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Thiago Coelho (@taj_studies) CADERNO FBDG – DIREITO CONSTITUCIONAL I – PROF: DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR AULAS 01 E 02 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO E DO NEOCONSTITUCIONALISMO COMENTÁRIOS GERAIS SOBRE A DISCIPLINA: Direito Constitucional – ramo do direito responsável pelo estudo das constituições, além da investigação e da formação de soluções para questões políticas. A título exemplificativo pode-se citar casos concretos do cotidiano, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) assegurou a aplicação da Constituição Federal no processo de instalação da CPI da pandemia do covid-19 – tendo em vista a previsão formal de que 1/3 dos senadores, no mínimo, precisam assinar o requerimento para a instalação de uma CPI. Assim, pode-se concluir que “constituição é vida” por ser aplicada constantemente no nosso cotidiano e apresentar suma importância para a consolidação de um Estado Democrático de Direito. O Direito Constitucional apresenta um cunho interdisciplinar com áreas do próprio âmbito jurídico (Direito Cível, Direito Penal...) como também com outras áreas do conhecimento – tais como Filosofia, Sociologia, Economia e Ciência Política. Além da relação de multidiálogo já mencionada anteriormente, em determinadas ocasiões podem ocorrer relações de dominação/ sujeição, tendo em vista que o Direito Constitucional se sobrepõe em diversos momentos em detrimento de outras áreas do conhecimento (tendo como exemplo a questão da irretroatividade somente para beneficiar o réu no âmbito do Direito Penal). Direito Constitucional positivo: estuda os princípios e normas de uma constituição de um determinado Estado; Direito Constitucional comparado: tem o objetivo de estudar teoricamente as normas jurídico-constitucionais positivas de vários Estados, não necessariamente que estejam em vigor, buscando-se, por conseguinte, semelhanças e divergências entre os objetos de análise; Direito Constitucional geral: define uma série de princípios e conceitos que se encontravam em vários direitos positivos e classificá-los de forma única; O ESTUDO DO CONSTITUCIONALISMO: 1. Conceito: O constitucionalismo consiste em um movimento político e filosófico inspirado por ideias libertárias que reivindica, desde seus primeiros passos, um Thiago Coelho (@taj_studies) modelo de organização política lastrada no respeito aos direitos dos governados e na limitação do poder dos governantes (limitar o exercício da autoridade e conter decisões arbitrárias). OBS 1: Em países como a Coréia do Norte, a presença de um constitucionalismo somente apresenta um caráter simbólico – visto que prescrições formais como a liberdade de expressão encontram-se longe de serem exercidas na prática. OBS 2: Totalitarismo x Autoritarismo – ambos se distanciam de princípios democráticos e consistem em expressões do abuso de poder, entretanto o controle exercido por regimes totalitários é mais perverso – abrangendo os ambientes externo e interno do convívio social (capacidade de influenciar na leitura de livros, na formação de casamentos, na roupa a ser vestida, entre outros). 2. Origem: De acordo com historiadores do constitucionalismo e, também, com cientistas políticos, a origem do constitucionalismo vem da Antiguidade Clássica do povo hebreu. Nesse sentido, o governo teocrático instalado era baseado na obediência à vontade divina – existindo, por conseguinte, a necessidade dos governantes respeitarem os direitos dos governados (como a proteção da liberdade) e também, de terem as suas atuações limitadas. 3. Fases: 3.1 – Constitucionalismo Antigo – presença marcante nas cidades-Estado onde se consagrou um regime político-constitucional de democracia direta. A República Romana (V a II a.C) também foi palco importante para o amadurecimento das ideias constitucionalistas, sobretudo em razão de haver instituído um sistema de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder político – resgatando a percepção do controle múltiplo e constante entre os poderes de Montesquieu e que, posteriormente, foi aperfeiçoada por James Madison; 3.2 – Constitucionalismo Medieval – apesar da existência de um cenário de hostilidade proveniente do poder inerente ao poder real, o constitucionalismo, durante a Idade Média, resistiu através da promulgação da Magna Carta pelo rei inglês João Sem Terra em 1215. A nobreza juntamente com os membros da Igreja – contando também com o apoio de camponeses – consegue pressionar João Sem Terra visando ao reconhecimento de determinados direitos como a garantia do processo legal, envolvendo o direito da ampla defesa e do contraditório – responsáveis por conduzir ao caminho do ideal de justo. Outras conquistas inerentes à Magna Carta consistiram na garantia do juiz natural, na proibição de tributação unilateral por parte dos governantes e na proibição das prisões arbitrárias. Em síntese, a Magna Thiago Coelho (@taj_studies) Carta de 1215 representou um pacto entre o rei e a nobreza em prol da limitação do poder absoluto do rei e da garantia de direitos aos cidadãos; 3.3 – Constitucionalismo Moderno – contexto marcado pela consolidação de monarquias absolutistas na Europa Ocidental e a busca de rompimento com esse cenário por meio de movimentos inspirados em ideais iluministas e liberais – tendo em vista a forte influência exercida por filósofos como John Locke. Nesse período, três episódios que tiveram em comum a busca por garantir princípios democráticos (contenção do poder dos governantes e garantia dos direitos aos cidadãos) merecem destaque: Revolução Gloriosa (revolução liberal inglesa): concretizou a instalação de uma monarquia constitucional parlamentarista através de um documento promulgado pelo parlamento em 1689: Bill of Rights (Declaração de Direitos). Nesse sentido, ficou determinado que o rei continuaria a exercer o papel chefe de Estado (função mais simbólica ou cerimonial e responsável por representar a soberania estatal), mas existiriam limitações na sua atuação coordenadas pelo parlamento. O parlamento, órgão que antes era subserviente ao rei, agora passa a exercer protagonismo, sendo o primeiro- ministro o chefe de governo. Esse modelo constitucional de monarquia é adotado até os dias atuais; Independência dos EUA: também conhecida como Revolução Americana foi concretizada a partir de um processo gradual e violento – caracterizado pela união formalizada entre as treze colônias inglesas na América, culminando na existência de uma força armada comum com o auxílio das milícias - libertaram-se do domínio inglês. A Declaração de Independência formalizou a Independência das treze colônias em 4 de Julho de 1776 (Independence Day) – tendo Thomas Jefferson como um dos principais escritores (terceiro presidente da história estadunidense). Em 7 de setembro de 1787, na Filadélfia, é escrita a primeira constituição do mundo, determinando a criação dos Estados Unidos da América; Revolução Francesa: a França, no período anterior à Revolução, era um país essencialmente feudal, convivendo com uma sucessão de regimes absolutistas e uma forte crise econômica. A Revolução Francesa, de cunho burguês e liberal-iluminista (influência de nomes como Montesquieu, Rousseau e Immanuel Kant), representou uma indignação do Terceiro Estado contra os privilégios inerentes aos dois primeiros Estados, culminando, por conseguinte, na extinção desses setores privilegiados e na proclamação de Thiago Coelho (@taj_studies) um novo modelo monarquia constitucional. Assim, convoca-se uma assembleia nacional constituinte (26 de agosto de 1789), responsável pela proclamação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – apresentando uma perspectiva universal. Ademais, em 3 de Setembro de 1791, a França elabora a segunda constituição do mundo – contribuindo paraa ascensão, cada vez mais, de constituições na era moderna, fortalecendo, consequentemente, o ordenamento jurídico de civil law (um Estado de Direito baseado no império da lei – sendo esta a expressão da vontade geral); A partir da ascensão do positivismo jurídico, o constitucionalismo perde a sua essência primitiva e a finalidade da lei, passando esta a ser formalmente uma expressão do detentor do poder. O positivismo jurídico, vinculado à força das leis, passa a ser utilizado como um mecanismo ideológico em prol da ascensão e da sustentação de regimes totalitários no século XX – a lei se torna um mecanismo de opressão coordenada pelos governantes que passam a dominar os parlamentos – nazismo (Alemanha), fascismo (Itália), salazarismo (Portugal), franquismo (Espanha), entre outros. Em síntese, pode-se falar na existência, durante esse período, de uma crise no constitucionalismo. Assim, busca-se uma reformulação nos fundamentos do Estado de Direito, culminando na ascensão de constituições (que antes detinham uma conotação muito mais política). Nesse cenário, as constituições passam a deter autoridade jurídico- normativa. Os direitos das pessoas humanas, dessa forma, ganham cada vez mais destaque e, em muitas constituições, tornam-se cláusulas pétreas – não correndo risco de sofrerem modificações a não ser pela elaboração de outra constituição (ou em caso da ocorrência de um golpe). As cláusulas pétreas, assim, tornam-se grandes obstáculos visando a limitar a reformulação das constituições por esta não ocorrer nem em caso de emenda constitucional. Os fatos citados anteriormente ratificam a existência de um novo movimento histórico pautado em uma perspectiva pós- positivista: o neoconstitucionalismo. Neoconstitucionalismo: Movimento que surge na Europa após a Segunda Guerra Mundial, como superação do positivismo jurídico, dando ensejo à consolidação de um Estado Constitucional, fundado na centralidade da Constituição e dos Direitos Fundamentais. Identifica um conjunto amplo de transformações, em meio às quais podem ser assinalados: Como marco histórico, a formação do Estado Constitucional de Direito; Thiago Coelho (@taj_studies) Como marco filosófico, o pós-positivismo, tendo em vista a centralidade dos Direitos Fundamentais, a partir do discurso normativo da dignidade da pessoa humana e a reaproximação entre Direito e Ética, Moral e Filosofia; e Como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da constituição, a normatividade dos princípios, a expansão da jurisdição constitucional, o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional, a ampliação do sistema de proteção dos direitos fundamentais, tudo abrindo o caminho para a constitucionalização do Direito e a formação do Estado Constitucional; Assim, pode-se falar em uma “humanização do Direito”, visto que o Estado passa a admitir como norma aquilo que se encontra escrito, porém, essas normas devem estar em concordância com os direitos fundamentais – tais como a dignidade da pessoa humana; Nesse sentido, as leis não deixam de ter importância, mas passam a se situarem na periferia, tendo em vista o papel de centralidade exercido pelas constituições – que buscam a assegurar a consolidação dos direitos fundamentais; AULA 03 – TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 1. As principais posições teóricas sobre os variados sentidos de Constituição 1.1 – Sentido sociológico: Um dos destaques que buscaram sintetizar o sentido sociológico de constituição consistiu em Ferdinand Lassalle (1825 – 1864), autor de “O que é uma constituição?”. De acordo com Lassalle, a constituição real e efetiva é a soma dos fatores reais de poder (poder político + poder econômico + poder operário) que regem uma sociedade, ou seja, a constituição, nessa perspectiva, trata-se, ainda que produto da razão humana, de uma expressão da realidade social; 1.2 – Sentido político: Um dos destaques que buscaram sintetizar o sentido político de constituição consistiu em Carl Schmitt (1888 – 1985), com a elaboração e publicação da obra “Teoria da Constituição”. De acordo com Schmitt, a constituição é a decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política, ou seja, a constituição não seria um produto da realidade social como afirmava Lassalle, mas o resultado do conjunto de decisões políticas fundamentais (independentemente de serem democráticas ou não). Em síntese, Schmitt valoriza o “poder do povo” através Thiago Coelho (@taj_studies) dessas escolhas fundamentais anteriormente mencionadas, entretanto, também é considerado um teórico responsável por legitimar governos arbitrários; 1.3 – Sentido jurídico: Um dos destaques que buscaram sintetizar o sentido jurídico de constituição consistiu em Hans Kelsen (1881 – 1973), autor de “Teoria Pura do Direito” e responsável por associar constituição a normas. De acordo com o pensamento kelseniano, a constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais que ocupa o último escalão da pirâmide normativa - ou seja, aderindo a uma perspectiva positivista, corrobora a tese de que a constituição é um mero conjunto de normas advindo da razão. A constituição diferencia-se das demais por ser a norma suprema, apresentando um caráter impositivo, servindo de suporte de validade formal. Entretanto, nesse viés a constituição não seria um suporte de validade material pelo fato de se encontrar dissociada de valores humanos. 1.4 – Sentido cultural: Um dos destaques que buscaram sintetizar o sentido cultural de constituição consistiu em Konrad Hesse (1919 – 2005), autor de “A força normativa da constituição”. Partindo desse pressuposto, a constituição é norma e realidade, pois para ela exercer sua força normativa, deve estar próxima da realidade da qual emanou. Dessa forma, a constituição seria um conjunto de normas jurídicas dotadas de supremacia e força, obtendo a capacidade de regular a realidade socio-política e também ser por ela regulada. Em síntese, a constituição é objeto indissociável da cultura humana e, por conta disso, apresenta um caráter aberto, sendo passível de sofrer modificações pela realidade. OBS: A título exemplificativo no Brasil pode-se citar mudança de interpretação acerca da união estável (de pessoas e não mais restrita a tradicional relação entre homem e mulher), representando, portanto, uma adequação do direito à realidade social (a ascensão de movimentos LGBTQ+), embora tenha causado questionamentos por parte de conservadores. Thiago Coelho (@taj_studies) No âmbito jurídico brasileiro, pode-se citar Miguel Reale (1910-2006), autor de “Teoria tridimensional do direito”. Miguel Reale buscou integrar três concepções de Direito: a sociológica (associada aos fatos e à eficácia do direito), a axiológica (associada aos valores e aos fundamentos do direito) e a normativa (associada às normas e à vigência do direito). Assim, segundo essa teoria, o Direito seria composto pela conjugação harmônica entre as três dimensões – a fática, a axiológica e a normativa –, em uma dialética de implicação e polaridade em um processo histórico. Em resumo, de acordo com Miguel Reale, direito é fato, valor e norma; AULA 04 – TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 1. Quanto ao conteúdo: Constituição material: conjunto de normas, escritas ou não escritas, que regulam a estrutura do Estado. Ademais, tem por referência o conteúdo, que deve expressar necessariamente uma matéria essencialmente constitucional (Estado, Poder e Direitos da Pessoa Humana). A título exemplificativo pode-se citar as constituições inglesa e israelense; Constituição formal: conjunto de normas escritas e formalmente inseridas no texto constitucional, tendo ou não valor constitucionalmaterial. Além disso, tem por referência o texto, que pode tratar de qualquer matéria. Em síntese, há uma maior preocupação com o aspecto estrutural, tendo em vista que o conteúdo pode ser qualquer um (incluindo temáticas consideradas irrelevantes). A título exemplificativo pode-se citar a constituição brasileira (embora, vale ressaltar, também apresente um conteúdo majoritariamente significativo); 2. Quanto à forma: Constituição escrita: há um texto único, codificado e sistematizado, elaborado racionalmente por um órgão constituinte. Também chamada de constituição instrumental, é produto das revoluções liberais do século XVIII. Pode-se citar, a título exemplificativo, as constituições dos Estados Unidos e da França, além de todas as constituições brasileiras elaboradas ao longo da história. Vale ressaltar que toda constituição escrita é formal; Thiago Coelho (@taj_studies) Constituição não-escrita: também chamada de costumeira, baseia-se nos costumes, na jurisprudência e em alguns textos esparsos, como é na Inglaterra. Ademais, sempre existiram e precederam às constituições escritas, perdendo a primazia, entretanto, a partir do final do século XVIII. Toda constituição não- escrita é material, contudo existem algumas normas escritas esparsas – que possuem a função de complementariedade; 3. Quanto à origem: Constituição democrática: elaborada por representantes legítimos do povo, que compõem, por eleição, um órgão constituinte. A título exemplificativo, pode-se citar as constituições brasileiras dos anos de 1891 1934, 1946 e 1988; Constituição outorgada: denominada por alguns doutrinadores como “carta política” devido ao cunho autoritário, a constituição outorgada é aquela elaborada por um processo que não envolve qualquer participação do povo. É fruto do autoritarismo, do abuso, da usurpação do poder constituinte do povo. São impostas pelo governante e normalmente são designadas pela doutrina de cartas. A título exemplificativo, pode-se citar as constituições brasileiras dos anos de 1824, 1937, 1967 e 1969; Constituição pactuada: responsável por oficializar um compromisso político instável de duas forças políticas opostas. A título exemplificativo pode-se citar a constituição francesa de 1791 – pacto proveniente da oposição entre duas forças políticas (burguesia x nobreza); OBS: Alguns doutrinadores, como José Afonso da Silva, admitem a existência da constituição cesarista – ou seja – aquela em que a participação popular restringe-se a ratificar a vontade do detentor do poder. Em síntese, é uma constituição imposta pelos governantes através da coação do povo (ex: Código Napoleônico francês); 4. Quanto à estabilidade ou consistência ou alterabilidade: Constituição imutável: é aquela que não prevê nenhum processo de alteração de suas normas; Constituição fixa: é aquela que só pode ser alterada pelo próprio poder constituinte originário. No que tange à constituição fixa, percebe-se dois empecilhos: um de ordem jurídica (modificar a constituição não é função do poder responsável pela Thiago Coelho (@taj_studies) elaboração da constituição) e um de ordem fática (é inviável convocar eternamente aqueles que elaboraram a constituição); Constituição rígida: caracteriza-se por estabelecer e exigir procedimentos especiais, solenes e formais, necessários para a reforma de suas normas. A título exemplificativo pode-se citar a constituição brasileira, tendo em vista que a modificação da Constituição de 1988 somente pode ocorrer através do procedimento de emenda constitucional – aprovado por 3/5 do Congresso Nacional; Constituição flexível: é aquela que pode ser alterada pelo mesmo procedimento observado para as normas legais. A título exemplificativo pode-se citar a constituição inglesa; Constituição semiflexível: corresponde a uma constituição parcialmente rígida e parcialmente flexível. No Brasil, a constituição de 1824 era semiflexível – proibindo qualquer modificação nos primeiros quatro anos de vigência. Nos dias atuais, não há exemplos; 5. Quanto à extensão: Constituição sintética: é aquela que regula sucintamente os aspectos básicos da organização estatal. A titulo exemplificativo pode-se citar a constituição dos Estados Unidos – composta por apenas 7 artigos; Constituição analítica: é aquela extensa que disciplina longa e minuciosamente todas as particularidades ocorrentes e consideradas relevantes no momento para o Estado e para a sociedade, definindo largamente os fins atribuídos ao Estado. A título exemplificativo, pode-se citar a constituição brasileira em vigência; 6. Quanto à finalidade: Constituição garantia: foi o paradigma de constituição adotado após as revoluções do século XVIII para servir de instrumento de garantia das liberdades públicas individuais, visando a limitar o poder dos governantes. A título exemplificativo pode- se citar a constituição francesa de 1791 pautada em aspectos liberais; Constituição dirigente: é uma consequência do constitucionalismo social do século XX, que provocou a evolução do modelo de Estado, de Estado liberal (passivo) para Estado social (intervencionista). Observa Canotilho que a Constituição dirigente se volta à garantia do existente, aliada à instituição de um programa ou linha de direção para o futuro, sendo estas as suas duas finalidades. A título exemplificativo pode-se Thiago Coelho (@taj_studies) citar a constituição mexicana de 1917 – a primeira do mundo a assumir esse modelo – preocupada com os direitos trabalhistas, sociais, econômicos, entre outros. No caso brasileiro, a primeira constituição dirigente foi a promulgada em 1934 – inspirada na antiga constituição alemã de Weimar; 7. Quanto ao modo de elaboração: Constituição dogmática: também denominada de sistemática, consiste em um documento escrito e sistematizado, elaborado por um órgão constituinte em determinado momento da história político-constitucional de um país, a partir de dogmas ou ideias fundamentais da Ciência Política e do Direito dominantes na ocasião. A título exemplificativo pode-se citar a constituição atual brasileira – proveniente de uma convenção racional de constituintes; Constituição histórica: sempre não escrita, é aquela cuja elaboração é lenta e ocorre sob o influxo dos costumes e das transformações sociais. A título exemplificativo pode-se citar a constituição inglesa; 8. Quanto à ideologia: Constituição ortodoxa: é aquela resultante da consagração de uma única ideologia. A título exemplificativo pode-se citar as constituições da União Soviética de 1923, 1936 e 1977; Constituição eclética: é aquela que contempla várias ideologias aparentemente contrapostas, conciliando as ideias que permearam as discussões na Assembleia Constituinte. A título exemplificativo pode-se citar a constituição brasileira que prevê a liberdade religiosa, entre outros aspectos; 9. Quanto ao ser da realidade social – classificação ontológica (Karl Loewenstein): Constituição normativa: é aquela cujas normas dominam o processo político, apresentando valor jurídico. A título exemplificativo, pode-se citar a constituição brasileira; Thiago Coelho (@taj_studies) Constituição nominal: é aquela que não possui valor jurídico, não passando de uma constituição de fachada (simbólica). A título exemplificativo, pode-se citar a constituição da Síria; Constituição semântica: é aquela utilizada apenas para justificar o exercício autoritário do poder. A título exemplificativo, pode-se citar as constituições brasileiras de 1967 e de 1969; A Constituição Brasileira de 1988 é formal, escrita, democrática, rígida, analítica, dirigente, dogmática, eclética e normativa; OBJETOS DA CONSTITUIÇÃO Organizar oEstado e definir os seus princípios estruturantes; Organizar os poderes e estabelecer suas funções e limites; Definir a forma de aquisição e exercício dos poderes; Declarar os direitos e as garantias fundamentais; Estabelecer os fins do Estado; ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO Preâmbulo: declaração prévia dos objetivos e fins da constituição; Parte dogmática: parte permanente dotada de plena força jurídico-normativa; Disposições transitórias (no Brasil, ADCT – ato das disposições constitucionais transitórias): parte que reúne normas jurídicas com eficácia temporárias, com o propósito de garantir uma transição entre constituições; Thiago Coelho (@taj_studies) ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO: Elementos orgânicos – contidos nas normas que regulam o Estado e o poder, como as normas que disciplinam a divisão dos poderes. Ex: título III (organização do Estado) e IV (organização do poder) da CF/88; Elementos limitativos – correspondem às normas que formam o catálogo de direitos e garantias fundamentais, limitadoras do poder estatal. Ex: art 5º da CF/88; Elementos socio-ideológicos – normas que identificam na constituição o grau de comprometimento das constituições modernas entre o Estado individual e o Estado social. Ex: os direitos sociais (art 6º e 7º da CF) e os títulos VII (ordem econômica e financeira) e VIII (ordem social) da CF/88; Elementos de estabilização constitucional – contêm-se nas normas que visam a garantir a solução dos conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Ex: art. 34/36 (intervenção nos Estados- membros e nos municípios) e art. 60 (o processo legislativo das emendas constitucionais); Elementos formais de aplicabilidade – encontram-se nas normas que prescrevem a forma de regulação da própria constituição. São, assim, elementos de aplicabilidade os artigos 1º ao 4º, que revelam princípios fundamentais da Constituição, assim também as disposições constitucionais transitórias; AULAS 05 E 06 – O PODER CONSTITUINTE, EMENDA À CONSTITUIÇÃO, MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E FENÔMENOS JURÍDICOS 1. Conceito: O poder constituinte representa a autoridade máxima de se estabelecer uma constituição. Em síntese, as constituições emanam do poder constituinte – determinando direitos, procedimentos e obrigações, estando em conformidade com os direitos fundamentais. Nesse sentido, o poder constituinte ascende em detrimento do poder inerente às leis – tendo em vista que estas emanam de um poder constituído. Vale ressaltar que o poder constituinte possui a capacidade de fixar uma constituição e elaborar uma nova – apresentando caráter soberano (cria todos os demais poderes, mas não deriva de nenhum outro); Thiago Coelho (@taj_studies) 2. Titularidade e exercício: a correspondência plena entre titularidade e exercício ocorre somente na esfera abstrata. O único titular é o povo, mas o exercício é delegado aos constituintes ("representantes"). A título exemplificativo pode-se citar, no Brasil, a elaboração da Lei da Ficha Limpa (N° 135/2010) e a elaboração da Lei de Crimes Hediondos (N° 8072/1990) como normas provenientes da iniciativa popular. 2.1 – Experiência da convenção constituinte da Filadélfia: contribuiu para a elaboração da Constituição de 1787 nos Estados Unidos – alegando que o poder constituinte provém do povo (“Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer a justiça, assegurar a tranquilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral [...])”; 2.2 – Experiência da Assembleia Constituinte da República Francesa (Abade Sieyès): após o processo revolucionário liberal-burguês, transferiu o poder constituinte do soberano para o povo; Estrutura política no período anterior à Revolução Francesa: estrutura política, social e econômica extremamente desigual e responsável pela concentração de privilégios nas mãos dos dois primeiros Estados. 1º Estado: Alto Clero 2º Estado: Nobreza 3º Estado: Povo (comerciantes, burgueses e colonos – responsáveis pelo sustenta da estrutura político-econômica e sendo ao mesmo tempo vítima dela) Abade Sieyès redigiu um texto que passa a circular para que as pessoas pudessem ler, fomentando a ascensão de um processo revolucionário. As teses de Sieyès contribuíram para a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte. “O que é o Terceiro Estado?” – De acordo com Sieyès, o Terceiro Estado seria tudo, pois além de representar a maior parcela populacional francesa, é responsável pelo sustento da estrutura político-econômica pelo fato de ser o único a pagar impostos; “O que tem sido o Terceiro Estado?” – De acordo com Sieyès, o Terceiro Estado não tem sido nada no contexto político, pois todos os benefícios e vantagens eram concedidos nas mãos dos dois primeiros Estados; Thiago Coelho (@taj_studies) “O que pretende ser o Terceiro Estado?” – De acordo com Sieyès, o Terceiro Estado deveria ser a nação francesa – evidenciando, assim, o repúdio aos dois primeiros Estados - e enquanto nação, exercer o poder constituinte. 3. Espécies: 3.1 – Poder constituinte originário: responsável pela elaboração das constituições – correspondendo, assim, a uma potência pública; 3.2 – Poder constituinte derivado: após a promulgação, entra em cena o poder constituinte derivado – sendo a ele atribuída a competência de promover as reformas do texto normativo da constituição, ou seja, as reformas constituições (emendas constitucionais). Ademais, possui a competência de constituir a constituição local de cada um dos entes federados (no caso do Brasil - 27); 3.2.1 – Poder constituinte derivado reformador: aquele que a constituição determinou a competência de aprovar as reformas no texto normativo da constituição. O poder constituinte derivado reformador é exercido pelo Congresso Nacional (Bicameral – Câmara dos deputados federais – representa a vontade do povo + Senado Federal – representa a vontade dos Estados); 3.2.2 – Poder constituinte derivado decorrente: aquele competente de delegar a elaboração das constituições locais dos entes federados. O poder constituinte derivado decorrente é de competência das Assembleias Legislativas (ex: A Constituição da Bahia foi aprovada pela Assembleia Legislativa da Bahia); OBS: Após a aprovação, a PEC (Proposta de emenda constitucional) deixa de possuir tal nomenclatura. OBS: Os munícipios são responsáveis pela elaboração de leis orgânicas, assumindo, o conjunto dessas leis orgânicas, simbolicamente, o papel de uma “constituição municipal” – embora essa terminologia não seja acatada pela maioria dos doutrinadores; 4. Quadro comparativo: CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO Thiago Coelho (@taj_studies) Poder inicial/ inaugural: inaugura uma nova ordem constitucional; Poder autônomo: não se encontra submetido a nenhum outro poder; Poder ilimitado: não há nenhum limite jurídico que impeça o seu trabalho livre; Poder incondicionado: não se sujeita a nenhuma condição prévia para a sua manifestação; Poder permanente: não cessa pois deriva do povo; Poder não inicial/ não inaugural/ secundário: garante a continuidade da ordem anteriormente estabelecida; Poder dependente: depende do poder constituinte derivado originário; Poder limitado: sujeito aos limites que a própria constituição estabelece; Poder condicionado: a própria constituição estabelece a sua forma de manifestação; Poder temporário ou provisório: submetido a meras competências (ativado esporadicamente); 5. Limitações do poder constituinte derivado previstas no próprio texto da Constituição:5.1 – Temporais: são aquelas que proíbem o poder constituinte derivado de ser exercido durante um período de tempo. A Constituição de 1988 não impôs nenhuma restrição temporal, entretanto, ao longo da nossa história, a Constituição de 1824 estabeleceu uma limitação temporal ao poder constituinte derivado - no seu artigo 178, o qual previa a proibição de alteração nos quatro primeiros anos após a outorga. 5.2 – Circunstanciais: são aquelas que proíbem, que na vigência de determinadas circunstâncias excepcionais, a alteração na Constituição. Essas circunstâncias são previstas constitucionalmente no art. 60, § 1º: estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 5.3 – Materiais ou substanciais: são aquelas que proíbem o poder constituinte derivado de ser exercido em determinadas matérias (expressas no art. 60, § 4º). As limitações materiais ou substanciais podem ser: 5.3.1 – Explícitas: são identificadas expressamente no texto constitucional – como as cláusulas pétreas que não são alteradas nem por emenda constitucional; Thiago Coelho (@taj_studies) Art.60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. OBS: A recente proposta do voto impresso rejeitada pela Câmara dos Deputados Federais violaria uma cláusula pétrea (Art. 60, § 4º, II); 5.3.2 – Implícitas: a luz da doutrina de Nelson de Souza Sampaio, são aquelas não expressas e identificadas a partir da interpretação do texto constitucional. A título exemplificativo pode-se citar como aspectos imodificáveis através de emenda constitucional: a fonte do poder constituinte do povo, a competência constitucional para o exercício do poder constituinte derivado reformador do Congresso Nacional e a rigidez constitucional (previsão de procedimentos formais específicos visando a alteração da constituição por meio de um processo legislativo de emenda constitucional); 5.4 – Formais ou procedimentais: são aquelas que impõem formalidades previstas no próprio texto constitucional (no art. 60, § 2º) para alterações na constituição. Nesse sentido, vale ressaltar que uma proposta de emenda deve ser votada duas vezes em cada casa do Congresso Nacional (totalizando quatro votações) OBS: Qualquer emenda constitucional que viole qualquer uma das limitações citadas anteriormente (temporais, circunstanciais, materiais e formais) é considerada inconstitucional – não exercendo nenhum efeito jurídico; 6. Processo legislativo de emendas à constituição: conjunto de atos, fases e etapas destinados a um resultado final - a elaboração de uma emenda à constituição. Nesse sentido, pode-se destacar a existência de três fases: 6.1 – 1ª fase: apresentação da PEC (abertura do processo legislativo de emenda à constituição) no Congresso Nacional. Existem três formas de apresentação da PEC: 1/3 da Câmara dos Deputados Federais ou 1/3 do Senado Federal; presidente da Thiago Coelho (@taj_studies) república; mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades federativas (27 = 26 estados + Distrito Federal); 6.2 – 2ª fase: discussão e votação em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional (totalizando quatro turnos) será aprovada caso obtenha 3/5 dos votos em cada votação. Vale relembrar que a recente PEC do voto impresso foi derrotada no primeiro turno ocorrido na Câmara dos Deputados Federais e, consequentemente, foi aprovada; 6.3 – 3ª fase: promulgação e divulgação da Emenda Constitucional a partir de uma reunião solene entre as duas mesas (Câmara dos Deputados Federais e Senado Federal). Em seguida, a Emenda Constitucional é publicada no Diário Oficial da União no mesmo dia ou no dia seguinte; 7. Mutação constitucional: mudança informal da constituição que opera sobre o sentido e significado do texto, sem a alteração do escrito. Em síntese, a mutação constitucional corresponde à ressignificação do texto constitucional proveniente da mudança de costumes, da interferência jurisprudencial, entre outros aspectos. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. OBS: O novo significado que a sociedade passou a exigir compreende a expressão “homem e a mulher” sem distinção de orientação sexual, passando a se reconhecer, também, a relação homoafetiva como casamento. Evidencia-se, portanto, uma nova interpretação que atribui uma ressignificação do texto, ou seja, uma mutação constitucional. OBS: Um debate pendente na atualidade se encontra vinculado ao ato de portar drogas para o uso próprio (autolesão), envolvendo, também, o princípio penal de intervenção mínima; 8. Fenômenos jurídicos: 8.1 – Recepção constitucional: adoção pela nova constituição do direito preexistente quando materialmente compatível com a nova constituição, podendo ser total ou parcial – sendo a segunda mais comum. A incompatibilidade culmina em uma revogação tácita – como evidenciado na transição da Constituição de 1967 para a de 1988. A recepção constitucional é presumida. Thiago Coelho (@taj_studies) 8.2 – Repristinação: reestabelecimento da vigência de uma lei em razão da revogação da lei revogadora (A revogada por B revogada por C e ocorre o reestabelecimento da vigência de A caso expressa). A repristinação deve ser expressa e não presumida; 8.3 – Desconstitucionalização: procedimento pelo qual uma norma que era constitucional é despromovida à condição de norma legal. Assim como a repristinação deve ser expressa e não presumida; AULA 07 – TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL 1. Conceito de norma constitucional: Toda disposição jurídica prevista explicitamente ou implicitamente na constituição. As normas constitucionais, portanto, podem ser explícitas (expressas/ escritas – como o princípio da solidariedade) ou implícitas (extraídas a partir da interpretação de normas constitucionais expressas - como o princípio da boa-fé, que foi extraído a partir da existente prescrição de um Estado Democrático de Direito). A constituição, portanto, corresponde a um conjunto de normas jurídicas cogentes – explícitas ou implícitas. 2. Espécies de norma constitucional: 2.1 – Norma constitucional princípio: Os princípios, durante muito tempo, foram negligenciados devido à consolidação do positivismo jurídico – que valorizava somente as normas constitucionais conhecidas como regras. Os princípios – juntamente com a analogia, costumes e equidade – passaram, aos poucos, a serem adotados como mecanismos de integração do Direito visando a suprir a existência de lacunas jurídicas. Os princípios enquanto normas jurídicas emergiram a partir do movimento conhecido como neoconstitucionalismo – que foi baseado no pensamento pós-positivista (segunda metade do século XX). 2.1.1 – Os princípios sob os critérios quantitativos: Thiago Coelho (@taj_studies) Com base nos critérios de grau, os princípios correspondem, portanto, a normas jurídicas – de expressivo caráter axiológico - dotadas de elevado grau de abstração e de generalidade, além de apresentarem um conteúdo indeterminado. A título exemplificativo pode-se citar o princípio da dignidade da pessoa humana. Essa norma é amplamente abstrata (não há uma explicação concreta do que seria dignidade da pessoa humana) e, também, extremamente genérica. Por se tratar de uma norma jurídica,impõe uma obrigação a todos, e, nesse sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana é responsável por prescrever a necessidade de respeito à dignidade de cada um. De acordo com o filósofo iluminista Immanuel Kant, as pessoas são dotadas de dignidade e as coisas, de preço. Os princípios, enquanto normas jurídicas, desempenham três funções fundamentais: a função normogenética (consagra valores como democracia, liberdade, igualdade, segurança jurídica, dignidade...), a função hermenêutica (responsáveis por orientar sua exata compreensão) e a função integrativa (mecanismos de integração do Direito). 2.1.2 – Os princípios sob os critérios qualitativos : Durante um período significativo, a doutrina realizou uma diversidade de estudos em prol da distinção entre princípio e regra baseando-se em dados quantitativos. Entretanto, a classificação pautada em pressupostos qualitativos demonstra-se mais plausível e eficaz. Em seu livro, “Teoria dos Direitos Fundamentais”, Robert Alexy defendeu que os princípios são normas que ordenam o que deve ser realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Através dessa concepção, a doutrina tem considerado que os princípios são mandamentos de otimização. Os princípios se autorregulam, ou seja, limitam a atuação de outros princípios. Nessa perspectiva, o princípio que garante liberdade de manifestação do pensamento (CF - Art. 5, IX) terá a sua atuação limitada pela norma que protege a honra e imagem como direitos invioláveis (CF - Art. 5, X) – ou seja, não se pode falar tudo o que se queira devido ao fato de que se deve respeitar a honra do próximo. 2.1.3 – Aplicação dos princípios: Os princípios são aplicados através do método da ponderação ou sopesamento por estarem submetidos a possibilidades fáticas e jurídicas. A ponderação corresponde a um balanceamento para o caso visando, sobretudo, à resolução de antinomias jurídicas, ou seja, do choque entre normas jurídicas. Thiago Coelho (@taj_studies) 2.1.4 – Colisão de princípios: A colisão de princípios é solucionada a partir da dimensão do peso. A partir do método da ponderação ou sopesamento tendo em vista as particularidades de um determinado caso. A título exemplificativo pode-se citar a decisão do STF responsável por conceder autonomia a estados e municípios no que tange a abertura de templos religiosos em contexto pandêmico (direito à vida x direito à liberdade religiosa e de culto). 2.2 – Norma constitucional regra: 2.2.1 – As regras sob os critérios quantitativos: Com bases no critério de grau, as normas constitucionais conhecidas como regras são dotadas de diminuto grau de abstração e de generalidade, além de apresentarem um conteúdo determinado, ou seja, preciso. A título exemplificativo pode-se citar a regra da aposentadoria compulsória (Art. 40, § 1º, II). Essa regra é voltada para um servidor público que completou 75 anos (antecedente), o qual será aposentado recebendo proventos da aposentadoria proporcionais ao seu tempo de contribuição. 2.2.2 – As regras sob os critérios qualitativos: De acordo com Robert Alexy, em seu livro “Teorias dos Direitos Fundamentais”, as regras trabalham na lógica do “all or nothing” – ou seja – do tudo ou nada. Diferentemente dos princípios, não há satisfação parcial do previsto pelas regras e, portanto, caso essas sejam válidas, devem ser plenamente satisfeitas. Através dessa concepção, a doutrina tem adotado que as regras são mandamentos definitivos. 2.2.3 – Aplicação das regras: As regras são independentes de regras fáticas e jurídicas. Nesse sentido, são aplicadas pelo método da subsunção, isto é, são trabalhadas na integralidade. Partindo desse pressuposto, não há espaço para escolhas. Por exemplo, os servidores públicos de 74 anos não são contemplados pela regra da aposentadoria compulsória e não há controvérsias. 2.2.4 – Conflito de regras: Thiago Coelho (@taj_studies) O conflito de regras pode ser resolvido de duas maneiras: Na dimensão da validade: pelo critério da subsunção, escolhe-se a válida para se aplicar integralmente. A outra é considerada inválida e, consequentemente, abandonada; Quando se for possível incluir uma exceção em uma das regras em conflito. Ex: O estatuto de uma faculdade prevê uma regra que determina que o aluno somente pode sair da sala depois do professor finalizar a aula. O mesmo estatuto determina que quando tocar o alarme de incêndio, os alunos devem sair imediatamente da sala de aula. Assim, no caso de embate entre essas duas regras, ocorrerá uma síntese a partir da consideração das duas regras: os alunos devem permanecer na sala de aula até o professor finalizar a aula, desde que não toque o alarme de incêndio. AULA 09 – CLASSIFICAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL QUANTO À EFICÁCIA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 3. Classificação da norma constitucional quanto à eficácia e à aplicabilidade: 3.1 – Norma constitucional com eficácia plena: Norma com eficácia máxima e que reúne todas as condições necessárias para ser aplicada diretamente, imediatamente e integralmente. A norma constitucional de eficácia plena apresenta aplicabilidade direta (não depende de nenhum ato posterior), imediata (não se sujeita a nenhum prazo ou medida intermediadora, sendo aplicada imediatamente) e integral (produz todos os efeitos que ela deseja). Ex: A regra que estabelece a aposentadoria compulsória para aqueles servidores públicos que completaram 75 anos (Art. 40, § 1º, II – CF/88) e a maior parte das normas constitucionais brasileiras que tratam de direitos fundamentais (como o direito à vida, por exemplo, expresso no Art. 5º - caput); 3.2 – Norma constitucional com eficácia contida: Norma que não apresenta eficácia ampla, mas, assim como a norma constitucional com eficácia plena, reúne todas as condições necessárias para ser aplicada. A norma constitucional com eficácia contida apresenta aplicabilidade direta, imediata e não integral – tendo em vista que a própria norma prevê condições que evitam a sua aplicação integral. Ex: O direito à liberdade de escolha da profissão - Art. 5º, XIII: e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (cláusula de contenção). Ademais, pode-se citar ainda, a título exemplificativo, a liberdade econômica (Lei n.º 13.874, de 2019) que se Thiago Coelho (@taj_studies) encontra restringida por algumas imposições como o monopólio do Estado no que tange a exploração de recursos minerais; 3.3 – Norma constitucional com eficácia limitada: Norma que apresenta eficácia extremamente baixa pois não reúne as condições necessárias para ser aplicada. Partindo desse pressuposto, a norma constitucional com eficácia limitada apresenta aplicabilidade indireta, mediata e não integral. A título exemplificativo pode-se citar o Art. 153, VII que determina a possibilidade da incidência de impostos sobre grandes fortunas mediante a elaboração de lei complementar: Compete à União instituir impostos sobre (...) VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar (observa-se que há a presença uma eficácia, mesmo que mínima, devido ao estabelecimento da responsabilidade da União nessa questão); OBS: Aqui se encontra posta em análise a eficácia técnico-jurídica, ou seja, a imposição de obrigações através das normas. A eficácia técnico-jurídica difere-se da eficácia social tendo em vista que a segunda se refere à efetividade, isto é, ao cumprimento das normas pela sociedade; 1. Interpretação constitucional 1.1 – Noções gerais sobre interpretação: A interpretação jurídica envolve a compreensão (conhecimento, identificação) e aplicação (resolução de problemas) das normas jurídicas. Durante muito tempo sustentou-se o axiomaem latim “in claris cessat interpretatio" (na clareza cessa a interpretação), mas a própria incoerência desse acaba conduzindo-o ao descrédito pois para se chegar à conclusão de que na clareza cessa a interpretação foi necessário um conhecimento prévio anterior (ou seja, uma interpretação prévia); 1.2 – Intepretação constitucional: A interpretação constitucional corresponde à compreensão das normas constitucionais visando à solução de problemas constitucionais. Dessa forma, a interpretação constitucional se vale de princípios próprios que lhe conferem especificidade e autonomia. A título exemplificativo pode- se citar a colisão entre dois princípios (decreto municipais e governamentais de lockdowns em tempos de pandemia – direito à vida x liberdade econômica) como um problema constitucional; Thiago Coelho (@taj_studies) 1.3 – Métodos de interpretação constitucional: Muitos problemas constitucionais desafiam algo maior do que o mero ato de ler e aplicar a norma - tendo em vista que necessitam de métodos mais complexos em prol da resolução deles. 1.3.1 – Método hermenêutico jurídico ou hermenêutico clássico (Escola Histórica do Direito de Savigny): Intepretação literal ou filológica: interpretação constitucional ao “pé da letra”, ou seja, uma interpretação dogmática (o que, muitas vezes, acaba sendo perigoso); Interpretação histórica: interpretação constitucional vinculada à análise do passado, ou seja, o intérprete retroage no tempo para buscar compreender os fatores que contribuíram para o legislador elaborar determinado texto; Interpretação sistemática: interpretação constitucional que leva em consideração o todo e não somente partes específicas; Interpretação teleológica ou finalística: interpretação constitucional que prioriza a análise da finalidade da norma; 1.3.2 – Método hermenêutico tópico-problemático (Theodor Viehweg): A tópica (sintetizada desde nomes clássicos como Aristóteles) é uma técnica de pensar o problema, ou seja, uma técnica mental que se orienta para a solução de um problema. A interpretação – para Theodor Viehweg – deve começar pela discussão do problema concreto que se pretende resolver para, só no final, ocorrer a identificação da norma adequada (problema norma); 1.3.3 – Método hermenêutico concretizador ou concretista (Konrad Hesse): Diferentemente do defendido por Viehweg, Hesse partiu do pressuposto de que a norma deve anteceder o problema concreto na análise. Nesse sentido, há um propósito de concretizar o texto em relação ao problema que ele busca resolver. Apesar disso, a constituição possui muitas normas de conteúdo aberto, o que torna difícil a extração de uma solução para se resolver um determinado problema. O judiciário brasileiro tem priorizado esse método ao longo da história (conforme a jurisprudência do STF, por exemplo); 1.3.4 – Método hermenêutico científico-espiritual (Rudolff Smend): Método que busca resgatar o espírito da constituição, ou seja, a ordem de valores subjacentes ao Thiago Coelho (@taj_studies) texto constitucional. O intérprete, nesse sentido, precisa resgatar esses valores para entender a constituição; 1.3.5 – Método hermenêutico normativo-estruturante (Friedrich Muller): De acordo com essa perspectiva, a norma é o resultado da interpretação – pois a norma não corresponde meramente ao texto, mas à união deste com a realidade social subjacente a esse. Nesse cenário, é necessária a compreensão do dever-ser e do ser e, a partir daí, obtém-se resultado: a norma. Assim, durante a intepretação constitucional, leva-se em consideração o texto normativo e o contexto social. Por exemplo, uma norma que proibia o uso de biquínis durante o governo Jânio Quadros não seria interpretada da mesma forma em 2021. Em síntese, com base no pensamento de Muller, conclui-se que a realidade constrói a norma e não a norma constrói a realidade – interpretando-se, portanto, a conjugação entre texto e realidade. 1.4 – Princípios de interpretação constitucional: Princípios que norteiam a interpretação constitucional: 1.4.1 – Princípio da unidade de constituição: É necessário compreender a constituição como um todo, a fim de se evitar uma interpretação parcial, ou seja, de forma fragmentada e fora de contexto. Em síntese, as partes não podem ser tratadas como pilhas isoladas, mas sim como um todo (a partir do geral se entende o específico). Uma análise constitucional isolada pode gerar conclusões contraditórias – como na interpretação isolada do Art. 226, § 3º da CF/88 que discorre acerca da união estável; 1.4.2 – Princípio da integridade político-social: O intérprete deve levar em consideração princípios que venham a proporcionar uma ideia de integração político-social de uma comunidade, por mais que nessa comunidade existam as diferenças. Essas diferenças apresentam existência fundamental e devem ser respeitadas, conforme previsto constitucionalmente. Em síntese, há a busca de aglutinar a sociedade a partir de um conjunto de valores com o fito de evitar a obtenção de resultados que provocam a desagregação ou polarização da conjuntura social; 1.4.3 – Princípio da máxima efetividade da constituição: A constituição precisa de máxima efetividade, ou seja, deve ser interpretada da forma mais ampla possível, levando em consideração determinados limites previstos constitucionalmente. A título exemplificativo pode-se citar a existência de fronteiras no que tange o direito à liberdade de expressão pois, apesar de corresponder a um direito Thiago Coelho (@taj_studies) fundamental, essa deve respeitar a imagem, a honra e a dignidade dos demais cidadãos; 1.4.4 – Princípio da concordância prática ou da harmonização: Esse princípio é utilizado quando há uma colisão de conflitos. O intérprete, nesse sentido, deve buscar uma solução em prol de conciliar a luz da situação concreta da colisão de conflitos. A título exemplificativo pode-se citar a colisão já mencionada anteriormente entre o direito à liberdade de expressão e o direito à honra – ambos tutelados constitucionalmente. Em síntese, o objetivo é uma harmonização entre os dois princípios antagônicos com base no caso concreto; 1.4.5 – Princípio da conformidade funcional ou justeza: A função interpretativa deve ser atribuída ao órgão competente (matérias legislativas para os órgãos legislativos, matérias executivas para os órgãos executivos e questões judiciárias para os órgãos judiciários). Por exemplo, as funções judiciais (de declaração do Direito e da resolução de conflitos) são de responsabilidade dos órgãos judiciais. Visando à manutenção do equilíbrio entre os poderes, há o sistema de freios e contrapesos (ou sistema de freios e contrafreios), ou seja, a previsão da possibilidade de, excepcionalmente, um poder interferir no outro para atingir o objetivo anteriormente citado – a harmonia entre os três poderes. 1.4.6 – Princípio da presunção da constitucionalidade das leis: O intérprete fiscaliza a constitucionalidade da lei, ou seja, se a lei é compatível com o texto constitucional. Caso a lei não seja compatível com a constituição, essa será afastada do ordenamento jurídico e declarada inconstitucional. Caso ocorra uma dúvida acerca da constitucionalidade da lei, presume-se a constitucionalidade da lei (como, por exemplo, no âmbito penal, na dúvida acerca da culpabilidade de um indivíduo, o réu é decretado inocente a partir do princípio da presunção de inocência - In dubio pro reo). Em síntese, na dúvida, a lei precisa ser respeitada e mantida, privilegiando-se, portanto, o trabalho realizado pelo poder legislativo; 1.4.7 – Princípio da interpretação da lei conforme à constituição: A lei precisa ser interpretada conforme a constituição. Somente é possível aplicar esse princípio como orientador do textoconstitucional quando, diante da análise da lei, o intérprete chega a um resultado curioso. Por exemplo, um intérprete considerar que uma lei possibilita mais de um significado e que esses significados são antagônicos (leis plurissignificativas ou leis polissêmicas). A partir daí da concepção de que uma legislação tenha dois possíveis significados divergentes (significado 1 e significado 2), deve-se analisar a lei a partir da compatibilidade com a constituição. Nesse sentido, se for identificado que, através de um dos significados, a lei é desconforme, isto é, viola o texto constitucional, essa Thiago Coelho (@taj_studies) interpretação é descartada por incompatibilidade. O outro significado (significado 2) é fixado por proporcionar a análise da lei conforme à constituição. AULAS 10 E 11 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. Conceito: 1.1 – Conceito estrutural: Sistema de defesa das constituições em prol da proteção dessas, pois, caso contrário, as constituições ficariam passíveis de sofrerem transgressões. Partindo desse pressuposto, o controle de constitucionalidade proporciona a defesa da rigidez constitucional e da relevância desse texto fundamental. 1.2 – Conceito fiscal: Atividade de fiscalização da lei em face da constituição. 1.3 – Conceito fundido: O controle de constitucionalidade consiste num sistema de defesa das constituições rígidas, que funciona por meio de uma atividade de fiscalização ou verificação da conformidade ou adequação da lei ou do ato do poder público com a constituição. No Brasil, os órgãos de controle de constitucionalidade são os órgãos judiciais, ou seja, é de competência dos juízes e tribunais essa missão de proteger e defender a constituição a partir da fiscalização das leis. Já a França, na sua constituição da Quinta República, concedeu essa função de guardião da constituição ao Conseil Constitutionnel (Conselho Constitucional). 2. Pressupostos para a existência do controle de constitucionalidade: 2.1 – A constituição deve ser escrita e, consequentemente, formal; 2.2 – A constituição deve ser rígida, ou seja, os mecanismos para alteração do texto constitucional são distintos dos mecanismos para a alteração de normas infraconstitucionais; 2.3 – Deve existir um órgão responsável por exercer o controle constitucional (órgão de controle). Vale ressaltar que a constituição de cada país determina esse órgão. No Brasil assim como nos Estados Unidos, são todos os juízes e todos os tribunais Thiago Coelho (@taj_studies) os responsáveis pelo controle constitucional – enquanto que no Chile, na Colômbia, no Peru e na Bolívia é perceptível a presença de um único tribunal para o exercício desse papel de “guardião da constituição”; 3. Mecanismos de controle: Surgiram com a finalidade de responder a três principais perguntas – Quem exerce o controle de constitucionalidade? Como é exercida essa atividade de controle? e Quais as consequências desse controle? 3.1 – Modelo americano: Surgido nos Estados Unidos em 1803; Apresenta matriz estadunidense e serve de referência para todo o continente americano; Surgido através de uma decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Marbury x Madison. Marbury foi um cidadão estadunidense que havia sido nomeado juiz de uma das cortes de Washington DC pelo então presidente estadunidense John Adams. Entretanto, Marbury foi nomeado faltando pouco tempo para o término do mandato de Adams e, nesse sentido, ele não conseguiu tomar posse. O presidente posterior Thomas Jefferson e seu secretário James Madison resolveram não conceder a posse a Marbury. Marbury, nesse cenário, recorreu a um escritório de advocacia que entrou com uma ação na Suprema Corte dos Estados Unidos. John Marshall, “justiceiro” da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi o responsável pelo primeiro voto e chegou à conclusão de que, diante da colisão entre uma lei e a constituição, deve ocorrer a supremacia da constituição. A partir daí, foi necessária a análise acerca da constitucionalidade daquela lei – obtendo-se a conclusão de que a lei era iníqua (nula) e, portanto, inconstitucional, cabendo à Suprema Corte dos Estados Unidos, aos tribunais e aos juízes o exercício do controle de constitucionalidade de acordo com a competência de cada um a luz do caso concreto. Características: Em síntese, infere-se a existência de um controle judicial (realizado pelo poder judiciário), difuso (realizado por todos os tribunais e juízes – não se limitando apenas à Suprema Corte), concreto (é realizado a partir da análise de um caso concreto, tal como Marbury x Madison) e incidental (a inconstitucionalidade é examinada como incidente da questão principal); Thiago Coelho (@taj_studies) Efeitos do controle de constitucionalidade: Do ponto de vista da eficácia temporal a eficácia é retroativa, isto é, a decisão é tão poderosa que nulifica todos os efeitos de uma norma inconstitucional desde a sua publicação oficial (eficácia ex tunc). Ademais, essa eficácia é restrita às partes (eficácia interpartes); OBS: Se for uma decisão da Suprema Corte dos EUA, por conta do princípio do stare decisis, firma-se um precedente obrigatório e a decisão passa a ter efeitos erga omnes, isto é, vale para todos os casos posteriores 3.2 – Modelo europeu: Surgiu na Áustria em 1920; Kelsen foi convidado a elaborar e apresentar o anteprojeto a fim de se promulgar a nova constituição do país; Kelsen discordava das características do modelo americano e, daí, propôs novas características: controle judicial, concentrado (concentrado em um único tribunal – Tribunal Constitucional) e abstrato (ou seja, desvinculado de qualquer caso concreto, existindo ações diretas por meio das quais algumas autoridades podem propor uma ação ao Tribunal Constitucional para que este examine a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo – tudo isso desvinculado de qualquer conflito de interesses); No que tange os efeitos do modelo europeu, este se difere do sistema americano de controle difuso, tendo em vista que são Erga omnes (a decisão tem efeito para todos) e Ex nunc (os efeitos não são retroativos 3.3 – Modelo brasileiro: Modelo misto ou eclético, ou seja, mescla pressupostos tanto do modelo americano quanto do modelo europeu; Controle difuso e concreto (presença de tribunais superiores e inferiores que realizam o controle de constitucionalidade a luz de um caso concreto), concentrado e abstrato (STF é responsável pelo julgamento de ações diretas); Thiago Coelho (@taj_studies) Ações diretas: ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade – ação principal – visa à exclusão da norma do ordenamento jurídico), ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão), ADC (Ação Direta de Constitucionalidade da lei) e ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ação subsidiária); Ex: A constituição determina que uma lei seja elaborada e ela não é, por conseguinte, se tem uma inconstitucionalidade por omissão; Ex: A ADPF 130 julgou inconstitucional, em 2009, a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) que previa o controle do trabalho dos profissionais de informação a luz da “moral e dos bons costumes”; Art. 103 – CF/88: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redaçãodada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Thiago Coelho – FBDG – 2021.2 @taj_studies
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