Lei de Drogas e a Constituição Federal

Prévia do material em texto

Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
1
LEI Nº 11.343/06 (LEI DE DROGAS)
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
INTRODUÇÃO
A repressão ao tráfico de drogas tem relevância 
constitucional, sendo disciplinado em diversos dos 
seus artigos, como se observa no esquema abaixo:
Drogas na
CF/88
Art.5º, XLIII: 
Equiparação aos 
crimes hediondos
Art. 5º, LI: Extradição 
do brasileiro 
naturalizado
Art. 144, §1º, I: 
Atribuição à PF de 
previnir e reprimir o 
tráfico de drogas
Art. 226, §3º, VII: 
Proteção à criança e 
ao adolescente
Art. 243, PU: Confisco 
de bem de valor 
econômico
CRIME HEDIONDO (EQUIPARAÇÃO)
O art. 5º, XLIII, da CF/88, tem a seguinte redação:
Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e 
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, 
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o 
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por 
eles respondendo os mandantes, os executores e os 
que, podendo evitá-los, se omitirem;
É interessante observar que a Constituição alçou o 
tráfico ilícito de entorpecentes à condição de crime 
equiparado ao hediondo, ou seja, deve-se observar o 
mesmo tratamento dado aos tipos penais elencados 
na Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos).
Por tal razão, o aluno deve se atentar ao enunciado 
da questão, pois se o examinador afirmar que o tráfico 
de drogas é considerado crime hediondo, a 
assertiva estará errada. Trata-se de equiparação, já 
que tal tipo penal não consta no rol do art. 1º da Lei nº 
8.072/90.
MUITO IMPORTANTE – PACOTE ANTICRIMES
Um tema que certamente será cobrado nos 
próximos concursos públicos é a descaracterização da 
hediondez no crime de tráfico privilegiado (art. 33, 
§4º, da Lei de Drogas).
DÚVIDA: O tráfico privilegiado é equiparado ao 
crime hediondo?
A resposta é NÃO.
Não obstante a equiparação do tráfico de drogas ao 
crime hediondo, a jurisprudência dos Tribunais 
Superiores havia se firmado no sentido de afastar tal 
característica na hipótese de tráfico privilegiado.
A ideia era simples, já que a figura típica do art. 33, 
§4º, da Lei de Drogas, apontava uma menor 
reprovabilidade do agente, não faria sentido impor o 
tratamento mais severo aplicável ao crime hediondo.
Com o advento da Lei nº 13.964/19 (Pacote 
Anticrimes), tal entendimento foi positivado no art. 
112, §5º, da LEP:
Art. 112, § 5º Não se considera hediondo ou 
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de 
tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 
11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela 
Lei nº 13.964, de 2019)
TEMA DE APROFUNDAMENTO
DÚVIDA: Todos os tipos penais da Lei nº 11.343/06 
(Lei de Drogas) são equiparados aos crimes hediondos?
../_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm
../_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
2
A resposta é NÃO.
Apesar da omissão legislativa, a doutrina 
majoritária entende que configura tráfico de drogas os 
tipos penais elencados nos arts. 33, caput e §1º, e 34, 
da Lei nº 11.343/061.
TRÁFICO DE 
DROGAS
Art. 33, 
caput
Art. 33, 
§1º
Art. 34
EXTRADIÇÃO DO NATURALIZADO
O art. 5º, LI, da CF/88, tem a seguinte redação:
Art. 5º, LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo 
o naturalizado, em caso de crime comum, praticado 
antes da naturalização, ou de comprovado 
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e 
drogas afins, na forma da lei;
Do dispositivo constitucional, percebe-se a 
gravidade do crime de tráfico de drogas, pois é a 
única hipótese que leva a extradição do brasileiro 
naturalizado após a sua naturalização.
ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL
MUITO IMPORTANTE
O art. 144, §1º, II, da CF/88, tem a seguinte 
redação:
Art. 144, § 1º A polícia federal, instituída por lei como 
órgão permanente, organizado e mantido pela União 
e estruturado em carreira, destina-se 
a: (Redação dada pela Emenda Constitucional 
nº 19, de 1998)
(...)
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins o contrabando e o 
descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de 
outros órgãos públicos nas respectivas áreas de 
competência;
Por conta do dispositivo constitucional, o aluno 
pode chegar a equivocada conclusão de que cabe à 
Polícia Federal investigar toda e qualquer hipótese de 
tráfico de drogas.
Ao contrário, a regra é que a investigação criminal 
do crime de tráfico de drogas seja da Polícia Civil.
DÚVIDA: A quem é atribuída a investigação do 
crime de tráfico internacional de drogas?
A resposta é da POLÍCIA FEDERAL.
Por se tratar de crime de competência da Justiça 
Federal, é atribuição da polícia judiciária da União a 
investigação criminal.
Dessa forma, há doutrinadores que entendem que 
o art. 144, §1º, II, da CF/88, se refere, especificamente, 
ao tráfico internacional, apesar da omissão do 
legislador constitucional.
DÚVIDA: É atribuição da Polícia Federal a 
investigação do crime de tráfico interestadual de 
drogas?
A resposta é, em regra, NÃO.
O tráfico interestadual de drogas é da competência 
da Justiça Estadual, razão pela qual cabe às Polícias 
Civis dos Estados a apuração do ilícito.
Contudo, excepcionalmente, caso haja a 
necessidade de repressão uniforme, o tráfico 
interestadual de drogas poderá ser investigado 
concorrentemente pela Polícia Federal.
Em todo o caso, como dito acima, a competência 
será da Justiça Estadual, devendo eventual 
representação da autoridade policial ser endereçada a 
este juízo.
CONFISCO
1 HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. Vol. Único. 2019. Pág. 652.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
3
O art. 243, parágrafo único, da CF/88, tem a 
seguinte redação:
Art. 243, Parágrafo único. Todo e qualquer bem de 
valor econômico apreendido em decorrência do 
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da 
exploração de trabalho escravo será confiscado e 
reverterá a fundo especial com destinação específica, 
na forma da lei.
DÚVIDA: O confisco do bem apreendido exige a 
comprovação da utilização habitual ou de sua alteração 
para o tráfico de drogas?
A resposta é NÃO.
Segundo o STF2:
“É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor 
econômico apreendido em decorrência do tráfico de 
drogas, sem a necessidade de se perquirir a 
habitualidade, reiteração do uso do bem para tal 
finalidade (...)”
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
INTRODUÇÃO
O art. 1º da Lei nº 11.343/06 aponta a criação do 
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas 
(SISNAD), bem como estabelece os mecanismos de 
prevenção e repressão às drogas, nos seguintes 
termos:
Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas 
Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas 
para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção 
social de usuários e dependentes de drogas; estabelece 
normas para repressão à produção não autorizada e 
ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
É importante frisar que a Lei nº 11.343/06 não 
trata apenas da repressão criminal ao tráfico de 
drogas e tipos penais relacionados, mas de um amplo 
sistema com medidas públicas de prevenção às 
drogas.
Dito isso, reitera-se que, para fins de concursos 
públicos na área policial, somente os temas abordados 
neste material deverão ser estudados pelo aluno.
NORMA PENAL EM BRANCO
O art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, traz 
um conceito amplo de drogas:
Art. 1º, Parágrafo único. Para fins desta Lei, 
consideram-se como drogas as substâncias ou os 
produtos capazes de causar dependência, assim 
especificados em lei ou relacionados em listas 
atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da 
União.
Apesar disso, a definição legal acima não é 
suficiente para atender oprincípio da taxatividade 
exigido pelo Direito Penal.
Dessa forma, considerando que os tipos penais da 
Lei nº 11.343/06 utilizam a expressão “drogas” sem 
mencionar quais substâncias se enquadram da 
definição, coube à Portaria nº 344/98 (ANVISA) lista-
las em rol taxativo.
No Direito Penal, quando a norma exige um 
complemento, diz-se que se trata de norma penal em 
branco.
DÚVIDA: O que é norma penal em branco?
Trata-se de uma norma incompleta que, para ter 
sentido, exige uma complementação por meio de lei 
ou outro ato normativo.
DÚVIDA: O complemento por meio de portaria 
(norma penal em branco heterogênea) não fere o 
princípio da legalidade?
A resposta é NÃO.
2 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O confisco de bens 
apreendidos em decorrência do tráfico pode ocorrer ainda 
que o bem não fosse utilizado de forma habitual e mesmo 
que ele não tenha sido alterado. Buscador Dizer o Direito, 
Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detal
hes/87ba276ebbe553ec05d2f5b37c20125f>. Acesso em: 
16/10/2020
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/87ba276ebbe553ec05d2f5b37c20125f
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/87ba276ebbe553ec05d2f5b37c20125f
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
4
Segundo a jurisprudência dos Tribunais 
Superiores, ainda que o complemento da norma penal 
em branco não seja lei em sentido estrito (por 
exemplo, portaria), tal circunstância não viola o 
princípio da legalidade.
Dito de outra forma, é admissível a técnica da 
norma penal em branco, desde que a norma 
incompleta tenha densidade suficiente para satisfazer 
o princípio da taxatividade, deixando para o 
complemento apenas a função de complementar os 
elementos essenciais do tipo penal.
ART. 28 DA LEI DE DROGAS
ART. 28, CAPUT
O art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 prevê a 
conduta conhecida como porte de drogas para 
consumo, com a seguinte redação:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, 
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, 
drogas sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar será submetido 
às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a 
programa ou curso educativo.
NATUREZA JURÍDICA
Da leitura do dispositivo legal, percebe-se que o 
legislador não adotou a pena de prisão (reclusão ou 
detenção), que é a regra no Direito Penal brasileiro.
PRECEITO 
SECUNDÁRIO 
(PENA)
Advertência
Prestação de 
serviços à 
comunidade
Medida 
educativa
Por conta da opção legislativa incomum, surgiu 
uma polêmica em relação à natureza jurídica do art. 
28 da Lei de Drogas.
DÚVIDA: O tipo penal do art. 28, caput, da Lei de 
Drogas deixou de ser crime (descriminalização) com a 
Lei nº 11.343/06?
A resposta é NÃO.
Para a maioria da jurisprudência e doutrina, houve, 
por opção legislativa, um abrandamento da sanção 
penal, ou seja, a imposição de medidas não restritivas 
de liberdade e mais condizentes com a menor 
gravidade da conduta praticada.
Para tal fenômeno, deu-se o nome de 
“despenalização”.
DESCRIMINALIZAÇÃO
A conduta deixa de ser 
penalmente relevante
DESPENALIZAÇÃO
A conduta continua a ser 
penalmente relevante, mas o 
legislador opta por imposição 
de uma pena mais branda do 
que a restrição da liberdade
DÚVIDA: É possível a aplicação do princípio da 
insignificância para o crime de porte de drogas para 
consumo (art. 28, caput)?
MUITO IMPORTANTE
A resposta é NÃO.
Para efeito de concurso público, sugiro a adoção da 
corrente majoritária no sentido de ser incabível a 
aplicação do princípio da insignificância para o porte 
de drogas para consumo.
Segundo tal entendimento, por se tratar de crime 
de perigo abstrato, seria inviável considerar 
irrelevante penal a conduta tipificada no art. 28 da Lei 
de Drogas.
É possível argumentar que o próprio STF já aplicou 
o princípio da insignificância para o porte de drogas 
para consumo (HC 110475). 
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
5
Contudo, por se tratar de situações muito 
excepcionais e com pouca reiteração de decisões 
nesse sentido, recomendo a adoção da corrente 
majoritária.
CARACTERÍSTICAS
Como a intenção do curso é enfatizar os temas 
mais cobrados nos concursos públicos, as 
características do tipo penal serão apenas descritas 
no esquema abaixo:
Bem Jurídico: saúde pública
Sujeito Ativo: qualquer pessoa
Sujeito Passivo: coletividade
Tipo Misto Alternativo
Crime Permanente
Norma Penal em Branco
Dolo Específico: para consumo pessoal
DÚVIDA: A prática de mais de um núcleo do tipo 
penal (verbo) configura concurso de crimes?
A resposta é NÃO.
O art. 28 da Lei de Drogas é classificado como tipo 
misto alternativo, ou seja, a prática de mais de uma 
conduta incriminadora, desde que num mesmo 
contexto fático e sem autonomia, configura crime 
único.
SITUAÇÃO HIPOTÉTICA: João adquire pequena 
quantidade de maconha e guarda em sua mochila. 
Pouco tempo depois, ao transitar por rodovia federal, 
João é parado em fiscalização de rotina e a equipe da 
PRF localiza a droga escondida no interior do veículo.
No exemplo, ainda que praticados os verbos 
“adquirir”, “guardar” e transportar, o agente só 
responderá por crime único.
DÚVIDA: O uso de drogas é conduta criminosa?
A resposta é NÃO.
O verbo “usar” não consta como núcleo do tipo 
penal do art. 28 da Lei de Drogas.
Com efeito, o uso de drogas é atípico, assim, se um 
agente for surpreendido por policiais, logo após o 
consumo da droga, não é possível realizar a prisão em 
flagrante.
DÚVIDA: O tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas 
exige dolo específico?
MUITO IMPORTANTE
A resposta é SIM.
Em regra, no Direito Penal brasileiro, os tipos 
penais exigem o dolo com elemento subjetivo do tipo 
penal.
Por outro lado, quando se diz que o crime exige o 
chamado dolo específico, não basta apenas a conduta 
voluntária e consciente, mas um especial fim de agir, 
ou seja, pratica-se a conduta com a intenção de obter 
um resultado específico.
No caso, o dolo específico do art. 28 da Lei nº 
11.343/06 é “para consumo pessoal”.
Portanto, caso a intenção do agente não seja o 
consumo pessoal, a conduta será desclassificada para 
outro tipo penal, por exemplo, o tráfico de drogas (Lei 
de Drogas, art. 33).
DOLO 
ESPECÍFICO
Para consumo 
pessoal
ART. 28, §1º - FIGURA EQUIPARADA
O art. 28, §1º, da Lei de Drogas traz a figura 
equiparada ao porte ilegal de drogas para consumo:
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
6
Art. 28, § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, 
para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe 
plantas destinadas à preparação de pequena 
quantidade de substância ou produto capaz de causar 
dependência física ou psíquica.
Por exemplo, o agente que mantém em sua 
residência mudas de cannabis sativa para consumo 
próprio, configura o tipo equiparado previsto no art. 
28, §1º, da Lei de Drogas.
DÚVIDA: É crime a conduta de importar pequena 
quantidade de sementes de maconha?
A resposta é NÃO.
Apesar da polêmica acerca do tema, a 
jurisprudência pacificou no sentido de ser 
considerada atípica a importação de pequena 
quantidade de semente de maconha.
Segundo os Tribunais Superiores, a semente não 
pode ser classificada como insumo (matéria-prima), 
até porque sequer possuiu tetrahidrocanabinol (THC).
Por fim, prevalece o entendimento de que 
mencionada conduta também não configura o crime 
de contrabando (art. 334-A do Código Penal).
ART. 28, §4º - REINCIDÊNCIA
O art. 28, §§ 3º e 4º, da Lei de Drogas têm a 
seguinte redação:
Art. 28, § 3º As penas previstas nos incisos II e III do 
caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo 
de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos 
incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas 
pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.O §4º do art. 28 prevê reprimenda mais severa em 
caso de reincidência do agente, ampliando o prazo 
máximo para 10 (dez) meses.
DÚVIDA: A reincidência prevista no §4º do art. 28 
deve ser específica?
A resposta é SIM.
Segundo o STJ3, só é cabível a aplicação do §4º do 
art. 28 da Lei de Drogas caso a condenação anterior 
seja pela prática do mesmo ilícito (reincidência 
específica).
Dessa forma, se um agente, condenado com 
trânsito em julgado pela prática de furto, for 
processado pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas, não 
será possível incidir o seu §4º.
DÚVIDA: A condenação pelo porte de droga para 
uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas) configura 
reincidência?
A resposta é NÃO.
Segundo o STJ4, a condenação definitiva pelo crime 
do art. 28 da Lei de Drogas não configura reincidência.
Para o Tribunal, se uma contravenção penal, que é 
mais grave do que o tipo penal do art. 28 da Lei de 
Drogas, não configura reincidência, não é razoável que 
este configure.
Para relembrar:
1ª CONDENAÇÃO 2ª CONDENAÇÃO CONSEQUÊNCIA
CRIME CRIME REINCIDÊNCIA
CRIME CONTRAVENÇÃO REINCIDÊNCIA
CONTRAVENÇÃO CONTRAVENÇÃO REINCIDÊNCIA
CONTRAVENÇÃO CRIME NÃO HÁ 
REINCIDÊNCIA
CONTRAVENÇÃO 
(ESTRANGEIRO)
CRIME
CONTRAVENÇÃO
NÃO HÁ 
REINCIDÊNCIA
PROCEDIMENTO PENAL
3 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A reincidência de que 
trata o § 4º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é a específica. 
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detal
hes/6ea3f1874b188558fafbab78e8c3a968>. Acesso em: 
19/10/2020
4 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A condenação pelo 
art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) 
NÃO configura reincidência. Buscador Dizer o Direito, 
Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detal
hes/c1d53b7a97707b5cd1815c8d228d8ef1>. Acesso em: 
19/10/2020
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6ea3f1874b188558fafbab78e8c3a968
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6ea3f1874b188558fafbab78e8c3a968
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c1d53b7a97707b5cd1815c8d228d8ef1
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c1d53b7a97707b5cd1815c8d228d8ef1
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
7
MUITO IMPORTANTE
O art. 48 da Lei de Drogas prevê o procedimento 
penal adequado à prática do crime de porte para 
consumo, nos seguintes termos:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por 
crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto 
neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as 
disposições do Código de Processo Penal e da Lei de 
Execução Penal.
§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no 
art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os 
crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será 
processado e julgado na forma dos arts. 60 e 
seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 
1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais 
Criminais.
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta 
Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o 
autor do fato ser imediatamente encaminhado ao 
juízo competente ou, na falta deste, assumir o 
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo 
circunstanciado e providenciando-se as requisições 
dos exames e perícias necessários.
§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências 
previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de 
imediato pela autoridade policial, no local em que se 
encontrar, vedada a detenção do agente. (Vide ADIN 
3807)
§ 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º 
deste artigo, o agente será submetido a exame de 
corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de 
polícia judiciária entender conveniente, e em seguida 
liberado.
Em suma, em relação ao art. 28 da Lei de Drogas, 
deve ser aplicado a Lei do JECRIM (Lei nº 9.099/95).
Além disso, é vedada a prisão em flagrante, ainda 
que o agente se recuse a prestar o compromisso de 
comparecer perante à autoridade judicial.
Por fim, o STF5, recentemente, ratificou a 
constitucionalidade do art. 48, §§ 2º e 3º, razão pela 
qual o autor do crime do art. 28 da Lei de Drogas deve 
ser encaminhado à autoridade judicial, que lavrará o 
termo circunstanciado (TCO), ou seja, somente se não 
houver juiz é que tais providências serão tomadas 
pela autoridade policial.
JURISPRUDÊNCIA
A Súmula nº 630 do STJ tem a seguinte redação:
Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da 
confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de 
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância 
pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse 
ou propriedade para uso próprio.
Inicialmente, é importante entender o que é a 
confissão, que é quando o agente admite a prática da 
conduta ilícita, facilitando, assim, a persecução penal.
DÚVIDA: Qual é a vantagem do agente em 
confessar uma conduta ilícita?
A confissão configura uma atenuante genérica 
prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal, com 
influência na 2ª fase da dosimetria da pena.
DÚVIDA: O que é confissão qualificada?
A confissão qualificada ocorre quando o agente 
admite a prática da conduta, mas apresenta teses 
defensivas, tais como excludentes de ilicitude ou 
desclassificação para crime menos grave.
DÚVIDA: A confissão qualificada é admitida para 
fins de atenuação da pena do condenado?
O tema é polêmico.
Há corrente (majoritária) que entende ser 
aplicável a atenuante, mesmo quando a confissão é 
qualificada, desde que o juiz utilize tais informações 
como convicção da condenação, nos termos da 
Súmula nº 545 do STJ.
5 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O autor da conduta do 
art. 28 da LD deve ser encaminhado diretamente ao juiz, 
que irá lavrar o termo circunstanciado e fará a requisição 
dos exames e perícias; somente se não houver juiz é que 
tais providências serão tomadas pela autoridade policial; 
essa previsão é constitucional. Buscador Dizer o Direito, 
Manaus. Disponível em: 
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detal
hes/d60743aab4b625940d39b3b51c3c6a78>. Acesso em: 
19/10/2020
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=3807&processo=3807
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=3807&processo=3807
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d60743aab4b625940d39b3b51c3c6a78
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d60743aab4b625940d39b3b51c3c6a78
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
8
Súmula 545 STJ. Quando a confissão for utilizada para 
a formação do convencimento do julgador, o réu fará 
jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código 
Penal.
Contudo, mesmo para tal corrente, é necessário 
que o agente, pelo menos, confesse a autoria do fato 
típico contra si imputado.
Nesse sentido, a Súmula nº 630 do STJ impede que 
o agente ao admitir a prática do porte ilegal de drogas 
para consumo seja agraciado por atenuante de tipo 
penal não confessado, no caso, o tráfico de drogas.
A Súmula nº 693 do STF tem a seguinte redação:
Súmula nº 693-STF: Não cabe habeas corpus contra 
decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a 
processo em curso por infração penal a que a pena 
pecuniária seja a única cominada. 
Considerando que o art. 28 da Lei de Drogas não 
prevê pena privativa de liberdade, a regra é que não 
seja cabível o manejo do habeas corpus.
ART. 33 DA LEI DE DROGAS
ART. 33, CAPUT – TRÁFICO DE DROGAS
O art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 prevê a 
conduta conhecida como tráfico de drogas, com a 
seguinte redação:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, 
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, 
oferecer,ter em depósito, transportar, trazer consigo, 
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou 
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e 
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e 
quinhentos) dias-multa.
CARACTERÍSTICAS
As principais características do tipo penal do art. 
33, caput, da Lei de Drogas são:
Bem Jurídico: saúde pública
Sujeito Ativo: qualquer pessoa
Sujeito Passivo: coletividade
Tipo Misto Alternativo
Crime Permanente
Norma Penal em Branco
Equiparado a Crime Hediondo
Da mesma forma que ocorre com o tipo penal 
anterior, o art. 33, caput, é classificado como tipo 
misto alternativo.
Assim, a prática de um ou mais verbos (núcleos do 
tipo penal) não importa em concurso de crimes, mas 
crime único.
DÚVIDA: Suponhamos que Jorge, traficante, seja 
preso na posse de grande quantidade de cocaína, crack 
e drogas sintéticas. Nesse caso, haveria concurso de 
crimes?
A resposta é NÃO.
Não importa a quantidade ou a qualidade das 
substâncias apreendidas, trata-se de crime único.
É bastante importante relembrar que, a depender 
do núcleo do tipo penal (por exemplo, “trazer 
consigo”), o tráfico de drogas é classificado como 
crime permanente, autorizando, portanto, a prisão em 
flagrante do agente.
Por fim, nos termos do ar.t 5º, XLIII, da CF/88, o 
art. 33, caput, da Lei de Drogas é equiparado ao crime 
hediondo.
Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e 
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, 
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o 
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por 
eles respondendo os mandantes, os executores e os 
que, podendo evitá-los, se omitirem; 
INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 44
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
9
MUITO IMPORTANTE
O art. 44 da Lei de Drogas tem a seguinte redação:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 
34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de 
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, 
vedada a conversão de suas penas em restritivas 
de direitos.
Não há dúvidas de que o dispositivo legal é um dos 
temas mais abordados nas provas de concurso 
público acerca da Lei de Drogas.
O art. 44 da Lei de Drogas foi declarado 
inconstitucional na parte que veda a liberdade 
provisória e a substituição da pena por restritiva 
de direitos.
Dessa forma, o STF entendeu que a vedação ex lege 
fere o princípio da individualização da pena, pois 
cabe ao Poder Judiciário apreciar a possibilidade, no 
caso concreto, de conceder a liberdade provisória ou a 
conversão de pena.
INCONSTITUCIONALIDADE 
(STF)
Vedação à 
liberdade 
provisória
Vedação à 
conversão da 
pena privativa de 
liberdade
ART. 33, §1º - FIGURAS EQUIPARADAS
O art. 33, §1º, I, da Lei de Drogas tem a seguinte 
redação:
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, 
vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em 
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda 
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo 
com determinação legal ou regulamentar, matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à 
preparação de drogas;
O inciso I do art. 33, §1º, tipifica conduta 
semelhante ao caput, mas em relação aos insumos, 
matéria-prima ou produto químico necessário para a 
produção da droga.
Por exemplo, a cetona é um componente químico 
essencial para a transformação da folha de coca em 
cloridrato de cocaína e a apreensão da substância, a 
depender do contexto fático, pode configurar o tipo 
penal do art. 33, I, da Lei de Drogas.
O STJ entende que a posse de elevada quantidade 
de cafeína pode caracterizar o tráfico de drogas, na 
forma do art. 33, §1º, I, da Lei de Drogas (HC 
441.695/SP, 15.10.2019)
O art. 33, §1º, II, da Lei de Drogas tem a seguinte 
redação:
Art. 33, §1º, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar, de plantas que se constituam em 
matéria-prima para a preparação de drogas;
Por outro lado, o inciso II, tipifica a conduta 
daquele que produz vegetais que sirvam de matéria-
prima para a produção de drogas.
Dentre os principais entorpecentes de origem 
vegetal, o Brasil é produtor apenas da cannabis sativa 
(maconha), ao passo que a folha de coca (cocaína) e a 
papoula (ópio e heroína), por exemplo, tem origem 
estrangeira.
A ideia do legislador foi coibir a 1ª fase da cadeia 
de produção, equiparando o cultivo ao próprio tráfico 
de drogas.
Há previsão no art. 243 da CF/88 acerca da 
expropriação da propriedade rural utilizada para a 
cultura ilegal de plantas psicotrópicas:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de 
qualquer região do País onde forem localizadas 
culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a 
exploração de trabalho escravo na forma da lei serão 
expropriadas e destinadas à reforma agrária e a 
programas de habitação popular, sem qualquer 
indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras 
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
10
sanções previstas em lei, observado, no que couber, o 
disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 81, de 2014)
O dispositivo constitucional foi tratado no art. 32, 
§4º, da Lei de Drogas nos seguintes termos:
§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão 
expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da 
Constituição Federal, de acordo com a legislação em 
vigor.
DÚVIDA: A propriedade é confiscada apenas na 
área utilizada para o cultivo ilegal de plantas 
psicotrópicas?
A resposta é NÃO.
Segundo o STF, a expropriação alcança a totalidade 
do imóvel, ainda que o cultivo tenha ocorrido em 
parte dele. (RE 543974, julgado em 26.03.2009).
DÚVIDA: E se o proprietário comprovar que não 
tinha conhecimento do plantio em seu imóvel? Ainda 
assim irá perder o bem?
A resposta é DEPENDE.
Novamente, segundo o STF, caso o proprietário 
comprove que não agiu com culpa (in vigilando ou in 
eligendo), a expropriação poderá ser afastada (Info 
851).
Vale lembrar que é ônus do proprietário 
demonstrar a ausência de culpa, não servindo como 
justificativa apenas o fato de não ter participado do 
plantio.
O art. 33, §1º, III, da Lei de Drogas tem a seguinte 
redação:
Art. 33, §1º, III - utiliza local ou bem de qualquer 
natureza de que tem a propriedade, posse, 
administração, guarda ou vigilância, ou consente que 
outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Em relação ao inciso III, a lei tipifica a conduta 
daquele que cede ou utiliza espaço para a prática do 
tráfico de drogas.
Por exemplo, o dono do imóvel em que se encontra 
a boca de fumo deverá responder pelo tráfico de 
drogas, na modalidade do art. 33, §1º, III, da Lei nº 
11.343/06.
MUITO IMPORTANTE – PACOTE ANTICRIMES
O art. 33, §1º, IV, da Lei de Drogas tem a seguinte 
redação:
Art. 33, §1º, IV - vende ou entrega drogas ou matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à 
preparação de drogas, sem autorização ou em 
desacordo com a determinação legal ou 
regulamentar, a agente policial disfarçado, quando 
presentes elementos probatórios razoáveis de conduta 
criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 
13.964, de 2019)
A Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrimes) trouxe 
nova figura equiparada ao tráfico de drogas e ocorre 
no contexto da infiltração policial.
Dessa forma, se o agente vende ou entrega drogas 
(ou insumos) ao policial disfarçado, a conduta será 
considerada típica.
É importante ressaltar que o dispositivo legal não 
autoriza o chamado flagrante preparado, que ocorre 
quando o policial disfarçado induz o agente a praticar 
a conduta.
Nesse sentido, é o Enunciado 4 da I Jornada de 
Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ:
Não ficacaracterizado o crime do inc. IV do § 1º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, incluído pela Lei 
Anticrime, quando o policial disfarçado provoca, 
induz, estimula ou incita alguém a vender ou a 
entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou 
produto químico destinado à sua preparação 
(flagrante preparado), sob pena de violação do art. 17 
do Código Penal e da Súmula 145 do Supremo 
Tribunal Federal.
ART. 33, §2º - TIPO PENAL
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm
../../../Constituicao/Constituiçao.htm
../../../Constituicao/Constituiçao.htm
../../../Constituicao/Constituiçao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
11
O art. 33, §2º, da Lei nº 11.343/06 criminaliza a 
conduta daquele que induz, instiga ou auxilia alguém 
ao uso de droga.
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso 
indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 
100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
DÚVIDA: Manifestações públicas em prol da 
legalização da maconha configura o tipo penal do art. 
33, §2º, da Lei de Drogas?
A resposta é NÃO.
É importante ressaltar que manifestações públicas 
em prol da liberação do uso de drogas (por exemplo, 
Marcha da Maconha) não configura o tipo penal do 
art. 33, §2º, da Lei nº 11.343/06.
Conforme o entendimento do STF, firmado na ADI 
nº 4274, a utilização do tipo penal do art. 33, §2º, da 
Lei nº 11.343/06, para proibir manifestações públicas 
em defesa da legalização atenta contra o direito 
fundamental de reunião, previsto no art. 5º, XVI, da 
CF/88.
ART. 33, §3º - TIPO PENAL
O tipo penal do art. 33, §3º, da Lei nº 11.343/06, 
conhecido como crime de uso compartilhado, tem a 
seguinte redação:
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de 
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a 
consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e 
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e 
quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas 
previstas no art. 28.
É importante destacar os principais elementos do 
tipo penal:
Eventualmente: não se exige que a conduta seja única, 
contudo, não pode haver habitualidade
Sem objetivo de lucro: o lucro é inerente ao crime de 
tráfico de drogas
Pessoa de seu relacionamento: o tipo penal não define 
o grau de intimidade ou tipo de relacionamento 
Para juntos a consumirem: é o dolo específico
JURISPRUDÊNCIA
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PODE OCORRER 
MESMO SEM A APREENSÃO DA DROGA
Conforme jurisprudência do STJ, apesar do crime 
de tráfico de drogas ter materialidade que deixa 
vestígios, é possível sustentar a condenação com base 
em outros elementos de prova aptos a comprovar a 
prática do ilícito.
Por exemplo, caso não seja possível a apreensão da 
droga por conta da fuga do vendedor com o produto, 
nada impede que o comprador seja criminalmente 
responsabilizado, por exemplo, com as informações 
obtidas por meio da interceptação telefônica que 
acompanhou toda a negociação.
CONFISCO DE BENS APREENDIDOS
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA RECENTE!
O parágrafo único do art. 243 da CF/88 prevê a 
possibilidade do confisco de bens apreendidos em 
decorrência do tráfico de drogas:
Art. 243, Parágrafo único. Todo e qualquer bem de 
valor econômico apreendido em decorrência do 
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da 
exploração de trabalho escravo será confiscado e 
reverterá a fundo especial com destinação específica, 
na forma da lei. (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 81, de 2014)
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4274&processo=4274
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
12
Por outro lado, a Lei nº 11.343/06, recentemente 
alterada pela Lei nº 13.840/19, disciplina a perda de 
bens:
Art. 61. A apreensão de veículos, embarcações, 
aeronaves e quaisquer outros meios de transporte e 
dos maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de 
qualquer natureza utilizados para a prática dos 
crimes definidos nesta Lei será imediatamente 
comunicada pela autoridade de polícia judiciária 
responsável pela investigação ao juízo 
competente. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 
2019)
§ 1º O juiz, no prazo de 30 (trinta) dias contado da 
comunicação de que trata o caput , determinará a 
alienação dos bens apreendidos, excetuadas as armas, 
que serão recolhidas na forma da legislação 
específica. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)
Art. 62. Comprovado o interesse público na utilização 
de quaisquer dos bens de que trata o art. 61, os órgãos 
de polícia judiciária, militar e rodoviária poderão 
deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o 
objetivo de sua conservação, mediante autorização 
judicial, ouvido o Ministério Público e garantida a 
prévia avaliação dos respectivos bens. (Redação 
dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
Art. 63-F. Na hipótese de condenação por infrações às 
quais esta Lei comine pena máxima superior a 6 (seis) 
anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como 
produto ou proveito do crime, dos bens 
correspondentes à diferença entre o valor do 
patrimônio do condenado e aquele compatível com o 
seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei nº 
13.886, de 2019)
CRIME CONSUMADO DE TRÁFICO DE DROGAS – 
NEGOCIAÇÃO POR TELEFONE
O STJ apreciou um caso concreto em que o agente 
negociou por telefone a compra da droga, tendo, 
inclusive, disponibilizado o veículo para entrega.
Ocorre que antes do recebimento da droga, a 
equipe policial que realizava interceptação telefônica, 
efetuou a apreensão da substância e prendeu o 
traficante.
Em relação ao comprador, o Tribunal entendeu que 
houve a prática do crime de tráfico de drogas 
(“adquirir”) na modalidade consumada, ou seja, não 
foi necessária a efetiva entrega, sendo suficiente o 
ajuste entre os criminosos (Info 569 STJ).
REVISTA ÍNTIMA E DENÚNCIA ANÔNIMA
No caso concreto, por meio de denúncia anônima, o 
diretor de unidade prisional tomou ciência de que a 
esposa de um detento tentaria entrar no presídio com 
drogas.
Diante disso, foi realizada revista íntima, que 
comprovou a veracidade dos fatos.
Contudo, para o STJ, a prova obtida foi considerada 
ilícita (Info 659).
Segundo o Tribunal, a realização de revista íntima 
é medida invasiva e vexatória que só deve ser 
realizada diante de indícios veementes da existência 
de práticas ilícitas.
Dessa forma, a existência de apenas denúncia 
anônima não justificaria a realização da revista 
íntima, razão pela qual contaminou de ilicitude a 
prova produzida.
OBS: A decisão acima apontada apresenta o 
mesmo fundamento da invalidação da prova obtida 
por meio de prisão em flagrante de indivíduo que 
fugiu para sua casa (local onde foi encontrada grande 
quantidade de drogas) ao avistar uma guarnição 
policial.
Nesse caso, a entrada na residência configurou 
violação de direito fundamental, circunstância que 
maculou a prova colhida.
REVISTA PESSOAL FEITA POR PARTICULAR
No caso concreto, um indivíduo foi abordado por 
agentes de segurança da Companhia Paulista de Trens 
Metropolitanos, oportunidade em que foram 
encontrados tabletes de maconha em sua mochila.
Para o STJ, a revista pessoal realizada pelos 
agentes de segurança particular foi ilegal e a prova 
obtida considerada ilícita.
EXERCÍCIOS
1. (CESPE/2019 – DPE – Defensor Público) - A 
respeito dos delitos tipificados na legislação 
extravagante, julgue o item a seguir, 
considerando a jurisprudência dos tribunais 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13840.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13840.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13840.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13840.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13840.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13886.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13886.htm
Professor: JULIANO YAMAKAWA 
 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MUDE SUA VIDA!
13
superiores. O crime de associação para o 
tráfico é de natureza hedionda e a progressão 
de regime prisional desse tipo de crime ocorre 
após o cumprimento de dois quintos da pena 
— se o condenado for primário — ou de três 
quintos da pena — se reincidente. 
2. (CESPE/2019 – DPE/DF – Defensor Público) - 
Com base no entendimento do STJ, julgue o 
próximo item, a respeito de aplicação da pena. 
Condenação anterior por delito de porte de 
substância entorpecente para consumo próprio 
não faz incidir a circunstância agravante 
relativa à reincidência, ainda que não tenham 
decorrido cinco anos entre a condenação e a 
infração penal posterior. 
3. (CESPE/2017 – DPU – Defensor Público) - 
Tendo como referência as disposições da Lei de 
Drogas (Lei n.º 11.343/2006) e a 
jurisprudência pertinente, julgue o item 
subsecutivo. Situação hipotética: Com o 
intuito de vender maconha em bairro nobre da 
cidade onde mora, Mário utilizou o transporte 
público para transportar 3 kg dessa droga. 
Antes de chegar ao destino, Mário foi abordado 
por policiais militares, que o prenderam em 
flagrante. Assertiva: Nessa situação, Mário 
responderá por tentativa de tráfico, já que não 
chegou a comercializar a droga.
4. (CESPE/2013 – PF – Delegado) - Julgue o item 
seguinte com base na Lei n.º 11.343/2006. O 
crime de tráfico de drogas é inafiançável e o 
acusado desse crime, insuscetível de sursis, 
graça, indulto ou anistia, não podendo as penas 
a que eventualmente seja condenado ser 
convertidas em penas restritivas de direitos.
5. (CESPE/2018 - STJ – Analista) - Tendo como 
referência a legislação penal extravagante e a 
jurisprudência das súmulas dos tribunais 
superiores, julgue o item que se segue. Aquele 
que oferece droga, mesmo que seja em caráter 
eventual e sem o objetivo de lucro, a pessoa de 
seu relacionamento, para juntos a consumirem, 
comete crime.
GABARITO
1. ERRADO
2. CERTO
3. ERRADO
4. ERRADO
5. CERTO