Responsabilidade Contratual e Erro Médico

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MÓDULO 5.
Responsabilidade Contratual.
* Inexecução das Obrigações.
A responsabilidade civil contratual, com fundamento no art. 389 do CC, é
estudada junto com o inadimplemento das obrigações. Aqui quem descumpre o
contrato deve provar que não agiu com culpa – presume-se em favor da vítima a
culpa do inadimplente. Há vínculo, pacto, contrato entre causador do dano
(inadimplente) e vítima.
Não responde no âmbito contratual o menor, o incapaz, salvo se agir com dolo,
mentindo sobre a sua idade, ou o incapaz antes da interdição, desde que pratique
negócio jurídico com terceiro de boa-fé que não possa desconfiar da menoridade
ou da incapacidade.
________//_______________
* Danos na Área da Saúde.
HISTÓRIA:
Código de Hamurabi – teria a mão cortada o médico que causasse a morte de um
awilum (membro da classe social superior) ou lhe destruísse o olho. Se o morto
fosse um escravo (objeto), o médico então deveria substituí-lo por outro (§§218 e
219).
Direito Romano – previa punição para a imperícia médica.
Idade Média – eram punidos rigorosamente os médicos que, por inabilidade,
ocasionassem a morte do paciente (Digesto, 1, 6, §7º).
Muitas vezes, o que se considerava erro médico por culpa dos médicos era apensa
resultado da insuficiência dos conhecimentos da arte de curar.
Séc. XVIII – passou-se a reconhecer a necessidade de tolerância para com as
falhas oriundas da própria imprecisão da ciência médica, no interesse do seu
próprio desenvolvimento.
Os médicos não ousariam tentar novos procedimentos sem tal tolerância, pois eles
temeriam a responsabilidade penal.
O desenvolvimento da ciência hoje é extraordinário. Propicia a cura ou o
prolongamento da vida.
E o insucesso médico é cada vez menos tolerado. Ao menor indício de erro e
negligência, os profissionais são ameaçados de ações penais e civis, que trazem
consequências desastrosas para a sua reputação e para o seu patrimônio.
A especialização das subáreas, na medicina, acabou com o médico de família. O
grande número de pacientes encerrou a estória do médico que atendia com base
na confiança e na amizade. Agora o tratamento é impessoal, decorrente de
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contrato de prestação de serviço, e o usuário, consciente de seus direitos, se
mostra exigente quanto à qualidade do atendimento e mais disposto a cobrar
eventuais falhas.
Advogados oportunistas buscam vítimas de reais ou supostos erros médicos. Nos
EUA, indústria de ações desse tipo leva à formação de seguros, para formar
fundos para cobrir eventuais indenizações.
_________________//________________
O avanço da medicina faz pensar que ela tudo pode, que o médico é infalível, que
há cura para tudo. Não se aceita mais o insucesso terapêutico. Exige-se que o
médico e os remédios sejam infalíveis, bem como os aparelhos, as máquinas. A
prestação de serviço para o CDC deve ser perfeita, conforme Léo M. Coutinho. Na
realidade, o CDC só existe porque o legislador sabe que a prestação de serviço
não é perfeita, apenas resguarda o consumidor em caso de erro.
Léo M. Coutinho expõe as desvantagens de se fazer seguro:
- o paciente vai enxergar na falha de tratamento a possibilidade de lucro – pode
querer tirar vantagem da própria doença;
- terceiros lucram com o erro;
- o mau médico se preocupa menos em errar, pois tem o seguro;
- o médico enxerga o paciente como um inimigo, pois deve fazer seguro para dele
se proteger;
- a profissão fica mercantilizada – deixa de ser importante tratar de vidas
humanas, e passa a ser como mais uma prestação de serviço como outra
qualquer.
Ocorre que as vantagens superam as desvantagens: o médico tem mais liberdade
e calma ao trabalhar, não empobrece ao ter que pagar indenização: o preço é
dividido por todos os membros da sociedade, que pagam os prêmios. E a vítima
não corre o risco de não receber a indenização.
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A ineficiência do Estado que não oferece condições ao médico para o trabalho
aumenta a possibilidade de erro. Não é por causa disso que o médico tem o
direito de errar, mas é preciso distinguir a falha decorrente da imprudência,
negligência ou imperícia, daquela que resulta da própria precariedade da ciência
médica, da falta de recursos ou da falibilidade das ações humanas.
Não se pode exigir do médico que acerte sempre. Mas não se pode desculpar-lhe
o erro grosseiro.
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Conceito de erro:
Ato ou efeito de errar, não acertar.
Erro médico é insucesso diagnóstico-terapêutico – não acertou ao identificar a
doença (não a identificou) ou não acertou ao proceder ao tratamento.
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Outras condutas médicas são condenáveis, decorrentes da relação médico-
paciente, como negar-se a fornecer recibo de honorários, negar-se a expedir
atestado.
Temos então:
- erro médico de relação;
- erro médico de diagnóstico;
- erro médico terapêutico.
É preciso estabelecer se houve: dolo, culpa ou se o erro decorreu de caso fortuito
(ou da culpa de terceiro, como o Estado, que não forneceu material ou ambiente
necessário para o tratamento). Se não houver culpa ou dolo, não há obrigação de
indenizar – a responsabilidade do médico não é objetiva.
Sem culpa ou dolo não há nem responsabilidade penal (não se pune) e nem
responsabilidade civil (não se indeniza). A fatalidade também está presente na
prática médica.
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RESPONSABILIDADE PENAL E CIVIL na área da saúde.
Geralmente o erro médico envolve morte ou dano à saúde do paciente,
envolvendo portanto homicídio (doloso ou culposo) ou lesão corporal. Enseja,
então, responsabilidade civil e penal, mas é comum que a vítima ou seus parentes
só peçam a indenização no cível.
_______________//_________________
A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO É SUBJETIVA.
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Da natureza do trabalho médico:
O atendimento médico decorre de contrato.
Partes: paciente (contratante) e médico (contratado).
O contrato é sinalagmático: o médico se obriga a prestar serviço, e o paciente
se obriga a remunerar-lhe com o pagamento de honorários.
A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO É CONTRATUAL, DEVENDO ENVOLVER A
inversão do ônus da prova.
O paciente só demonstra a ação ou omissão, o dano e o nexo causal. Não prova a
culpa: o médico que prova que não agiu com culpa, com perícia, testemunha que
diga que foi o paciente que não tomou os remédios ou não ficou de repouso,
novos exames, documentos como o prontuário do paciente etc. (Léo M. Coutinho).
Obs.: há jurisprudência no sentido contrário, dizendo que como a obrigação do
médico é de meio, e não de resultado, o paciente que deve provar a culpa do
médico, não havendo inversão do ônus da prova (RT 523/68; decisão do TJSP).
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Obs.: Miguel Kfouri Neto entende que não há inversão do ônus da prova, em
regra, mas que em alguns casos isto pode ocorrer. É o caso do anestesista que faz
várias cirurgias ao mesmo tempo, e que deve ter a sua culpa presumida, ou dos
casos em que o médico tem obrigação de resultado, hipótese da cirurgia plástica
estética.
Art. 594, CC/2002: “toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou
imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”. Não há subordinação,
relação de emprego. Há locação de serviço (é o caso de médico, advogado etc.).
Decorre do contrato (fonte de obrigação) a obrigação de fazer.
Obrigação de fazer não fungível: não pode ser executada por terceiro, que não o
devedor por suas características personalíssimas.O credor da obrigação de fazer é o paciente (o devedor é o médico).
Art. 248, CC/2002: se a prestação se tornar impossível sem culpa do devedor,
resolve-se a obrigação Se for por culpa do devedor, este responde por perdas e
danos.
Art. 247, CC/2002: incorre na obrigação de indenização perdas e danos o devedor
que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.
 
OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO:
A obrigação do médico é de meio.
O próprio paciente é participante para que o tratamento alcance bom êxito. Se o
paciente se recusa a seguir a orientação médica, frustra o tratamento e o médico
não pode ser responsabilizado.
Às vezes isso não acontece, porque os medicamentos são administrados em
paciente inconsciente.
O médico não devolve vida ou saúde ao paciente – este é que se recupera com o
auxílio do médico, por isso a obrigação é de meio, e não de resultado. O médico
se dedica e a cura é só consequência, dependendo, às vezes, da colaboração do
próprio paciente. Se o paciente não colabora, não responde o médico. E se o
paciente está inconsciente e seu corpo não responde ao melhor tratamento, isto
se dá por caso fortuito.
_______________________//_____________
Tratamento da matéria pelo CC:
Obs.: o dever de sigilo do médico não é absoluto. Deve prevalecer o interesse da
sociedade. Ex.: deve informar as autoridades sanitárias de doença
infectocontagiosa. E não viola assim o direito à intimidade e nem os preceitos
éticos ou penais.
Empresas de assistência médica, os chamados “convênios” ou “planos de saúde”
respondem pelos erros dos médicos e hospitais (por infecção, por ex.), porque
deveriam ser diligentes ao escolher os profissionais e os estabelecimentos.
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art. 15, CC – ninguém pode ser constrangido a submeter-se a um
tratamento médico ou intervenção cirúrgica com risco de vida.
Art. 13 e 14 do CC sobre transplante de órgãos.
Art. 951, CC novo.
Deve reparar com o pagamento de despesas, tratamento da vítima, funeral, luto
da família, prestação de alimentos às pessoas que dependiam do morto (levando-
se em consideração o tempo que a pessoa viveria), conforme art. 948; pagamento
de despesas de tratamento e lucros cessantes além de outros prejuízos (art. 949,
CC/2002); indenização (que pode ser paga de uma só vez) por mês de trabalho
que a vítima perde, mesmo se a lesão for permanente e nunca mais puder a
vítima trabalhar (art. 950, CC/2002).
Art. 951, CC/2002 – o disposto nos art. 948, 949 e 950 aplica-se ao caso de
indenização devida por quem no exercício da profissão, por negligência,
imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-
lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Julgado da RT 785/237 – responsabilidade do médico é subjetiva sem inversão do
ônus da prova – o autor da pretensão que deve demonstrar a culpa do médico,
conforme art. 14, §4º do CDC. In Nery (CC anotado, p. 333).
· responsabilidade penal – crime contra a vida, lesão corporal, crime contra a
saúde pública etc. O Cód. Penal, no art. 18, diferencia crime doloso e culposo.
· Responsabilidade no Cód. Penal – art. 121 (pena de reclusão de 6 a 20 anos; se
o crime é culposo, pena de detenção de 1 a 3 anos).
· Art. 121, §4º, Cód. Penal: no homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 se
o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão (...) ou se o agente
deixa de prestar socorro à vítima, não procura diminuir as consequências de seu
ato ou foge para evitar prisão em flagrante. Se for doloso, a pena aumenta de 1/3
se a vítima é menor de 14 anos.
· Art. 129, CP: crime - ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. Pena
de detenção de 3 meses a 1 ano. Os §§ do referido artigo trazem as hipóteses de
agravantes e atenuantes.
Exercício 1:
Considere as proposições que seguem:
I. O erro médico pode ensejar sanções nos âmbitos penal, civil e
administrativo.
II. A responsabilidade civil do médico é objetiva, não depende de culpa,
por se tratar, o paciente, de consumidor dos serviços do profissional da
saúde.
III. A doutrina aponta exclusivamente vantagens na contratação do
seguro de responsabilidade civil por parte do médico.
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Pode-se afirmar que:
A)
I, II e III são corretas.
B)
I e II são corretas.
C)
apenas I é correta.
D)
apenas II é correta.
E)
I e III são corretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) 
Exercício 2:
Considere as seguintes proposições:
É preciso estabelecer se houve dolo ou culpa, ou se o erro médico decorreu de
caso fortuito, ou da culpa de terceiro, como o Estado, que não forneceu material
ou ambiente necessário para o tratamento.
Porque
Se não houver culpa ou dolo, não há obrigação de indenizar – a responsabilidade
do médico não é objetiva.
Pode-se afirmar que:
A)
As duas proposições são corretas e a segunda justifica a primeira.
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B)
As duas proposições são corretas e a segunda não justifica a primeira.
C)
As duas proposições são falsas.
D)
Apenas a primeira proposição é correta.
E)
Apenas a segunda proposição é correta.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) 
Exercício 3:
O Código de Hamurabi estabelecia que teria a mão cortada o médico que
causasse a morte de um awilum (membro da classe social superior) ou lhe
destruísse o olho. Se o morto fosse um escravo (objeto), o médico então deveria
substituí-lo por outro (§§218 e 219). À época, a responsabilidade civil do médico
era, então:
A)
subjetiva com a exigência do dolo.
B)
subjetiva e caracterizada pela culpa grave.
C)
objetiva.
D)
contratual e subjetiva.
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E)
objetiva como nos dias de hoje.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) 
Exercício 4:
Não pode ser considerada uma desvantagem do seguro de responsabilidade em
caso de profissional da saúde:
A)
O paciente vai enxergar na falha de tratamento a possibilidade de lucro – pode
querer tirar vantagem da própria doença.
B)
Terceiros lucram com o erro.
C)
O mau médico se preocupa menos em errar, pois tem o seguro.
D)
O médico enxerga o paciente como um inimigo, pois deve fazer seguro para dele
se proteger.
E)
O médico tem mais liberdade e calma ao trabalhar, não empobrece ao ter que
pagar indenização: o preço é dividido por todos os membros da sociedade, que
pagam os prêmios; e a vítima não corre o risco de não receber a indenização.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
E) 
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Exercício 5:
A responsabilidade civil contratual é estudada junto com o inadimplemento das
obrigações. Aqui quem descumpre o contrato deve provar que não agiu com
culpa. A presunção da culpa do inadimplente:
A)
Ocorre de forma absoluta.
B)
É relativa.
C)
Não pode ocorrer na responsabilidade civil extracontratual.
D)
Não é a regra na responsabilidade civil contratual.
E)
Dificulta a situação da vítima.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
B) 
Exercício 6:
Por ser contratual, a responsabilidade civil do médico envolve, em regra,
a inversão do ônus da prova, pela presunção relativa da culpa. Esta
afirmação é acolhida:
A)
Pela jurisprudência unânime.
B)
Por parte da doutrina e da jurisprudência.
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C)
Pela doutrina unânime.
D)
Pelo legislador, que assim determinou em texto expresso de lei.
E)
Pelo Código de Defesa do Consumidor.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
B) 
Exercício 7:
Segundo o art. 951 do Código Civil, o disposto nos art. 948, 949 e 950
aplica-se ao caso de indenização devida por quem no exercício da
profissão, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do
paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o
trabalho. Esta regra:
A)
Atribui ao médico a responsabilidade civil objetiva.
B)
Atribui ao médico a responsabilidade civil fundada no risco integral.
C)
Determina a responsabilidade civil do médico ainda que o dano decorra de caso
fortuito ou força maior.
D)
Não se aplica ao médico.
E)
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Significa que, evidenciada a responsabilidade civil subjetiva do médico, este deve
reparar com o pagamento de despesas, tratamento da vítima, funeral, luto da
família, prestação de alimentos às pessoas que dependiam do morto (levando-se
em consideração o tempo que a pessoa viveria); pagamento de despesas de
tratamento e lucros cessantes além de outros prejuízos; e deve indenizar por mês
de trabalho que a vítima perde, mesmo se a lesão for permanente e nunca mais
puder a vítima trabalhar.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
A) 
E) 
Exercício 8:
Considere as afirmativas abaixo e assinale a alternativa correta:
I. A obrigação do médico, em geral, é de meio.
II. O próprio paciente é participante para que o tratamento médico alcance bom
êxito, de maneira que, se o paciente se recusa a seguir a orientação médica,
frustra o tratamento e o médico não pode ser responsabilizado.
III. Se o paciente não colabora, não responde o médico. E se o paciente está
inconsciente e seu corpo não responde ao melhor tratamento, isto se dá por caso
fortuito.
Pode-se afirmar que:
A)
Somente I e II são corretas.
B)
Somente I e III são corretas.
C)
Somente II e III são corretas.
D)
Todas são corretas.
E)
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Todas são incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) 
Exercício 9:
Assinale a alternativa incorreta:
A)
 O dever de sigilo do médico não é absoluto, pois deve prevalecer o interesse da
sociedade.
B)
 O médico deve informar as autoridades sanitárias, por exemplo, de doença
infectocontagiosa.
C)
 Em qualquer caso, a informação prestada pelo médico aos familiares, posto que
não são autoridades sanitárias, viola o direito à intimidade, bem como os
preceitos éticos e penais.
D)
 O médico assume por contrato obrigação de fazer não fungível.
E)
 Empresas de assistência médica, os chamados “convênios” ou “planos de saúde”
respondem pelos erros dos médicos e hospitais (por infecção, por ex.), porque
deveriam ser diligentes ao escolher os profissionais e os estabelecimentos.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
A) 
E) 
D) 
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B) 
C) 
Exercício 10:
Considere as proposições abaixo:
A responsabilidade civil do médico é objetiva, independe de culpa, por se
caracterizar a relação de consumo entre médico e paciente
PORQUE
Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a um tratamento médico
ou intervenção cirúrgica com risco de vida.
Pode-se afirmar que:
A)
As duas proposições são corretas e a segunda justifica a primeira.
B)
As duas proposições são corretas mas a segunda não justifica a primeira.
C)
Somente a primeira proposição é correta.
D)
Somente a segunda proposição é correta.
E)
As duas proposições são falsas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
A) 
E) 
D) 
Exercício 11:
Quanto à responsabilidade civil do médico, assinale a alternativa incorreta:
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A)
 Erro médico é insucesso diagnóstico-terapêutico, quando o profissional não
acerta ao identificar a doença (não a identificou) ou não acerta ao proceder ao
tratamento, dentre outras condutas médicas condenáveis.
B)
 Negar-se a fornecer recibo de honorários, ou negar-se a expedir atestado pode
levar à configuração da responsabilidade civil do médico.
C)
 Há erros médicos de relação, de diagnóstico e terapêutico.
D)
 É preciso estabelecer se houve dolo ou culpa, ou ainda se o erro decorreu de
caso fortuito (ou da culpa de terceiro, como o Estado, que não forneceu material
ou ambiente necessário para o tratamento). Se não houver culpa ou dolo, não há
obrigação de indenizar – a responsabilidade do médico não é objetiva.
E)
 Sem culpa ou dolo somente pode se configurar a responsabilidade penal ou
administrativa.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
E) 
Exercício 12:
A responsabilidade civil do médico, como regra geral, é:
A)
contratual e objetiva.
B)
contratual e subjetiva.
C)
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aquiliana e objetiva.
D)
aquiliana e subjetiva.
E)
extracontratual e decorrente de obrigação de resultado.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
D) 
C) 
B)