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CADERNO DE DIREITO ADMINISTRATIVO II ALUNA: ANA BEATRIZ DE MORAIS / PROFESSORA: RENATA PEIXOTO/ FBDG 2022.2 SUMÁRIO Processo administrativo ............................................................................................................................................................... 6 1.1. Finalidades do Estado x Funções ............................................................................................................................... 6 1.2. Contextualização do processo administrativo na evolução do Estado ........................................................................ 6 1.3. Conceito de processo administrativo:......................................................................................................................... 6 1.4. Finalidades e relevância do processo administrativo .................................................................................................. 7 1.5. Peculiaridade da relação processual administrativa ................................................................................................... 7 1.6. Espécies de processo administrativo (classificação não exaustiva): ........................................................................... 7 1.7. Processo administrativo brasileiro e legislação aplicável ........................................................................................... 7 1.8. Princípios atinentes ao processo administrativo ......................................................................................................... 8 Legalidade: .................................................................................................................................................................... 8 Finalidade: .................................................................................................................................................................... 8 Impessoalidade: ............................................................................................................................................................ 8 Moralidade: .................................................................................................................................................................. 8 Publicidade: .................................................................................................................................................................. 8 Eficiência: ...................................................................................................................................................................... 8 Razoabilidade:............................................................................................................................................................... 8 Proporcionalidade: ....................................................................................................................................................... 9 Motivação: .................................................................................................................................................................... 9 Contraditório e ampla defesa: ...................................................................................................................................... 9 Juiz natural ou administrador competente: .................................................................................................................. 9 Oficialidade: .................................................................................................................................................................. 9 Gratuidade: ................................................................................................................................................................. 10 Informalismo a favor do administrado: ...................................................................................................................... 10 Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 2 Verdade material: ....................................................................................................................................................... 10 Pluralidade de instâncias ou direito à revisibilidade: .................................................................................................. 10 Economia processual: ................................................................................................................................................. 10 Devido processo legal: ................................................................................................................................................ 11 Princípio da participação popular: .............................................................................................................................. 11 Princípio da segurança jurídica: .................................................................................................................................. 11 1.9. Fases do processo administrativo ............................................................................................................................. 11 1.10. Processo administrativo disciplinar ........................................................................................................................ 12 Deveres do servidor .................................................................................................................................................... 12 Proibições ................................................................................................................................................................... 13 Poder disciplinar ......................................................................................................................................................... 14 Das responsabilidades ................................................................................................................................................ 15 Sindicância e processo administrativo disciplinar ....................................................................................................... 17 Serviço público ............................................................................................................................................................................. 20 Serviços públicos constitucionais ................................................................................................................................... 21 Serviços sociais ou de relevância pública ....................................................................................................................... 22 Serviço público por PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................................... 22 Quais os limites para a previsão de serviço público por norma infraconstitucional? ...................................................... 22 Monopólio estatal de atividades econômicas .................................................................................................................. 23 Flexibilização do monopólio estatal de atividade econômica ..................................................................................... 23 Princípios atinentes à prestação do serviço público ........................................................................................................ 25 Formas de prestação do serviço público ......................................................................................................................... 26 Concessão de serviço público ..................................................................................................................................... 27 Segunda unidade ..........................................................................................................................................................................30 Parcerias público privadas ........................................................................................................................................................ 31 Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 3 Concessão patrocinada .................................................................................................................................................... 31 Concessão administrativa ............................................................................................................................................... 31 Diferença entre concessão administrativa e concessão patrocinada ................................................................................ 32 Prazo das PPP ................................................................................................................................................................. 32 Inovação quanto à remuneração nas PPP ........................................................................................................................ 32 Exemplos PPP no Estado da Bahia .............................................................................................................................. 32 A questão da RESPONSABILIDADE FISCAL ............................................................................................................. 34 Divisão objetiva dos riscos ............................................................................................................................................. 35 Dispute board e os contratos de concessão ..................................................................................................................... 35 Permissão de serviço público .......................................................................................................................................... 36 Tratamento legislativo da permissão .......................................................................................................................... 36 Autorização de serviço público ................................................................................................................................... 37 Procedimento de manifestação de interesse – PMI ............................................................................................................ 38 Alternativas para o estudo prévio .................................................................................................................................... 39 Como fazer um PMI? ...................................................................................................................................................... 39 Vantagens do PMI .......................................................................................................................................................... 39 Servidor Público .......................................................................................................................................................................... 40 Agentes políticos ............................................................................................................................................................ 41 Servidor Público ............................................................................................................................................................. 41 Particulares em colaboração com a adm. ........................................................................................................................ 41 Regime jurídico dos servidores públicos stricto sensu ................................................................................................ 41 Formas de ingresso no cargo público .......................................................................................................................... 42 Acumulação de cargos públcos ................................................................................................................................... 42 Retribuição.................................................................................................................................................................. 43 Estabilidade ................................................................................................................................................................ 44 Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 4 Associação sindical...................................................................................................................................................... 45 Direito de greve .......................................................................................................................................................... 45 Requisitos básicos para investidura ............................................................................................................................ 45 Dos provimentos derivados ........................................................................................................................................ 46 Remoção ..................................................................................................................................................................... 46 Redistribuição ............................................................................................................................................................. 47 Férias .......................................................................................................................................................................... 47 Das licenças................................................................................................................................................................. 48 Dos afastamentos ....................................................................................................................................................... 49 Formas de vacância de cargo público ......................................................................................................................... 49 A posentadoria do servidor público ............................................................................................................................ 50 Gorvenança pública .................................................................................................................................................................... 52 Histórico da política de governança da administração pública federal ............................................................................ 53 Confiança – elemento fundamental da legitimidade .................................................................................................. 53 Fomentar a coerência e promover a coordenação ..................................................................................................... 54 Estabelecer patamares mínimos de gorvenança ........................................................................................................ 54 Princípios da gorvenança ................................................................................................................................................ 55 Transparência ............................................................................................................................................................. 55 Parceria para o Governo aberto (open governement partnership – ogp)................................................................... 55 Dados Abertos ............................................................................................................................................................ 56 Potencialidade dos dados públicos .............................................................................................................................56 Capacidade de resposta .............................................................................................................................................. 57 Integridade ................................................................................................................................................................. 57 Confiabilidade ............................................................................................................................................................. 57 Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 5 Prestação de contas e responsabilidade ..................................................................................................................... 58 A prestação de contas e o papel das ouvidorias ......................................................................................................... 58 Melhoria regulatória ................................................................................................................................................... 59 Direitos de acesso à informação ............................................................................................................................................... 59 Acesso à informação NA cf/88 ....................................................................................................................................... 61 No âmbito infraconstitucional ......................................................................................................................................... 62 Informação pública e democracia participativa ............................................................................................................... 62 TRANSPARÊNCIA ATIVA E ACESSIBILIDADE SUBSTANCIAL À INFORMAÇÃO .......................................... 64 Improbidade administrativa ..................................................................................................................................................... 67 Natureza de ilícito civil ................................................................................................................................................... 67 Definição ........................................................................................................................................................................ 67 Quem pratica? ................................................................................................................................................................. 68 Agente público ............................................................................................................................................................ 68 Terceiro sujeito à lei de improbidade ......................................................................................................................... 68 Dos atos .......................................................................................................................................................................... 69 A necessária presença do dolo ........................................................................................................................................ 69 Penas ............................................................................................................................................................................... 70 Dosimetria .................................................................................................................................................................. 71 Relativização da independência das instâncias ............................................................................................................... 71 NON BIS IN IDEM ........................................................................................................................................................ 72 Legitimidade para propositura da ação ........................................................................................................................... 72 Indisponibilidade cautelar de ativos ................................................................................................................................ 73 Revisão para a AV1 ..................................................................................................................................................................... 73 Revisão para av2 .......................................................................................................................................................................... 82 Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 6 PROCESSO ADMINISTRATIVO 1.1. FINALIDADES DO ESTADO X FUNÇÕES - Finalidades do Estado: são objetivos a serem alcançados pelo Estado, definidos pela Constituição (dirimir conflitos). - Funções do Estado: são moldes jurídicos dentro dos quais vão ou deverão ser cumpridas as finalidades estatais (instrumentos jurídicos para alcançar a finalidade estatal). 1.2. CONTEXTUALIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NA EVOLUÇÃO DO ESTADO - Estado de Direito – surgimento do processo adm. (surge a noção de soberania popular, escolha dos representantes/ estado liberal; pouca atuação estatal) - Estado social – ampliação da atuação estatal, evolução do processo adm. (limitação de carga horária da jornada de trabalho, seguro acidente no trabalho, proibição do trabalho infantil, direito à saúde, previdência etc.) - Estado subsidiário – consolidação do processo administrativo (fazer tudo o que é permitido). 1.3. CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO: Processo administrativo (caminho) x procedimento administrativo (modo como percorre) Processo adm.: instrumento (meio técnico) estatal de composição de interesses ou direitos intersubjetivos, ou de produção e exteriorização da vontade administrativa, composto de atos sucessivamente ordenados (procedimento), teologicamente predeterminados: a entrega de um direito (ou interesse) a quem dele for (ou puder ser) titular (do domínio ou exercício), a formação ou formalização da vontade administrativa. O processo administrativo pode ser compreendido como a produção de normas gerais e individualizadas pela administração. O procedimento pode ser definido como vários atos que sucedem-se no tempo de modo ordenado destinados a produção de um ato final. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 7 1.4. FINALIDADES E RELEVÂNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - Assegurar a produção e eficiência do agir administrativo (a existência de um processo tende a melhorar o conteúdo das decisões pela participação dos interessados); - Maximizar as garantias do administrado (a existência de um processo é uma garantia para o administrado (particulares e servidores) de um devido processo legal, sobretudo cob a faceta do subprincípio do contraditório). 1.5. PECULIARIDADE DA RELAÇÃO PROCESSUAL ADMINISTRATIVA A administração tem duplo caráter, a adm figura como órgão de decisão, mas também entre jurídico que também será atingido em grau maior ou menor pela decisão que vai ser adotada. 1.6. ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (CLASSIFICAÇÃO NÃO EXAUSTIVA): • Processos administrativos de gestão (ex.: licitações, concursos públicos) • Processos administrativos de verificação ou controle (ex.: prestação de contas) • Processos administrativos de revisão (recursos administrativos, reclamações) • Processos administrativos sancionadores ou punitivos o Interno (ex.: processos disciplinares sobre servidores, alunos de estabelecimento públicos) o Externo (ex.: sanções decorrentes do poder de polícia, aplicação de penalidades a concessionárias de serviços públicos) 1.7. PROCESSO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL • Inexistênciade jurisdição administrativa • Inexistência de código administrativo • Leis gerais o Lei 9784/99 (lei do processo administrativo federal) o Lei 12209/11 (PA na Bahia) o Leis especiais o Lei 14133/2021 (lei federal de licitações e contratos administrativos) o Lei 9433/05 (lei estadual de licitações e contratos administrativos) Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 8 o Decreto n° 70.235/72 (dispõe sobre o processo administrativo fiscal federal) o Decreto n° 7629/99 (dispõe sobre o processo administrativo fiscal no Estado da Bahia). 1.8. PRINCÍPIOS ATINENTES AO PROCESSO ADMINISTRATIVO LEGALIDADE: Expresso no art. 37 da CF aponta para a subordinação da atividade administrativa à lei (ordenamento jurídico); FINALIDADE: A lei deverá ser aplicada em conformidade com a sua razão de ser, do objetivo em função do qual foi editada; (não é qualquer escolha, é a que se encaixa melhor no caso concreto) IMPESSOALIDADE: Implica a valoração objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica a se formar; MORALIDADE: Aponta para o dever que os agentes públicos têm de prestarem uma boa adm., observando-se a honestidade, a boa-fé, o decoro, a moderação, a discrição, a economicidade; PUBLICIDADE: Exige ampla divulgação dos atos praticados pela adm. e é importantíssimo pois todos os mecanismos de garantias dos administrados dependem da ampla publicidade; EFICIÊNCIA: Aponta para o dever de todo agente público de realizar as suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. O modo de organizar e estruturar a adm. pública deve ser voltado para lograr os melhores resultados. RAZOABILIDADE: Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 9 Segundo este princípio não é lícito ao administrador, quando precisar valorar situações concretas, fazê-lo de acordo com a sua ideologia, com o que ele entente como bom e certo, e sim a lume dos princípios gerais ou seja a lume do que no Direito civil se chama de valores do homem médio; PROPORCIONALIDADE: Enuncia a ideia de que as competências adm. só podem ser validamente exercidas a extensão e intensidade proporcionais ao cumprimento da finalidade a que estão atreladas; MOTIVAÇÃO: Exige que a adm. indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões; CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA: Do contraditório está inserto no princípio da ampla defesa e aponta para a necessidade de quando uma das partes alega alguma coisa, a outra ser ouvida, dando-lhe oportunidade de resposta; Súmula vinculante n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão; Súmula vinculante n. 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição; Súmula Vinculante n. 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. JUIZ NATURAL OU ADMINISTRADOR COMPETENTE: É aquele que tem competência antes do fato acontecido. A competência deve preexistir ao fato, e não ser atribuída apenas para dada situação; OFICIALIDADE: Se manifesta no poder de iniciativa para instaurar processo, na instrução do processo e na revisão de suas decisões; Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 10 É a possibilidade de os processos administrativos serem instaurados, prosseguires e serem concluídos sem necessidade de provocação do particular ou interessado. Caso os particulares provoque o início do processo, este pode continuar por impulso da administração. Súmula 611 do STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. GRATUIDADE: Em regra, o processo adm. não deve causar ônus econômicos ao administrado. E mais, sendo a adm. pública uma das partes do processo adm., não se justifica a mesma onerosidade que existe no processo judicial; “Inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo” (Sumula Vinculante n. 21). INFORMALISMO A FAVOR DO ADMINISTRADO: A adm. não deve ser rigorosa quanto às formalidades exigidas em relação aos administrados. Não se deve inviabilizar o processo em razão da forma. NÃO é adotado em procedimentos concorrenciais. VERDADE MATERIAL: A busca da verdade material é oposta ao princípio dispositivo, peculiar do processo civil. A adm. deve buscar aquilo que realmente aconteceu e não ficar apenas adstrita ao que as partes demonstrem no curso do procedimento; o que de fato ocorreu no mundo dos fatos (não no processo); a busca é sempre pela verdade material. PLURALIDADE DE INSTÂNCIAS OU DIREITO À REVISIBILIDADE: Este princípio decorre do poder de autotutela de que dispõe a adm. que permite que ela reveja seus próprios atos, quando forem ilegais ou inconvenientes. ECONOMIA PROCESSUAL: Partindo do pressuposto de que o processo é instrumental, os formalismos devem ser os essenciais para que não retardem sem motivos o processo. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 11 DEVIDO PROCESSO LEGAL: O devido processo legal deverá ser obedecido, tanto no seu sentido formal, que é a obediência ao modo de proceder, à forma, como também no seu sentido substancial, que é a obediência ao conteúdo dos valores fundamentais dispostos na Constituição. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR: A participação popular é inerente ao Estado Democrático de Direito e vem ganhando força atualmente porque passou-se a perceber que a democracia na forma representativa é necessária, mas não é eficiente para garantir que os nossos interesses estão sendo plenamente atendidos. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA: Elencado na lei 9784, mais que um princípio de direito administrativo é princípio estruturante do Estado de Direito, e é realmente garantido pelo princípio da legalidade. Congnoscibilidade (conhecer do Direito), confiabilidade (confiar no Direito) e calculabilidade (calcular o Direito) – Ávila. O sujeito precisa conhecer as normas decorrentes do processo ou para o processo, saber quais mudanças podem ser feitas e quais não podem e saber como as mudanças podem ser feitas, o que permite que ele não ser surpreendido. Ex.: poder de autotutela sujeito a prazo razoável (art. 54 da Lei n. 9784/99); Proibição de aplicação retroativa de nova interpretação (art. 23 da LINDB). 1.9. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - Propulsiva ou deflagratória: consiste na provocação inicial, na instauração do processo, que, como nós já vimos, pode se dar por iniciativa da parte ou pela própria administração. - Instrutória: compreende todos os atos e fatos administrativos que levam à decisão. - Decisória: consiste na manifestação da vontade da adm. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 12 - Integrativa: integrativa corresponde a um controle de legalidade ou controle de mérito. OBS: esta fase não é obrigatória. 1.10. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DEVERES DO SERVIDOR Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informaçõesrequeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 13 Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. PROIBIÇÕES Art. 117. Ao servidor é proibido: I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; (ISTO É DECORRÊNCIA DA QUALIDADE DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS) IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 14 XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; (COM DESLEIXO) XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; 1XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; (É O QUE SE CHAMA DE DESVIO DE FUNÇÃO) XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; (P.EX.: ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS, EXCETO AS ACUMULAÇÕES LEGAIS); XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. Além dessas, outras proibições podem existir em outras leis esparsas: Ex.: Lei 9478/97: está impedido de exercer cargo de diretor da Agência Nacional de Petróleo a pessoa que mantenha nos doze meses anteriores à data de início do mandatos vínculos de acionista ou sócio, administrador, sócio-gerente ou empregado com empresa que explore qualquer das atividades integrantes da indústria de petróleo ou de distribuição. PODER DISCIPLINAR o O poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É a supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço o Decorre da obrigação constitucional imposta ao Estado de manter a disciplina do seu corpo diretivo e em toda a sua atividade funcional, utilizando sua força coercitiva dentro dos limites juridicamente estabelecidos. 1 Ver qual é a diferença entre esse e o inciso VI Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 15 DAS RESPONSABILIDADES O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. A punição administrativa, civil e criminal terão fundamentos diversos, e diversa é a natureza das penas. Dessa diversidade resulta a possibilidade de aplicação conjunta de penalidades sem que ocorra bis in idem. PENALIDADES DISCIPLINARES o Advertência o Suspensão o Demissão (destituição do cargo em comissão, cassação da aposentadoria ou disponibilidade) ADVERTÊNCIA É a modalidade de pena de menor gradação. Será aplicada pela inobservância de dever funcional, por exemplo, de recusar fé a documento público, ausentar-se do serviço durante o expediente sem autorização do superior hierárquico. SUSPENSÃO Será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e da violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita à penalidade de demissão, não podendo exceder 90 dias. OBSERVAÇÃO: Quando houver conveniência para a administração a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer no serviço. DEMISSÃO Poderá ser aplicada nos seguintes termos: o Prática de crime contra a administração pública: Peculato: apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, publico ou particular, que tem posse em razão do cargo Concussão: exigir, para si ou para outrem, vantagem indevida Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 16 Excesso de exação: exigir imposto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso Prevaricação: retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei. o Abandono de cargo (ausência por mais de trinta dias) o Inassiduidade habitual (faltas sem causa justificada por sessenta dias, interpoladamente, no período de doze meses) o Improbidade administrativa (a lei 8429/92, alterada pela Lei nº 14.230, de 2021) define quais são os atos de improbidade administrativa) o Incontinência pública e conduta escandalosa na repartição o Insubordinação grave em serviço o Ofensa física em serviço a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa ou e defesa de outrem o Aplicação irregular de dinheiro público o revelação do segredo do qual se apropriou em razão do cargo o Lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional o Corrupção o Acumulação ilegal de cargos Obs. O art. 134 da lei 8112/90 dispõe que será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão. Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão. Já o art.135 dispõe que a destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infraçãosujeita às penalidades de suspensão e de demissão. Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 17 O art. 137, da Lei 8112/90 dispõe que a demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX ( valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública) e XI ( atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro), incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex- servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I (crime contra a administração pública), IV (improbidade administrativa), VIII (improbidade administrativa), X (lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional) e XI (corrupção). (Vide ADI 2975) Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI. SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ADI2975 “PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.975 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei nº 8.112/1990 e determinou a comunicação do teor desta decisão ao Congresso Nacional, para que delibere, se assim entender pertinente, sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei nº 8.112/1990, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que julgavam improcedente a ação direta; parcialmente o Ministro Marco Aurélio, apenas quanto à comunicação formalizada ao Legislativo; e os Ministros Roberto Barroso e Nunes Marques, que julgavam parcialmente procedente a ação. Plenário, Sessão Virtual de 27.11.2020 a 4.12.2020” Pendente de julgamento final. Embargos de declaração opostos Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 18 Conceito: meio sumário de que se utiliza a Administração para com indiciados ou não proceder à apuração das ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário responsável. Lei n° 8112/90: sindicância destina-se a apurar a prática de irregularidades cuja penalidade seja a advertência e a suspensão de até 30 DIAS. o O prazo para conclusão da sindicância não excederá trinta dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior. o Da sindicância poderá resultar imposição de penalidades, instauração de processo disciplinar ou arquivamento do processo. PROCESSO DISCIPLINAR Será conduzido por comissão formada por três servidores estáveis que exercerão suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; inquérito administrativo, que compreende a fase de instrução, defesa e relatório, e o julgamento. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá o prazo de sessenta dias, contados do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo. REVELIA NO PROCESSO DISCIPLINAR Não apresentando defesa no prazo legal, será considerado revel o indiciado. A Lei 8112/90 dispõe que, neste caso, será designado como defensor dativo uma servidor, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível de escolaridade do indiciado, sendo devolvido o prazo para defesa. O PAPEL NO RELATÓRIO DO PROCESSO DISCIPLINAR Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 19 O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou a responsabilidade do servidor. Reconhecida a responsabilidade a comissão indicará o dispositivo legal transgredido. O processo disciplinar, com o relatório da comissão será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário à prova dos autos. Quando o relatório contrariar as provas dos autos, a autoridade poderá motivadamente agravar a penalidade, abrandá-la ou isentar o servidor da responsabilidade. DO AFASTAMENTO PREVENTIVO Como medida cautelar a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até sessenta dias, sem prejuízo da remuneração. O afastamento poderá ser prorrogado por igual período, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo. PRESCRIÇÃO A prescrição do direito de punir ocorre o Em cinco anos, quanto as infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão. o Em dois anos, quanto a suspensão. o Em 180 dias quanto à advertência. DA REVISÃO DO PROCESSO Constitui-se num novo processo para reexame do primeiro, e requer elementos novos, capazes de alterar decisão anterior. Art. 174 da Lei 8112/90: O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. CONSEQUÊNCIAS DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO Casos em que há repercussão na decisão administrativa: Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 20 o Absolvição porque ficou provada a inexistência do fato; o Absolvição por inexistência de prova de que o servidor concorreu para infração penal ou ainda a negação da autoria. Casos em que NÃO há repercussão na decisão administrativa: o Quando o fato não configura infração penal; o Quando houver absolvição por insuficiência ou deficiência de provas. REINTEGRAÇÃO Reconhecida a ilegalidade do ato de demissão, em decisão administrativa ou judicial, o servidor tem o direito subjetivo público de regressar ao serviço, reocupando o cargo, tendo direito também a todos os direito e vantagens de que ficou privado durante o afastamento. Se demitido em processo administrativo e absolvido em processo penal, que repercuta no processo administrativo, também tem direito a reintegração. Nestes casos a sentença penal absolutória é título penal hábil para a reintegração. SERVIÇO PÚBLICO É toda atividade de oferecimento de utilidadeou comodidade fruível diretamente pelos administrados, prestada pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de direito público, instituído em favor de interesses definidos como próprios pelo ordenamento jurídico. Obs. O serviço público é uma atividade administrativa, mas nem todas as competências do Executivo são serviços públicos. Serviço público é a satisfação concreta de necessidades. o Existe conceito universal de serviço público? ▪ A qualificação de uma dada atividade como serviço público é uma escolha política, determinada por critérios históricos e políticos e não técnico-jurídicos; ▪ Esta escolha política pode ter fundamentos diversos, dentre os quais: Retirar da especulação privada certos setores Propiciar o benefício do serviço aos menos favorecidos Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 21 Suprir a carência da iniciativa privada Ordenar o aproveitamento de recursos finitos SERVIÇOS PÚBLICOS CONSTITUCIONAIS Competência da União: Art. 21, CF/88: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; Município: Art. 30, CF/88, V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; Estados: são conferidas as competências que não lhes sejam vedada pela CF. Art. 25, CF/88: § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 22 Distrito Federal: a CF/88 outorgou os serviços distritais, isto é, os que cabem aos Estados e aos Municípios. SERVIÇOS SOCIAIS OU DE RELEVÂNCIA PÚBLICA Entre as atividades públicas, reservadas ao Estado e as econômicas – atribuídas aos particulares – há um conjunto de atividades que o Estado está obrigado a perseguir, mas sobre as quais não tem exclusividade. Os particulares podem livremente prestar tais serviços (ex. saúde-art. 196 e 199; educação –arts. 205 e 209; previdência – art. 202 da CF/88). Tais atividades revestem-se de uma característica especial. Quando desempenhadas pelo Estado são disciplinadas pelo direito público, quando prestadas pelos particulares, sujeitam-se ao regime de direito privado. SERVIÇO PÚBLICO POR PREVISÃO LEGAL Também são serviços públicos e portanto, sujeitas ao regime de direito público, as atividades que, por lei, vierem a ser incluídas na competência administrativa das entidades políticas. A lei deverá dizer quais serviços de interesse local serão prestados pelo Município. O mesmo se passa com as atividades do Estado. QUAIS OS LIMITES PARA A PREVISÃO DE SERVIÇO PÚBLICO POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL? o Formalistas: dizem que este limite decorre do regime normativo. o Essencialistas: se baseiam na própria natureza da atividade. Juarez Freitas: “serviço público é todo aquele essencial para a realização dos objetivos fundamentais do Estado Democrático. Tudo que desbordar da essencialidade não deveria ser reputado, em boa doutrina como serviço público, ainda que o seja nominalmente, nos dias que correm por força normativa”. Marçal Justen Filho: “para a criação de um serviço público não basta a vontade legislativa. Existe no conceito (constitucional) de serviço público um núcleo semântico, material, que limita essa vontade e que consiste na referibilidade do serviço à realização de um interesse público entendido como afirmação da supremacia da dignidade da pessoa humana”. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 23 MONOPÓLIO ESTATAL DE ATIVIDADES ECONÔMICAS Atividades econômicas atribuídas à União em regime de monopólio. Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. Por sua vez o art. 3º da Lei nº 9.478/97 (Lei do Petróleo) dispõe que: “Pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva”. o Tanto a legislação constitucional como a infraconstitucional conferem a União a titularidade das reservas de petróleo e gás natural. Estas reservas são bens da União cunhados das características da inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade. o Motivação: o petróleo é um recurso mineral de importância econômica relevante no cenário internacional, uma vez que se sedimentou ao longo dos séculos como a maior fonte de energia conhecida. Visando manter a segurança nacional, bem como manter o uso racional do petróleo, sua exploração e produção sempre foram monopolizadas pela União. FLEXIBILIZAÇÃO DO MONOPÓLIO ESTATAL DE ATIVIDADE ECONÔMICA Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 24 o Note-se que a Emenda Constitucional nº 9/95 flexibilizou o regime de monopólio das atividades mencionadas, à exceção dos minérios e minerais nucleares, permitindo que a União contrate com empresas estatais ou privadas a realização de atividades previstas como monopólio o A contratação via concessão na indústria do petróleo e gás pode ser definida como aquela em que o Estado, na qualidade de titular das jazidas petrolíferas, representado por uma agência reguladora, no caso, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, concede a uma empresa (ou mais), nacional ou estrangeira, o direito de exercício da exploração e da lavra de petróleo, por sua conta e risco, sendo de sua propriedade o óleo e o gás extraídos da reserva, podendo a mesma dispor livremente dos referidos recursos minerais, desde que o faça com observância às regras do contrato. A QUESTÃO DO PRÉ-SAL o Em 2007, com a descoberta de uma nova e extraordinária província petrolífera no Brasil, com imensos volumes recuperáveis e risco exploratório baixo, situados na camada do Pré-Sal, que se estende do litoral do Espírito Santo ao de Santa Catarina, iniciou-se no país um intenso debate acerca da elaboração de um novo modelo de regulação para preservar uma parte maior desta riqueza para o país, envolvendo mudanças na atual Lei do Petróleo (Lei nº 9.478/97). Marcos regulatórios do pré-sal: ▪ Lei 12.276/2010- Institui o Regime de Cessão Onerosa. ▪ Lei 12.304/2010 - Autoriza a criação da Pré-Sal Petróleo S.A. ▪ Lei 12.351/2010 - Institui o Regime de Partilha da Produção para Áreas do Pré-Sal e Áreas Estratégicas e cria o Fundo Social ▪ 2013: Criação da Pré-Sal Petróleo ▪ Decreto nº 8.063/2013 - Cria a Pré-Sal Petróleo e aprova seu Estatuto Social. ▪ Lei nº 12.858/2013 - Destina 50% da arrecadação de Royalties e 50% dos recursos do Fundo Social às áreas de saúde e educação. Destina as receitas advindas da representação da União pela Pré-Sal Petróleo nos Acordos de Individualização da Produção à educação e saúde. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 25 ENTENDA O PRÉ-SAL O pré-sal é uma sequência de rochas sedimentares formadas há mais de 100 milhões de anos, no espaço geográfico criado pela separação do antigo continente Gondwana. Mais especificamente, pela separação dos atuais continentes Americano e Africano, que começou há cerca de 150 milhões de anos. Entre os dois continentes foram formadas, inicialmente, grandes depressões, que deram origem a grandes lagos. Ali foram depositadas, ao longo de milhões de anos, as rochas geradoras de petróleo do pré-sal. Como todos os rios dos continentes que se separavam correram para as regiões mais baixas, grandes volumes de matéria orgânica foram ali depositados. À medida que os continentes se distanciavam, os materiais orgânicos então acumulados nesse novo espaço foram sendo cobertos pelas águas do Oceano Atlântico, que então se formava. Dava-se início, ali, à formação de uma camada de sal que atualmente chega a 2 mil metros de espessura. Essa camada de sal depositou-se sobre a matéria orgânica acumulada, retendo-a por milhões de anos, até que processos termoquímicos transformassem a camada orgânica em hidrocarbonetos (petróleo e gás natural). PRINCÍPIOS ATINENTES À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO o Princípio da atividade normatizada - A prestação do serviço público é atividade normatizada. A prestação dos serviços públicos pelo Estado encontra nas normas jurídicas o seu impulso e os seus limites. o Princípio da obrigatoriedade da prestação do serviço - O Estado tem o dever de prestar os serviços públicos que lhe são atribuídos pela CF e por lei. Além da previsão expressa contida no art. 175 da CF, este princípio encontra seu fundamento na noção de função pública. o Princípio da continuidade - Uma vez instituídos, hão de ser prestados, não suportando interrupções ou suspensões. O princípio da continuidade do serviço público decorre da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa, que, por sua vez é oriundo do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 26 o Princípio da generalidade ou universalidade - O serviço público deve ser organizado para atender à generalidade dos particulares. Trata-se da manifestação do princípio da igualdade na sua organização o Princípio da eficiência - A adm. deve oferecer a coletividade o que há de melhor, dentro de um planejamento adequado às possibilidades orçamentárias. Ao lado, disto, deve ser periodicamente avaliado o resultado, de modo que, com um mínimo de investimento, se alcance um máximo de beneficiários. o A modicidade impõe sejam os serviços prestados mediante taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários para remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão. Os serviços públicos estão voltados à satisfação das necessidades e utilidades públicas. Por isso, deve o estado viabilizar o acesso dos particulares aos serviços mediante a fixação de contraprestação razoável, compatível com a capacidade de suportá-las. o Alguns serviços públicos, quando ofertados por órgãos públicos, como saúde e educação prestadas por estabelecimentos oficiais são gratuitos. No caso do ensino fundamental o art. 208 da CF garante ensino fundamental não só gratuito como obrigatório FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO o Centralizada: Diz-se que a prestação ou a execução dos serviços públicos é centralizada quando a atividade é realizada por meio de órgãos que o compõem, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade. O serviço vai da Administração Pública, que o executa e o explora, ao administrado, seu beneficiário último, sem passar por interposta pessoa. Nessa modalidade de execução a Administração é a um só tempo a titular e a executora do serviço público. o Descentralizada: A prestação de serviços públicos é descentralizada quando a atividade administrativa (titularidade e execução) ou a sua mera execução é atribuída a outra entidade, distinta da Administração, para que se realize. Desloca-se a atividade ou apenas o seu exercício para outra pessoa jurídica privada ou pública. ▪ A descentralização pode ocorrer: Com a transferência da titularidade e da execução do serviço público da Administração Pública competente para uma pessoa jurídica de direito público, especialmente criada pelo Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 27 Estado para este fim, com uma autarquia fundação pública. Elas o desempenharão em nome próprio, executando o serviço por sua conta e risco. Com a transferência do simples desempenho do serviço público da Administração Pública competente para uma pessoa jurídica de direito privado criado por particular ou pelo Estado (empresa pública ou sociedade de economia mista) que assumirá a posição de concessionária ou permissionária. Neste caso, a Adm. desfaz-se da execução, mas não da titularidade do serviço CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO O art. 175 da CF estabelece que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente, ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. As duas leis infraconstitucionais que se referem a este artigo são: A Lei 8987/95, com alterações posteriores, disciplina a concessão de serviços públicos comum ou tradicional. A Lei 11079/2004 instituiu a chamada parceria público-privada, nas modalidades de concessão administrativa e concessão patrocinada, com aplicação subsidiária da Lei 8987/95. Existem ainda concessões disciplinadas por legislação específica: Concessão de serviços de energia elétrica – Lei 9427/96, Decreto nº 2335/97 Concessão de serviços de telecomunicações – Lei nº 9295/96 e 9472/97 Todos estes tipos de concessão tem a natureza de contrato administrativo. POR QUE DELEGAR? o Necessidade de investimento em infraestrutura o Escassez de recursos Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 28 o Inconveniência de elevar a carga tributária A ideia que prevalece é a de implementar o princípio da eficiência na prestação de serviços públicos, o que é de certa forma mais viável por meio de uma gestão privada na execução destes serviços. CONCEITO DE CONSESSÃO Contrato administrativo pelo qual a administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. Duas ideias antitéticas no contrato de concessão cujo equilíbrio constitui toda a teoria do contrato de concessão: - De um lado nós temos um serviço público que deve funcionar no interesse geral e sob a autoridade da Administração. - De outro lado, temos uma empresa capitalista que tem como objetivo retirar o máximo proveito possível daquela relação contratual. Da primeira ideia (objeto do contrato ser serviço público) resultam: • Existência de cláusulas regulamentares no contrato • Sujeição do concessionário aos princípios inerentes à prestação de serviços públicos, natureza pública de bens da concessionária afetadosà prestação do serviço • Reconhecimento de poderes à Administração concedente como encampação, intervenção, poder de aplicar sanções etc. • Reversão de bens da concessionária para o poder concedente, ao término da concessão. Do segundo aspecto (fato da concessionária ser uma empresa capitalista que visa o lucro) resulta: - Natureza contratual da concessão de serviço público - O direito do concessionário à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 29 • Apesar de cada parte ter um interesse próprio no ajuste é possível identificar também a existência de uma finalidade comum, revelada no interesse solidário de as partes executarem o próprio contrato. É por meio da consecução desta finalidade comum que cada parte poderá concretizar seu próprio interesse. OBJETOS DO CONTRATO DE CONCESSÃO o Serviço público. Ex. Transporte coletivo de ônibus o Serviço público precedida de obra pública. Ex: transporte ferroviário o Obra pública. Ex. garagem subterrânea PARTÍCIPES DA RELAÇÃO JURÍDICA DA CONCESSÃO • PODER CONCEDENTE – ente federativo, titular daquele serviço público, por força da CF ou de lei. • CONCESSIONÁRIO – sociedade privada que executa e opera o serviço público, segunda as regras definidas pelo poder concedente. • USUÁRIO – destinatário final da prestação do serviço público e responsável pelo pagamento da tarifa, permitindo o financiamento do serviço. • REGULADOR – por regra, instituído sob a forma de agência (autarquia especial) , que tem por missão equilibrar os interesses contrapostos de todos os envolvidos de forma equidistantes, preservando o interesse público primário na gestão e execução do serviço. PRAZO DA CONCESSÃO As concessões, seja de serviço ou de obra, envolvem vultosos investimentos por parte do concessionário. Daí porque os contratos de concessão são pactuados com longos prazos de duração, o que é necessário para amortização dos investimentos feitos pelos concessionários. A Lei 8987/95 prevê que é cláusula essencial do contrato o prazo da concessão, não fixando, entretanto, prazos mínimos ou máximos. REMUNERAÇÃO Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 30 A remuneração nas concessões advém em sua grande parte do pagamento de tarifas pelos usuários, no caso de serviços públicos, e dos preços, no caso das obras públicas. Duas são as principais fontes da remuneração das concessões: • tarifas a serem pagas pelos usuários no caso de serviços e os preços no caso das obras públicas • as receitas não tarifárias adjacentes à exploração do objeto principal (previstas no art. 11 da Lei 8987/95) Obs. As receitas acessórias devem favorecer a modicidade das tarifas, porém deve haver compartilhamento com o concessionário para que haja interesse na exploração. MODALIDADES DE EXTINÇÃO • O modo normal de extinção do contrato de concessão é o término do prazo do contrato Os demais modos indicados no art. 35 da Lei 8987/95 são anormais, porque implicam a extinção antes do prazo estabelecido no contrato. • A encampação como definida pelo art. 37 da Lei 8987/95 é a rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública por razões de interesse público. Obs. A encampação dá direito a uma compensação pecuniária por parte do concessionário, abrangendo inclusive os bens revertidos para a Administração, se for o caso. • A caducidade corresponde à rescisão por inadimplemento contratual por parte da concessionária e só pode ocorrer nas hipóteses indicadas no art. 38, § 1º, da lei 8987/95. Obs. O poder concedente tem que conferir prazo à concessionária para corrigir as falhas e enquadrar-se no contrato; somente se desatendido, deverá o poder concedente instaurar um processo administrativo de inadimplência, no qual será assegurado ampla defesa. Se comprovada a inadimplência contratual será declarada a caducidade. Nesse caso, cabe também a indenização pelos bens que reverterem para o patrimônio do poder concedente, caso contrário ter-se-ia o confisco SEGUNDA UNIDADE Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 31 PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS A expressão parcerias público-privadas (em sentido amplo) diz respeito a todo ajuste estabelecido entre o poder público e a iniciativa privada com vistas à consecução do interesse coletivo. A parceria público-privada em sentido estrito (Lei n° 11.079/2004): Trata-se de novo formato de contratação administrativa que busca ocupar espaço hoje existente entre os contratos administrativos típicos (financiados com os recursos do orçamento e regidos pela Lei 8666/93) e as concessões comuns de serviços públicos (financiadas com pagamentos de tarifas pelos usuários e regidas pela Lei 8987/95). A Lei de PPP (n° 11.079/2004) prevê duas espécies: o A concessão patrocinada; o A concessão administrativa. Obs. As concessões da Lei 8987/95 ficaram sendo conhecidas pela doutrina como as “concessões comuns”. CONCESSÃO PATROCINADA É a modalidade de PPP por meio da qual se reconhece que as tarifas cobradas dos usuários não são suficientes para compensar os investimentos realizados pelo parceiro privado, de sorte que o Poder Público, em adição a esta fonte de receitas dos concessionários, complementa a remuneração do parceiro privado, por meio de aportes regulares de recursos orçamentários. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA Por sua vez é a modalidade de PPP em que, em razão da natureza do serviço de interesse público a ser prestado pelo parceiro privado, não é possível ou conveniente a cobrança de tarifas dos usuários, sendo a remuneração do parceiro privado integralmente proveniente de aportes regulares de recursos orçamentários do Poder Público. Obs. Em tese o Poder Público poderia, ele mesmo, prestar o serviço, mas o concede para se utilizar da expertise do parceiro privado na gestão empresarial do serviço, além de contar com seus investimentos para a criação ampliação e recuperação de infraestrutura a serem amortizadas no prazo da vigência contratual. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 32 DIFERENÇA ENTRE CONCESSÃO ADMINISTRATIVA E CONCESSÃO PATROCINADA o Remuneração Concessão patrocinada: tarifa usuário + aporte de recursos do Poder Público; Concessão administrativa: recursos do Poder Público. o Objeto: Concessão patrocinada: concessão de serviço público; Concessão administrativa: concessão de serviço público ou concessão de atividade administrativa (ex. gestão de presídios). PRAZO DAS PPP Os contratos de PPP só podem ser celebrados com prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos, estipulados a fim de proporcionar a amortização dos investimentos privados no longo prazo, além de garantir a diluição dos pagamentos que serão realizados pelos Poder Público. INOVAÇÃO QUANTO À REMUNERAÇÃO NAS PPP Uma das principais inovações da PPP é a possibilidade de a remuneração do parceiro privado ser vinculada ao seu desempenho na execução contratual, o qual será apurado mediante a estipulação de metas e padrões de qualidade fixados no instrumento contratual. É um chamado contrato de performance (ou de resultados), no qual a remuneração do contratado deverá ser proporcional à eficiência produzida na gestão de determinada atividade. EXEMPLOS PPP NO ESTADO DA BAHIA Hospital Couto Maia Concessão administrativa para a Construção e Operação de Serviços não Assistenciais do Instituto Couto Maia. A Concessionária Consórcio Couto Maia (Couto Maia Construção e Serviços não Clínicos S/A) foi contratada em maio de 2013 pelo prazo de 21 (vinte e um) anos e 4 (quatro) meses, sendo 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de investimentos e realização de atividades pré-operacionais e 20 (vinte) anos de operação. O valor da Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de MoraisFDBG 2022.2 33 contraprestação anual é de R$ 41,2 milhões a ser adimplida durante 20 (vinte) anos, a partir do início das operações dos serviços da concessão. A Unidade Hospitalar é especializada em doenças infecciosas com atendimento à urgência, emergência e assistência ambulatorial, contendo 155 leitos de internação, localizado em Salvador no bairro de Cajazeiras. Hospital do Subúrbio O Hospital do Subúrbio (HS), a primeira unidade hospitalar pública do Brasil viabilizada por meio de Parceria Público-Privada (PPP), iniciou dia 14/09/10 o atendimento à população baiana. A unidade, voltada para atendimentos de urgência e emergência, é operada pelo consórcio Prodal Saúde S.A., vencedor da licitação de Parceria Público-Privada (PPP), e conta com centro de bioimagem, raios X, tomógrafo, ultrassonografia, ressonância magnética e endoscopia, dentre outros. A concessão administrativa consiste em equipar, mobiliar e operar a unidade hospitalar, incluindo os serviços médicos prestados. O prazo da concessão será de 10 (dez) anos e a remuneração da concessionária se dá unicamente através de contraprestação pública. O hospital, inicialmente com 298 leitos, passou a contar com 373 leitos a partir de março de 2012 e se destina ao atendimento de alta complexidade para crianças e adultos, especificamente urgências e emergências clínicas, cirúrgicas e traumato-ortopédicas. Projeto Diagnóstico por Imagem O Governo do Estado da Bahia contratou, em regime de concessão administrativa, a Concessionária Rede Brasileira de Diagnósticos SPE S.A. para a gestão e operação de Serviço de Apoio ao Diagnóstico por Imagem em uma Central de Imagem em 12 Unidades Hospitalares integrantes da Rede Própria da Secretaria de Saúde do Estado. O prazo da concessão de 11 anos e 6 meses. O objeto era proporcionar o provimento dos serviços de telemedicina, diagnóstico e bioimagem e serão realizados os seguintes tipos de exames: A. Radiologia Convencional; Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 34 B. Mamografia; C. Tomografia Computadorizada (TC); D. Ressonância Magnética (RMN). o Da consulta pública Em consonância com o princípio da participação popular que existe no Estado Democrático de direito o artigo 10 da Lei da PPP exige que a minuta do edital e do contrato seja submetida à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado fixando-se prazo mínimo de trinta dias para recebimento de sugestões, cujo termo se dará pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital. A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE FISCAL Apesar de anteciparem utilidades públicas que não seriam alcançadas pelos instrumentos contratuais comuns, ou somente o seriam em longo prazo, o benefício das parcerias público-privadas se dá ao preço do comprometimento das receitas futuras da Administração Pública (ALVES e GRILO, 2011), o que significa impor ônus significativo inclusive às gerações futuras da sociedade, aos próximos contribuintes o A Lei 11079/2004 traz condicionantes de obediência à Lei de responsabilidade fiscal (art. 10) - Demonstração de que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1º do art. 4º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei e Responsabilidade Fiscal), devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa. – Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; – Declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp101.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp101.htm Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 35 – Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; – Seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; DIVISÃO OBJETIVA DOS RISCOS o Considerando o lapso temporal de um contrato de parceria público-privada, são necessárias estratégias para gerenciamento e mitigação dos riscos no caso da sua materialização por força de evento posterior, tendo em vista que estes poderão onerar excessivamente uma ou ambas as contratantes, e, no limite, impedir a execução do contrato. o O legislador, tomando como base as experiências internacionais, inovou o ordenamento jurídico ao determinar, nos arts. 4º, IV e 5º, III, da Lei 11.079/2004, que os contratos devem ter como alicerce uma repartição objetiva dos riscos, inclusive os referentes ao caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. o O que se buscou com a inserção deste instrumento regulatório foi a maximização da eficiência do contrato, uma vez que a partir da livre pactuação das responsabilidades há maior chance de mitigação do dano pelo encarregado contratual no caso de ocorrências futuras, e de adequação da precificação do projeto. Como risco e recompensa caminham juntos, a transferência ocasiona um incentivo ao particular para atuar de forma eficiente e econômica, buscando os melhores resultados na prestação do serviço, percebendo, assim, vantagens financeiras. DISPUTE BOARD E OS CONTRATOS DE CONCESSÃO o Trata-se de uma espécie de Comitê de Solução de Controvérsia, formado por técnicos especializados (via de regra, engenheiros e advogados) que acompanha a execução do contrato de obra desde o seu nascedouro. o Trata-se de um mecanismo de gestão contratual preventivo e viabilizador de uma atuação ex ante ao próprio conflito. Professora: Renata Peixoto Aluna: Ana Beatriz de Morais FDBG 2022.2 36 o A confiança é o que sustenta do Dispute Board, porque são as próprias partes que indicam os profissionais responsáveis pelo monitoramento e acompanhamento da execução contratual. A construção de uma solução a partir de mecanismos endocontratuais revela-se como o modo mais eficiente para elucidar as intercorrências que surjam no decorrer da realização do empreendimento, criando laços de solidariedade, cooperação e comprometimento entre as partes. o Vale ressaltar a ausência de previsão legal específica sobe o Dispute Board até então, porém este mecanismo já podia ser previsto no próprio contrato. Várias instituições renomadas já exercem esta função nos contratos como Associação de Árbitros Americanos, Instituto de Engenharia, Câmara de Comércio Internacional - A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) prevê este instrumento: o Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente, a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Dupla acepção: permissão de serviço público e permissão de uso de bem público Permissão de uso de bem público: ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização de bem público por terceiros. Permissão de serviço público: ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público. Obs. Precariedade é palavra de múltiplos sentidos que pode
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