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FACULDADE BAIANA DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1ª AVALIAÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO II Salvador 2021 Questão 1) Em um primeiro momento, é importante salientar que a Lei 8.987/95 versa sobre as concessões ditas comuns, isto é, caracterizadas pela transferência do exercício de uma atividade considerada como serviço público que podem ou não ser remuneradas por tarifa. Todavia, a experiência demonstrou alguns problemas com as concessões tradicionais, de tal forma que a Lei 11.079/2004 trouxe aperfeiçoamento, estabelecendo dispositivos específicos para execução desses contratos. Ademais, a lei de 2004 inseriu no objeto das concessões o que não existia até então: contratos em que o pagamento de tarifas dos usuários não seriam suficientes para sustentar a concessão. A Lei nº 11.079/2004 dispõe sobre as parcerias público-privadas em sentido estrito, sendo estas a: (i) patrocinada, “trata-se de um contrato de concessão de serviços públicos, podendo ser precedida ou não de obra pública, no qual, adicionalmente à tarifa paga pelos usuários, há uma contraprestação do Poder Público ao parceiro privado” (MATHEUS CARVALHO, 2018, pág. 673); e (ii) a administrativa, que corresponde a situação em que a própria Administração Pública se encarrega pelo pagamento das tarifas, não sendo conveniente a cobrança de tarifa dos usuários, vez que ostenta a característica de ser usuária do serviço ora prestado (de forma direta ou indireta). Como já apontado no próprio enunciado da questão, o caso em tela diz respeito a uma concessão patrocinada, regida pela Lei 11.079/2004, mas que consoante a seu artigo 3°, § 1°, pode utilizar de forma subsidiária a Lei 8.987/95. Feitos tais esclarecimentos iniciais, é imprescindível apontar que cabe ao Estado optar entre os tipos de concessões, devendo se atentar àquele que melhor atenda os princípios que fomentam o serviço público. Isso porque, se a atividade discutida foi elencada como serviço público é porque ela guarda referência com a dignidade da pessoa humana, e precisa atender a generalidade das pessoas (princípio da universalidade). Assim, em resposta direta ao enunciado da questão, resta claro que não é adequado e tampouco conveniente pensar em uma espécie de concessão que não a patrocinada (devendo o caso em tela ser regido pela Lei 11.079/2004), uma vez que isso implicaria na violação do princípio da modicidade das tarifas, visto que existem serviços cujo investimento é tão alto, que se o parceiro privado fosse remunerado apenas com as tarifas, a tarifa teria que ser muito alta para os administrados. E, nesta senda, é inviável se pensar em uma tarifa muito alta para os administrados, uma vez que, tal qual aponta o art. 6º da Carta Magna, o transporte se configura como direito social, e o Estado deve, pois, buscar políticas públicas que promovam acesso universal à tal serviço. Ademais, para o Estado é muito melhor se pensar em uma concessão patrocinada, levando-se em consideração que muito embora ele não tenha toda a remuneração paga pelos futuros usuários, ele não terá que desembolsar a totalidade do necessário para realização deste serviço, e tampouco teria que administrar a execução que por sua vez é extremamente complexa. No tocante aos critérios que o administrado deve utilizar para escolher o tipo de concessão a ser utilizada, ressalta-se que deve existir uma análise se o serviço é autofinanciável, como uma espécie de planejamento de prospecção no futuro, identificando, por exemplo, a média de usuários, se é ou não uma zona de expansão etc. Em não sendo autofinanciável, e tratando-se na maioria da vezes de um serviço de técnica complexa e valor alto, entende-se que a escolha a seguir deve compreender a concessão patrocinada. Por outro lado, para a escolha da concessão administrativa entende-se que a situação deverá compreender a impossibilidade de cobrança de tarifas dos usuários, sendo a remuneração do parceiro privado totalmente proveniente de aportes regulares de recursos orçamentários do Poder Público (PPP BRASIL, [s.d]). Por fim, no tocante às concessões comuns, tem-se que “a empresa concessionária será remunerada pelas tarifas que cobrará dos usuários, não lhe sendo devida contraprestação pelo ente estatal, devendo, pois, explorar o serviço concedido de forma que obtenha a sua remuneração” (MATHEUS CARVALHO, 2018, pág. 55). Questão 2) O Termo de Arrolamento e Transferência de bens corresponde a uma transferência provisória, em que é feito um levantamento de todos os bens que serão transferidos para a empresa privada (a concessionária). Em outras palavras, e analisando diante do caso concreto, durante o prazo de 30 anos (cláusula 5.2 do referido contrato), período da execução da presente concessão, os bens pertencentes ao concedente (Estado da Bahia), vinculados à operação (isto é, que serão utilizados na execução), serão transferidos (mas, não em sua totalidade, uma vez que a propriedade não se transfere 100%) para a concessionária (que se tornará, pois, possuidora do bem e incorporará os ativos temporários da mesma). A utilidade e necessidade deste termo, se configura uma vez que caberá a concessionária efetuar a manutenção corretiva e preventiva dos bens vinculados, de modo a conservá-los em condições adequadas de uso, respeitando às normas técnicas relativas à saúde, segurança, acessibilidade, higiene, conforto, sustentabilidade ambiental, entre outros parâmetros essenciais à sua boa utilização (cláusula 6.2). Ademais, conforme aponta a cláusula 6.2.1, em face da obsolescência, quebra ou extravio dos bens que compõem o referido inventário de bens vinculados, a concessionária se incumbirá de prosseguir com o conserto, reposição ou substituição do mesmo. Ato contínuo, consoante a clara demonstração das cláusulas 6.3 e 6.3.1, deverá ser apresentado, em período acertado entre as partes, relatório da relação dos bens vinculados e o estado em que se encontram, tudo objetivando zelar pelo real cumprimento dos objetivos da concessão, bem como atender aos interesses da coletividade. Pelo exposto, resta claro que, em suma, busca-se por meio de tais cláusulas salvaguardar os princípios da continuidade, regularidade e atualidade dos serviços públicos. Por fim, frisa-se que ao final da concessão tais bens vinculados serão devolvidos ao Estado (parte concedente). Questão 3) Para fins de esclarecimento, tal qual aponta a cláusula 6.6.1, bens reversíveis compreendem os bens necessários e essenciais à execução dos serviços objeto do contrato e que serão revertidos ao concedente ao término da concessão. Em continuação, quando o contrato da concessão ora discutida estabelece que “bens reversíveis, incluindo os bens imóveis adquiridos pela Concessionária para a realização dos serviços, afetados à operação, serão considerados bens fora de comércio, não podendo ser cedidos alienados, onerados ou penhorados”, claramente nota-se uma preocupação em atender aos princípios interligados à prestação do serviço público, quais sejam, da atualidade, regularidade e continuidade. Isso porque, sabe-se que a concessão corresponde a uma prestação do serviço público de forma descentralizada, que significa, em linhas gerais, a situação em que a atividade administrativa ou a sua mera execução é atribuída a outra entidade, distinta da Administração, para que se realize. Ato contínuo, é importante apontar que, em síntese, os bens públicos interligados à prestação do serviço público são dotados de características como a inalienabilidade, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e a impossibilidade de oneração dos entes públicos . Neste sentido, em face da administração indireta (caso da concessão patrocinada em questão), ainda que os bens em questão sejam de ordem das pessoas jurídicas de direito privado (como é ocaso da concessionária envolvida no contrato da implantação e operação do metrô Salvador-Lauro de Freitas), estando estes afetados à operação do serviço público (isto é, necessários para a perseguição do objeto do contrato de concessão), incidirão as mesmas características dos bens públicos, sendo estas, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e a impossibilidade de oneração dos entes públicos (MATHEUS CARVALHO, 2018, p. 1108-1109) . Isso porque, se os bens de ordem privada afetados à operação pudessem figurar dentro do comércio, haveria uma interrupção do serviço público, gerando o consequente comprometimento do princípio básico que norteia toda a atividade administrativa, qual seja, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, uma vez que restaria comprometida a prestação do serviço público de maneira continuada, regular, atualizada e que objetiva atender a coletividade. Por fim, necessário reiterar e sublinhar que todo o exposto anteriormente quanto aos bens pertencentes as pessoas jurídicas do direito privado, apenas se configura quando diante de um bem que carrega interligação com a prestação do serviço público. Desta forma, os bens do particular que não traçam vinculação ao objeto da concessão, não seguem necessariamente a reversão. REFERÊNCIAS CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo/ Matheus Carvalho – 5. Ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2018, pág. 673. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo/ Matheus Carvalho – 5. Ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2018, pág. 55. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo/ Matheus Carvalho – 5. Ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2018, pág. 1108-1109. PPP BRASIL. O observatório das parcerias público-privadas - concessão administrativa. Disponível em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/glossario. Acesso em 16 de setembro de 2021. http://www.pppbrasil.com.br/portal/glossario
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