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TRIBUNAIS Direito Constitucional Capítulos 1 ao 9 TRIBUNAIS Direito Constitucional Capítulo 1 1 Olá, aluno! Bem-vindo ao estudo para os concursos de Tribunais. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como cada Banca e cada Carreira costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada. E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou comentários, entre em contato através do email pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para a gente! Racionalizar a preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos 2 RECORRÊNCIA DA DISCIPLINA Direitos Fundamentais 26% Poder Legislativo 24% Controle de Constitucionalid ade 24% Poder Judiciário 16% Funções Essenciais à Justiça 10% Direitos Fundamentais Poder Legislativo Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário Funções Essenciais à Justiça 3 SOBRE O CONCURSO Daremos início ao estudo da disciplina Direito Consitucional. Para os concursos de Tribunais, esta disciplina é de extrema importância, pois é matéria que se faz presente em todos os concursos da área. O estudo do direito constitucional é fundamental para uma boa pontuação nas provas de Tribunais e faz a diferença na aprovação, eis que, além de ser matéria autônoma é, também, fundamento para todas as outras. Em razão disso, este material busca fornecer ao aluno um conhecimento amplo e suficiente, abordando os principais institutos do Direito Constitucional, conforme os temas costumam ser cobrados nas provas de concurso. Ao final de cada capítulo serão colacionadas questões para treinamento, sempre priorizando os concursos da área, com comentários que ajudarão a resolvê-las e a revisar o conteúdo. É muito importante, também, ler toda a legislação apontada na “Legislação Compilada”, pois, assim como o posicionamento doutrinário, a leitura da legislação complementa o estudo e faz com que o aluno acerte um maior número de questões. Lembre- se que muitas questões pedem o conhecimento do que a legislação expressamente prevê. Vamos iniciar os estudos?! 4 Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Constitucional da seguinte forma: CAPÍTULOS Capítulo 1 – Constituição: conceito, classificação e elementos. Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais. Preâmbulo Constitucional. Histórico das Constituições Brasileiras. Do poder constituinte: originário, derivado e decorrente. Da interpretação do texto constitucional. Da interpretação do texto constitucional. Neoconstitucionalismo. Capítulo 2 – Dos Princípios Fundamentais. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Tutela Constitucional das Liberdades. Direitos Sociais. Capítulo 3 – Nacionalidade. Direitos Políticos. Capítulo 4 – Organização do Estado. Da intervenção. Capítulo 5 – Administração Pública. Capítulo 6 – Poder Legislativo. Processo Legislativo. Poder Executivo. Capítulo 7 – Poder Judiciário. Funções Essenciais à Justiça. Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Capítulo 8 – Ordem Econômica e Financeira. Ordem Social. Capítulo 9 - Controle de Constitucionalidade: história, conceito, espécies, momentos de controle, sistemas de controle judicial. 5 SUMÁRIO DIREITO CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................................... 8 1. Constituição: conceito, classificação e elementos. ...................................................................................... 8 1.1 Conceitos de Constituição ................................................................................................................................ 8 1.2 Concepções sobre a Constituição.................................................................................................................. 9 1.2.1 Concepção Sociológica .......................................................................................................................... 9 1.2.2 Concepção Política ................................................................................................................................ 10 1.2.3 Concepção Jurídica ............................................................................................................................... 10 1.2.4 Concepção Culturalista ........................................................................................................................ 11 1.3 Classificações da Constituição ...................................................................................................................... 13 1.3.1 Quanto à origem .................................................................................................................................. 13 1.3.2 Quanto ao conteúdo .......................................................................................................................... 13 1.3.3 Quanto à forma .................................................................................................................................... 14 1.3.4 Quanto à estabilidade ....................................................................................................................... 14 1.3.5 Quanto à extensão .............................................................................................................................. 15 1.3.6 Quanto à correspondência com a realidade ......................................................................... 15 1.3.7 Quanto ao modo de elaboração ................................................................................................. 16 1.3.8 Quanto à finalidade: ........................................................................................................................... 16 1.3.9 Quanto ao local de decretação .................................................................................................... 16 1.3.10 Quanto ao sistema .............................................................................................................................. 17 1.3.11 Quanto à ideologia ............................................................................................................................. 17 1.4 Elementos da Constituição ............................................................................................................................ 17 1.5 Estrutura das constituições ............................................................................................................................ 18 2. Preâmbulo Constitucional ....................................................................................................................................19 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 22 6 3. Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais ............................................................................ 25 3.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena .............................................................................................. 26 3.2 Normas Constitucionais de Eficácia Contida ......................................................................................... 26 3.3 Normas Constitucionais de Eficácia Limitada ........................................................................................ 27 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 29 4. Histórico das Constituições Brasileiras ........................................................................................................... 30 4.1 Constituição de 1824 ........................................................................................................................................ 30 4.2 Constituição de 1891 ........................................................................................................................................ 31 4.3 Constituição de 1934 ........................................................................................................................................ 32 4.4 Constituição de 1937 ........................................................................................................................................ 32 4.5 Constituição de 1946 ........................................................................................................................................ 33 4.6 Constituições de 1967 e 1969 ...................................................................................................................... 34 4.7 Constituição de 1988 ........................................................................................................................................ 35 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 36 5. Do Poder Constituinte ........................................................................................................................................ 38 5.1 Formas de Exercício ........................................................................................................................................ 39 5.2 Poder Constituinte Originário ................................................................................................................... 40 5.3 Poder Constituinte Derivado ...................................................................................................................... 42 5.3.1 Poder Constituinte Derivado Reformador .............................................................................. 43 5.3.1.1 Limitações ................................................................................................................................................. 43 5.3.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente ............................................................................... 44 5.3.3 Poder Constituinte Derivado Revisor ........................................................................................ 45 5.3.4 Mutação Constitucional .................................................................................................................... 46 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 47 6. Da Interpretação do Texto Constitucional ............................................................................................... 48 6.1 Métodos de Interpretação Constitucional .......................................................................................... 48 7 6.2 Princípios de Interpretação Constitucional ........................................................................................ 49 6.3 Limites da Interpretação Constitucional .............................................................................................. 52 QUADROS SINÓTICOS ................................................................................................................................................. 53 7. Neoconstitucionalismo .......................................................................................................................................... 55 7.1 Aspectos introdutórios .................................................................................................................................. 55 7.2 Principais características do Neoconstitucionalismo .................................................................... 56 7.2.1 Estado Constitucional de Direito ................................................................................................. 56 7.2.2 Conteúdo Axiológico da Constituição ...................................................................................... 56 7.2.3 Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas ..................................................................................................................................................................... 56 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 58 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 59 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 68 QUESTÃO DESAFIO ....................................................................................................................................................... 69 GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO ...................................................................................................................... 70 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 72 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 73 8 DIREITO CONSTITUCIONAL Capítulo 1 1. Constituição: conceito, classificação e elementos. 1.1 Conceitos de Constituição Denomina-se constitucionalismo o movimento político, jurídico e ideológico que concebeu ou aperfeiçoou a ideia de estruturação racional do Estado e de limitação do exercício de seu poder, concretizada pela elaboração de um documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema. O constitucionalismo, segundo José Gomes Canotilho, é uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. André Ramos Tavares estabelece quatro sentidos para o constitucionalismo: “numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origenshistóricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”. 9 Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão opressora do antigo regime. O min. Luís Roberto Barroso aponta que o surgimento da palavra Constitucionalismo é relativamente recente, datando de aproximadamente 200 anos atrás, estando intimamente ligado aos processos revolucionários ocorridos na França e nos Estados Unidos no final do séc. XVIII. Apesar disso, as ideias centrais do Constitucionalismo são bem mais antigas, começando a ser debatidas desde a Antiguidade Clássica. A Constituição, objeto de estudo do Direito Constitucional, deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que rege a sua organização político-jurídica. As normas de uma Constituição devem dispor acerca da forma do Estado, dos órgãos que integram a sua estrutura, das competências desses órgãos, da aquisição do poder e de seu exercício. Além disso, devem estabelecer as limitações ao poder do Estado, especialmente mediante a separação dos poderes (sistema de freios e contrapesos) e a enumeração de direitos e garantias fundamentais. 1.2 Concepções sobre a Constituição 1.2.1 Concepção Sociológica A concepção sociológica da Constituição tem como principal expoente Ferdinand Lassalle, cuja obra essencial é “A Essência da Constituição”. Nesta obra, ele entende que a Constituição escrita é apenas uma “folha de papel”. Para ele, a verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais do poder. De acordo com esta concepção, a Constituição é tida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da Constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em determinada conjuntura histórica. Caberia à Constituição escrita, tão somente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento formal, documento este que· só teria eficácia se correspondesse aos valores presentes na sociedade. 10 Segundo Lassalle, convivem em um país, paralelamente, duas Constituições: uma Constituição real, efetiva, que corresponde à soma dos fatores reais de poder que regem esse País, e uma Constituição escrita, por ele denominada "folha de papel". Esta, a Constituição escrita ("folha de papel"), só teria validade se correspondesse à Constituição real, isto é, se tivesse suas raízes nos fatores reais de poder. Em caso de conflito entre a Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituição escrita ("folha de papel"), esta sempre sucumbiria àquela. 1.2.2 Concepção Política Seu nome referencial é Carl Schmitt, cuja obra essencial é “Teoria da Constituição”. Para ele, a constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Para Schmitt, a validade de uma Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo. Nessa concepção política, Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais: a Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais (organização do Estado, princípio democrático e direitos fundamentais, entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, tão somente, leis constitucionais. 1.2.3 Concepção Jurídica O grande expoente desta concepção é Hans Kelsen, cuja obra essencial é a Teoria Pura do Direito. Ele posiciona a Constituição no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. Em outras palavras, para Kelsen, a Constituição é considerada como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo. 11 Esta concepção toma a palavra Constituição em dois sentidos, lógico-jurídico e jurídico- positivo: De acordo com o primeiro, Constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Em sentido jurídico-positivo, Constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Ou, ainda, corresponde a certo documento solene que contém um conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais. Pirâmide Normativa de Kelsen 1.2.4 Concepção Culturalista Esta concepção afirma que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode influir. J. H. Meirelles Teixeira é o seu principal expoente. Segundo ele, a Constituição é uma formação objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais e racionais, aí intervindo, portanto, não apenas fatores reais (natureza humana, necessidades individuais e sociais concretas, raça, geografia, uso, costumes, tradições, economia, técnicas), mas também espirituais (sentimentos, ideias morais, políticas e religiosas, valores), ou ainda elementos puramente racionais (técnicas jurídicas, formas CONSTITUIÇÃO LEIS ATOS INFRALEGAIS 12 políticas, instituições, formas e conceitos jurídicos a priori), e finalmente elementos voluntaristas, pois não é possível negar-se o papel de vontade humana, da livre adesão, da vontade política das comunidades sociais na adoção desta ou daquela forma de convivência política e social, e de organização do Direito e do Estado. Afirma ainda que a concepção culturalista do direito conduz ao conceito de uma Constituição Total em uma visão suprema e sintética que apresenta, na sua complexidade intrínseca, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária. 13 1.3 Classificações da Constituição Existem inúmeros critérios a partir dos quais é possível realizar a classificação das Constituições. Qualquer classificação depende de critérios escolhidos pelos estudiosos, não se podendo dizer que um é mais acertado que o outro. Vejamos os critérios classificatórios mais relevantes para o seu Exame. 1.3.1 Quanto à origem Em relação à sua origem as constituições podem ser promulgadas, outorgadas, cesarista/plebiscitária ou pactuadas. São suas características: 1) Promulgada: conta com a participação da população no seu processo político de elaboração, normalmente são organizadas em torno de uma Assembleia Constituinte. 2) Outorgada: seu processo de elaboração não conta com a participação de legítimos representantes do povo, visto que são Constituições impostas de maneira unilateral pelo grupo, governante ou agente revolucionário; 3) Cesarista: é imposta unilateralmente pelo grupo, governante ou agente revolucionário e posteriormente submetida à aprovação popular por plebiscito ou referendo;1 4) Pactuada:é firmada por um acordo, um pacto entre duas forças políticas adversárias. Remonta a algumas Constituições da Idade Média, em que, diante de disputas de poder envolvendo classes mais privilegiadas, optava-se por pactuar um texto constitucional que atendesse aos interesses dos grupos socialmente mais favorecidos. 1.3.2 Quanto ao conteúdo Já quanto ao seu conteúdo, a Constituição pode ser classificada como: formal ou material. Vejamos. 1 Vide questão 3 14 1) Formal: leva em conta, para identificar o que é ou não Constituição, apenas a forma. Toda constituição escrita é formal e vice-versa. 2) Material: considerará como sendo constituição toda e qualquer norma cuja matéria seja a estrutura política do Estado. Toda constituição material é não escrita.2 1.3.3 Quanto à forma No que diz respeito à forma, a Constituição pode ser classificada como escrita ou não escrita. 1) Escrita: é o conjunto de normas que estão de maneira formal e solenemente em apenas um documento. 2) Não-escrita: é aquela que não está pautada em apenas um único texto, mas sim em textos esparsos, em usos, costumes, convenções, e na própria evolução jurisprudência, ou seja, é uma Constituição dispersa e extravagante. 1.3.4 Quanto à estabilidade No que tange ao processo de alteração, à estabilidade, a Constituição pode ser imutável, rígida, flexível, semirrígida, transitoriamente flexível, silenciosa, ou super-rígida. 1) Imutável: jamais poderia sofrer qualquer tipo de modificação. Se pretende eterna. Normalmente está ligada a fundamentos religiosos. 2) Rígida: admitirá a alteração desde que seja observado procedimento mais rigoroso do que aqueles observados para criar as leis comuns. 3) Flexível: poderá ser alterada da mesma maneira que se produz uma lei comum. A natureza jurídica da emenda é idêntica a da lei. Desaparece hierarquia constitucional. 2 Vide questão 2 15 4) Semirrígida ou semiflexível: alguns dispositivos podem ser alterados da mesma maneira que as leis comuns, outros necessitam de procedimentos mais rigorosos.3 5) Transitoriamente flexível: é flexível durante algum tempo, findo o qual se torna rígida. 6) Silenciosa: é aquela que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo alterada somente pelo próprio poder originário. Definição dada por Kildare Gonçalves. 7) Super-rígida: Alguns doutrinadores, especialmente Alexandre de Moraes, entendem que a CRFB/88 é super-rígida (rígida, mas com núcleo imutável, as cláusulas pétreas). Esse entendimento é minoritário e não é adotado pelo STF, posto que a constituição em si não é super-rígida, apenas alguns dispositivos o são. 1.3.5 Quanto à extensão Já em referência à sua extensão, a Constituição pode ser classificada como sintética ou analítica. 1) Sintética: se limita a tratar dos elementos estruturais do Estado, como o princípio da separação dos poderes, os direitos fundamentais. Os demais assuntos são tratados por leis comuns. 2) Analítica: trata de estrutura do Estado e vai além, englobando temas que, a rigor, deveriam ser tratados por leis comuns. 1.3.6 Quanto à correspondência com a realidade 1) Normativas: correspondem à realidade política e social e limitam o poder; 3 Vide questão 3 16 2) Nominativas: buscam regular o processo político, mas não conseguem. Não atendem à realidade social e são prospectivas; 3) Semânticas: não têm o objetivo de regular a política estatal. 1.3.7 Quanto ao modo de elaboração No que concerne ao modo de elaboração as Constituições podem ser dogmáticas ou históricas. 1) Dogmática: surge em um momento específico na História do país. Reflete os valores políticos dominantes daquela época. 2) Histórica: vai sendo elaborada lenta e gradativamente ao longo de toda história daquela sociedade. Nunca fica pronta, está em constante evolução acompanhando o desenvolvimento da sociedade. Não há o que se falar em emendas nesse tipo de constituição, já que está em permanente construção, não se trata de emenda, mas de incorporação de valores. 1.3.8 Quanto à finalidade: 1) Garantia: visa protegeras liberdades públicas contra a arbitrariedade. São chamadas de negativas, uma vez que buscam limitar a ação estatal. São sempre sintéticas. 2) Dirigente: traça diretrizes que devem nortear a ação estatal, prevendo as normas programáticas. Além de assegurar as liberdades negativas, passam a exigir uma atuação positiva. São analíticas. 3) Balanço: visa reger o ordenamento durante um certo tempo. 1.3.9 Quanto ao local de decretação 1) Heteroconstituições: elaboradas fora do Estado no qual produzirão efeitos; 17 2) Autoconstituições: elaboradas no próprio Estado. 1.3.10 Quanto ao sistema 1) Principiológica: ou aberta. Há a predominância dos princípios com elevado grau de abstração; 2) Preceitual: prevalecem as regras. 1.3.11 Quanto à ideologia No tocante ao critério ideológico a classificação feita por Pinto Ferreira divide as Constituições em ortodoxas ou ecléticas. 1) Ortodoxa: é aquela que toma partido de uma ideologia política, prestigia essa ideologia em detrimento das demais. É relacionada a governos autoritários. 2) Eclética: ou compromissória. Não toma partido, admite o pluralismo político. A liberdade política-ideológica limita-se a ideologias lícitas, sendo vedado, portanto, a adoção de ideologias como o nazismo, por exemplo. Considerando os critérios analisados, a Constituição da República Federativa do Brasil classifica- se como promulgada, formal, escrita, rígida, analítica, dogmática e eclética. 1.4 Elementos da Constituição Conforme classificação concebida por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser diferenciadas ou separadas em diversas categorias levando-se em conta a sua estrutura normativa e conteúdo, sendo essas categorias denominadas elementos. São eles: 18 A) Elementos orgânicos: contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. B) Elementos limitativos: referem-se aos direitos fundamentais, que limitam a atuação do Estado, protegendo o povo. C) Elementos sócio-ideológicos: estão consubstanciados nas normas que revelam o caráter de compromisso do Estado em equilibrar os ideais liberais e sociais ao longo do Texto Constitucional. D) Elementos de estabilização constitucional: consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos institucionais entre Poderes e protegem a integridade do Estado e da própria Constituição; E) Elementos formais de aplicabilidade: dizem respeito às regras de interpretação e aplicação das normas constitucionais, como o preâmbulo, o ADCT, e o §1º, art. 5º, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. 1.5 Estrutura das constituições 1) Preâmbulo: Antecede o texto constitucional propriamente dito. Sua função é servir de elemento integração dos artigos bem como orientar a sua interpretação. Segundo o STF, 19 não é norma constitucional e, por isso, não serve de paradigma para controle de constitucionalidade e nem serve de limite para o poder constituinte derivado. Ademais, não é norma de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais. 2) Parte Dogmática: é o texto constitucional propriamente dito. As normas não têm caráter transitório, embora possam ser modificadas. 3) Parte Transitória (ADCT): visa integrar a ordem jurídica antiga à nova. São normas formalmente constitucionais, podendo sofrer modificação por reforma constitucional. Além disso, servem de paradigma para o controle de constitucionalidade. 2. Preâmbulo Constitucional A atual Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, de conteúdo extenso, prolixo e demasiadamente detalhado, compõe-se de mais de trezentos artigos: duzentos e cinquenta integrantes do corpo permanente daConstituição e os demais inseridos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). A Carta vigente é composta de um preâmbulo, uma parte dogmática, integrada por nove títulos, e um rol de dispositivos de cunho transitório, reunidos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Dispõe o preâmbulo: A Constituição Federal de 1988 apresenta o seguinte preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 20 Muito se discute a respeito da relevância jurídica do preâmbulo de uma Constituição. Nesse sentido, três são as posições apontadas pela doutrina e sistematizadas por Jorge Miranda: A. Tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; B. Tese da plena eficácia: tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém, apresentado de forma não articulada; C. Tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário entre as duas, já que, muito embora participe “das características jurídicas da Constituição”, não deve ser confundido com o articulado. Jorge Miranda ensina que o preâmbulo, “... proclamação mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional, não é componente necessário de qualquer Constituição, mas tão somente um elemento natural de Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político social”. Assim, conclui Miranda, o preâmbulo “não cria direitos ou deveres” e “não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo”. No Brasil, a questão foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em importante ação, na qual se discutia a constitucionalidade do preâmbulo da Constituição do Estado do Acre, pelo fato de haver sido omitida a referência à proteção de Deus, presente no preâmbulo da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, o Ministro Carlos Velloso, Relator da ADI 2.076, conclui que “o preâmbulo ... não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte (...). Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado- membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta (...). Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local...”. 21 Em outra oportunidade, diante de ação em que congressistas requeriam a suspensão da tramitação da proposta que veio a resultar na Emenda Constitucional 41/2003 (Reforma da Previdência), por ofensa ao texto do preâmbulo da Constituição Federal de 1988, a Corte Maior deixou assente, também, que o conteúdo do preâmbulo não impõe qualquer limitação de ordem material ao poder reformador outorgado ao Congresso Nacional. Em síntese, podemos concluir que o preâmbulo da Constituição Federal de 1988: (a) não se situa no âmbito do Direito Constitucional, mas no domínio da política; (b) não constitui norma central da Constituição Federal; ( c) não possui valor normativo, apresentando-se desvestido de força cogente e relevância jurídica; (d) não é norma de observância obrigatória pelos estados- membros, Distrito Federal e municípios; (e) não serve de parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade das leis, vale dizer, não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo; e (f) não constitui limitação à atuação do poder constituinte derivado, ao modificar o texto constitucional. Com base na tese da irrelevância jurídica, resta estabelecido que o preâmbulo da Constituição não é norma de reprodução obrigatória nos Estados, nem pode servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Sem embargo dessas conclusões, a doutrina pátria costuma reconhecer ao preâmbulo da Constituição Federal de 1988 a função de diretriz interpretativa do texto constitucional, por auxiliar na identificação dos princípios e valores primordiais que orientaram o constituinte. 22 QUADRO SINÓTICO •Ferdinand Lassalle, “A Essência da Constituição”. •A Constituição escrita é apenas uma “folha de papel”. •A verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais do poder. CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA •Carl Schmitt, “Teoria da Constituição” •A Constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte. •Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais CONCEPÇÃO POLÍTICA •Hans Kelsen, cuja obra essencial é a Teoria Pura do Direito. •A Constituição é considerada como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. •Toma a palavra Constituição em dois sentidos, lógico-jurídico e jurídico-positivo. CONCEPÇÃO JURÍDICA •J. H. Meirelles Teixeira é o seu principal expoente. •EAConstituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode influir. •Trata-se de uma formação objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais e racionais. CONCEPÇÃO CULTURALISTA 23 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Classificação quanto à: ORIGEM Promulgada, Outorgada, Cesarista, Pactuada CONTEÚDO Formal, Material FORMA Escrita, Não-escrita ALTERABILIDADE Imutável, Rígida, Flexível, Semirrígida ou Semiflexível, Transitoriamente Flexível, Silenciosa, Super-rígida. EXTENSÃO Sintética, Analítica MODO DE ELABORAÇÃO Dogmática, Histórica IDEOLOGIA Ortodoxa, Eclética. 24 PREÂMBULO Não se situa no âmbito do Direito Constitucional, mas no domínio da política Não constitui norma central da Constituição Federal Não possui valor normativo, apresentando-se desvestido de força cogente e relevância jurídica Não é norma de observância obrigatória pelos estados-membros, Distrito Federal e municípios Não serve de parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade das leis, vale dizer, não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo Não constitui limitação à atuação do poder constituinte derivado, ao modificar o texto constitucional. 25 3. Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais As normas constitucionais possuem diversos graus de eficácia jurídica e aplicabilidade, considerando a normatividade que lhes tenha sido outorgada pelo constituinte, fato que motivou grandes doutrinadores a elaborarem diferentes propostas de classificação dessas normas quanto a esse aspecto. Segundo o Constitucionalismo moderno, não há que se falar na existência de normas constitucionais desprovidas de eficácia jurídica. Todas as normas constitucionais possuem eficácia, mas é possível que elas se diferenciem quanto ao grau dessa eficácia e quanto a sua aplicabilidade. Como regra geral, todas as normas constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídica e social e outras apenas jurídica. A eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrênciade relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Ruy Barbosa, com base na doutrina norte-americana, enquadrava as normas constitucionais em dois grupos: normas "autoexecutáveis" e normas "não autoexecutáveis". Já a classificação das normas cunhada pelo professor José Afonso da Silva é de imensa importância no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo ele, as normas constitucionais não podem ser classificadas em apenas duas categorias, pois há uma terceira espécie que não se encaixa, propriamente, em nenhum dos dois grupos idealizados pela doutrina americana. Vejamos. 26 3.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. José Afonso da Silva destaca que as normas constitucionais de eficácia plena são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis. 3.2 Normas Constitucionais de Eficácia Contida As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral, pois estão sujeitas a restrições que limitem sua eficácia e aplicabilidade. Nelas, o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à restrição. Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena. Essas restrições poderão ser impostas: a) Pelo legislador infraconstitucional; b) Por outras normas constitucionais; c) Como decorrência do uso, na própria norma constitucional, de conceitos ético-jurídicos consagrados, que comportam um variável grau de indeterminação, tais como ordem pública, segurança nacional, integridade nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública, perigo público iminente. Em regra, as normas de eficácia contida exigem a atuação do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura. Entretanto, a atuação do legislador ordinário não 27 será para tornar exercitável o direito nelas previsto (este já é exercitável desde a promulgação do texto constitucional), tampouco para ampliar o âmbito de sua eficácia (que já é plena, desde sua entrada em vigor), mas sim para restringir, para impor limitações ao exercício desse direito. 3.3 Normas Constitucionais de Eficácia Limitada As normas constitucionais de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente a partir de uma normação infraconstitucional ulterior que lhes desenvolva a eficácia. Elas não produzem, com a simples entrada em vigor, os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado. Podem ser de dois tipos: Declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: estabelecem o esquema geral de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos públicos, para que o legislador ordinário as regulamente. Exemplo: art. 33, que trata dos Territórios. Podem ser impositivas ou facultativas. São impositivas aquelas que determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa. São facultativas ou permissivas quando não impõem uma obrigação, mas se limitam a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada. Declaratórias de princípios programáticos: são as que fixam princípios, programas e metas a serem alcançadas pelos órgãos do Estado. Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público, disciplinando interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate ao analfabetismo etc. Exemplo: art. 196 da CRFB/88, que trata da saúde.4 4 Vide questão 9 28 Note-se que, mesmo as normas de eficácia limitada, que não são exequíveis de imediato, possuem uma eficácia mínima, na medida em que, mesmo sem serem regulamentadas, produzem os seguintes efeitos: a) revogam a legislação ordinária que seja contrária à mesma; b) impedem a edição de leis contendo dispositivos contrários ao mandamento constitucional; c) estabelecem um dever legislativo para os Poderes Constituídos. 29 QUADRO SINÓTICO EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PLENA Aplicabilidade direta, imediata e integral CONTIDA Aplicabilidade direta, imediata e não-integral Restrições aplicadas por: Legislador infraconstitucional Outras normas constitucionais Conceitos ético- jurídicos consagrados LIMITADA Aplicabilidade indireta, mediata e reduzida Declaratórias de princípios institutivos ou organizativos Declaratórias de princípios programáticos 30 4. Histórico das Constituições Brasileiras Refletindo os diferentes estágios da política nacional até a democracia, a Constituição do Brasil já passou por diversas mudanças. Vejamos alguns fatos sobre cada uma das seis Constituições antes do texto atual. 4.1 Constituição de 1824 Outorgada em março de 1824 por Dom Pedro I, a primeira Constituição do Brasil foi imposta após a dissolução da Assembleia Constituinte. Composta por 179 artigos, a Carta criou o Poder Moderador, superior ao Legislativo, Executivo e Judiciário, fortalecendo a figura do imperador, que também ditava os presidentes das províncias. Foi determinado um sistema de eleições indiretas e censitárias. Ou seja: só podiam votar homens livres e proprietários, de acordo com a renda. O texto foi o que teve maior duração na história brasileira, 65 anos. O conteúdo da Constituição de 1824 foi fortemente influenciado pelo Liberalismo clássico dos séc. XVIII e XIX, de cunho marcadamente individualista, em voga na época de sua elaboração. A orientação liberal manifestava-se claramente na enumeração expressa de direitos individuais (chamados direitos de primeira geração ou dimensão, tendo como núcleo o direito de liberdade em sua acepção mais ampla, visando a resguardar, da atuação do Estado, a esfera individual) e na adoção da separação de poderes. Quanto ao último aspecto, entretanto, impende anotar que, além dos três poderes propugnados por Montesquieu - Legislativo, Executivo e Judiciário-, foi acrescentado um poder denominado Moderador, concentrado nas mãos do Imperador. Quanto aos procedimentos de modificação de seu texto classificava-se como Constituição semirrígida. O seu art. 178 só exigia um processo especial para modificação da parte do seu texto que o constituinte entendeu conter disposições substancialmente constitucionais. A modificação de todas as outras disposições, só formalmente constitucionais, podia se dar mediante processo legislativo simples, igual ao de elaboração das demais leis. 31 A Constituição de 1824 deu ao Brasil a forma de Estado unitário, dividido em províncias, com forte centralização político-administrativa. Em razão dessa característica, evitou a fragmentação de nosso território. A forma de Governo era a monarquia hereditária constitucional. 4.2 Constituição de 1891 Em 15 de novembro de 1889 foi declarada a República. Nos termos do decreto que a declarou, as províncias, agora como estados integrantes de uma federação, formaram os Estados Unidos do Brasil. A Constituição de 1891 institui a forma federativa de Estadoe a forma republicana de governo de forma definitiva. Este texto foi inspirado na Constituição dos Estados Unidos e data de fevereiro de 1891. Ele garantia o presidencialismo e o federalismo no País, com autonomia dos estados, a separação entre Estado e Igreja e a liberdade partidária e das eleições diretas para a Câmara, o Senado e Presidência com mandato de quatro anos5. Apesar de ter sido ampliado para homens acima de 21 anos, o direito ao voto continuou proibido a mulheres, analfabetos, soldados, mendigos e religiosos. Ela trouxe, ainda, importantes garantias, como o habeas corpus. Adotou a forma rígida, considerando constitucionais todas as suas disposições, as quais somente poderiam ser alteradas mediante procedimento especial, mais difícil do que o exigido para a criação e modificação do direito ordinário. Foi uma Constituição nominativa, pois suas disposições não encontraram eco na realidade social, vale dizer, seus comandos não foram efetivamente cumpridos. Esta Constituição vigorou por 39 anos. Em 1926, sofreu uma profunda reforma, de cunho marcadamente centralizador e autoritário, que acabou por precipitar a sua derrocada, ocorrida com a Revolução de 1930. 5 Vide questão 15 desse material. 32 4.3 Constituição de 1934 Promulgada em julho de 1934 por Getúlio Vargas, o texto previa um maior poder ao governo federal, a criação do salário mínimo e algumas mudanças no sistema eleitoral, como o voto secreto, liberado às mulheres e obrigatório a partir dos 18 anos — porém ainda restrito a analfabetos e mendigos. Com a Carta, foram criadas a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho, o mandado de segurança e também as leis trabalhistas, com os conceitos de jornada de trabalho de oito horas e férias remuneradas. Esses direitos, quase todos traduzidos em normas constitucionais programáticas, tiveram como inspiração a Constituição de Weimar, da Alemanha de 1919. Com isso, a Constituição de 1934 é apontada como marco na transição de um regime de democracia liberal, de cunho individualista, para a inauguração da chamada democracia social, preocupada em assegurar, não apenas uma igualdade formal, mas também a igualdade material entre os indivíduos (condições de existência compatíveis com a dignidade da pessoa humana). Por ter vigorado por um diminuto período de tempo, pouco relevantes foram seus reflexos práticos, uma vez que não houve tempo para que a implementação de suas normas influenciasse a realidade social. 4.4 Constituição de 1937 Durante o período ditatorial do Estado Novo, esta Carta extinguiu as liberdades políticas, a independência dos Três Poderes, a autonomia dos estados e também o cargo de vice- presidente. A eleição para presidente passou a ser indireta com mandato de seis anos, e foi liberada a pena de morte, o exílio de opositores, a cassação da imunidade parlamentar e a censura dos meios de comunicação. Foi uma Carta outorgada, fruto de um golpe de Estado. Era Carta de inspiração fascista, de caráter marcadamente autoritário e com forte concentração de poderes nas mãos do Presidente da República. 33 A Constituição de 1937, frequentemente chamada Constituição Polaca (alusão à Constituição polonesa de 1935, que a teria inspirado), embora contivesse um rol de pretensos direitos fundamentais, não contemplava o princípio da legalidade, nem o da irretroatividade das leis. Possibilitava a pena de morte para crimes políticos e previa a censura prévia da imprensa e demais formas de comunicação e entretenimento, dentre outras disposições restritivas inteiramente incompatíveis com um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Na verdade, a Constituição de 1937 não teve como prioridade assegurar direitos, mas sim institucionalizar um regime autoritário. 4.5 Constituição de 1946 Após a deposição de Getúlio Vargas, em 1945, foram realizadas novas eleições e o Congresso elaborou uma nova Constituição democrática. O texto, promulgado em setembro de 1946, restabeleceu direitos individuais e políticos, a independência dos três poderes, a autonomia dos estados e municípios e a pluralidade partidária. O mandato de presidente passou a ser de cinco anos, com eleições diretas. O controle concentrado de constitucionalidade surgiu somente com a EC nº 16/1965, que foi editada sob a égide da Constituição de 1946. Até então, funcionava apenas o controle difuso de constitucionalidade. A Constituição de 1946 adota a federação como forma de Estado - com autonomia política para os estados e, acentuadamente, para os municípios -, estabelece a república como forma de governo, o sistema presidencialista, e o regime democrático representativo, com eleições diretas. Assegura a divisão e independência dos poderes. Os direitos dos trabalhadores, muitos surgidos durante o Estado Novo, são constitucionalizados, com alguns acréscimos como o do direito de greve. Trata também, pela primeira vez, dos partidos políticos, instituindo o princípio da liberdade de criação e organização partidárias. Em 1961, uma emenda constitucional estabeleceu o parlamentarismo como sistema de governo, visando a reduzir os poderes do Presidente da República, João Goulart. O 34 parlamentarismo acabou sendo rejeitado por um plebiscito, com o que se retornou ao presidencialismo, em 1963, fato que precipitou o golpe militar de 1964, inaugurando mais um período de ditadura em nossa história constitucional. 4.6 Constituições de 1967 e 1969 Para oficializar o regime militar, uma nova Carta foi outorgada em janeiro de 1967. Nela, ficavam estabelecidos o bipartidarismo e as eleições indiretas para presidente, com quatro anos de mandato. Por meio de atos institucionais (AIs), o texto foi emendado diversas vezes: segundo o Senado, foram 17 atos institucionais, regulamentados por 104 atos complementares, entre 1964 e 1969. O texto da Constituição de 1967 mostra grande preocupação com a "segurança nacional", exibindo clara tendência de centralização político-administrativa na União e de ampliação dos poderes do Presidente da República. Apresentava rol de direitos fundamentais, com redução dos direitos individuais, mas com maior definição dos direitos dos trabalhadores. Limitou o direito de propriedade, possibilitando a desapropriação para reforma agrária com indenização em títulos públicos. O AI-5, de dezembro de 1968, permitiu o fechamento do Congresso, a censura aos meios de comunicação e das artes, a suspensão de reuniões políticas, a decretação do estado de sítio e a intervenção em estados e municípios. A Constituição de 1967 teve curta duração, porque, em 1969, foi editada a EC 1, de 17 de outubro de 1969, com entrada em vigor em 30 de outubro de 1969. A EC 1/1969, embora seja uma emenda à Constituição de 1967 formalmente, é considerada por muitos constitucionalistas como, em verdade, uma nova Constituição outorgada, tendo em vista que o seu extenso texto foi elaborado e unilateralmente imposto pelos ministros militares, que então estavam no poder. Entretanto, pretendeu-se, na época, propalar a ideia de que se estava promulgando uma emenda à Constituição de 1967, e não outorgando uma nova Constituição antidemocrática. A Constituição de 1969 sofreu diversas emendas, até que, com a EC 26, de 27 de novembro 1985, foi convocada a Assembleia Nacional Constituinte, de cujos trabalhos resultou a Constituição de 1988, hoje vigente. 35 4.7 Constituição de 1988 A instalação da Assembleia Nacional Constituinte ocorreu em 1.º de fevereiro de 1987. Ela foi debatida ao longo de 20 meses por 559 parlamentares e com forte participação social, resultando, em 5 outubro de 1988, na promulgação da Constituição atual. A Constituição de 1988 pretendeu criar um verdadeiro Estado Democrático-Social de Direito, com a previsão de uma imensa quantidade de obrigações para o Estado, traduzidas em prestações positivas, passíveis,em tese, de serem exigidas pela população em geral, muitas como verdadeiros direitos subjetivos. Conhecida como a Constituição Cidadã, a Carta de 1988 veio para reconstruir a democracia e a cidadania no País, garantindo direitos sociais e políticos aos brasileiros. A educação, a saúde, a liberdade política e de comunicação, as eleições diretas para todos os cargos, entre outros direitos hoje básicos para a população, foram previstos por este texto. O controle de constitucionalidade tornou-se mais amplo, aumentando a relevância do controle abstrato, com o surgimento de novas ações, como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, e significativo alargamento da legitimação ativa. O diploma constitucional redesenhou-se amplamente o Estado, em sua estrutura e em sua atuação como Estado-poder e avigorou-se sobremaneira o Estado-comunidade, mediante o alargamento dos direitos fundamentais de todas as dimensões e o robustecimento dos mecanismos de controle, populares e institucionais, do Poder Público. 36 QUADRO SINÓTICO Classificação quanto ao: 1824 1891 1934 1937 1946 1967 1988 Conteúdo Formal Formal Formal Formal Formal Formal Formal Forma Escrita Escrita Escrita Escrita Escrita Escrita Escrita Modo de elaboração Dogmática Dogmática Dogmática Dogmática Dogmática Dogmática Dogmática Origem Outorgada Promulgada Promulgada Outorgada Promulgada Outorgada Promulgada Estabilidade Semi- rígida Rígida Rígida Rígida Rígida Rígida Rígida Extensão Analítica Analítica Analítica Analítica Analítica Analítica Analítica 37 Forma de Estado Unitário Federação (aberta) Federação (fechada) Federação com intervenção Federação de cooperação Federação Federação (inclusão dos municípios) Forma de Governo Monarquia República República República República República República Sistema de Governo Parlame- tarismo em branco Presidencia- lismo Presidencia- lismo Presidencia- lismo centralizado Presidencia- lismo Presidencia- lismo Presidencia- lismo Executivo - - Forte e centralizado Presidente legislava por decreto- legislativo Eleição do vice feita separada Eleição indireta (colégio eleitoral) Criação da Medida Provisória Judiciário - Controle de Constitucio- nalidade Criação da Justiça do Trabalho e Eleitoral Não apreciava atos do Executivo Garantias do magistrados suspensas Criação do STJ Legislativo Bicameral aristocrático Bicameral com casa revisora Câmara classista e Senado colaborativo Fechado por oito anos Ministros prestam contas ao parlamento Bipartidaris- mo Congresso fechado Poder terminativo às Comissões 38 5. Do Poder Constituinte Poder Constituinte é o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por meio de uma constituição, definindo seus elementos constitutivos, seus princípios regentes e os direitos fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais, e fixando a competência das entidades, órgãos e instituições que o compõem. Há uma nítida distinção entre o processo legislativo de elaboração de normas constitucionais e o processo legislativo de elaboração das demais normas do ordenamento em Estados que adotam Constituição do tipo rígida. Nesses Estados, identificam-se duas categorias de legisladores: o legislador constituinte, com competência para elaborar normas constitucionais, e o legislador ordinário, com competência para elaborar as normas infraconstitucionais do ordenamento. Nesse sentido, o poder constituinte é aquele exercido pelo primeiro dos legisladores mencionados, ou seja, é o poder de elaborar e modificar normas constitucionais. É, assim, o poder de estabelecer a Constituição de um Estado, ou de modificar a Constituição já existente. De acordo com a lição de Canotilho, “o poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política”. O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieyès, um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à ideia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna. Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus 39 representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembleias Constituintes “não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa”. Manoel Gonçalves Ferreira Filho leciona que “o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição. 5.1 Formas de Exercício . Apesar do consenso teórico afirmar que é o povo o titular do poder constituinte, o seu exercício nem sempre se realiza democraticamente. O poder constituinte, em muitos lugares, tem sido exercido por ditadores ou por grupos que chegam ao poder mediante a ruptura da ordem democrática, resultando na criação autocrática da Constituição. Observa-se, assim, que, mesmo a titularidade do poder constituinte sendo sempre do povo, há duas formas distintas para o seu exercício: democrática (poder constituinte legítimo) ou autocrática (poder constituinte usurpado). O exercício autocrático do poder constituinte caracteriza-se pela outorga, que consiste no estabelecimento da Constituição pelo indivíduo, ou grupo, líder do movimento revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular. Trata-se de ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo. É o exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem representação ou participação dos governados, do povo, destinatários do poder. Há, nesse caso, o que se denomina poder constituinte usurpado. O exercício democrático do poder constituinte, por sua vez, ocorre pela assembleia nacional constituinte ou convenção. Nela, o povo escolhe seus representantes - a chamada democracia representativa - que formam o órgão constituinte, incumbido de elaborar a Constituição do tipo promulgada. 40 A atuação do poder constituinte por meio de uma assembleia nacional constituinte ou convenção composta de representantes do povo democraticamente eleitos é a forma típica de exercício democrático do poder constituinte, desde as origens do constitucionalismo (Convenção de Filadélfia de 1787 e Assembleia Nacional Francesa de 1789). Com a utilização desse sistema, o povo, legítimo titular do poder constituinte, democraticamente, confere poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração e promulgação da Constituição. Seja o exercício do poder constituinte exercido de forma legítima ou mediante usurpação, sempre que houver ruptura da ordem constitucional estabelecida, e sua substituição por uma outra, ocorre manifestação do poder constituinte.5.2 Poder Constituinte Originário O poder constituinte originário, também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau, é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Há uma subdivisão no que diz respeito ao poder constituinte originário, que pode ser histórico (ou fundacional) e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado. Alexandre de Moraes aponta que a ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo. No procedimento de elaboração de uma nova Constituição, podemos identificar dois momentos de atuação do poder constituinte originário, que se sucedem: um momento material e um momento formal, de onde decorrem as noções de poder constituinte material e poder constituinte formal. 41 O poder constituinte material é o poder de autoconformação do Estado, segundo certa ideia de Direito. É a decisão política de criação de um novo Estado. Posteriormente, o poder constituinte formal transforma essa "ideia de Direito" em "regra de Direito", dotada de forma e força jurídica, mediante a elaboração da Constituição. O poder constituinte formal, portanto, é responsável pela elaboração da Constituição em si, momento em que se dá juridicidade e forma à ideia de Direito. O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente. a) Inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior; b) Autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário; c) Ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior, com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma tendência para os concursos públicos; d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação; e) Poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela; f) Permanente, já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência. Todavia, há de se atentar que para a corrente jusnaturalista o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural. 42 Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce-se), apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele. 5.3 Poder Constituinte Derivado O poder constituinte derivado (instituído, constituído, secundário ou de segundo grau) é o poder de modificar a Constituição Federal e, também, de elaborar as Constituições estaduais. Esse poder é criado pelo poder constituinte originário, está previsto e regulado no texto da própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade. Ao contrário de seu “criador”, que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos Tem como características ser um poder jurídico, derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado. É um poder jurídico porque integra o Direito, está presente e regulado no texto da Constituição Federal. a) Derivado porque é instituído pelo poder constituinte originário, para modificar e complementar a sua obra. b) Limitado ou subordinado porque encontra limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena de inconstitucionalidade c) Condicionado porque a sua atuação deve observar fielmente as regras predeterminadas pelo texto constitucional. Na aprovação de uma emenda à Constituição Federal, por exemplo, deverá ser estritamente observado o procedimento estabelecido no art. 60 da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade. O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e poder constituinte decorrente. 43 5.3.1 Poder Constituinte Derivado Reformador O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60 da CF/88). Ao contrário do poder constituinte originário, que é incondicionado, o derivado é condicionado pelas regras colocadas pelo primeiro. Na Constituição Federal de 1988, o exercício do poder constituinte derivado foi atribuído ao Congresso Nacional para alteração do texto constitucional mediante dois procedimentos distintos: procedimentos de emenda (art. 60) e de revisão constitucional (ADCT, art. 3.º). Com efeito, o poder constituinte originário estabeleceu dois procedimentos distintos para modificação do texto constitucional pelo poder constituinte derivado reformador, a saber: o procedimento rígido de emenda constitucional, previsto no art. 60 da Constituição, e o procedimento simplificado de revisão constitucional, previsto no art. 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. 5.3.1.1 Limitações Ao tratar da reforma e da revisão constitucional, é imprescindível o conhecimento acerca das limitações impostas a este poder pela própria Constituição, quais sejam: a) Limitações temporais: são aquelas que vedam modificações constitucionais em determinado intervalo de tempo. Na Constituição Federal de 1988 não há limitações temporais. Um exemplo desse tipo de limitação podemos encontrar na Constituição do Império de 1824, a qual proibiu qualquer reforma em seu texto durante os primeiros 04 (quatro) anos. b) Limitações circunstanciais: as que impedem reformas durante determinadas circunstâncias. Ex.: impossibilidade de reforma constitucional na vigência de intervenção federal, de estado de defesa e de estado de sítio (CF/88, art. 60, § 1º). 44 c) Limitações materiais ou substanciais: são aquelas que impedem as reformas no que tange a determinadas matérias, cujo conteúdo mínimo foi considerado imutável. Elas são subdivididas em: explícitas (expressas) e implícitas (inerentes). I) Limitações materiais explícitas ou expressas: são aquelas expressamente previstas na Constituição Federal de 1988, mais especificamente em seu Art. 60, § 4º (as denominadas de cláusulas pétreas), segundo o qual, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universale periódico; III - a separação dos Poderes e IV - os direitos e garantias individuais6. II) Limitações materiais implícitas (inerentes): são aquelas limitações ligadas às matérias ínsitas ao titular do poder constituinte, ao titular do poder reformador e ao processo de emenda constitucional. d) Limitações procedimentais ou formais: são aquelas referentes aos impedimentos estabelecidos no procedimento legislativo relativo às emendas constitucionais (Art. 60, I, II, III e §§ 2º e 3º), bem como às que vedam que matérias constantes de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada sejam objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5º). 5.3.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente7 O poder constituinte derivado decorrente, assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário. Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário. O exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembleias Legislativas, nos termos do art. 11, caput, do ADCT, que diz: “Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, 6 Vide questão 7 desse material. 7 Vide questão 7 45 com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”. Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, o poder constituinte derivado decorrente se divide em duas modalidades: a) Poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): responsável pela elaboração da Constituição estadual. Como anotou Anna Cândida, “... intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”. b) Poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual, implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de segundo grau) e na federal. 5.3.3 Poder Constituinte Derivado Revisor O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico. Melhor seria a utilização da nomenclatura competência de revisão, na medida em que não se trata, necessariamente, de um “poder”, uma vez que o processo de revisão está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário, este sim um verdadeiro poder, inicial e ilimitado, totalmente autônomo do ponto de vista jurídico. 46 O art. 3.º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Instituiu-se um particular procedimento simplificado de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PECs, que exige aprovação por 3/5 dos votos dos membros de cada Casa, e obedecendo, assim, às regras da bicameralidade (art. 60, § 2.º). 5.3.4 Mutação Constitucional A mutação constitucional é um processo informal de mudança das Constituições rígidas, através da qual são alterados sentidos, significados e alcance dos enunciados normativos contidos no texto constitucional por meio de uma interpretação que tem por finalidade adaptar e atualizar a Constituição à realidade social. A título de exemplo, tome-se a hipótese de o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, conferir nova interpretação a um determinado dispositivo constitucional (diferente de uma interpretação que ele anteriormente tinha adotado), implicando alteração substancial na compreensão de seu conteúdo e alcance. Em palavras simples, a mutação constitucional representa a mudança informal do conteúdo e do sentido das normas constitucionais, que não atinge a literalidade do texto da Constituição, mas apenas o seu significado. 47 QUADRO SINÓTICO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente. DERIVADO REFORMADOR Capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de procedimento específico DECORRENTE Estrutura ou modifica a Constituição dos Estados-Membros REVISOR Art. 3.º do ADCT 48 6. Da Interpretação do Texto Constitucional 6.1 Métodos de Interpretação Constitucional A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, conforme Canotilho. Para o método jurídico ou hermenêutico clássico a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa. Por meio do método tópico-problemático (ou método da tópica), parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados. A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios. Diferentemente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema. Método científico-espiritual A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade. A doutrina que defende o método normativo-estruturante reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social. A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc. Para o método da comparação constitucional a interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos. Estabelece-se, assim, uma 49 comunicação entre as várias Constituições. Partindo dos 4 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático), Peter Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação. 6.2 Princípios de Interpretação Constitucional8 Ao lado dos métodos de interpretação, a doutrina estabelece alguns princípios específicos de interpretação. Vejamos: Segundo o Princípio da unidade da Constituição, a Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas. As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios.
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