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ARBITRAGEM "impecuniosidade e denuncia a clausula arbitral: uma analise acerca do acesso à justiça" 1- Meios de resolução de disputas Meios autocompositivos – meios pelos quais a resolução do conflito se da por autonomia das partes. Elas espontaneamente determinam qual será a solução do problema. - Negociação – livro “como chegar ao sim” - Conciliação – um terceiro intervém para facilitar o diálogo entre as partes. Neste caso, o conciliador pode intervir no conflito, vê as soluções possíveis, e sugerem, para que as partes aceitem. - Mediação – um terceiro intervém para facilitar o diálogo entre as partes. Neste caso, deve empregar técnicas para que uma parte se coloque no lugar da outra para que elas cheguem a uma conclusão. Costuma ser mais sofisticada do que a conciliação. Mediador nunca formula proposta? Não porque a própria parte tem que chegar ao acordo, pois é muito mais fácil para elas cumprirem o que foi acordado. Mas, se em alguns casos limítrofes, que não tiver concordâncias das partes, ai sim o mediador sugere uma resposta para ver se as partes aceitam. Meios heterocompositivos – o litigio será resolvido por um terceiro que irá sobrepor à vontade das partes. Decisões vinculantes, gostem as partes ou não. - Jurisdição estatal - Dispute resolution boards (em contratos de longo prazo, partes cima um comitê que proferira decisões sobre eventuais desavenças que ocorram no decorrer do contrato) as decisões não fazem coisas julgada - Expertise ou arbitramento pericial (a decisão aqui tomada não faz coisa julgada) - Arbitragem (as partes elegem particulares para resolver as disputas, ela tem natureza jurisdicional) o arbitro é juiz de fato e de direito, sendo assim suas decisões são definitivas. Ditame constitucional: eficácia do processo e acesso à justiça (CF, art.5º, XXXV e LXXVIII) Acesso à justiça: modelo de Cappelletti e Garth Tutela jurisdicional de qualidade e em tempo hábil. A renovação do acesso à justiça se dá em certas ondas. 1ª onda de renovação de acesso à justiça – implementação do mecanismo de justiça gratuita, as defensorias públicas trazem isso, sempre utilizam mecanismos para melhorar a gratuidade para permitir que cidadãos desprovidos de recursos tenham acesso á justiça; 2ª onda de acesso a justiça – direitos difusos e coletivos e criação de mecanismos para que eles possam ser defendidos em juízos. Direitos que atingem toda a coletividade que não se pode identificar individualmente quem foi o afetado (mandado de segurança coletivo, ação civil publica e etc..) 3ª onda de acesso à justiça: meios alternativos (adequados) de resolução de disputas – cada litigio tem suas características que recomendam a adequação de um certo meio. Resolução de disputa não se da apenas no poder judiciário, mas sim em um leque de possibilidades que podem ser empregados para se cumprir a justiça. Criação de lei de arbitragem (lei 9.307/96/CNY) Legislação a respeito de mediação Resolução do CNJ 125/2010 Acesso a justiça: modelo de Frank E. Sander Justiça multiportas (multi-door courthouse) – a justiça pode ser obtida por outros meios que sequer envolvem justiça, sem precisar se valer do poder de ação para provocar a máquina/jurisdição estatal. Definição de Arbitragem Definição: meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebe seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. ELEMENTOS DA DEFINIÇÃO Núcleo ontológico Meio de resolução de disputas Origem Negócio jurídico bilateral Mecanismo Escolha de terceiro para resolver disputas Efeitos Natureza jurídica vinculativa e definitiva da decisão judicial (coisa julgada) Subtração da resolução do mérito VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ARBITRAGEM Celeridade – processo demorado destrói uma empresa, sendo assim, é mais valido optar por um procedimento mais célere que venha a resolver a causa e dar o resultado esperado. Um arbitro tem muito menos processo, então pode se debruçar mais para a resolução da causa (se aprofundar) e dar o resultado em tempo mais oportuno, visando a utilidade do feito. Julgamento especializado – as partes escolhem pessoas de confiança que tem conhecimento especifico sobre a matéria. Você escolhe um especialista, o que resulta numa qualidade elevada no julgamento. Maior segurança jurídica – se eu tenho especialista na matéria, as chances de ter decisões ruins são muito mais baixas. Na arbitragem a tendência de intervir e modificar o que foi contratado pelas partes é muito menor que no judiciário. O judiciário deve respeitar mais e interferir menos na economia do contrato. O arbitro costume interferir menos e aplicar mais o que está pactuado, porque são partes maiores capazes e o contrato é um instrumento de alocação e risco. Flexibilidade do procedimento – processo é o jogo de xadrez e o procedimento o modo como as peças se movimentam. As partes são estimuladas a criar um procedimento que se adeque as características do caso concreto. Tem uma flexibilidade muito grande para fazer essa adequação, que é muito bom que prioriza a vontade e os interesses as partes. Na arbitragem não tenho uma lei estabelecendo um procedimento, então as partes têm que chegar a um acordo, e se não chegar o arbitro que será responsável a estabelecer um procedimento. Custo-benefício – “arbitragem é cara, uma fake news no brasil” a vantagem a arbitragem é maior. Autonomia (arbitragem internacional) – mesmo que o território do país anule a sentença arbitral, a sentença produzira efeitos em outros territórios. DESVANTAGENS Custos – os custos da arbitragem são mais elevados e não tem a gratuidade da justiça. O custo é contrabalançado pelas vantagens Ausência de recursos – o normal é não ter recurso, você pode contratar um recurso dentro da sua cláusula, o que você não pode é contratar uma revisão através do judiciário. Mas, dentro da arbitragem você pode contratar um recurso, mas não é comum. Dispensar recursos é melhor para a qualidade da decisão. Dificuldade de agregar terceiros à arbitragem – não existe arbitragem sem consenso, é preciso que as partes tenham celebrado uma convenção para que so então a arbitragem se desenvolva validamente. Dificuldade de consolidar arbitragens distintas – é possível que tenha risco de decisões conflitantes em processos com partes distintas, em que uma está sujeita a cláusula compromissória e outra não. Dificuldade de indicar árbitros em arbitragem multipartes – quando se tem litisconsórcio e as partes não se chegam a um acordo na escolha dos árbitros. Limitação dos poderes dos árbitros – três tipos de tutela (conhecimento: por meio delas o juiz toma conhecimento dos fatos, avalia as provas, aplica o direito e profere uma decisão: pode ser [declaratória – juiz declara um fato que tem repercussão jurídica, torna certo que aquilo aconteceu] tutela [constitutiva – o juiz cria uma relação jurídica ou extingue uma relação jurídica] tutela [condenatória – declara que alguém tem o direito e impõe, condena que a parte satisfaça o direito do interessado]; cautelares: serve para proteger o resultado do processo; executivas: se destina a satisfação efetiva do direito) toda vez que eu precisar de um tutela executiva vou precisar recorrer ao judiciário. CORTE DO ESTUDO ARBITRAGEM DE DIREITO INTERNACIONAL PUBLICO Arbitragem de direito internacional público ad hoc Corte permanente de arbitragem (haia) ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO Mecanismo de resolução de disputa entre estados e investidores estrangeiros. Forma de reduzir custos de transação. Convenção de Washington de 1965 (ICSID – instituição arbitral que resolve disputas entre estados soberanos e investidores) / BITs Doutrina Calvo – estabeleceu uma política de direito internacional segundo a qual disputa entre estados soberanos e o estrangeiro devem ser resolvidas nas cortes do estado soberano ARBITRAGEM COMERCIAL – arbitragem residual Disputa entres comerciantes Mas não é uma nomenclatura apropriada,pois poderia denotar em arbitragem apenas em relação a mercancia, mas se aplica em todos os aspectos da vida empresarial, seja disputa comercial, industrial, societária, título de crédito, etc.. Qualquer conflito consubstanciado em direito de conteúdo econômico (patrimonial) e que possa ser objeto de negociação (disponíveis), pode ser levado a arbitragem (direitos disponíveis). Arbitragem comercial doméstica e internacional HISTORICO DA ARBITRAGEM COMERCIAL (UNIVERSAL) Arbitragem na idade antiga Referência em textos literários e religiosos Evencias na mesopotâmia, Egito, Grécia e Roma Grecia: autonomia privada e exclusão de cortes estatais Roma: comprimissium e arbiter, a jurisdição era exercida principalmente em caráter privado e não pelo estado. Arbitragem na idade media Expansão comercial e lex mercatória - foram estabelecidas novas rotas de comercio, eminentemente marítimas. Com essa expansão comercial, com essas trocas constantes, foi se cirando uma lex mercatória (uma lei comum do comercio observada por todos os integrantes dessa categoria), junto com ela veio a necessidade de se resolverem conflitos, se valendo de tribunais particulares Instituições não estatais de resolução de disputas (corporações de ofícios, tribunais marítimos), tinha o monopólio de certas atividades por uma corporações de ofícios (há uma ligação com arbitragem quando falamos em exercício de jurisdição por particulares) Instituições não estatais para disputas comercias em geral – sem vinculação com uma certa atividade ou uma corporação de oficio (officium mercanziale; tribunais rabínicos) Não é novidade termos jurisdição privada, é algo intuitivo que vem desde a antiguidade. Arbitragem comercial a partir do século XX Desenvolvimento do internacionalismo – que surge a partir do final d a1 guerra mundial, trouxe consequências na sociedade como um todo, é o fim do antigo estado. A partir do do massacre decorrente desta guerra, a comunidade passa a desenvolver o sentido de comunidade,a s nações percebem que todos vivem em uma comunidade internacional, as várias nações percebem que é necessário que essa comunidade internacional disponha de mecanismos de resoluções de conflitos que evitem guerras e conflitos em gerais. O que criou a CCI (e dentro dela criou a corte internacional de arbitragem, uma entidade que presta serviço de administração de processos arbitrais), que antes disso tinha guerras por causa disso. Maior inspiração para a lei de arbitragem brasileira – lei modelo da uncitral Desenvolvimento do institucionalismo – a arbitragem era realizada de maneira ad hoc, pois não era comum, as partes que decidiam, não tinha uma entidade por trás administrando o processo, prevendo regulamento sobre o procedimento, resolvendo questões processuais antes dos árbitros serem investidos, verificando se o árbitro tem conflitos de interesses, no mais era aquela questão só particular. Com a criação da CCI tivemos um sucesso estrondoso, o que inspira a criação de instituições de arbitragem em todo o mundo. Se viu que esse modelo de ter uma entidade administrando a arbitragem torna muito mais eficiente e seguro o processo, e com a criação das entidades as partes começam a ter mais confiança em realizar a arbitragem. Influência da lei modelo sobre a arbitragem comercial – natureza vinculante da cláusula compromissória; impossibilidade de revisão do mérito da sentença arbitral pelo judiciário. REGULAMENTO 737/1850 Arbitragem necessária (nos casos que o código mandava aplicar) e arbitragem voluntaria Aplicação de disputas atuais (compromisso arbitral) e potenciais (clausulas compromissórias) Necessidade de homologação da sentença arbitral sentença arbitral por si so não pode ser executada, o juiz tem que homologar) Arbitragem com ou sem recurso judicial PRINCIPAL LEGISLAÇÃO ARBITRAL EM VIGOR Normas de direito interno Lei 9307 – disciplina a arbitragem aqui no brasil Código de processo civil – reconhece a jurisdição arbitral Código civil Regimento interno do STJ Normas de direito internacional vigentes no brasil Convenção de nova York Convenção de panamá Acordo de Buenos aires Protocolo de las lenas LEI 9307 Lei geral de arbitragem, ela não é um codigo, ela não regula como um todo a arbitragem, precisamos buscar um subsidio no CPC (ela é contrato e depois ela é processo) Principais influências da lei de arbitragem: Lei modelo da UNCITRAL sobre arbitragem comercial – seria proveitoso para o comercio internacional que as legislações fossem semelhantes entre si. Ela é uma lei modelo. Lei espanhola de 1988 Convenção de nova York Convenção do panamá Principais características d alei de arbitragem: Convenção arbitral: compromisso arbitral (quando a lide já se concretizou; objeto determinado) e cláusula compromissória (litígios futuros; objetos indeterminados) (art 3º) – a lei não pode obrigar ninguém a arbitrar no brasil, é preciso que haja um consenso (negócio jurídico) para instaurar arbitragem. Execução específica da cláusula compromissória (art 7) a clausula compromissória basta em si mesmo – basta colocar no contrato que o conflito será resolvido por arbitragem, que as partes se vinculam. Quando se tem uma obrigação de fazer e a outra parte se recusa a cumprir a sua obrigação, a parte pode pedir perdas e danos ou busca executar o contrato tal qual foi acordado. (Clausula cheia, todos os elementos para iniciar a arbitragem; clausula vazia – tem lacuna para criar a arbitragem; ai a parte entra com uma ação no judiciário para que preencha a lacuna e obrigue a parte contrário a participar da arbitragem). Vedação à homologação judicial (art 18) Princípio competência-competência (art. 8 parágrafos único e 20 parágrafo 2) – quem decide sobre sua própria jurisdição é o arbitro e a decisão do árbitro prevalece enquanto o processe arbitral for correr. Tem que esperar o processo arbitral acabar para só depois pedir anulação para o poder judiciário. o arbitro tem poder de julgar a habitabilidade com prevalência temporal. Habitabilidade subjetiva: pessoas capazes; habitabilidade objetiva: direitos patrimoniais disponíveis. Quem tem poder para julgar a existência validade e eficácia é o arbitro. Extinção do processo judicial face à convenção de arbitragem (art. 41) Coisa julgada e vedação à revisão judicial do mérito. (arts. 31 e 32) Constituição de titulo executivo extrajudicial (arts. 31 e 41) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM Reforma da LA (lei n. 13.129/2015) Reforma pontual – Arbitragem envolvendo administração publica (mas a jurisprudência já admitia, pois se tratasse de direito patrimonial disponível poderia) Sentença parcial (várias questões para ser decidida, se algumas já amadurecerem, você pode decidir sobre aquele ponto e o processo correr sobre os de mias) Disciplina da tutela de urgência ( Arbitragem no CPC?15 Preservação da lei de arbitragem Preservada a convenção de nova York e outros tratados Segredo de justiça e processos relativos a arbitragem – qualquer processo judicial relativo a essa arbitragem deverá correr em segredo de justiça. A confidencialidade contratada pelas partes para a arbitragem se estendem a processo judicial relativa a arbitragem. Criação a carta arbitral – Convenção de arbitragem em preliminar de contestação – o autor ajuíza ação, o juiz então cita o réu para se defender, a defesa do réu se dá principalmente por meio de uma petição chamada contestação. As questões processuais são arguidas no começo e depois se trata das questões de mérito. (juiz da execução fica adstrito apenas em relação processual a execução, em relação a mérito tudo será de competência do arbitro) Impossibilidade de conhecimento de oficio Renuncia à arbitragem em caso de silencio Sentença sem resolução do mérito Acolhimento da alegação de convenção de arbitragem Reconhecimento da própria competência pelo arbitro Princípio do competência-competência Sentença arbitral como título executivo judicial Arbitragem no CC/02 Poderes especiais para firmar compromisso (art. 661, § 2º) 30394001 – numero duvida com seijoOBJETO Importância da adesão do brasil Principais características Semelhanças com a LA Equiparação de tratamento à sentença judicial ARBITRAGEM DE DIREITO E ARBITRAGEM DE EQUIDADE ESPECIE DE ARBITRAGEM Arbitragem de direito internacional publico Arbitragem de investimento Arbitragem residual (COMERCIAL) Espécie de arbitragem comercial: ARBITRAGEM INSTITUCIONAL E ARBITRAGEM AD HOC Diferença – está na presença de um prestador de serviços (câmera de arbitragem, centro de arbitragem, instituição de arbitragem), esse prestador de serviço não julga a arbitragem, ele auxilia na adm do processo arbitral, a câmera atua como o “cartório” do processo arbitral, dar apoio adm aos árbitros. Outro fator é o estabelecimento das normas que disciplinaram o procedimento, procedimento é a forma como o processo se desenvolve, como os atos são praticados (rito que irá seguir o processo arbitral) segurança jurídica = previsibilidade. Auxilio na nomeação dos árbitros, enquanto na nomeação ad hoc caso haja dissenso entre as partes, o juiz que terá que nomear os árbitros no lugar das partes (intervenção da câmera para que o tribunal arbitral seja constituído sem necessário recorrer ao judiciário) Administração do processo arbitral: Funções da instituição arbitral X funções do arbitro (julga) Exigência de previsão expressa (art 5º) Procedimento: Utilização do regulamento da instituição arbitral Modificação do regulamento pelas partes Modificação do regulamento pelo arbitro Utilização do regulamento de outra instituição arbitral (não pode) Indicação do arbitro Indicação pelas partes Indicação pela instituição arbitral Indicação por terceiro Indicação pelo poder judiciário (art 7)? Inaplicabilidade Custos (pré-determinado) Tem menor flexibilidade, custos mais elevados (desvantagens da institucional) Constituição e funcionamento de instituições arbitrais Natureza jurídica: pessoas jurídicas de direito privado (sem qualquer vinculação com o poder judiciário) Vinculação ao poder judiciário? Jamais, pois a arbitragem é uma instituição privada. Inexistência de entidade de classe de fiscalização (é livre a constituição) Fiscalização pelo poder público Funções do conima (comitê brasileira de arbitragem) Principais instituições arbitrais Instituições arbitrais setoriais e gerais Instituições arbitrais setoriais Câmera de arbitragem do mercado – B3 CAS – court of arbitragem for sport Camagro – agronegócio Instituições gerais internacionais Corte internacional de arbitragem da câmera de comercio internacional. ARBITRAGEM AD HOC Ela se desenvolve sem a presença de uma instituição arbitral, administração do processo feita pelos próprios árbitros. Procedimento – não tem procedimento da câmera, e nem pode usar outros regulamentos, porque tem certos atos que necessitam de autorização da câmera. Geralmente as partes estabelecem as linhas mestras (as regras através da convenção de arbitragem, mini código de processo arbitral) e os árbitros estabelecem o resto, complementa a vontade das partes, gerando uma certa insegurança, o arbitro que decide. Utilização do regulamento de arbitragem ad hoc da UNCITRAL, a arbitragem ad hoc por ser mais simples, poderia melhorar a utilização da arbitragem, pois seria mais barato, entoa a uncitral disponibiliza um regulamento de arbitragem ad hoc da UNCITRAL, basta escrever na cláusula que o procedimento será pelo regulamento da UNCITRAL. Indicação de um arbitro – indicação pelas partes; por terceiro; indicação pelo poder judiciário (caso não haja acordo na escolha dos árbitros, será necessário ir ao poder judiciário (utilizar o Art. 7 da lei de arbitragem) para que os árbitros sejam escolhidos. Custos: negociado com os árbitros. Vantagem (grande flexibilidade) custos (menores pois não remunero a câmera) desvantagens: imprevisibilidade e segurança; dificuldade para nomear arbitro; para estabelecer procedimento; exigência de maior cooperação das partes; dificuldade para administrar o processo arbitral. ARBITRAGEM DOMESTICA E ARBITRAGEM INTERNACIONAL Modelos de politicas legislativas: Dualista – contempla distinção entre arbitragem doméstica e internacional. Parte de uma diferenciação da lei entre as arbitragens domesticas e internacionais. Será internacional arbitragem quando tiver interesse no comercio exterior, se não tiver, será doméstica. Monista – não tem distinção entre eles Regime jurídico é uno, tanto faz, nosso ordenamento o tratamento é o mesmo, arbitragem é única. Monista internacionalizado – pequenas distinções entre a arbitragem doméstica e a internacional, mas são tão poucas que não chegam a formar um regime jurídico especifico Previsão de regime jurídico único, com poucas regras especiais para a arbitragem internacional. Modelo monista na LA Não existe qualquer critério para diferenciar uma arbitragem doméstica e uma arbitragem internacional, é irrelevante. Modelo monisa e art. 2º da LA Distinção entre sentença arbitral estrangeira e sentença nacional Execução direta da sentença nacional (art. 31) Necessidade de prévio reconhecimento da sentença estrangeira (LA, art. 34 e ss.; CNY) Critério territorial de determinação da nacionalidade Local onde a sentença foi proferida (art. 34, parágrafo único) Local da assinatura da sentença ou sede da arbitragem ARBITRAGEM DE DIRIETO E ARBITRAGEM POR EQUIDADE Diferença entre a arbitragem de direito e de equidade Liberdade de escolha do critério de julgamento (art. 2º) · Autonomia privada · Consensualíssimo Conceito de equidade – consonância com o senso de justiça da sociedade naquele dado momento histórico (carga de subjetividade enorme). Julgam com base com senso comum de justiça. Limites da arbitragem por equidade Ordem publica Exigência de previsão expressa (art 11, II) NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM Importância da identificação da natureza jurídica – quando eu digo que algo tem certa natureza jurídica, digo que ela coisa vai se submeter aquele regime, onde eu extraio consequência por colocar naquele instituto uma categoria, conforme sua natureza jurídica. O ordenamento jurídico não é produzido de forma coesa, mas sim de um modo caótico, e cabe ao jurista (função social do jurista) organizar esse ordenamento de modo harmônico, coerente, concatenado, conciso, para transformar o ordenamento jurídico em um sistema. Identificar a natureza jurídica é importante para saber o regime jurídico que será aplicado naquele instituto. Teoria contratual Importância da autonomia privada na arbitragem Origem negocial da arbitragem (ats. 3, 8 e 9) a arbitragem necessariamente nasce de um negócio jurídico, a lei não pode impor a realização da arbitragem, as partes que que contratar se assim o desejarem, nascendo como um negócio jurídico, a arbitragem é sempre contratual. Escolha dos árbitros (art 13, §1) Escolha das normas aplicáveis (ART.2) Flexibilidade do procedimento (art.21) Entre a celebração a clausula compromissória e o início do procedimento arbitral (ela é contratual), mas quando o processo arbitral se inicial (a arbitragem adquire feição processual, processo jurisdicional – pois suas decisões são definitivas e vinculantes). Explica a etapa primeira, mas não explica a segunda fase (processual). Ela é contrato até o momento que começa o processo. E a função da arbitragem é de compor litígios de modo definitivo e vinculante (função de jurisdição) Teoria jurisdicional – Conceito de contemporâneo de jurisdição – dispensa a presença do estado, jurisdição é uma atividade de resolução de conflito em caráter definitivo e vinculante, seja pelo estado seja por entes privados. Atividade de pacificação da sociedade mediante a resolução de conflitos exercida ou não por juiz estatal Monopólio estatal como dado histórico, e não como elemento do conceito de jurisdição. Arbitro como juiz de fato e de direito (art 18) Equiparação da sentença arbitral à judicial (art. 31) – são vinculantes e são definitivas. Constituição de título executivo judicial (art 31) – processo de execução 9nos quais se tomam medias praticas para satisfazer odireito) podem basear-se em títulos executivos extrajudiciais (matéria de defesa não está limitada) ou títulos executivos judiciais (matéria de defesa está limitada). (STJ CC 111.230) Teoria mista Mescla de aspectos contratuais (1 etapa) e jurisdicionais (2 etapa) São duas as etapas da arbitragem, 1 etapa ela é contrato, celebro um negócio jurídico com o intuito de resolver no futuro, estabelecer regras, para a resolução de disputas. Mas quando surge o litigio, e se inicia o processo arbitral, entra em campo a fase jurisdicional. Teoria autonomista (arbitragem internacional) – em relação ao ordenamento jurídico que proferiu a sentença Desnacionalização da arbitragem internacional Desvinculação de ordenamento jurídico nacionais Legitimidade fundada exclusivamente no consenso Princípios da arbitragem Princípios do direito privado aplicados à arbitragem Autonomia privada – poder de as partes criarem as normas que regerão suas próprias relações jurídicas. Poder de celebrar negócios jurídicos Boa-fé – acepção objetiva. 422 CC se manifesta de 3 formas (regras de conduta: as partes devem conduzir-se de modo probo leal, onesta; cânone de interpretação dos contratos; fonte de deveres: transparência, proteção, confiança). Força obrigatória da convenção arbitral – pacta sunt servanda, quando ocorre a conjunção de vontades e se forma o contrato, as normas contratuais adquirem juridicidade, conectividade e devem ser cumpridas sob pena de se adotarem medidas efetivas para o seu cumprimento. Relatividade dos efeitos da convenção arbitral – principio da relatividade dos efeitos do contrato, seus efeitos não são erga omnes, são efeitos relativos que vinculam apenas as partes do contrato. Intangibilidade do conteúdo da convenção arbitral – o contrato é formado pela conjunção de vontade entre duas aprtes, o contrato so pode ser modificado ou extinto se novamente tivermos a conjunção de vontade de todas as partes. O conteúdo do contrato não pode ser modificado por apenas uma das partes, todas precisam estar de acordo. Princípios do direito processual Princípios processuais constitucionais Devido processo legal (CF art 5 LIV) – não significa que voce tem que seguir um certo rito do processo, mas ele tem que seguir um certo passo a passo, ele tem que ser regido por princípios democráticos que respeite a liberdade das partes. Ele deve ter certas características que respeite o direito constitucional. Ampla defesa (cf art 5, LV) Contraditório (cf art 5 LV; LA art 21 §2) Fundamentação (cf, art 93, XI; LA, art 26, II) – na arbitragem o arbitro precisa fundamentar, ainda que seja por equidade, fundamentação concisa não se confunde com falta de fundamentação. Celeridade (cf, art 5, LXXVIIII) Princípios processuais: Igualdade das partes (art 22, §2) – deve observar uma paridade de armas Caso Paranapanema –contrato derivativo Imparcialidade e independência do arbitro (arts. 14 e 21, §2) – o arbitro deve ser equidistante, não pode ser tendente a beneficiar qualquer das partes. Ele deve ser independente, não pode ser uma relação com outras partes, relação que o torne dependente de uma das partes (subalterno ex) Livre convencimento do arbitro (art.21,§2) – o arbitro tem liberdade para apreciar as provas os fatos e aplicar o direito. Competência-competência (arts.20,§2 e 32, II) – o arbitro quem decide sobre sua própria jurisdição, ele quem decide sobre existência nulidade e eficacia da clasula compromissória, e o arbitro quem decide a arbitrabilidade (se as partes são capazes e o litigio versa sobre direito patrimonial disponível) nosso direito não comporta medidas antiarbitrais) Convenção de arbitragem (introdução) Definição (art. 3) – depende de um acordo entre as partes, negócio jurídico arbitral (convenção de arbitragem) Ela é um negócio jurídico, um ato jurídico mediante o qual as partes estabelecem as regras que regularão sua situação jurídica. Negócio jurídico bilateral. Um contrato plurilateral. Especies Compromisso arbitral Clausula compromissória Natureza jurídica CLASULA COMPROMISSORIA COMPROMISSO ARBITRAL Natureza ex ante (antes do litigio) Natureza ex post Objeto determinável Objeto determinado Orige extrajudicial Origem extrajudicial ou judicial (celebra um compromisso em juizo) Efeitos da convenção de arbitragem Efeito positivo – obriga a arbitrar Tutela especifica (art 7) – pedir ao juiz uma decisão que obrigue o devedor a cumprir a obrigação tal qual ela foi pactuada Clausulas cheias – quando tem todos os elementos para que o procedimento arbitral se inicie. Se é cheia a tutela especifica é até extrajudicial (permite uqe o interessado inicie a arbitragem independente da iniciativa da outra parte ou do judiciário). Clausula vazia – tem que ir ao judiciário para pleitear a tutela especifica para dar início a arbitragem. As partes precisam colaborar para dar início a arbitragem, caso contrário é necessário pleitear no judiciário. Efeito negativo – não deve ir ao judiciário. mesmo que o juiz examinando os documentos verifique por si mesmo que existe uma cláusula compromissório ele não pode julgar com base nela, ele deve citar o réu, para o réu falar, existe uma clausula compromissória (o réu tem que alegar a existência para que o juiz submeta o litigio no tribunal arbitral). Não pode ser reconhecido de oficio, é necessário se alegar, e não falta de alegação, perde o efeito a clasula compromissória. Extinção do processo judicial sem resolução do mérito (art. 485, VII) Autonomia da clausula compromissória Autonomia VS acessoriedade – acessório segue o principal, Validade da clausula compromissória VS validade do negócio jurídico a que se refere (art. 8) Eficácia da clausula compromissória VS eficácia do negócio jurídico a que se refere (art 8) Clausula compromissória: espécie Direta – as partes submetem o litigio diretamente à arbitragem. Escalonada – surgindo uma controvérsia as partes vão tentar uma solução amigável, somente se fracassar essa alternativa, ai teremos arbitragem. Meio extrajudicial de solução de disputas, auto compositivos, para depois ir para o meio judicial. Clausula de negociação previa Clausula de conciliação prévia Clausula de mediação prévia (med-arb) Controvérsia sobre os efeitos do escalonamento a arbitragem é jurisdição, se alguém inicia uma arbitragem, descumprindo a mediação, deve ocorrer a suspensão do processo arbitral, para que se tente um acordo. Impossibilidade de início imediato da arbitragem? Nega o acesso a justiça Mera resolução em perdas e danos? Não é viável Invalidade da sentença arbitral? Não se pode anular uma decisão arbitral. Clausula cheia, vazia e patológica Cheia – presença de todos os elementos para instaurar a arbitragem. Permite o início da arbitragem, independentemente da colaboração das partes ou da intervenção do judiciário. É aquela que permite a investidura dos árbitros sem a colaboração das partes e judiciário. Presença de todos os elementos para instaurar a arbitragem Suficiência da clausula compromissoria cheia · Caracterização como negocio jurídico definitivo · Desnecessidade de nova declaração de vontade · Recusa do requerido a participar da arbitragem · Revelia Escolha da arbitragem institucional (presença do prestador de serviço na câmera da arbitragem, se uma das partes não indicar, a câmera pode indicar) e não ad hoc, escolha de uma autonomeadura (um terceiro indica o arbitro). Vazia – falta um elemento para iniciar uma arbitragem, necessitando de colaboração entre as partes ou intervenção do judiciário. · Ausência de elemento necessário para instaurar a arbitragem · Colmatação da lacuna · Colmatação por declaração de vontade das partes · Celebração de aditivo à cláusula compromissória · Celebração de compromisso arbitral · Colmatação por decisão judicial (art. 7) · Tutela especifica · Estabelecimento de compromisso arbitral em juízo Clausula compromissória patológica – padece de um defeito que dificulta ou impede a sua aplicação. Não declara a cláusula compromissória nula, deve-se perquirirqual a vontade do contrato e a partir daí sanear o problema. Mas há situações é que é impossível caso a vontade da parte (CC, art. 112) era ter certo elemento que seria imprescindível da formação do contrato, e esse elemento não pode ser atendido, ai sim tem a nulidade (invalidade, CC, art 116, II) da cláusula compromissória. CLAUSULA COMPROMISSÓRIA: ELEMENTOS Teoria de pontes de Miranda – teoria dos planos do negocio jurídico Convenção de arb é um negócio jurídico, por isso temos que estudar os 3 planos. Existência: elementos necessarios Sujeitos - Objetos - Forma - Elementos facultativos (que se agregam aos necessários) Conveniência da inserção dos elementos facultativos Designação da instituição arbitral (arbitragem institucional) Estabelecimento das normas procedimentais Arbitragem institucional e arbitragem ad hoc Critérios de julgamento Direito ou equidade (o silencia será de direito) Direito: normas escolhidas (precisa estabelecer qual o direito aplicado também ao mérito e não só a lei de arbitragem) Método e indicação dos árbitros Sede (tem efeitos além da realização das audiências em certos locais, ela costuma designar qual a lex arb, qual a lei aplicável ao processo arbitral. Qual foro natural para ação anulatória) foro natural para tutela de urgência será o foro da sede da arbitragem. Idioma Prazo (em tese são 6 meses) Confidencialidade (não está prevista em lei, existe um dever de descrição importo ao arbitro (art. 16 Larb)) Despesas da arbitragem e honorários dos árbitros. Honorários advocatícios Consolidação de processos arbitrais (reunião de processos para julgamento conjunto) Foro CLAUSULA COMPROMISSORIA: REQUISITOS DE VALIDADE SUJEITOS Capacidade (art. 1º) + de 18 anos Arbitrabilidade subjetiva – exigência de que o sujeito seja capaz, ela não pode envolver menores, interditos. Mesmo que um contrato seja validamente firmado por um incapaz, a clausula compromissória não surtirá efeito (pois não basta ele está representado ou assistido) OBJETO Licitude Possbilidade Determinabilidade – referência a uma certa relação jurídica que dá o grau de determinabilidade necessário para que a clausula compromissória seja válida. Arbitrabiliade objetiva (art. 1º) – devemos ter arbitrabilidade objetivo (o objeto da a arbitragem deve ser um direito patrimonial disponível (cunho econômico passível e negociação) Forma Escrita (LA, art. 4, §1, CNY, art 2, II) Previsão no instrumento contratual Previsão em instrumento apartado Previsão em correspondência *instrumento é um documento firmado com o propósito de provar uma certa relação jurídica. Clausula compromissória em contrato de adesão – não basta que seja escrita, é preciso que seja destacada em negrito e que tenha uma assinatura do aderente, naquela clausula especifica. (art. 4, §2) Arbitragem instituída por iniciativa do aderente OU concordância expressa do aderente em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto específicos. COMPROMISSO ARBITRAL As partes já estarão em conflito, o compromisso arbitral tem característica ex post Convenção de arbitragem destinada a aplicar a via arbitral a um litigio já surgido. Celebrado após o surgimento de um litigio que tem um objeto determinado que é a resolução daquele litigio em especifico. Espécies Judicial (art 7, §7 e 9, §1) – a clausula pode ser cheia (previsão de uma estipulação arbitral ou de uma autoridade nomeadora) Extrajudicial (art. 9, §2) Forma Judicial: termo nos autos (art 9, §1) Extrajudicial; escritura pública (lavrado em um tabelião de notas) ou instrumento particular subscrito com 2 testemunhas. Elementos Elementos obrigatórios (art. 10) Elementos facultativos (art. 11) Extinção Extinção por causas peculiares ao compromisso (art 12) Extinção por causas comuns ao negócio jurídico. ALCANCE DA CONVENÇAÕ DE ARBITRAGEM Interpretação necessariamente restritiva? Interpretação necessariamente ampliativa? Interpretar a vontade conjunta das partes (investigação da vontade declarada) O interprete busca qual foi a intenção comum e não apenas o que esta no papel, literalmente. Interpretar o negócio jurídico pela opção mais condizente com a boa-fé. ALCANCE SUBJETIVO DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM · SUCESSORES A TITULO INTER VIVOS (FUSAO AQUISIÇÃO, P.EX.) · SUCESSORES A TITULO CAUSA MORTIS · ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO E PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO · Grupo econômico – reunião de sociedades empresarias. · Grupo econômico e consensualismo (mesmo integrando um grupo econômico, as sociedades tem personalidade jurídica própria autônoma e distinta, as relações jurídicas de uma sociedade de um grupo não se estende as demais) Consentimento expresso – aquele que se declara por lavras de modo inequívoco. Consentimento tácito – quando a parte não declara inequivocamente por palavra a sua intenção, mas adota um comportamento que segundo a boa-fé, praticas de mercado, nos leva a concluir que tacitamente manifestou seu consentimento. Clausula compromissória vazia – tenho que ir ao judiciário (tutela especifica da clausula compromissória) para que ele sane a omissão da clausula compromissória. O substrato esta na manifestação da vontade das partes (consensualismo). Esse consentimento pode apresentar-se de forma tácita, bastando a demonstração da participação e adesão da parte ao tribunal arbitral. Desconsideração da personalidade jurídica (art, 50 CC) – o sócio não se responsabiliza por dividas da sociedade. Fraude a lei ou ao contrato de estatuto social ou confusão patrimonial. CLAUSULAS COMPROMISSORIAS CLAUSULAS SINTETICAS E ANALÍTICAS Sintéticas – diz apenas os dados essenciais da arbitragem Analítica – insere alguns dos elementos facultativos da convenção de arbitragem (já define o perfil de arbitragem que vai ter). Clausula padronizada e especial: Técnicas de redação da clausula compromissória: Concisão e clareza (dizer tudo com o mínimo possível de palavras) (ser mais obvio possível, sem palavras rebuscadas) Precisão terminológica (cada expressão do direito encerra uma palavra muito forte) Harmonia com demais clausulas do instrumento Sistematização – cada ideia um item explicação um subitem (facilitando coerência harmonia, interpretação e aplicação) Clausula escalonada Antes de partirmos pra arbitragem, teremos uma tentativa de conciliação (uma solução consensual) ARBITRABILIDADE CONCEITO – possibilidade definida em lei de um certo conflito submeter-se a arbitragem ou se alguma pessoa participar da arbitragem ESPECIE: Arbitrabilidade objetiva – que litigio pode ser submetido a arbitragem Arbitrabilidade subjetiva – sujeitos da arbitragem, quem pode ser parte Direito positivo – as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. ARBITRABILIDADE OBJETIVA Disputas passiveis de arbitragem Disputa sobre direitos patrimoniais disponíveis: Patrimonialidade · Direitos de conteúdo econômico Disponibilidade · Direitos passiveis de negociação · Direito passível de alienação · Renuncia · Transação DSPUTAS PASSÍVEIS DE ARBITRAGEM Fontes de direitos patrimoniais disponíveis: · Negócios jurídicos · Atos jurídicos não negociais · Atos jurídicos em stricto sensu · Atos ilícitos (ilícitos civis) · Eventos da natureza (aluvião na qual faz com que uma faixa de terra se desloque) · Fatos materiais (vizinhança, etc) dois vizinhos podem estabelecer um compromisso arbitral para estabelecer a demarcação de suas terras. DISPUTAS EXCLUIDAS DA ARBITRAGEM Disputas sobre atoa de jus imperii (praticados pelo estado no exercício de sua soberania) falta disponibilidade. Disputas sobre estado pessoal Disputa sobre direitos da personalidade · Disputas sobre reflexos econômicos de direitos da personalidade? A honra é direito da personalidade, mas pode ter reflexo econômico, por exemplo nome inscrito indevidamente no SPC, e essa indenização pode ser submetida a arbitragem. SITUAÇÕES POLÊMICAS Disputas trabalhistas – coletiva (quando um dos polos da ação é preenchido por sindicato) · Dissídios coletivos: admite arbitragem (CFart 114, §1) pois não há hipossuficiência, podendo haver uma negociação simétrica e se contrate a arbitragem. · Dissídios individuais – para ter uma arbitragem legitima valida devemos ter consentimento · Não era cabível arbitragem em dissídios individuais pois não há poder de negociação do empregado com o empregador em virtude de seu caráter hipossuficiente Disputas consumerista – o que dificulta é a discrepância econômica · Ineficácia da convenção de arbitragem (CDC, Art. 51, VIII) · Veto parcial à lei n. 13.129/2015 Disputas societárias – sociedades limitadas e sociedades anônimas (companhias) ela pode ser de capital aberto (ações negociadas em bolsa ou mercado de balcão organizado) ou de capital fechado (só daquelas pessoas, não tem negociação em bolsa) Uma sociedade anônima é constituída por meio de estatuto social Uma sociedade limitada é instituída por meio de contrato social · Clausula compromissória em estatutos e contratos sociais: inserção ab origine (LSA, art. 109, §3) abarca tanto os sócios originários quanto os que aderirem posteriormente. · Aplicação a litígios entre sócios ou entre sócios e sociedade · Aplocação a disputa envolvendo sócios fundadores · Aplicação a disputas encolcendo novos sócios Clausula compromissória em estatutos e em contratos sociais: inserção a posteriori (LSA, art. 109, §3) · Quórum de aprovação: maioria simples (LSA, art. 136) · Vacatio de 30 dias (LSA, 136 –A, §1) a convenção arbitral só produz efeitos 30 dias depois de ter sido aprovada. · Direito de retirada do acionista dissidente (art. 136 – A) · Inaplicabilidade caso a inserção seja condição para que os valores mobiliários da companhia sejam negociados em segmento de listagem de bolsa de calores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionaria mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe. · Inaplicabilidade caso as ações da companhia tenham liquidez e dispersão no mercado, nos termos dos art. 137, II, a, b As relações societárias são regidas pelo princípio majoritário, então quando alguém ingressa em uma sociedade, de antemão concorda em vincular-se as decisões da maioria ainda que tenha votado em dissonância e por isso ele está vinculado na clausula mesmo, sem ter anuído expressamente. Disputas sobre insolvência · Clausula compromissória em plano de recuperação judicial Falência tira do mercado o empresário insolvência para que sua insolvência não contamine outros membros do mercado. Recuperação judicial é como se fosse um contrato perante o judiciário o devedor se apresenta ao juiz evidencia que sua empresa é viável, mas que enfrenta uma crise e propõe por meio de um plano de recuperação judicial, meios para se recuperar dessa crise, proposto aos credores, que pode aceitar ou não, se aceitarem entram em projeto de recuperação, se não aceitarem, será decretada falência. Se tiver uma clausula compromissória estiver presente em um plano de recuperação judicial, os credores que aceitarem estão vinculados as cláusulas, mas os que não concordarem não estarão vinculados, pois ele não ingressa no processo por que ele quer, mas porque a lei autoriza. Disputas de família Disputas de sucessões · Partilha nas sucessões ab intestato (LA, art 1, CPC, art 610, §1; CC, art. 2.015) · Partilha nas sucessões testamentarias? (CPC, art. 610) – o testador não pode obrigar os sucessores a arbitrar, mas o testador pode condicionar o recebimento de parte da herança, por legado, a essa aceitação. O patrimônio é dividido em duas partes: A legitima corresponde a 50% do patrimônio e deve ser distribuída entre cônjuge companheiro ascendente descendente, o testador não pode impor grave nos bens da legitima, eles devem ser recebidos livres. A outra aparte o testador pode fazer o que quiser (parte disponível), ele pode condicionar o recebimento dos 50% a clausula compromissória e se ele não aceitar, ele também não recebe o bem. Disputas ambientais Disputas desportivas – se o denunciado quiser impugnar essa decisão deverá valer-se de arbitragem (por ex.) Disputas administrativas? So relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis. Disputas tributarias? Atualmente não pois embora o credito tributário teha natureza econômica o seu conteúdo não. ARBITRABILIDADE SUBJETIVA Sujeitos da arbitragem Capacidade (art. 1) · Tempus regit actum – a capacidade deve ser verificada ao tempo que o ato é praticado (se alguém celebra uma cláusula compromissória sendo capaz, mas depois se torna incapaz, a clausula compromissória perde a sua eficácia) – a capacidade deve ser averiguada no momento em que a arbitragem tem lugar · Locus regit actum – é o domicilio da pessoa que determina as regras aplicáveis para a determinação da sua capacidade. SITUAÇÕES POLÊMICAS Entes da administração pública · Administração pública direta – união estados municípios e DF · Administração pública indireta – sociedade de economia mista, empresas publicas, autarquias, fundações publicas O problema da insiponibilidade do interesse público: · Critério: interesse público primário e secundário · Critério: atos jus imperii (o poder publico exerce soberania) e jus gestionis (age como se um particular fosse) Histórico Redação original da Larb – era omissa Tínhamos a previsão em várias leis esparsas Caso Lage A arbitragem traz: Celeridade e especialidade do julgamento Redação da LArb conforme alteração pela lei 12.129/2015 – permite, não existe duvida. ENTES DESPERSONALIZADOS Problema da menção a “pessoa” no art. 1 Exemplo: Condomínio edilício, massa falida e espolio Não se deve dar interoperação literal a lei, mas sim uma interpretação finalística (LINDB) A finalidade da norma foi proibir que entes despersonalizados participar da arbitragem? Obvio que não Com relação ao espolio é necessária autorização judicial para o inventariante transgredir (CPC, art. 992, II) No que toca a massa falida o enunciado n 75 da II jornada de direito civil do CJF PODERES DO ARBITRO E TUTELA JURISDICIONAL Tutela de conhecimento (art 18 e 31) Arbitro toma conhecimento da causa, examina as alegações, de fato, avalia as provas do fato e aplica o direito. O arbitro se torna conhecedor da disputa para proferir uma decisão: Ela se divide em 3 espécies: Declaratória: o arbitro apenas reconhece a ocorrência de um certo fato jurídico e seus efeitos. Condenatória: além de declarar o direito da parte, o arbitro impõe ao vencido o cumprimento de uma certa obrigação. Temos a declaração e um plus Tutela constitutiva – o arbitro declara aquela situação e constituiu ou desconstitui uma relação existente. Tutela cautelar (art. 22-B) O arbitro pode proferir uma tutela para proteger o resultado final do processo, para evitar prejuízo para uma das partes. Antes da instauração do tribunal pode ao judiciário, depois de instaurado pede ao arbitro, ademais, o arbitro pode revisar as medidas cautelares proferidas pelo estado juiz, se concedida liminar antes da instauração do arbitro. · Arbitro de emergência – algumas câmeras trabalham com essa figura, ele serve em algumas situações, para que a parte não precise do judiciário, em vez de bater a porta do jud para obter uma tutela cautelar antes da investidura do arbitro, alguns regula mentos prevê que pode ser nomeado em caráter de urgência um arbitro apenas para resolver aquele impasse objeto da liminar? Algumas câmeras trazem que na ausência de manifestação das partes aplica-se o arbitro de emergência (opt out). Em outros adotam o OPT in só se aplica arbitro de emergência se as partes tiverem convencionado. Os árbitros não podem deferir tutela de execução Essa tutela é aquela destinada a satisfazer concretamente um direito de um titular, pois o arbitro não tem poder coercitivo. Se houver descumprimento da decisão dos árbitros, a parte beneficiaria deve recorrer ao judiciário para o cumprimento da decisão. COMPETENCIA- COMPETENCIA Poder de julgar a priori a sua própria jurisdição – se uma parte entende que um arbitro não tem jurisdição, quem decide sobre essa alegação é o próprio arbitro. A decisão do árbitro tem prevalência temporal,prevalece ate o final do processo arbitral, após o processo a parte pode então ir ao judiciário e no prazo de 90 dias pleitear a anulação do tribunal, mas enquanto tramitar o processo arbitral é vedado o ingresso ao poder judiciário. Poder de julgar a priori a existência validade e eficácia da convenção arbitral (art 8, paragrafo único) Poder de julgar a priori a arbitrabilidade (art 20) – caso uma parte alegue que ou uma parte é incapaz ou se trata de direitos patrimoniais indisponíveis. Sua decisão tem prevalência ate o fim do processo arbitral. Poder de julgar a priori os próprios impedimentos e suspeições (art 15)? Caso uma parte alegue suspeição ou impedimento para um arbitro. A decisão do árbitro é respeitada e no final do processo a parte pode ir ao judiciário pleitear a nulidade da decisão. Controle judicial a posteriori (art. 20 §2, 32 e 33) Proibição às medidas antiarbitrais – excecionalíssimos casos manifestamente teratológicos pode se permitir a intervenção judicial. Só em casos absurdos. NATUREZA JURIDICA DO ARBITRO Juiz de fato e de direito (art. 18) Equiparação a funcionário publico para fins penais (art. 17) ARBITRO PRESIDENTE (art. 13, §4) · Funções – gerir o processo arbitral, controla o andamento do processo, coordena a audiência, harmoniza o dialogo entre os árbitros. Decide em caso de empate, prevalece a decisão do presidente do tribunal arbitral · Método de escolha: autonomia privada – existe limitação pela ordem publica (pela igualdade das partes) Secretário · Funções - · Método de escolha: autonomia privada NOMEAÇÃO DOS ARBITROS Numero obrigatoriamente impar (art. 13, §1) · Numero par: indicação de mais um arbitro pelos árbitros já nomeados ou METODOS DE INCIAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DOS ARBITROS Definição do método de indicação pelas partes (poder de criar regras para a sua própria relação jurídica) · Autonomia privada e ordem publica · Definição de método especifico de nomeação (art 13, §3) · Adesão às regras de instituição arbitral (art. 13, §3) Método indicação pelas partes Método indicação pela instituição arbitral Listas abertas e listas fechadas Possibilidade de exclusão do caráter fechado da lista (art. 13, §4) Confirmação: controle pela instituição arbitral (art. 13, §4) – as câmeras investigam se eles têm aptidão, tem tempo para aquele processo, e são desimpedidos para atuar, sem interesse na causa Método de indicação por terceiros Método de indicação pelo judiciário ARBITRAGEM MULTIPARTE (art. 13, §4) Havendo arbitragem multiparte um polo tendo nomeado um arbitro e o outro não terem chegado a um acordo, deve respeitar o que diz o regulamento, Resolução dos impasses (art.13, §4) Direito de escusa (art 16) – o arbitro não esta obrigado a aceitar as nomeações que são feitas QUALIFICAÇÃO DOS ARBITROS Capacidade (art 13) Confiança (analisada objetivamente, não é o sentimento interno, mas sim a verificação se o arbitro tem conflito de interesse ou não) (art. 13) Previsão de qualificação adicional na clausula arbitral Clausula compromissória patológica DEVERES DO ARBITRO Imparcialidade – o arbitro deve manter-se equidistante entre as partes Independência (art 13, §6) – não deve manter com uma das partes uma relação jurídica econômica ou social que comprometa a sua imparcialidade aos olhos da outra parte, que pode levar a outra parte a crer que existe uma dependência d arbitro à outra parte. Habilidade (competência) (art. 13, §6) – o arbitro deve ser indicado se tiver competência hábil para aceitar aquele cargo, ter conhecimento acerca da matéria. Diligencia (art. 13, §6) – o arbitro deve ser proativo, deve impulsionar o processo para arbitragem se realizar de forma eficiente, com o melhor resultado com o menor emprego de recurso Descrição - A arbitragem não é confidencial por imposição lega, é preciso que as partes tenham pactuado assim, ou expressamente na convenção arbitral ou adotando o regulamento de uma instituição que preveja a confidencialidade. Os árbitros tem dever de descrição se for ou não, o processo é confidencial em relação a terceiros, discreto em sua relação quanto a terceiros. Revelação (art. 14) – o arbitro tem o dever de revelar qualquer circunstância que aos olhos da parte possa comprometer sua independência ou imparcialidade IMPARCIALIDADE E INDEPENDENCIA DO ARBITRO Imparcialidade na Larb – aplicam-se aos árbitros as mesmas regras de impedimento e suspeição que se aplicam aos juízes. As partes não podem diminuir as hipóteses legais de impedimento e suspeição, por ser matéria de ordem pública e produzir repercussão social. Imparcialidade legal mínima Equiparação a juiz estatal (art. 14) Ausência das garantias constitucionais da magistratura (não se aplicam aos árbitros, eles são particulares, não tem vínculo com o estado) tendo em vista a ausência dessas garantias, o mercado criou normas mais rígidas para o arbitro do que normas previstas em lei. Criação de normas adicionais Arguição de impedimento ou suspeição Primeira oportunidade para falar nos autos (art. 15 e 20) Acolhimento: substituição (art 15 paragrafo único, 16 e 20, §1) Rejeição: prosseguimento e possível anulação (art. 20, §2, 32, II e 33) IMPARCIALIDADE E INDEPENDENCIA NAS NORMAS DAS INSTITUIÇÕES ARBITRAIS IMPARCIALIDADE E INDEPENDIA NA SOFT LAW (não é norma jurídica, é uma sugestão) não há qualquer sanção para ser aplicado caso não seja seguida Diretrizes da IBA relativas a conflitos de interesses em arbitragem internacional Lista verde (o arbitro sequer precisa informar que uma informação existe, de casos elencados na lista verdade) Inexistência de dever de revelação Impossibilidade de recusa pelo interessado (parte não pode impugnar a relação) Lista laranja Dever de revelação Aceitação pelo interessado: permanência do arbitro Recusa pelo interessado: investigação dos fatos (para investigar se aquela relação afeta a imparcialidade do arbitro) Lista vermelha renunciável Dever de revelação Aceitação pelo interessado: permanência do arbitro Recusa pelo interessado: substituição do arbitro (não precisa de investigação) Lista vermelha irrenunciável Dever de revelação Impossibilidade de aceitação pelo interessado RESPONSABILIDADE DOS ARBITROS Responsabilidade civil Responsabilidade subjetiva (para o arbitro indenizar é necessário que a parte demonstre uma conduta dolosa ou culposa) Conduta + dano + nexo de causalidade + culpa ou dolo do agente Responsabilidade penal Equiparação a funcionário público (art. 17) PROCEDIMENTO ARBITRAL ESTABELECIMENTO DAS NORMAS DO PROCEDIMENTO ARBITRAL Inexistência de procedimento previsto em lei para a arbitragem No judiciário diz o procedimento que deve correr, o rito que ocorre. O rito esta todo delineado em lei O processo arbitral deve ser flexível, maleável, possa ser adaptado a circunstância de cada caso concreto, para ter a possibilidade de adequar o passo a passo a realidade do litigio, por isso não tem normas próprias regulando. Definição do procedimento pelas partes Autonomia privada Limite: devido processo legal mínimo (art. 21, §2) Ampla defesa (as partes tem liberdades para expor seus argumentos de fato e de direito) Contraditório (a parte pode se manifestar sore todas as alegações submetidos pela parte contraria) Igualdade das partes (paridade de armas, tratamento isonômico pelo tribunal arbitral) Imparcialidade (independência) Livre convencimento (os árbitros podem avaliar as provas e decidir conforme aquilo, decidindo de modo fundamentado, motivado) Falta de acordo entre as partes: estabelecimento pelo arbitro (art. 21, §1) Técnicas para a definição do procedimento Adesão a procedimento de instituição arbitra (art 21) Problemas da modificação do procedimento em arbitragem institucional (é possível modificar o regulamento, mas tem nuances. Precisa analisar o que é uma norma estruturante, essencial, uma norma que a câmera não abrirá mão) Problemas da adoção de procedimento de instituição em arbitragem ad hoc (usar regulamento da UNCITRAL) Definição de procedimento especifico para o casoDelegação da definição ao arbitro (art. 21) – o arbitro pode decidir na ausência de consenso entre as partes. FASES DO PROCEDIMENTO ARBITRAL Quod plerumque accidit – o que costuma acontecer, o que geralmente ocorre, como normalmente se da o procedimento arbitral. (o que mais deve esperar) Fases do procedimento arbitral Fase de instauração – voltado a investidura dos árbitros Fase de organização – definição de como desenrolara o procedimento. Estabilização da lide com as pretensões de cada parte. Fase de desenvolvimento – daquilo mais próximo do que é visto no processo judiciário. FASE DE INSTAURAÇÃO Objetivos Definição do momento da instauração Critério da lei Investidura dos árbitros (art 19) Retroatividade à data do requerimento (art. 19, §1) – a parte que deseja iniciar um processo arbitral, apresenta um requerimento da câmera, os árbitros so são investidos posteriormente, mas por força de lei, retroage e é como se ela tivesse começado, no dia que apresentou o requerimento. Critério de regulamento Principais marcos Requerimento de instauração da arbitragem (a petição por meio da qual a parte pede a câmera a instauração da arbitragem) Requerimento de instauração de arbitragem não se confunde com petição inicial. Na arbitragem precisa examinar o regulamento de cada instituição para saber o que meu requerimento de instauração de arbitragem deve conter. A maioria das instituições arbitrais não ocorre efeito preclusivo com esse requerimento, até certo momento do processo, de algumas câmeras, eu vou poder mudar alegações, pedidos, acrescentar pedidos, retirar pedidos e assim por diante. Seja pela ausência de efeito preclusivo, seja pela diferença de conteúdo, o requerimento é diferente de uma petição inicial. RESPOSTA DO REQEURIMENTO Resposta do requerimento X contestação Nos processos judiciários a contestação está sujeita à dois princípios: concentração da defesa (toda a defesa do réu, deve ser realizada no momento da resposta; eventualidade (todas as alegações deve estar aqui) Pedido contraposto (submetido na própria contestação) (“reconvenção” – apresentada em uma peça apartada da contestação) – são contra-ataques do réu contra o autor. Cross claims – na hipótese de temos um litisconsórcio no polo passivo da arbitragem, um requerido pode apresentar um pedido contra o outro (não requerido contra requerente) Indicação dos árbitros - Verificação da imparcialidade e independência dos árbitros Investidura dos árbitros Estratégias para a frase de instauração ORGANIZAÇÃO Objetivo: falamos em duas finalidades principados: preenchimento das lacunas procedimentais das normas aplicadas; estabilização da lide (tudo vai depender do que foi pactuado pelas partes. Principais marcos: Eventual adendo à convenção de arbitragem (art.19, §2) Ata de missão, termo de arbitragem ou termos de referência - trata-se de um documento processual que designa qual a missão dos árbitros. Função – estabilizar a lide (em alguns casos) Diferença para o compromisso – no compromisso já se tem objeto determinado e é posterior ao litigio. Possibilidade de dispensa pelo regulamento: caso de arbitragem expedita (a fim de tornar os custos mais adequados de arbitragem para processos mais simples (de menor valor) cria-se regulamentos de arbitragem mais célere, arbitro único e não tribunal, o arbitro tem que proferir a sentença em X dias, os prazos serão reduzidos pela metade. A arbitragem expedita é mais eficiente no sentido de custas e tempo) neste caso dispensa-se a assinatura do termo de arbitragem, e estabelece que todas as alegações devem ser apresentadas no requerimento de pedido de arbitragem. DECISAO DO TRIBUNAL SOBRE A CONDUIÇÃO DO PROCEDIEMNTO (OP1) os árbitros so decidem questões procedimentais se não tiver consenso entre as partes. Ordem processual é Cronograma provisório – porque pode ser modificado; cronograma de quando deve haver os atos processuais por todo o processo. FASE DE DESENVOLVIMENTO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL Objetivo: Subfases Subfase postulatória – manifestações escritas das partes Subfase de saneamento? Não há na arbitragem fase de saneamento. Bifurcação – se a parte diz que não é parte legitima, ou que não sou signatário da convenção de arbitragem: PODEMOS DEIXAR PARA RESOLVER NO FINAL PODEMOS FAZER UM SEQUENCIAMENTO (O TRIBUNAL PRIMEIRO APRECIA ESSAS QEUSTOES PROCESSUAIS E SE DECIDIR APÓS EXAMINA-LAS AI SIM SE PARTE PARA DECISAO DE MÉRITO. Subfase instrutória – foco é a produção de provas Subfase decisória – quando os árbitros proferem a sentença arbitral e eventuais esclarecimento e informações SUBFASE POSTULATORIA Objetivo: demonstrar de maneira clara quais são suas alegações de fato e de direito Alegações iniciais Respostas Replicas Tréplicas Revelia – (art. 22, §3) – priva o réu do recebimento de intimações; presumem-se verdadeiras, salvo exceções legais raras, todas as relações de feto aduzidas pelo autor. SUBFASE INSTRUTORIA Objetivo – educar os árbitros sobre os fatos, trazer para os árbitros elementos aptos a formar a convicção dos árbitros sobre os fatos. Falamos de provas Produção de provas requeridas pelas partes (ampla defesa) (passa pelo crivo do arbitro, se o arbitro entender que aquela prova é irrelevante, o arbitro deve indeferir esse requerimento) ou determinadas de oficio pelos árbitros (art. 22) Normas para a produção de provas: (o arbitro precisa de mais maleabilidade aqui para amoldar o procedimento as peculiaridades daquele caso concreto) Incompletude das normas legais Incompletude dos regulamentos de instituições arbitrais Soft law – sugestões, propostas de normas (não tem coercibilidade, não são dotas de sanção organizada) Regras de praga (tem objetivo de fornecer São as partes que acordam como as provas serão produzidas e, na falta de consenso, o arbitro decide como elas serão produzidas. Método de produção das principais especais de provas: Documentos: Argumentação de documentos pela parte Exibição de documentos pela parte contraria e terceiros. Redfern schedule: Tudo é voltado para tornar a arbitragem célere, eficaz. Discovery e –discovery Depoimento pessoal Inquirição direta Inquirição pelo próprio advogado da parte - Influência da ausência sem justa causa sobre a sentença (art. 22, §2) Método de produção das principais espécies de prova Testemunhas Condução coercitiva (art 22, §2) Inquirição Inquirição pelos árbitros Inquirição direta pelos advogados ou com intermédio dos árbitros Proibição a procedimentos fustigatorios Escopo do depoimento Inquirição fechada Witness statements - Direct, cross, redirect e recross examination
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