perfeitos e acabados com a manifestação de vontade; e são comutativos ― o que significa dizer que há equivalência de prestações, avaliáveis economicamente. No mais, resta dizer que os contratos administrativos são formais ― assumem, via de regra, a forma escrita, e devem seguir os requisitos presentes no art. 60 Lei 8.666/93 e no art. 91 Lei 14.133/2021. Dessa feita, verifica-se o acerto, apenas, da primeira alternativa da questão. MÓDULO 2 Descrever conceitos próprios à contratação de obras, bens e serviços LIGANDO OS PONTOS A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) aborda diversos aspectos dentro do contrato administrativo. Dentro dessa questão, ela trata de um aspecto, a inexigibilidade de licitação, ampliando o rol de possibilidades existentes. Para entendermos um pouco mais sobre essa questão, vamos estudar o caso da Universidade São Caetano do Sul (USCS), localizada no município de São Caetano do Sul/SP: São Caetano do Sul é um município localizado na Grande São Paulo. Um dos municípios com um dos maiores IDH do país, ele é um local onde todos gostariam de morar. A cidade alcançou essa posição investindo muito em educação, lazer e demais aspectos ligados à formação da cidadania tanto dos seus moradores quanto daqueles que vivem em seu entorno. São Caetano possui uma série de autarquias em sua estrutura. Uma delas é a USCS. Subsidiada pelo orçamento da prefeitura e pelas mensalidades pagas pelos alunos, a universidade oferece desde educação desde o ensino médio até os níveis mais elevados do ensino superior: mestrado e o doutorado. Como uma autarquia municipal, a USCS precisa seguir a Lei de Licitações e de Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021). Por isso, ela utiliza todas as modalidades existentes na legislação para desenvolver a sua missão institucional: prestar o serviço de ensino e pesquisa para o desenvolvimento da sociedade e das Ciências. No último ano, a USCS precisou contratar o serviço técnico especializado de um profissional técnico que se encaixa na modalidade de inexigibilidade de licitação. Para essa contratação, a autarquia realizou o estudo e a construção de uma matriz de risco. Essa matriz assegura que o Poder Público e o próprio contratado sabem exatamente quais riscos que cada parte do contrato está assumindo. Tal procedimento garante que o preço será dimensionado com mais precisão. Após esse processo de inexigibilidade, o objeto da licitação é adjudicado e o contrato administrativo, por fim, assinado. APÓS A LEITURA DO CASE, É HORA DE APLICAR SEUS CONHECIMENTOS! VAMOS LIGAR ESSES PONTOS? 1. IMPLÍCITA EM TODOS OS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO SUCESSIVA, A TEORIA DA IMPREVISÃO COLOCA QUE O CONTRATO DEVERÁ SER CUMPRIDO DESDE QUE ESTEJAM PRESENTES AS CONDIÇÕES NO MOMENTO EM QUE ELE FOI PACTUADO. CASO ELAS SE ALTEREM SUBSTANCIALMENTE, OCORRERÁ O ROMPIMENTO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL, QUE PRECISA SER READEQUADO ÀS NOVAS CONDIÇÕES. PARTINDO DESSA TEORIA, A LEI ESTABELECE UMA SÉRIE DE SITUAÇÕES NAS QUAIS PODE HAVER ALTERAÇÕES BILATERAIS NOS CONTRATOS. ESSAS SITUAÇÕES SÃO: A) Constituição da garantia do contrato; necessidade de modificação do regime de execução da obra ou serviço, ou modelo de fornecimento, em razão de verificação técnica da incapacidade do termo original; necessidade de modificação da forma de pagamento; e alteração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. B) Substituição da garantia do contrato; necessidade de modificação do regime de execução da obra ou serviço, ou modelo de fornecimento, em razão de verificação técnica da incapacidade do termo original; necessidade de modificação da forma de pagamento; e alteração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. C) Substituição da garantia do contrato; necessidade de modificação do regime de contratação da obra ou serviço, ou modelo de fornecimento, em razão de verificação técnica da incapacidade do termo original; necessidade de modificação da data de pagamento; e alteração do equilíbrio econômico- financeiro do contrato. D) Constituição da garantia da obra; necessidade de adequação do regime de contratação da obra ou serviço, ou modelo de fornecimento, em razão de verificação técnica de erro formal no termo original; necessidade de modificação da forma de pagamento; e alteração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. E) Substituição da garantia do contrato; necessidade de modificação do regime de execução da obra ou serviço, ou modelo de fornecimento, em razão de verificação técnica da incapacidade do termo original; necessidade de adequação da data e da forma de pagamento; e alteração de desequilíbrio econômico- financeiro da licitação. 2. A LEI Nº 14.133/2021 POSSIBILITOU À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTRATAR POR PERÍODOS SUPERIORES A CINCO ANOS COMO ERA PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. ESSA LEI PREVIU UMA SÉRIE DE HIPÓTESES EM QUE ESSA CONTRATAÇÃO PODERIA OCORRER POR UM PERÍODO DE ATÉ 10 ANOS. INDIQUE A ALTERNATIVA QUE INCLUI UMA DESSAS HIPÓTESES COLOCADAS PELA NOVA LEI DE LICITAÇÕES. A) Contratos que tenham como objeto bens ou serviços produzidos ou prestados no exterior que envolvam cumulativamente alta complexidade tecnológica e defesa nacional. B) Projetos de cooperação envolvendo empresas, instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) e entidades privadas voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores, assim como a transferência e difusão de tecnologia, dentro do país. C) Contratação em que haja uma transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS) e para a educação por meio do Ministério da Educação (MEC). D) Aquisição por pessoa jurídica de direitopúblico interno de insumos estratégicos para a saúde ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS (art. 108). E) Projetos de cooperação envolvendo empresas e entidades privadas sem fins lucrativos voltados para atividades de produção e desenvolvimento que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores, assim como a transferência e difusão de tecnologia, para universidades públicas. GABARITO 1. Implícita em todos os contratos de prestação sucessiva, a teoria da imprevisão coloca que o contrato deverá ser cumprido desde que estejam presentes as condições no momento em que ele foi pactuado. Caso elas se alterem substancialmente, ocorrerá o rompimento do equilíbrio contratual, que precisa ser readequado às novas condições. Partindo dessa teoria, a lei estabelece uma série de situações nas quais pode haver alterações bilaterais nos contratos. Essas situações são: A alternativa "B " está correta. Para que possam ocorrer, as alterações bilaterais precisam ser justificadas por questões que não foram causadas por nenhuma das partes. Essas alterações procuram adequar o contrato a questões imponderáveis que venham a acontecer após a contratação. 2. A Lei nº 14.133/2021 possibilitou à Administração Pública contratar por períodos superiores a cinco anos como era previsto na legislação anterior. Essa lei previu uma série de hipóteses em que essa contratação poderia ocorrer por um período de até 10 anos. Indique a alternativa que inclui uma dessas hipóteses colocadas pela nova Lei de Licitações. A alternativa "D " está correta. A Lei nº 14.133/2021 criou algumas possibilidades de que contratos possam vigorar com um prazo maior que cinco anos (como era o regramento anterior). Esses contratos estão limitados a quatro possibilidades: contratos que tenham como objeto bens ou serviços produzidos ou prestados no país que envolvam cumulativamente alta complexidade tecnológica e defesa nacional; projetos de cooperação envolvendo empresas, ICT e entidades privadas sem fins lucrativos voltados para atividades de pesquisa e desenvolvimento que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores, assim como a transferência e difusão de tecnologia; contratação em que haja transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS; e aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS (art. 108). 3. APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, VOCÊ É CHAMADO PELA USCS COMO O SERVIDOR RESPONSÁVEL PELAS LICITAÇÕES DA AUTARQUIA. DIANTE DESSA NOVA RESPONSABILIDADE, CABE A VOCÊ ADJUDICAR O OBJETO DA LICITAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE E CONSTRUIR O CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA QUE O ORDENADOR DE DESPESAS O ASSINE AO LADO DO CONTRATADO. PARA ISSO, VOCÊ PRECISA VERIFICAR SE A LICITAÇÃO REALMENTE PODE SER FEITA NA MODALIDADE DE INEXIGIBILIDADE. APONTE QUAIS SÃO AS POSSIBILIDADES DE INEXIGIBILIDADE CONSTANTES NA LEI Nº 14.133/2021 E RESPONDA SE A LICITAÇÃO DA USCS PODERIA SER REALIZADA NESSA MODALIDADE. RESPOSTA Espelho de resposta Segundo a Lei nº 14.133/2021, as possibilidades de contratação por inexigibilidade de licitação são: contratação por exclusividade de fornecedor, contratação de serviço técnico e contratação de profissional do setor artístico, além das duas novas modalidade apresentadas nessa lei: credenciamento, em que o Poder Público faz o cadastro prévio, e aquisição ou locação de imóveis cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. Em relação à licitação promovida pela USCS por inexigibilidade javascript:void(0) de licitação, ela está correta, pois se encaixa na modalidade descrita na lei como “contratação de serviço técnico”. CONTRATOS DE SERVIÇOS, DE OBRAS DE ENGENHARIA E DE COMPRAS Os contratos administrativos podem ter diferentes objetos. Dentre eles, destacam-se os de serviços, de obras de engenharia e de compras. Passaremos à análise dos principais aspectos contratuais que podem incidir sobre tais contratos. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS Os contratos administrativos podem ser alterados bilateralmente ou unilateralmente, como cláusula exorbitante. Vamos detalhar essa diferença nos próximos tópicos. ALTERAÇÕES BILATERAIS Ocorrem quando a Administração e o particular concordam em alterar o contrato, e não configuram cláusula exorbitante. Por exemplo: Substituição da garantia do contrato. Necessidade de modificação do regime de execução da obra e do serviço, ou modo de fornecimento, em razão de verificação técnica da inaplicabilidade do termo original. Necessidade de modificação da forma de pagamento. Alteração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A Lei nº 14.133 trata das alterações bilaterais no art. 124, II, para as seguintes situações: Quando for conveniente a substituição da garantia de execução. Necessidade de modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. Necessidade de modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. Para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. Essas hipóteses são tratadas dentro do tema da “Teoria da Imprevisão”. SAIBA MAIS A Teoria da Imprevisão se baseia na chamada cláusula rebus sic standibus (“enquanto as coisas estão assim”), implícita em todos os contratos de prestação sucessiva. Segundo ela o contrato deve ser cumprido desde que presentes as condições de quando foi pactuado. Caso elas se alterem substancialmente rompe-se o equilíbrio contratual: se é possível reestabelecer a equação financeira inicial se recompõe / revisa; caso não seja possível o contrato será rescindido (Art. 78 XVII c/c art. 65, II “d” Lei nº 8.666/93). A teoria da imprevisão não se aplica na ocorrência de simples elevação suportável de preço. Isso é risco do contrato / risco empresarial. Por exemplo, não enseja a aplicação da teoria da imprevisão: a majoração da folha de pagamento por acordo/convenção coletiva (já que esta é previsível); a concessão de benefício de participação nos lucros ou resultados (uma vez que essa é uma negociação entre particular e seus empregados e não envolve a Administração Pública). ALOCAÇÃO OBJETIVA DE RISCOS Por fim, destacam-se as previsões da nova lei no sentido de prestigiar a alocação objetiva de riscos, inclusive mediante a elaboração de matriz de riscos nos contratos, aproximando a lei, nesse aspecto, de outros diplomas mais modernos, como a legislação de Parcerias Público-Privadas ( PPP ) . Novamente, embora o instrumento já estivesse disponível legalmente para as empresas estatais, havia dúvidas se ele poderia ser utilizado pela administração direta, autárquica ou fundacional. Além de oferecer maior clareza aos contratos, quanto à distribuição de responsabilidades entre as partes, a alocação objetiva de riscos parece também viabilizar soluções mais flexíveis a serem desenhadas de acordo com as especificidades de cada contrato. Com efeito, a Lei nº 8.666/93 parecia, a esse respeito, bem mais rígida, na medida em que certos riscos deveriam, segundo sua interpretação predominante, ser necessariamente alocados a uma ou a outra parte, sem grande espaço para compartilhamentos ou excepcionalizações. ATENÇÃO É importante, contudo, que tal repartiçãodos riscos seja feita de forma eficiente em cada caso, alocando-se os riscos à parte que tenha maior capacidade de geri-los e mitigá-los. ALTERAÇÃO UNILATERAL A Lei nº 14.133/2021 prevê a alteração unilateral para as hipóteses (art. 124, I): Foto: shutterstock.com De modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos. javascript:void(0) Foto: shutterstock.com Necessidade a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei. A alteração unilateral do contrato impõe a revisão das suas cláusulas econômico-financeiras, para que se mantenha o equilíbrio contratual (art. 104 §1º Lei nº 14.133/2021). Contudo, consoante o §1º, do art. 104, as cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser alteradas sem a concordância do contratado. Note que as alterações unilaterais qualitativas não poderão transfigurar o objeto da contratação. A nova lei de licitações também impõe limites para a alteração quantitativa, de modo que o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais (art. 125): 25% para acréscimos ou supressões do valor inicial atualizado do contrato para alterações nas obras, nos serviços ou nas compras 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever, consequentemente, a matriz de alocação de riscos, especificando-os entre contratante e contratado, indicando quais serão assumidos pelo setor público, pelo setor privado, e quais serão compartilhados. Poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas ou privadas. Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração. Será aplicada essa regra às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado. javascript:void(0) Foto: Shutterstock.com VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Pela Lei nº 14.133/2021, em regra, a duração dos contratos será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro – ou seja podem ultrapassar de um ano, até o máximo de quatro, a validade do plano plurianual. Excepcionalmente, a Administração poderá contratar por até cinco anos, quando (art. 106): I A autoridade competente do órgão ou entidade contratante atestar a maior vantagem econômica trazida pela contratação plurianual. II A Administração atestar, no início da contratação e de cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção. Nos dois casos, a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. javascript:void(0) javascript:void(0) A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses de: I II III IV Serem contratos que tenham como objeto bens ou serviços produzidos ou prestados no país que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional. Projetos de cooperação envolvendo empresas, ICT (instituição científica, tecnológica e de inovação) e entidades privadas sem fins lucrativos voltados para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores, e a transferência e difusão de tecnologia. Contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS). Aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS (art. 108). Em razão da não violação ao princípio da livre concorrência, a Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação (art. 109). Outros prazos especiais de duração do contrato estão previstos nos artigos 110 a 114: I II III IV V Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de até 10 anos, nos contratos sem investimento e de até 35 anos, nos contratos com investimento, (os com benfeitorias permanentes, realizadas a expensas do contratado, e revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato). O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a cinco anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação. Noutras palavras: no caso de serviços e fornecimentos contínuos, a Administração poderá celebrar contratos com prazo de até cinco anos. Para tanto (art. 106), deve ser atestada maior vantagem econômica na contratação plurianual. No início da contratação e de cada exercício, a Administração deverá atestar a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção. A Administração pode extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para continuidade ou quando entender que o contrato não é mais vantajoso. Até 15 anos para o contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia. PRORROGAÇÃO E INDETERMINA BILIDADE CONTRATUAL A prorrogação contratual consiste na prolongação do prazo contratual com o mesmo contratado e nas mesmas condições. Só é possível prorrogar contratos ainda em andamento. Um contrato já extinto jamais poderá ser prorrogado. Essa prorrogação é feita por meio de um termo aditivo firmado entre as partes. Note que, na Lei nº 8.666/93, a prorrogação segue a regra da excepcionalidade (art. 57 §4º). Já a Lei 14.133/2021 estabelece a regra de prorrogação em razão do tipo de contrato. Na lei nova, os contratos de serviços e fornecimentos contínuos (aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração), poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes (art. 107). Imagem: Shutterstock.com ATENÇÃO A Administração poderá celebrar contratos por prazo indeterminado nos casos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio (art. 108). Também há a hipótese de que o prazo de vigência contratual será automaticamente prorrogado quando a contratação estabelecer a conclusão de um escopo predefinido e o seu objeto não houver sido concluído no período firmado no contrato (art. 110). A Lei nº 14.133 trata especificamente dos contratos de escopo em seu art. 111, dispondo que neles o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. De acordo com o art. 111, no contrato que tem um objeto específico (por exemplo, a construção de uma ponte), a sua vigência é prorrogada automaticamentequando o objeto ainda não está finalizado. Contudo, se a não conclusão for por culpa do contratado, teremos as seguintes consequências: Foto: shutterstock.com O contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas. Foto: shutterstock.com A Administração pode optar pela extinção do contrato, adotando, neste caso, as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. javascript:void(0) javascript:void(0) VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Trataremos mais profundamente agora sobre a vigência dos contratos, sua prorrogação e indeterminabilidade. CLÁUSULA SOBRE REAJUSTAMENTO DE PREÇO São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam o índice de reajustamento de preço (§ 3º do art.92). A cláusula que estabelece o índice de reajustamento de preço deve estar presente independentemente do prazo de duração do contrato, conforme dispõe o §3º do art. 92. Tome nota: poderá (e não deverá) ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, de acordo com a realidade de mercado dos respectivos insumos. De acordo com o §4º, do art. 92, nos contratos de serviços contínuos, observado o intervalo mínimo de um ano, o critério de reajustamento de preço será por: REAJUSTAMENTO EM SENTIDO ESTRITO, MEDIANTE PREVISÃO DE ÍNDICES ESPECÍFICOS OU SETORIAIS: Quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra REPACTUAÇÃO, MEDIANTE A DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS CUSTOS: Quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra. Foto: Shutterstock.com A CONTRATAÇÃO DIRETA: INEXIGIBILIDADE (ART. 73) E DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 74) As hipóteses clássicas de inexigibilidade continuam existindo: Contratação por exclusividade de fornecedor Contratação de serviço técnico Contratação de profissional do setor artístico O serviço técnico especializado passa a ser o com natureza predominantemente intelectual, prestado por um profissional de notória especialização. Os shows de artistas consagrados poderão ser contratados sem concorrência, mas os valores pagos pelo cachê devem ser especificados, assim como o custo por transporte, da banda, entre outros. A nova Lei prevê ainda duas novas hipóteses para a contratação direta por inexigibilidade: CREDENCIAMENTO Onde o Poder Público fará o cadastro prévio, que será explicado a seguir. AQUISIÇÃO OU LOCAÇÃO DE IMÓVEIS Cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. Quanto à licitação dispensável, o valor máximo para a dispensa de licitação por baixo valor passa a ser R$100 mil para obras e serviços de engenharia e para serviços de manutenção de veículos automotores (nova hipótese). Já para compras e outros serviços será de R$50 mil. A contratação direta nos casos de emergência poderá ter prazo máximo de um ano. javascript:void(0) javascript:void(0) Foto: Shutterstock.com OBRIGATORIEDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL NOTE QUE A LEI 14.133/2021 ESTABELECE A REGRA GERAL DE QUE O INSTRUMENTO DE CONTRATO É OBRIGATÓRIO. E SE ESTIVERMOS DIANTE DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE, EM CUJO VALOR DO CONTRATO SE INSIRA NO VALOR EM QUE GERALMENTE SE EXIGE CONCORRÊNCIA OU TOMADA DE PREÇOS, O INSTRUMENTO CONTRATUAL TAMBÉM SERÁ OBRIGATÓRIO. A exceção em que se admite o contrato verbal ocorre quando há compras de pronto pagamento com valor não superior a 5% da modalidade convite (regime de adiantamento). Ademais, a Administração poderá substituir o contrato propriamente dito por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço nas hipóteses de dispensa de licitação em razão de valor e compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto à assistência técnica, independentemente de seu valor (art. 95). A Lei nº 8.666/93 (art. 62) trazia previsão similar, permitindo que o contrato fosse substituído, nos casos de compra de entrega imediata e integral dos bens adquiridos, por outros instrumentos, como a carta- contrato, nota de empenho de despesas, autorização de compras e ordem de autorização de serviços, que são instrumentos mais simples. Nesses casos, a permissibilidade de uso de documentos mais simples teria embasamento no fato de a entrega dos bens adquiridos ser imediata e integral. COMENTÁRIO É de notar que, em quaisquer desses casos, uma mudança instituída pela Lei 14.133/2021 em relação à Lei nº 8.666/93 é que o agente da contratação ou o pregoeiro deverão ser designados entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública (art. 6º, LV). Ademais, é importante destacar que, em nome dos princípios da boa fé, da vedação enriquecimento sem causa e da confiança legítima, o STJ vem entendendo que mesmo que o contrato verbal em compras de pronto pagamento ultrapasse um pouco o limite legal, o pagamento será feito, desde que os valores das mercadorias e serviços sejam compatíveis com o praticado no mercado (STJ, REsp 1.111.083/GO). Trata-se de denotativo do princípio do “formalismo moderado”, adotado pela Lei 14.133/2021. Foto: iego Grandi/Shutterstock.com Inclusive, com base nesse princípio, a nova lei de licitações destaca que não serão nulos os contratos verbais com a Administração, se forem de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$10.000,00 (dez mil reais) (art. 92 §2º). MODALIDADES DE LICITAÇÃO A SEREM PREVISTAS EM MINUTA CONTRATUAL E NO EDITAL LICITATÓRIO A lei n. 14.133 extingue as modalidades convite e tomada de preço. Permanecem a concorrência, pregão, concurso e leilão. Mas surge uma nova modalidade: o diálogo competitivo, que, de certa forma, substitui o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) , que também deixa de existir. COMENTÁRIO Uma mudança significativa: se hoje o que define a modalidade da licitação é o valor do contrato ou a natureza do objeto, usaremos apenas a natureza do objeto (art. 28). ATENÇÃO É proibida a criação de outras modalidades além daquelas previstas na lei, assim como a combinação das modalidades existentes (art. 28, § 2º). Veja quais são as modalidades no quadro a seguir: Pregão (art. 6º, XLI, c/c art. 29): torna-se obrigatório para bens e serviços comuns (com padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por especificações usuais do mercado). Não poderá ser utilizado para licitar obras e serviços de engenharia. Usa os critérios de menor preço e maior desconto. Concorrência (art. 6º, XXXVIII c/c art. 29): contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e obras e serviços de engenharia e arquitetura; e de bens e demais serviços considerados especiais. Pode utilizar todos os critérios de julgamento, exceto maior lance. Concurso (art. 6º, XXXIX c/c art. 30): tal como na Lei nº 8.666/93, será utilizado para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. Usa o critério de melhor técnica ou conteúdo artístico (art. 5º, XXXIX). Leilão (art. 5º, XL c/c art. 31): também sem grandes diferenças. Pode ser utilizado para a alienação de qualquer bem móvel e imóvel, independentemente do valor. Não há mais o limite máximo de valor para a realização do leilão, nem restrição sobre quais bens móveis e imóveis são sujeitos ao leilão. Agora, qualquer bem da Administração, móvel ou imóvel, poderá ser leiloado. Usa o critério de maior lance. Diálogo Competitivo (art. 6º, XLII, c/c art. 32): esta é a nova modalidade trazida pela Lei, para a contratação de obras, serviços e compras, com escopo complexo. Os diálogos visam permitir que o mercado colabore com o Poder Público para que juntos elaborem alternativas capazes de atender à necessidade pública, bem como definirem as regras do contrato. Quadro: Modalidades de licitação.Elaborado por: Fernanda Morgan. Atenção! Para visualização completa da tabela utilize a rolagem horizontal VAMOS NOS APROFUNDAR UM POUCO MAIS NA MODALIDADE DIÁLOGO COMPETITIVO? A Administração Pública realizará diálogos com licitantes, previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar suas propostas finais após o encerramento dos diálogos. Assim, só deverão ser utilizados objetos com alta para complexidade técnica, jurídica ou financeira. EXEMPLO A necessidade de desenvolvimento de um software ou de um aplicativo. Flávio Amaral Garcia e Egon Bockmann Moreira (2019, p. 26) esclarecem que “o diálogo competitivo foi concebido para conferir maior flexibilidade nas licitações públicas, nomeadamente naqueles contratos complexos que não comportam, a priori, soluções herméticas. A essência do diálogo competitivo é viabilizar, no curso do próprio procedimento licitatório, a construção da solução mais satisfatória para objetos demasiadamente complexos, seja pelas características técnicas, financeiras ou mesmo jurídicas. Como notório, existem determinados objetos que se notabilizam pelo elevado desnível informacional entre a Administração Pública e os operadores econômicos”. VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. A NOVA LEI DE LICITAÇÕES (Nº 14.133/2021) DISPÕE SOBRE O TEMA DAS COMPRAS PÚBLICAS, INSTITUINDO ALGUMAS MUDANÇAS EM RELAÇÃO À LEI Nº 8.666/93. EM RELAÇÃO A ESSA TEMÁTICA, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA DENTRE AS OPÇÕES A SEGUIR: A) O agente de contratação/pregoeiro deverá ser designado entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública. B) O agente de contratação/pregoeiro deverá ser designado entre funcionários comissionados. C) Não se admite o uso da carta-contrato nos casos de compra de entrega imediata e integral dos bens adquiridos. D) Admite-se o contrato verbal quando há compras de pronto pagamento com valor não superior a 15% da modalidade convite (regime de adiantamento). E) Admite-se o contrato verbal quando há compras de pronto pagamento com valor não superior a 10% da modalidade convite (regime de adiantamento). 2. A NOVA LEI DE LICITAÇÕES IMPÕE LIMITES PARA A ALTERAÇÃO QUANTITATIVA DOS CONTRATOS DE OBRAS, SERVIÇOS E COMPRAS, NOS SEGUINTES TERMOS: A) Quando a execução do contrato de obras e serviços de engenharia for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado, as alterações poderão exceder o percentual de 45%. B) O contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, 50% para acréscimos ou supressões do valor inicial atualizado do contrato para alterações nas obras, serviços ou compras, e 25% no caso de reforma de edifício ou equipamento. C) Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia poderão exceder o percentual de 50%. D) Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia poderão exceder o percentual de 60%. E) O contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, 25% para acréscimos ou supressões do valor inicial atualizado do contrato para alterações nas obras, serviços ou compras, e 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento. GABARITO 1. A nova Lei de Licitações (nº 14.133/2021) dispõe sobre o tema das compras públicas, instituindo algumas mudanças em relação à Lei nº 8.666/93. Em relação a essa temática, assinale a alternativa correta dentre as opções a seguir: A alternativa "A " está correta. Note que a Lei 14.133/2021 estabelece a regra geral de que o instrumento de contrato é obrigatório. Porém, a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço nas hipóteses de dispensa de licitação em razão de valor e compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor (art. 95). Ademais, admite o contrato verbal quando há compras de pronto pagamento com valor não superior a 5% da modalidade convite (regime de adiantamento). Em todos os casos, o agente de contratação/pregoeiro deverá ser designado entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública (art. 6º, LV). Por esse motivo, a alternativa correta é a letra A. 2. A nova lei de licitações impõe limites para a alteração quantitativa dos contratos de obras, serviços e compras, nos seguintes termos: A alternativa "E " está correta. A nova lei de licitações impõe limites para a alteração quantitativa, de modo que o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais (art. 125): 25% para acréscimos ou supressões do valor inicial atualizado do contrato para alterações nas obras, serviços ou compras, e 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento. Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração. Será aplicada essa mesma regra às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado. De todo modo, aplicam-se, quanto aos limites de alteração dos contratos, os percentuais do Art. 125 (25% para acréscimos ou supressões do valor inicial atualizado do contrato para alterações nas obras, serviços ou compras, e 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento), independentemente de decorrência de atraso de obra por falha de projeto ou por demora na conclusão de procedimentos de desapropriação. CONCLUSÃO CONSIDERAÇÕES FINAIS Abordamos o tema dos contratos administrativos, com alusão pontual à Lei nº 8.666/93, dando enfoque ao regime previsto na nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/2021. Com esse escopo, buscamos analisar a Teoria Geral dos contratos administrativos, explicitando as suas características denotativas, tal como a presença de cláusulas exorbitantes, e as peculiaridades da contratação de obras, bens e serviços. AVALIAÇÃO DO TEMA: REFERÊNCIAS ESTORNINHO, M. J. Curso de Direito dos Contratos Públicos: por uma contratação pública sustentável. Coimbra: Almedina, 2013. GARCIA, F. A.; MOREIRA, E. B. O projeto da nova lei de licitações brasileira e alguns de seus desafios. In: Revista de Contratos Públicos nº 21, setembro de 2019. Coimbra: Almedina, 2019. NOHARA, I. P. D. Nova lei de licitações e contratos comparada. São Paulo: Editora RT. 2021. OLIVEIRA, R. C. . Nova lei de licitações e contratos administrativos. Rezende: Forense. 2021. EXPLORE+ Para aprofundar os tópicos aprendidos neste conteúdo, leia o seguinte livro: TORRES, R. C. L. de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: Juspodivm, 2021. CONTEUDISTA Fernanda Morgan Ettore de Carvalho Oriol
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