Temas em Concursos Públicos de Direito

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Temas (não tão) recorrentes em Concursos Públicos
“Você mais perto da chateação”
@conquistando.atoga
Sumário
 (
100
)
DIREITO ADMINISTRATIVO	11
DESLEGALIZAÇÃO	11
É POSSÍVEL, NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO?	12
HIPÓTESES QUE EXIGEM EXAURIMENTO/UTILIZAÇÃO DA VIA ADMINISTRATIVA	14
DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO	16
PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO	18
ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS	20
ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA	21
OVERBREADTH	DOCTRINE	E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92	22
ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA	23
ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA - CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA	25
TEORIA DA ENCAMPAÇÃO	26
PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA	33
TEORIA DA DUPLA GARANTIA	34
TEORIA DA CAPTURA	38
DOUTRINA CHENERY	39
AÇÃO RESCISÓRIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA	40
O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO)	41
RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA	42
NEPOTISMO PARA CARGO POLÍTICO	44
NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DOS TIPOS DE IMPROBIDADE (ART. 3º LIA)	53
EMERGÊNCIA FABRICADA	55
DESPOLARIZAÇÃO DA DEMANDA	56
RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR ENCARGOS TRABALHISTAS	57
TEORIA DO RISCO INTEGRAL	66
CASOS EXCEPCIONAIS QUE ADMITEM O RISCO INTEGRAL:	67
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS	68
COISA JULGADA IMPEDE A CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA?	68
EFEITO SINÉRGICO NO DIREITO AMBIENTAL	69
RECOMENDAÇÃO E A FUNÇÃO OMBUDSMAN	70
TEORIA DA CAOS (“efeito borboleta”)	71
ESTRUTURANTES E DIREITO PROCESSUAL DOS DESASTRES	73
CLÁUSULA DE CONTRATO DE SAÚDE QUE AUTORIZA AUMENTO DE MENSALIDADES	75
CRIMES AMBIENTAIS COM NATUREZA PERMANENTE	77
DIREITO CIVIL	79
VIGORA NO CÓDIGO CIVIL O ADÁGIO “QUEM CALA CONSENTE”, EM QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA?	79
USUCAPIÃO TABULAR OU DE LIVRO	80
TESTAMENTO MÍSTICO: ADMITE-SE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO?	82
PACTO MARCIANO	84
CARACTERÍSTICAS DO “NOVO” DIREITO CIVIL	85
DIREITO DE NÃO SABER	86
CONTRATO “GRÉ À GRÉ”	88
EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE	89
TEORIA DO CORPO NEUTRO	92
TEORIA DO DESESTÍMULO (PUNITIVE DAMAGE)	94
PRINCÍPIO DA BOA -FÉ OBJETIVA (FUNÇÕES SUPRESSIO, SURRECTIO, TU QUOQUE, EXCEPTIO DOLI e VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM)	98
CLÁUSULA ABERTA	100
SUPRESSIO E SURRECTIO	101
DUTY TO MITIGATE THE LOSS	102
TU QUOQUE	103
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM	104
EXCEPTIO DOLI	105
NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL	106
DESOBEDIÊNCIA CIVIL	107
TEORIA “CONTRA NON VALENTEM”	108
TEORIA DO INADIMPLEMENTO EFICIENTE (“efficient breach theory”)	110
DISCRIMINAÇÃO DE FATO x DISCRIMINAÇÃO INDIRETA	111
MOMENTO PARA ALEGAR IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA	112
NULIDADE DE ALGIBEIRA	114
INFERNO DE SEVERIDADE	116
PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA DO NOME	117
CONTRATO SÍNGRAFO	132
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL	133
ALTERAÇÃO	NAS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS	137
MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO CC de 2002	149
REGIME DUALISTA DE GUARDA	150
OS ALIMENTOS SÃO IRRENUNCIÁVEIS?	152
EMANCIPAÇÃO x RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS	153
TRANSMISSÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS PERTENCENTES AO FALECIDO	159
O PERFIL FUNCIONALIZADO DA CURATELA	160
COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE (BEM MÓVEL)	161
REGISTRO TORRENS	170
TEORIA THIN SKULL RULE	171
ANATOCISMO	173
DIREITO CONSTITUCIONAL	177
TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK	177
CORRENTES INTERPRETATIVISTAS E NÃO INTERPRETATIVISTAS	178
CF x CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO (abusive constitucionalism)	182
SENTIMENTO CONSTITUCIONAL	184
O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS	185
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO (TRANSITIONAL JUSTICE)	187
TEORIA DA INTEGRIDADE (ROMANCE EM CADEIA)	190
CONTROLE	DE	SUSTENTABILIDADE OU DE JUSTIFICABILIDADE (“VERTRETBARKEITSKONTROLLE”)	195
VICISSITUDE CONSTITUCIONAL TÁCITA	196
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE REALIZADO PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO	197
PENSAMENTO JURÍDICO DO POSSÍVEL	199
FOSSILIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL	200
ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE	201
“BOOTSTRAPPING” CONSTITUCIONAL	208
CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO	209
DECISÃO MANIPULATIVA (OU MANIPULADORA)	210
ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL E ÔNUS INDEVIDO	211
TEORIA DA DUPLA REVISÃO	217
CONSTITUIÇÃO UBÍQUA	220
CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA	221
CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA	222
CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO	224
DECLARAÇÃO BRANCA DE INCONSTITUCIONALIDADE	226
INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA	227
DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA	228
TEORIA DO RIGHT TO TRY (“DIREITO DE TENTAR”)	229
CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL x SUBSTANCIAL	230
102.	ATIVISMO CONGRESSUAL	232
DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS	235
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE	236
SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO	245
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORES PÚBLICOS	246
(I)LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL DAS CLÁUSULAS PÉTREAS E O GOVERNO DOS MORTOS SOBRE OS VIVOS	247
CONTROLE	DE	CONSTITUCIONALIDADE FORTE VERSUS CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FRACO	249
CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 250
TEORIA DA KATCHANGA	252
PRAGMATISMO JURÍDICO NO DIREITO CONSTITUCIONAL	254
DERROTABILIDADE (OU DEFESEABILITY)	256
EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS	257
USUCAPIÃO DE LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE	259
CONSTITUIÇÃO SILENCIOSA x CONSTITUIÇÃO GRANÍTICA	260
CONSTITUIÇÃO	DÚCTIL	(SUAVE) E O CONSTITUCIONALISMO DA TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS	261
CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO	262
TEORIA DOS CAMALEÕES NORMATIVOS E A METODOLOGIA FUZZY	266
“DEPARTAMENTALISMO CONSTITUCIONAL” ou INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DEPARTAMENTALISTA	270
DIMENSÃO OBJETIVA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS	271
CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ONTOLOGIA	272
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E SUAS DIMENSÕES	273
DIMENSÃO ECOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA	274
TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES	275
DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS	277
TEORIA DAS ESCOLHAS TRÁGICAS	279
TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL	280
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL	281
POSITIVISMO JURÍDICO ATUAL: POSITIVISMO EXCLUSIVISTA E INCLUSIVISTA E O NÃO POSITIVISMO	283
TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL	284
EROSÃO DA CONSCIÊNCIA CONSTITUCIONAL	289
DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS	291
RACISMO AMBIENTAL	292
CONSTITUIÇÃO VIVA	293
PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO	294
MEDIDAS PROVISÓRIAS PELOS ESTADOS: é possível?	295
TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS (NIKLAS LUHMANN)	296
DIREITO DO CONSUMIDOR	298
CAVEAT EMPTOR	298
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC	299
TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR	303
“CHAMARIZ” NO DIREITO DO CONSUMIDOR	304
DIREITO EMPRESARIAL	305
SOCIEDADE UNIPESSOAL NO DIREITO BRASILEIRO	305
O “CRAM DOWN” NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL	307
DIREITO PENAL	313
TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE E EXCLUDENTES DA ILICITUDE	313
CONDUTA CULPOSA CARACTERIZA INJUSTA AGRESSÃO?	315
MEDIDA DE SEGURANÇA: INTERNAMENTO E O FATO PUNIDO COM DETENÇÃO	316
O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL EXCLUI A TIPICIDADE?	321
TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO	325
CRIME DE HERMENÊUTICA E A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE	327
TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTA DE GÊNEROS DISTINTOS 329
AÇÕES NEUTRAS	335
TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)	336
VIAS DO DIREITO PENAL (TEORIA GERAL DA PENA)	338
TEORIAS EXTREMADA E LIMITADA DO DOLO	341
FUNCIONALISMO PENAL	343
DELITOS DE ACUMULAÇÃO	345
TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA	346
CRIME DE OLVIDO (OU DELITO DE ESQUECIMENTO)	348
MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO	349
ESPIRITUALIZAÇÃO DE BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL	350
DIREITO PENAL DO INIMIGO	351
LEIS DE LUTA OU DE COMBATE	354
DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO	355
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA	356
EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA TIPICIDADE	358
A TORPEZA BILATERAL AFASTA O CRIME DE ESTELIONATO?	359
ERRO DE SUBSUNÇÃO	361
ERRO DE PROIBIÇÃO	363
ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO	365
ERRO DE TIPO	367
DESCRIMINANTES PUTATIVAS	369
DESCRIMINANTE EM BRANCO	370
TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA	371
TEORIA DA “VERSARI IN RE ILLICITA” E CRIMES PRETERDOLOSOS	376
ARREPENDIMENTO POSTERIOR	377
SENTENÇADUPLA NA ESFERA PENAL	385
TEORIA DA NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES	386
DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO x DIREITO PENAL PARALELO	387
CRIME PUTATIVO (OU “IMAGINÁRIO”)	389
TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE	392
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO	393
DOLO (DIRETO) DE PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO GRAU	395
DELITOS DE RELAÇÃO E DELITOS DE INTERVENÇÃO	396
CRIME DE CONDUTA INFUNGÍVEL	397
CRIME AMEBA	398
CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS	399
TEORIA DA COCULPABILIDADE	400
COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS	402
RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA	404
AGNÓSTICA DA PENA (OU TEORIA NEGATIVA)	405
AUTOLAVAGEM (SELFLAUDERING)	407
JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL	409
CONTROLE DE EVIDÊNCIA DA LEI PENAL	411
GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR	413
GARANTISMO PENAL INTEGRAL	416
CRIMES CIBERNÉTICOS	418
TENDÊNCIA “VORVERLAGERUNG”	420
CONSCIÊNCIA DISSIDENTE	422
TEORIA DO “SETE W DOURADOS DA CRIMINALÍSTICA”	424
DIREITO PROCESSUAL CIVIL	427
É POSSÍVEL EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO?	427
EMBARGOS DECLARATÓRIOS E O CARÁTER INFRINGENTE	429
SISTEMA ADOTADO PELO NOVO CPC PARA O JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS 431
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ÀS AVESSAS	433
TEORIAS DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL	435
FUNÇÃO “NOMOFILÁCICA” DOS TRIBUNAIS SUPERIORES	437
IRREVERSIBILIDADE DE MÃO DUPLA OU RECÍPROCA IRREVERSIBILIDADE	439
PROVA EMPRESTADA	440
PERÍCIAS REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: QUEM DEVE PAGAR?	443
COISA JULGADA PROGRESSIVA	445
JUSTIÇA MULTIPORTAS	446
SITUAÇÃO DE INESCLARECIBILIDADE	448
TRANSLATIO IUDICII	449
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO	454
CONEXÃO POR AFINIDADE	455
AUTOINTERDIÇÃO	456
TAXATIVIDADE MITIGADA	457
PRECEDENTE COM EFICÁCIA DESEFICACIZANTE OU RESCINDENTE	467
DEVER DE INTEGRIDADE DO CPC/15 e TEORIA DA INTEGRIDADE	469
TÉCNICA DE CONFRONTO E APLICAÇÃO DO PRECEDENTE: “distinguishing”	470
OVERRULING DIFUSO x OVERRULING CONCENTRADO	478
RECURSO ADESIVO CRUZADO (RECURSO ADESIVO CONDICIONADO)	479
TEORIA DOS DOIS CORPOS DO REI	484
RECURSO ADESIVO	486
DESISTÊNCIA	DO RECURSO PRINCIPAL E TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NO RECURSO ADESIVO	489
TEORIA DA CAUSA MADURA (CPC/15)	497
TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO (ART. 942 DO CPC/15)	504
DECISÃO DETERMINATIVA	525
RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA	526
É POSSÍVEL RECONVENÇÃO SUCESSIVA (RECONVENÇÃO DA RECONVENÇÃO)?527
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO	529
PROCESSO COLETIVO COMUM x ESPECIAL	529
LITÍGIO ESTRATÉGICO	530
LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA	532
LITÍGIOS TRANSINDIVIDUAIS DE DIFUSÃO GLOBAL, LOCAL OU IRRADIANTE	533
PROCESSOS ESTRATÉGICOS	535
FLUID RECOVERY	536
CLÁUSULA “NO MEU QUINTAL, NÃO”	538
TEORIA DA MOLECULARIZAÇÃO DO CONFLITO	539
DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA NA JUSTIÇA FEDERAL	540
TEORIA DA QUALIDADE	541
INQUÉRITO CIVIL NO ÂMBITO ELEITORAL	543
ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA	544
LEGITIMIDADE	DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO	557
A COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA	559
PROCESSO COLETIVO PASSIVO	560
PROCESSO COLETIVO PASSIVO - FUNDAMENTO PARA POSSIBILIDADE	561
PROCESSO COLETIVO PASSIVO - CLASSIFICAÇÃO	562
PROCESSO COLETIVO PASSIVO - POLO PASSIVO	563
PROCESSO COLETIVO PASSIVO - A COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO	564
DIREITO PROCESSUAL PENAL	566
É POSSÍVEL O INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA?	566
DECADÊNCIA IMPRÓPRIA	572
NÃO COMUNICAR O INTERROGANDO SOBRE SEU DIREITO AO SILÊNCIO: NULIDADE RELATIVA OU ABSOLUTA?	573
DOUTRINA DO “NÃO PRAZO”	574
CRIPTOIMPUTAÇÃO	575
LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA	576
DESPRONÚNCIA	578
DECISÕES SUICIDAS, VAZIAS, AUTOFÁGICAS e BRANCAS	580
LIMITAÇÃO DA MANCHA PURGADA (VÍCIOS SANADOS OU TINTA DILUÍDA)	583
RECURSO INVERTIDO	585
DUPLO JUÍZO DE VALIDADE DE UMA MESMA PROVA	586
TESTEMUNHO “POR OUVIR DIZER” (HEARSAY RULE)	587
DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE”	588
AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DO INDICIAMENTO	590
ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO	591
REGRAS DE TÓQUIO	592
STANDARDS PROBATÓRIOS	594
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO COMO MEIO DE PROVA	596
ELOQUÊNCIA ACUSATÓRIA	598
REMIÇÃO FICTA DA PENA	606
REGRA DA CORROBORAÇÃO NA COLABORAÇÃO PREMIADA	612
COLABORAÇÃO PREMIADA CRUZADA	614
SERENDIPIDADE E INFILTRAÇÃO DE AGENTES	625
PERÍCIA ANTROPOLÓGICA	636
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. DESLEGALIZAÇÃO
Em decorrência do princípio da separação dos Poderes, expressamente previsto na Carta Republicana de 1988, em seu artigo 2º, as funções do Estado dividem-se em legislativa, executiva e decisória.
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Quanto ao viés legislativo, deve o Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias de competência da União (art. 48 da CRFB/88), reservando-se ao Poder Executivo a possibilidade de participação no processo legislativo quando ofertadas medidas provisórias (haja vista a extinção da figura do decreto-lei) ou projetos de lei, de sua iniciativa.
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Isso porque, no Brasil, é a lei o veículo próprio de inovação na ordem jurídica ou, em outras palavras, é reservado ao Poder Legislativo disciplinar, de forma inédita, as questões reservadas pelo Poder Constituinte aos entes federativos (União, Estados e Municípios), competindo ao Poder Executivo regulamentar, se o caso, os diplomas legais expedidos, aclarando-o, sem extrapolar as suas balizas, ou seja, sem avançar para criar deveres novos aos destinatários da lei, pena de nulidade.
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De outro lado, a experiência francesa demonstra a adoção de um sistema distinto, reservando- se determinado feixe de matérias ao Poder Executivo, que delas pode dispor na íntegra, sem interferência do órgão legislativo, cuja competência fica adstrita a outra gama de questões.
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O decreto executivo, genuinamente, tem a aptidão para inovar na ordem jurídica, posto que, dentro da matéria que lhe compete, atua tal como a lei, fenômeno denominado pela doutrina de deslegalização ou delegificação (a última denominação é adotada por Diogo de Figueiredo).
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Fonte: foi retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/ e deixado pela metade, ficando sem sentido. O restante foi colocado no texto (É POSSÍVEL , NO BRASIL, INOVAÇÃO JURÍDICA POR MEIO DE ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO?) como se o
assunto fosse diferente.
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Sendo assim, vá para o texto 2 e leia o complemento (que na verdade deveria ter sido colocado aqui).
2. É	POSSÍVEL,	NO	BRASIL,	INOVAÇÃO	JURÍDICA	POR	MEIO	DE	ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO?
Trata-se de tema divergente na doutrina.
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O professor José Santos Carvalho Filho entende ser possível em sede de agências reguladoras, que gozariam de um poder técnico expandido, haja vista que o legislador seria incapaz (na verdade, inapto) a disciplinar todas as questões particulares afetas aos objetivos institucionais daquelas entidades autárquicas especiais. (In Manual de Direito Administrativo, Atlas, 27ª ed.,
p. 59, São Paulo: 2014).
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De acordo com Rafael Oliveira, a deslegalização estaria presente, no Brasil, quando a própria lei dispusesse que determinada questão seria tratada por ato regulamentar do Poder Executivo, ou melhor, a opção legislativa teria o condão de realizar uma “degradação hierárquica”, no sentido de que a matéria poderia ser abordada, com inovação na ordem, por ato infralegal, desde que respeitados os princípios e parâmetros contidos na lei “deslegalizadora”.
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Assim, o regulamento expedido pela agência seria apto a inovar na ordem jurídica, não se restringindo à mera complementação da lei.
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Diversamente, para Celso Antônio Bandeira de Mello, a atividade normativa das agências reguladoras, ainda que na seara técnica, em hipótese alguma, pode divorciar-se do princípio da legalidade, competindo apenas à lei a característica de inovação na ordem jurídica:
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“O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de saber até onde podem regular algo, sem estar, com isto, invadindo a competência legislativa. (…) Dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica (…) resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de cifrar aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, põem, na forma da lei, provir de providências subalternas…”(Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 27ª ed., p. 172, São Paulo: 2010).
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Salienta-se que o termo “deslegalização” conecta-se à ideia de “descongelamento”. E isto porque uma matéria que seria regulada por lei (ou seja, cuja tratativa possuísse reserva legal, daí a expressão “congelamento do grau hierárquico”) poderia ser enfrentada por atos infralegais, “descongelando-se”, portanto, o grau hierárquico.
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O conhecimento da distinção entre “congelamento” e “descongelamento”, em sede do instituto da “deslegalização”, foi exigido na prova objetiva do concurso de ingresso para juiz substituto do TRF da 1ª Região, aplicada em 2015 (questão 76).
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Confira-se o teor o enunciado, considerado errado pela banca examinadora (CESPE):
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“A transferência das competências tipicamente legislativas para o novo ente administrativo, que passou a exercer a atividade regulatória, é um fenômeno conhecido como deslegalização ou como congelamento do grau hierárquico.”
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Fonte: foi retirado do blog https://blog.ebeji.com.br/no-que-consiste-a-deslegalizacao/
Deslegalização= delegificação ou degradação da hierarquia normativa ou, ainda, descongelamento da classe normativa.
3. HIPÓTESES	QUE	EXIGEM	EXAURIMENTO/UTILIZAÇÃO	DA	VIA ADMINISTRATIVA
Há quatro hipóteses em que se exige o exaurimento ou, pelo menos, a utilização inicial da via administrativa, como condição para acesso ao Poder Judiciário, a saber:
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a) Justiça desportiva: o Judiciário somente pode admitir ações relativas à disciplina e às competições desportivas após o exaurimento das instâncias administrativas da “justiça desportiva” (art. 217, § 1o, da Constituição Federal):
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§ 1º do art. 217: O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
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b) Contrariedade a súmula vinculante: ato administrativo ou omissão da Administração Pública que contrarie súmula vinculante só pode ser objeto de reclamação ao Supremo Tribunal Federal (STF) após esgotadas as vias administrativas (art. 7o, § 1o, da Lei n. 11.417, de 2006):
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§ 1º do art. 7: Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.
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c) Habeas data: conforme jurisprudência do STF, é necessário requerimento administrativo prévio (sem necessidade de esgotamento das instâncias administrativas), para a busca do Judiciário, pela via do habeas data: “a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data”;
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d) Benefícios previdenciários: em repercussão geral, o STF determinou que, em ações judiciais contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), visando à concessão de benefícios previdenciários, o interesse de agir se configura com o prévio requerimento administrativo do benefício, afirmando que essa exigência é compatível com o art. 5o, XXXV, da CF, e não se confunde com o exaurimento das vias administrativas
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Fonte: a matéria foi retirada do blog https://blog.pontodosconcursos.com.br/requerimento- administrativo-previo-e-obrigatorio/, ocorre que foi colocada no ebook original PELA METADE, o que poderia levar o candidato ao erro, por não conhecer as exceções.
Logo, vou copiar aqui o resto do texto do blog.
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“Aproveitando o ensejo, descrevo a ementa do julgado que originou o entendimento do STF, por intermédio do qual previu-se, de forma vinculante, a regra geral (itens 1 e 2), exceções (itens 3 e 4) e fórmula de transição (itens 5 a 8), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário
n. 631.240-MG (Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 3 de setembro de 2014), nos seguintes termos:
“Ementa:	RECURSO	EXTRAORDINÁRIO.	REPERCUSSÃO	GERAL.	PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. 	A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5o, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. 	A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. 	A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. 	Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo– salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. 	Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transiçãopara lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. 	Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. 	Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. 	Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. (…).”
4. DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO
Para Marçal Justen Filho, o “Direito Administrativo do Espetáculo” indica a proliferação de institutos e interpretações descolados da realidade, vinculados à produção de um cenário imaginário e destinado a produzir o entretenimento dos indivíduos antes do que a efetiva implantação de valores fundamentais.
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O instante central da existência humana consiste na experiência imaginária produzida pelos filmes, internet, videogames e jogos on-line na internet.
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A preocupação central do Estado do Espetáculo não é alterar a realidade, mas o desenvolvimento de atividades destinadas a gerar imagens, sonhos e manter uma audiência entretida.
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No Estado do Espetáculo, o melhor governo não é aquele que realizar a mais intensa e adequada satisfação dos valores fundamentais. Nem há necessidade de observar fielmente os princípios e regras jurídicas. Não se exige sequer a efetiva promoção de direitos fundamentais ou o respeito à democracia.
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O fundamental é a capacidade de ocupar os espaços na imaginação e no tempo da plateia, fornecendo elementos imaginários para a diversão. A grande virtude reside em produzir a “imagem de bom governante”.
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Ora,	umEstado	de	Espetáculo	se	traduz	num	“DIREITO	ADMINISTRATIVO	DO ESPETÁCULO”.
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Os instrumentos jurídicos do desempenho da atividade administrativa refletem os atributos do exercício do poder político.
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O núcleo do direito administrativo do espetáculo reside no pressuposto de que o ser humano não é o protagonista nem da história, nem dos processos políticos, nem do direito.
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O direito de estar ativo do espetáculo costuma qualificar o ser humano como o particular ou o administrado. O particular é uma figura em determinada imprecisa, destituída de características diferenciais em face do estado e da administração pública.
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Outra característica do direito administrativo do espetáculo reside na especial preferência pelos princípios (o controle por meio de princípios amplia a dificuldade de identificação de condutas reprovadas pela ordem jurídica, especialmente quando se estabelece uma comparação em vista das regras. É que as regras contém comandos com conteúdo mais preciso e determinado).
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O direito administrativo do espetáculo consagra princípios destituídos de conteúdo material. São adotados princípios que permitam a ampla criatividade do governante para desenvolver imagens de uma falsa submissão a controles, como “ordem pública” e “interesse público”.
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Ademais, o direito administrativo do espetáculo se caracteriza pela rígida organização administrativa, de modo assegurar a concentração de poderes destinada a impedir a crítica ou a divergência internamente a própria administração pública.
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**Complementando:
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"Surge, então, o “Direito Administrativo do Espetáculo”, um conjunto de manifestações estatais destinadas a criar imagens de progresso, dedicação dos governantes e promoção do interesse público. A atividade administrativa de Espetáculo consiste essencialmente na demonstração pública de grande azáfama governativa. Os administradores públicos produzem permanente informação à Plateia relativamente às ações imaginárias que desenvolvem.
Essa atividade administrativa Espetacular se produz por meio da utilização de conceitos aptos a manter o espectador na condição de um elemento passivo, ocupado em acompanhar a proliferação de notícias políticas e jurídicas. Trata-se de prender a atenção dos indivíduos comuns, neutralizando o seu senso crítico e impedindo qualquer comparação entre a ação administrativa e o mundo real não imaginário.
O Direito Administrativo do Espetáculo é um instrumento essencial para o Estado do Espetáculo, eis que as ações imaginárias do governante envolvem a utilização de conceitos e expressões técnico-científicas, que são recepcionados pela Plateia com um misto de desconhecimento e espanto.
Essa instrumentalização do direito apresenta duas dimensões inconfundíveis, mas entre si relacionadas. Existe uma dimensão de entretenimento propriamente dito, em que a utilização de figuras jurídicas produz efeitos puramente imaginários na Plateia. Por exemplo, a afirmativa de que determinada decisão envolve a defesa da “soberania” do país desencadeia um conjunto de emoções e imagens individuais e coletivas. O indivíduo vincula aquela decisão ao universo imaginário heroico e pode, em situações extremas, dispor-se inclusive a doar a própria vida para defesa das ações do governante."
Leia	mais	em:	https://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e- direito/colunistas/marcal-justen-filho/a-crise-do-direito-administrativo-do-espetaculo- awculyrtgnx8v52wmygs152ac/
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**Caiu na prova Cespe para Juiz TJ-PA 2019 (a que foi anualada). E depois que caiu o termo apareceu em todo canto (assim tb fica fácil, né? Kkkk)
5. PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO
O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo.
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É conhecido doutrinariamente como o “núcleo funcional da administração resistente à lei”
(Canotilho).
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Vejamos a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira acerca do tema:
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“A liberdade de conformação do legislador, sem dúvida, encontra limites no texto constitucional. Entre esses limites, costuma-se apontar, no Direito Comparado a existência da denominada “reserva de administração” como um verdadeiro “núcleo funcional resistente à lei” (CANOTILHO). Daí que a Constituição, em situações específicas, determina que o tratamento de determinadas matérias fica adstrito no âmbito exclusivo da Administração Pública, não sendo lícita a ingerência do parlamento.
A reserva geral de administração fundamenta-se no princípio da separação de poderes” e significa que a atuação de cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o “núcleo essencial” da competência de outros órgãos”.
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Nesse contexto, compete exclusivamente à administração executar as leis, especialmente no exercício da discricionariedade administrativa”. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A Constitucionalização do Direito Administrativo. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 64-65).
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O STF também reconhece a existência do princípio da reserva de administração:
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“(...) Reserva de Administração. Separação de Poderes. Violação. Precedentes. Recurso extraordinário parcialmente provido.
1. O STF tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que preveem determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.
2. Não obstante o nobre escopo da referida norma de estender aos idosos entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, independentemente do horário, a gratuidade nos transportes coletivos urbanos esteja prevista no art. 230, § 2o, da Constituição Federal, o diploma em referência, originado de projeto de iniciativa do poder legislativo, acaba por incidir em matéria sujeita à reserva de administração, por ser atinente aos contratos administrativos celebrados com as concessionárias de serviço de transporte coletivo urbano municipal (art. 30, inciso V, da Constituição Federal). (ARE 929591 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔ- NICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27- 10-2017).
“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (…) Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” (RE 427.574- ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE de 13-2-2012.)”
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“Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio da separação de poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do chefe do Poder Executivo Distrital na condução da administração pública, no que se inclui a formulação da política pública remuneratóriado serviço público.” (ADI 3.343, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 1º-9-2011, Plenário, DJE de 22-11-2011.)
Fonte: assim que eu encontrar a rodada CEI coloco aqui. http://www.altosestudos.com.br/?p=51349
6. ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS
Os ordenamentos administrativos setoriais consistem em regimes jurídicos estabelecidos por órgãos independentes, destinados a regular determinado setor econômico ou profissional, cuja disciplina não se satisfaz pela concepção tradicional de lei, em razão das necessárias agilidade e tecnicidade, decorrentes da realidade econômica.
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Suas principais funções são a regulação de atividades empresariais ou profissionais, que, por apresentarem relevância pública, não podem ser deixadas à livre regulação privada.
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Suas principais características são:
· a incidência restrita a determinados indivíduos;
· situarem-se no plano infralegal.
Podem ser compreendidos como fenômenos correlatos derivados de uma ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA (trata de Administração marcada com a criação, sob influência do direito norteamericano, das agências reguladoras, marcadas pela independência política de seus dirigentes, em razão da estabilidade de seus mandatos), havendo doutrinadores que consideram a chamada delegificação ou deslegalização, mas nesse ponto há divergência doutrinária.
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São exemplos de ordenamentos administrativos setoriais os atos regulatórios expedidos por Comissão de Valores Mobiliários, conselhos profissionais, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, agências reguladoras e Conselho Nacional do Meio Ambiente.
Fonte: foi copiado de rodada CEI, assim que eu identificar o curso e página irei atualizar aqui.
7. ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A accountability é uma forma de controle social, de sujeição do poder público a estruturas formais e institucionalizadas de constrangimento de suas ações à frente da gestão pública, tornando-o obrigado a prestar contas e a tornar transparente sua administração.
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Mas não é somente a dimensão legal da accountability que deve ser levada em conta.
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É preciso dar ênfase à dimensão política, devendo, para tanto, haver uma conscientização da classe política em torno da necessária comunicação com a sociedade, não só na implementação das políticas públicas como também na aferição dos resultados conforme as expectativas da sociedade.
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Accountability é também um atributo da sociedade civil, como forma de fiscalizar, por meio dos mecanismos de participação popular, independente dos poderes públicos, não só em períodos eleitorais, como também ao longo do mandato de seus representantes.
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A implementação de mecanismos efetivos de controle social, especialmente a accountability, como prestação de contas, é imprescindível para o exercício da verdadeira cidadania, mediante a participação efetiva e permanente da sociedade no processo político.
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Neste sentido, serão abordadas as várias formas de accountability: a vertical, a horizontal e a societal e, ainda, a importância dessas formas de controle como meio de responsabilização do Poder Público e alcance da boa governança.
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A accountability vertical é caracterizada pela realização de eleições livres e justas, sendo o voto o meio pelo qual os cidadãos podem premiar ou punir o mandatário na eleição seguinte.
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A accountability horizontal, por sua vez, é caracterizada pela existência de agências estatais de controle dispostas a supervisionar e, até, punir ações de outras agências.
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A accountability societal, finalmente, vem ampliar significativamente o conceito da vertical, sendo caracterizada como forma de atuação da sociedade no controle das autoridades políticas, com ações de associações de cidadãos e de movimentos, com o objetivo de expor os erros governamentais e ativar o funcionamento das agências horizontais.
Fonte: escrito pelo candidato Rodrigo Denis (apostila MP SP 2019) pg. 226 (Extraído do site: https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/13478/13478_4.PDF)
8. OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92
Foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade pelo Partido da Mobilização Nacional (ADI n. 4295), questionando 13 artigos da Lei de Improbidade Administrativa, por considerá- los excessivamente abrangentes e vagos.
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No fundamento da ADI consta que:
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“quanto mais uma norma for capaz de gerar fundadas consequências sobre direitos políticos, civis e patrimoniais dos indivíduos, tanto mais deve ser nítida, bem delineada nos pressupostos das punições que comina e na descrição dos poderes que entrega aos agentes que exercem a perseguição em nome do Estado”.
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Em outras palavras, questiona-se a vagueza dos dispositivos sancionadores da Lei de Improbidade Administrativa.
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A nulidade destes dispositivos está consubstanciada justamente em uma teoria norte-americana denominada de Overbreadth Doctrine.
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A doutrina sustenta que uma lei calcada em definições demasiadamente amplas pode ser invalidada sempre que, a pretexto de proteger determinados direitos constitucionais, acaba violando, indiretamente e sem intenção do legislador, outros direitos igualmente protegidos pela Constituição (José Antonio Remedio e Vinícius Pacheco Fluminhan).
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A utilização desta teoria não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. Os bens jurídicos protegidos nos Estados Jurídicos e no Brasil são diferentes, mormente para se considerar sua aplicação junto à LIA. Os direitos protegidos pela Primeira Emenda da Constituição dos EUA não se confundem com os direitos difusos protegidos pela LIA.
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O uso de conceitos abertos é uma técnica legítima utilizada nos ordenamentos jurídicos modernos, pois tem o condão fechar o cerco para todas as práticas ilícitas, impossíveis de serem narradas e previstas pelo legislador.
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O entendimento jurisprudencial brasileiro admite a utilização de conceitos jurídicos indeterminados (STF e STJ). Não há qualquer ilegitimidade na utilização dos conceitos abertos e mesmo se houvesse, a impugnação formulada na ADI 4295 impugna 13 artigos, o que prejudicaria por inteiro sua aplicação.
Fonte: escrito pela candidata	Anna Paula Grossi – annapgrossi@gmail.com (apostila MP SP 2019) pg. 105.
9. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA
A atual feição da Administração Pública é policêntrica, com a criação, sob influência do direito norteamericano, das agências reguladoras, marcadas pela independência política de seus dirigentes, em razão da estabilidade de seus mandatos.
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Diferentemente, portanto, da Administração Pública dos anos 1970 e 1980, a Administração atual não mais converge à figura politicamente responsável do Presidente da República: caracterizadas por estendida autonomia, tais agências, em virtude de seu poder regulamentar e do alto grau de especificidade das matérias com as quais trabalham, têm verdadeiramente inovado o mundo jurídico, deixando, portanto, de ser “simples instâncias de execução de normas heterônomas” para tornar-se, em maior ou menor medida, “fonte de normas autônomas” (BINENBOJM), o que leva, indubitavelmente, a uma crise de legitimidade da atividade administrativa, apenas passível de superação quando estabelecida uma ligação direta não com a lei, mas com o plexo principiológico constitucional.
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A insurgência de espaços administrativos efetivamente autônomos frente ao Poder Executivo Central, do que as agências reguladoras independentes constituem o exemplo mais relevante em nosso Direito Positivo, é uma exigência da eficácia da regulação estatal em uma sociedade que, tal como o Estado, se torna cada vez mais diferenciada e complexa.
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Todavia, a adoção de um modelo multiorganizativo e pluricêntrico de Administração Pública traz riscos à legitimidade democrática da sua atuação.
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Em outras palavras, uma das suas maiores vantagens - a distância dos critérios político- partidários de decisão, assegurada sobretudo pela impossibilidade do Chefe do Poder Executivo (eleito) exonerar livremente os seus dirigentes (nomeados) - é também um dos seus maiores riscos.
.Para evitar o desvio democrático destas instituições devemos ter sempre clara a sua vinculação às pautas estabelecidas pelo Legislador para as políticas públicas cuja implementação lhes é atribuída, assim como a necessária coordenação que devem possuir com o restante da Administração Pública, com o Poder Executivo Central e com a rede composta do conjunto das demais instituições independentes.
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A nomenclatura "independente" é, assim, apenas um meio de denotar a sua autonomia reforçada, que, todavia, é, como toda autonomia, por definição limitada.
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Assim, podemos adotar as seguintes conclusões:
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Longe de propugnar um retorno ao monolitismo cuja nostalgia sobrevive nos espíritos jacobinos - a prática das autoridades administrativas independentes deve favorecer uma evolução que promova um policentrismo equilibrado.
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Não se trata, certamente, de uma receita mágica.
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E não podemos confundi-la com a evolução simétrica, que consistiria em menosprezar as administrações centrais - a que seriam reservadas as funções de concepção, de coordenação e de controle - em benefício do agenciamento às estruturas mais ágeis e adaptadas - tais como aquelas que se desenvolvem no domínio das telecomunicações - às quais seriam confiadas as responsabilidades de gestão.
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Este foi o modelo adotado no Direito brasileiro - e já chancelado pelo Supremo Tribunal Federal - em relação às agências reguladoras e outros órgãos e entidades similares, dotados de ampla autonomia decisória, autonomia esta que, contudo, é instrumental à realização dos objetivos fixados na lei e nas políticas públicas estabelecidas pela Administração central.
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Fonte: colocado ORIGINALMENTE pela candidata Luísa Maffei na apostila GRATUITA dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs 227 e 228).
(apostila está na página 19 do drive)
10. ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA - CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA
Corrupção e Transparência
Subtema: Direito fundamental do povo a governos honestos e regime global de proibição da corrupção
O referido pensamento provoca discussões acadêmicas no Brasil e pode ser compreendido como “o direito de todas as pessoas que participam da comunidade política a ter suas instituições públicas administradas sob os atributos da honestidade, da boa-fé, da lisura, da impessoalidade, da moralidade e da legalidade”.
O direito do povo ao governo honesto já foi reconhecido expressamente pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, MS 27.141 MC/DF) e pode ser extraído da conjugação de uma série de dispositivos da Constituição Federal de 1988, como por exemplo, o princípio republicano (art. 1o), princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III) e princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput) possuindo, portanto, natureza constitucional implícita.
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Ainda sobre o tema, é importante ressaltar que toda a problemática posta em comento se coaduna com o chamado “regime global de proibição da corrupção”, materializado pela Convenção Interamericana contra a Corrupção, Convenção da OCDE sobre corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais e Convenção da ONU sobre o Combate à Corrupção, popularmente conhecida como “Convenção de Mérida”. Todos estes tratados já foram ratificados e internalizados no Estado brasileiro.
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Fonte: colocado ORIGINALMENTE pela candidata Luísa Maffei na apostila GRATUITA dos candidatos ao MP SP 2019 (pgs 227 e 228).
(apostila está na página 19 do drive)
A candidata escreveu: extraído de trecho de autoria do Professor Thimotie – Curso
CEI.
11. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO
Trecho retirado do ebook: “de acordo com a teoria da encampação, caso ocorra a indicação como autoridade coatora de uma autoridade hierarquicamente superior àquela que realmente a autoridade coatora responsável pelo ato (dentro da pessoa jurídica na qual ambas estão vinculadas), será desnecessária a correção da irregularidade, se o agente trazido à lide assume a defesa do ato impugnado”.
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Minha observação: o trecho acima está totalmente sem sentido, nota-se que palavras foram comidas.
Deve ter faltado “é” após o realmente, ficando: “de acordo com a teoria da encampação, caso ocorra a indicação como autoridade coatora de uma autoridade hierarquicamente superior àquela que realmente É a autoridade coatora responsável pelo ato (dentro da pessoa jurídica na qual ambas estão vinculadas), será desnecessária a correção da irregularidade, se o agente trazido à lide assume a defesa do ato impugnado”.
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Logo, à luz do STJ, não há necessidade de correção do polo passivo do “mandamus”.
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São requisitos CUMULATIVOS para aplicar a teoria da encampação:
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(a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal;
(b) que a extensão da legitimidade não modifique a regra constitucional de competeˆncia estabelecida na CF;
(c) tenha a autoridade impetrada defendido a legalidade do dato impugnado, ingressando no
mérito do mandado de segurança.
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Ressalta-se que caso se regra de competência estiver prevista apenas na Constituição Estadual, tem-se entendido (segundo Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito) que a Teoria da Encampação não poderá também ser aplicada, pois haverá mudança de competência.
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Finalmente, salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça também já reconheceu a possibilidade da aplicação da teoria da encampação em habeas data:
CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes.
2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido.
3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes;
(b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos.
4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo).
5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser considerada razoável, ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante.
6. Ordem concedida.
(HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69).
Logo, é plenamente possível a utilização da teoria da encampação também nos habeas data, desde que estejam preenchidos os requisitos supra analisados e delineados pela jurisprudência da Corte Cidadã.
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Fonte: já vi um texto quase idêntico na rodada do curso CEI. Qualquer coisa atualizo aqui depois.
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**Complementando:
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Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes,	cumulativamente,	os	seguintes	requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou	a	prática	do	ato	impugnado;
b) manifestação	a	respeito	do	mérito	nas	informações	prestadas;	e
c) ausência	de	modificação	de	competência	estabelecida	na	Constituição	Federal. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
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Comentários do julgado
Autoridade coatora
O mandado de segurança é impetrado contra o ato de uma autoridade coatora. Nesse sentido, veja o que diz o art. 5º, LXIX, da CF/88:
LXIX- conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
No mesmo sentido é a redação da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009):
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
E quem é a autoridade coatora, no caso concreto?
Considera-se autoridade coatora:
· a pessoa que praticou o ato impugnado; ou
· a pessoa da qual emanou a ordem para a sua prática (pessoa que mandou o ato ser praticado).
Petição inicial
Na petição inicial do MS deverá ser expressamente indicada quem é a autoridade coatora:
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Indicação errada da autoridade coatora
A Administração Pública é cheia de meandros, setores, gerências, departamentos e outros subdivisões, de forma que nem sempre é uma tarefa fácil identificar, com exatidão, quem foi o responsável pela ordem.
Diante disso, na prática, verificava-se que o indivíduo impetrava o mandado de segurança indicando, por exemplo, como autoridade coatora, o diretor de determinado departamento da Secretaria de Estado.
Nas informações do mandado de segurança, este diretor vinha dizendo que a indicação da autoridade foi errada, considerando que o responsável pelo ato seria o subdiretor. Ao final, a autoridade pedia que o mandado de segurança fosse extinto sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva.
Teoria da encampação
Situações como a acima expostas, não se revelam razoáveis, tendo em vista que o mandado de segurança é um remédio constitucional idealizado para a garantia de direitos, não podendo seu
acesso ser inviabilizado por dificuldades burocráticas de se identificar o verdadeiro autor do ato impugnado na Administração Pública.
Diante desse cenário, há muitos anos, a doutrina e a jurisprudência idealizaram a chamada “teoria da encampação”, por meio da qual se busca relativizar esse “erro” na indicação da autoridade coatora, desde que cumpridos determinados requisitos.
Primeiros precedentes
Essa teoria da encampação não se encontra expressamente regulamentada em lei. Dessa forma, o STJ construiu três requisitos para que ela seja aceita.
Um dos primeiros precedentes do STJ a discorrer, de forma sistematizada, sobre tais requisitos foi em 2008, no RMS 12.779/DF (o STJ já havia tratado sobre a teoria, mas sem organizá-la em requisitos no MS 10.484/DF, do ano 2005).
No RMS 12.779/DF, a situação concreta foi a seguinte:
Determinada Fundação Educacional e Cultural impetrou mandado de segurança indicando como autoridade coatora o Ministro de Estado da Previdência Social.
Como o MS era contra Ministro de Estado, ele foi ajuizado no STJ (art. 105, I, “b”, da CF/88).
A impetrante alegou que seu “Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social” (CEBAS) foi indevidamente cancelado e, com isso, a Fundação ficou sem poder gozar dos benefícios da imunidade tributária.
O Ministro da Previdência Social apresentou as informações no mandado de segurança dizendo que:
· o documento cancelando o CEBAS foi assinado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação Previdenciária (e não por ele, Ministro). Logo, a impetrante teria indicado a autoridade errada.
· caso não se concorde com isso, a segurança não deve ser concedida porque esse cancelamento observou a lei e a impetrante não tem direito realmente ao CEBAS.
Requisitos
O STJ, ao apreciar este caso acima relatado (RMS 12.779/DF), afirmou que são três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
a) vínculo hierárquico entre as autoridades
No caso concreto, o Ministro da Previdência alegou que quem praticou o ato foi o Chefe de Arrecadação Previdenciária. Está certo. No entanto, esse Chefe de Arrecadação está subordinado hierarquicamente ao Ministro, de forma que o primeiro requisito da teoria da encampação está preenchido.
b) defesa do mérito do ato
O segundo requisito para a aplicação da teoria é que a autoridade que foi indicada no MS e que apresentou as informações tenha se manifestado a respeito do mérito do ato impugnado.
Esse requisito também foi preenchido, considerando que o Ministro afirmou, expressamente, que o ato praticado foi legal e que a impetrante não teria direito.
c) ausência de modificação de competência
Esse terceiro requisito significa o seguinte:
A autoridade indicada no MS foi “A”. No entanto, a autoridade que praticou o ato realmente foi “B”.
Se o mandado de segurança tivesse sido impetrado contra a autoridade correta (ou seja, contra “B”), esta ação estaria tramitando perante o mesmo juiz ou Tribunal que está agora? O mandado de segurança proposto contra “A” é julgado pelo mesmo juízo que julgaria o mandado de segurança impetrado contra “B”? Se a resposta for sim para essas perguntas, o terceiro requisito está preenchido.
Por outro lado, se a Constituição Federal prever que o mandado de segurança impetrado contra a autoridade “A” é julgado pelo Tribunal e que o mandado de segurança contra a autoridade “B” é de competência da 1ª instância, neste caso, não será possível aplicar a teoria da encampação. Isso porque, na prática, estaria havendo uma burla às regras de competência. A parte autora poderia, de forma maliciosa, indicar autoridade errada para escolher outro juízo que não fosse o natural.
No caso concreto acima explicado (RMS 12.779/DF), este terceiro requisito não foi preenchido e, por isso, a teoria da encampação não pode ser aplicada.
O mandado de segurança contra o Ministro da Previdência era de competência do STJ. Por outro lado, o mandado de segurança contra o Chefe de Arrecadação Previdenciária deveria ter sido impetrado perante um juiz federal de 1ª instância (art. 109, VIII, da CF/88).
Logo, se fosse admitida a teoria da encampação, teríamos uma modificação da competência que é prevista na Constituição Federal.
Veja trecho da ementa:
(...) 1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na
Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado.
2. O ato coator apontado foi exarado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação Previdenciária, da Delegacia da Receita Previdenciária de Niterói/RJ, vinculada à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.
3. O conhecimento do writ esbarra na alteração de competência estabelecida pela Carta da República. (...)
STJ. 1ª Seção. MS 12.779/DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 13/02/2008.
E se houver modificaçãode competência prevista na Constituição Estadual?
As Constituições Estaduais também trazem regras de competência para mandado de segurança.
Como exemplo, em geral, as Cartas estaduais preveem que os mandados de segurança impetrados contra Governador e Secretários de Estado são de competência do Tribunal de Justiça.
É possível adotar a teoria da encampação mesmo que haja uma modificação de competência estabelecida em Constituição Estadual?
Não. Apesar de a letra “c” da Súmula falar apenas em Constituição Federal, podemos encontrar inúmeros julgados do STJ afirmando que a teoria da encampação também não se aplica se isso implicar em mudança das regras de competência definidas na Constituição Estadual. Ex: o autor impetrou, no TJ, mandado de segurança contra o Secretário de Estado de Educação; ocorre que o ato foi praticado por um diretor de departamento pedagógico (que é julgado em 1ª instância); logo, mesmo que o Secretário defenda o ato nas informações do MS, ainda assim o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito.
Nesse sentido:
(...) Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado. (...)
STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 23/08/2018.
Emenda da inicial ou correção de ofício
Os arts. 338 e 339 do CPC/2015 preveem a possibildiade de o juiz ou Tribunal determinar que o autor faça a emenda da inicial em caso de ilegitimidade passiva:
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.
§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
Leonardo da Cunha defende que esses dispositivos também devem ser aplicados para o processo de mandado de segurança, “permitindo que se corrija a autoridade coatora ou, até mesmo, a pessoa jurídica da qual ela faz parte. Assim, se a parte impetrou mandado de segurança, por exemplo, contra o Governador do Estado, mas a autoridade impetrada seria o Secretário de Estado, é possível corrigir. De igual modo, se impetrou contra o Governador do Estado, mas deveria ter indicado, como autoridade, o diretor de determinada autarquia, poderá haver a correção tanto da autoridade como da pessoa jurídica de cujos quadros faça parte.” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Forense, 2016, p. 534).
Com a mesma conclusão:
Enunciado 511-FPPC: A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança.
Vamos aguardar para ver se esse entendimento irá prevalecer no STJ.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmula 628-STJ. Buscador Dizer o Direito, Manaus.	Disponível	em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/619427579e7b067421f6aa8 9d4a8990c>. Acesso em: 17/04/2020
12. PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA
O princípio da intangibilidade da obra pública é usado pelo Superior Tribunal de Justiça e pela jurisprudência pátria para fundamentar a desapropriação indireta.
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Trata-se de princípio implícito às desapropriações indiretas, reconhecido na doutrina e na jurisprudência de Direito Público de vários países.
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No direito francês o princípio da intangibilidade da obra pública e a teoria da “via de facto” são conhecidos desde o século XIX: “L´ouvrage public mal planté ne se détruit pas” foi criação da jurisprudência francesa, concretamente, a partir do Arrêt Robin de la Grimaudière (1853).
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Tal princípio consagra a supremacia do interesse público, a ponto de se manter o Estado na posse de uma propriedade privada, quando, apesar de a posse assentar em título ilegal, não representa um atentado grosseiro ao direito de propriedade.
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No caso, a restituição deve ser substituída pela indenização, atento o dano que causaria ao interesse público a restituição ao proprietário.
Assenta-se, também, na ideia de não se considerar oportuno destruir trabalhos que poderão ser refeitos amanhã após regular expropriação do bem ocupado, e a solução de fato mais razoável consiste em indenizar o proprietário.
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Trata-se de uma ponderação entre violação do princípio da legalidade pela Administração Pública e o interesse público que pode ser violado, se o Estado for retirado da posse que ocupada de forma irregular.
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No caso, o particular, vê consolidada, em prol do Poder Público, a propriedade de um bem ocupado para obras públicas, contentando-se com uma indenização.
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A licitude do apossamento é base para as desapropriações diretas, regulares, e não para as desapropriações anômalas ou indiretas.
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** CAIU NA PROVA:
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É correto afirmar que a chamada desapropriação indireta decorre da aplicação do princípio da intangibilidade da obra pública a uma situação originada de ato ILÍCITO indenizável praticado pela Administração contra o proprietário ou possuidor (Juiz TJ-SP 2018 Vunesp).
Fonte: ainda não achei a fonte oficial, mas quando achar colocarei aqui.
13. TEORIA DA DUPLA GARANTIA
É possível propor ação diretamente contra o agente público?
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✅ TEORIA DA DUPLA GARANTIA (Posição do STF): o agente público não poderá ser diretamente acionado pelo dano que tiver causado.
A teor do art. 37, § 6o, da CF, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (STF, RE 1027633/SP, julgado em 14/8/2019 (repercussão geral) - Info 947).
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Cuidadooooo!! O trecho que vou copiar agora (igual o trecho acima), foi retirado do ebook e NÃO É O QUE PREVALECE NO STJ há séculos, ainda mais depois do julgamento do STF em sede de REPERCUSSÃO GERAL:
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✅ TEORIA DA INEXISTÊNCIA DO BENEFÍCIO DE ORDEM (Posição do STJ): a vítima
pode propor ação diretamente contra o agente público.
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O STJ afirma explicitamente que a questão é pacífica (STJ, REsp 687.300).
Nota-se que há divergência jurisprudencial sobre o tema. No entanto, embora haja essa divergência, é bem provável que a posição do STF (TEORIA DA DUPLA GARANTIA) acabe por prevalecer na jurisprudência.
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MINHA OBSERVAÇÃO: não sei de onde esse trecho aí foi retirado, mas SANGUE DE JESUS TEM PODER, viu...esse REsp aí é de 2010. Já não prevalece há séculos.
E tem mais...a parte “é bem provável que a posição do STF acabe por prevalecer” chega a ser irônico...É ÓBVIO QUE A TESE DO STF prevalece.
Aloouuuuu, repercussão geral...
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Fonte: ainda não achei a fonte oficial, mas quando achar colocarei aqui, mas ESQUEÇA tudo o que vc leu acima e fique com a explicação do Márcio, REALMENTE CONFIÁVEL:
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Resumo do julgado
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a açãoo autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. STF. Plenário. RE 1027633/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2019 (repercussão geral) (Info 947).
.Comentários do julgado
Imagine a seguinte situação hipotética:
Jomar, auditor de tributos estaduais, estava dirigindo o veículo oficial da SEFAZ, indo em direção a uma empresa onde iria realizar uma fiscalização.
Como já estava atrasado, Jomar empreendeu alta velocidade e não viu quando Cristina atravessava na faixa, razão pela qual acabou atropelando a pedestre, que sofreu inúmeras lesões corporais.
Cristina deseja ajuizar uma ação de indenização pelos danos materiais e morais que sofreu em decorrência do acidente.
A vítima poderá propor a ação contra o Estado?
SIM. O Estado possui responsabilidade civil pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Trata-se de previsão expressa do art. 37, § 6º, da CF/88:
Art. 37 (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade do Estado, nesse caso, é OBJETIVA. Assim, a vítima somente terá que provar:
· O fato do serviço (conduta do agente público, sem precisar provar dolo ou culpa);
· O dano sofrido;
· O nexo de causalidade entre o fato e o dano.
A vítima poderá propor a ação diretamente contra o servidor causador do dano? Cristina poderá ajuizar a ação de indenização contra Jomar?
NÃO.
A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa.
O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público.
Da leitura do § 6º do art. 37 da CF/88, é possível perceber que o dispositivo consagrou duas garantias:
· a primeira, em favor do particular lesado, considerando que a CF/88 assegura que ele poderá ajuizar ação de indenização contra o Estado, que tem recursos para pagar, sem ter que provar que o agente público agiu com dolo ou culpa;
· a segunda garantia é em favor do agente público que causou o dano. A parte final do § 6º do art. 37, implicitamente, afirma que a vítima não poderá ajuizar a ação diretamente contra o servidor público que praticou o ato. Este servidor somente pode ser responsabilizado pelo dano
se for acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva, após o Poder Público já ter ressarcido o ofendido.
Outro argumento invocado é o princípio da impessoalidade. O agente público atua em nome do Estado (e não em nome próprio). Logo, quem causa o dano ao particular é o Estado (e não o servidor). Por isso, o prejudicado só pode acionar o Poder Público. É a opinião, por exemplo, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1998).
Tese fixada pelo STF
Já existiam alguns julgados do STF sustentando o entendimento acima exposto. A novidade é que agora o STF reafirmou a posição, fixando a seguinte tese sob a sistemática da repercussão geral:
 (
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por
 
agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado
 
prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o
 
direito
 
de
 
regresso
 
contra
 
o
 
responsável
 
nos
 
casos
 
de
 
dolo
 
ou
 
culpa.
STF.
 
Plenário.
 
RE
 
1027633/SP,
 
Rel.
 
Min.
 
Marco
 
Aurélio,
 
julgado
 
em
 
14/8/2019
 
(repercussão
 
geral)
 
(Info
 
947).
)
Caso concreto julgado pelo STF:
Um servidor público do Município de Tabapuã (SP) que ocupava o cargo de motorista de ambulância ajuizou ação indenizatória por danos materiais e morais contra a Prefeita, à qual fazia oposição política. Ele alegou que, após ter sido eleito Vereador, passou a ser alvo de perseguição política e sofreu sanção administrativa sem observância do devido processo legal.
Sustentou ainda que, sem justificativa, foi removido da Diretoria Municipal de Saúde para um posto a 30km de sua residência, em contrariedade a uma lei municipal que veda a transferência de servidores ocupantes de cargos eletivos.
A Prefeita contestou a demanda alegando, dentre outros argumentos, que praticou os atos na condição de agente política, o que levaria à responsabilização objetiva da administração. Logo, afirmou que não poderia ser incluída no polo passivo desta ação.
O caso chegou até o STF, que concordou com a argumentação da ré.
A ação de indenização de ve ser ajuizada sempre contra o Estado e este tem o direito de, regressivamente, no caso de dolo ou culpa, acionar o servidor. No caso específico, a ação foi proposta diretamente contra a Prefeita, embora ela devesse ser acionada pelo Município apenas em caráter regressivo.
Teoria da dupla garantia
Apesar de o Min. Marco Aurélio não ter mencionado isso expressamente em seu voto, a posição
acima exposta ficou conhecida no meio jurídico como “teoria da dupla garantia”. Essa expressão foi cunhada pelo então Min. Carlos Ayres Britto, no RE 327904, julgado em 15/08/2006:
O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns.
Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.
STF. 1ª Turma. RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006.
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Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A vítima somente poderá ajuizar a ação de indenização contra o Estado; se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa; o ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/eae31887c8969d1bde12398 2d3d43cd2>. Acesso em: 17/04/2020
14. TEORIA DA CAPTURA
No âmbito do direito administrativo, fala-se do risco da teoria da captura ante a forte autonomia e a concentração de poderes das agências reguladoras (autarquias submetidas a regime jurídico especial), ou melhor, tais atributos diferenciados colocam em risco a sua legitimidade democrática e a sua compatibilidade com o princípio da separação dos poderes.
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Há o risco potencial de captura dos interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente mais fortes e politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores e usuários de serviços públicos regulados.
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Formas da captura:
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a) Econômica (acontece pelo setor privado);
b) Política (interesse que prevalece é advém do próprio setor público).
Fonte: isso parece ter sido retirado de rodada do curso CEI. Coloco aqui posteriormente o nome do curso, caso encontre. Contudo, o texto está desprovido de maiores aprofundamentos.
15. DOUTRINA CHENERY
A “doutrina Chenery” (Chenery doctrine) surgiu a partir de um julgamento da Suprema Corte norte-americana (SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 1943).
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Trata-se de teoria que envolve a temática do controle jurisdicional de atos administrativos, em especial na hipótese de escolhas políticas governamentais que se transmudem seja em atos administrativos discricionários, seja em atos de governo.
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Segundo essa teoria,o Poder Judiciário não pode anular um ato político adotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu de metodologia técnica.
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Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os Tribunais não gozam de expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou não.
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Desse modo, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário, uma vez que este não possui a expertise necessária para compreender as consequências econômicas e políticas de uma decisão que invada o mérito administrativo de tais medidas, sejam elas disciplinadas pelo Direito Administrativo (atos discricionários) ou pelo Direito Constitucional e Ciência Política (atos de governo).
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Exemplo próximo de tal variante da insindicabilidade diz respeito aos atos emanados pelas Agências Reguladoras, autarquias especiais que possuem relativa independência (parafraseando a eminente Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro) e atribuição para publicarem atos administrativos normativos de caráter técnico.
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Nesse sentido, segundo a Doutrina Chenery, por representarem medidas de natureza jurídico- política subsidiadas por complexas pesquisas técnicas de uma entidade que possui expertise na matéria, não podem ser alvo de controle judicial de seu conteúdo, mas tão somente de seus aspectos formais e legais.
Fonte: com certeza é de rodada do curso CEI. Assim que eu localizar o nome do curso, colocarei aqui.
**Outro texto sobre a temática: arquivo 179 do drive (pasta 04) e nas pgs. 356 e 357 da apostila MP SP 2019 (pasta 19 do drive).
16. AÇÃO RESCISÓRIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
É incabível ação rescisória no bojo da ação de improbidade administrativa com o fim de revisão das sanções aplicadas no caso concreto fundamentada em violação manifesta à norma jurídica, com fundamento exclusivo na desproporcionalidade da sanção com o caso concreto.
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No bojo da ação de improbidade, o STJ entende que não é cabível o manejo da ação rescisória com fulcro na violação literal de norma jurídica, justificando na desproporcionalidade da sanção.
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Nesse sentido:
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REsp 1351701/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 8/9/2016 18.5.2010, DJe 22.6.2010.
Havendo a aplicação de reprimendas com substrato fático-jurídico, bem como inexistente qualquer situação teratológica, inadmissível o acolhimento de ação rescisória proposta com o escopo de alterar respostas sancionatórias fixadas em sede de ação civil pública por improbidade administrativa.
Afinal, de acordo com o Min. Francisco Falcão, o dimensionamento da pena leva em conta a análise de contornos essencialmente subjetivos e não de ordem juridicamente objetiva, o que seria imprescindível para a ação rescisória.
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Noutro julgado anterior, o STJ também asseverou:
“os critérios de proporcionalidade de justeza, de razoabilidade, utilizados como parâmetros na aplicação das sanções ao ato ímprobo não são passíveis de serem revistos na via estrita de ação rescisória, porquanto não se constituem como violação ‘literal’ de dispositivo legal” REsp 1351701/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 8/9/2016 18.5.2010, DJe 22.6.2010.
Desta forma, somente em situações de teratologia, em que a aplicação da reprimenda não se amolda ao substrato fático-jurídico, é que seria possível o manejo da ação rescisória.
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Lado outro, a argumentação de, por exemplo, o valor da multa – ainda que aplicada dentro dos limites do art. 12, LIA – é exorbitante, não ensejará o manejo do presente mecanismo de impugnação.
Fonte: parece ser de rodada do curso CEI. Assim que eu localizar o nome do curso, colocarei aqui. https://www.conjur.com.br/2018-dez-27/acao-rescisoria-nao-altera-sancoes-condenacao- improbidade
17. O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO)
O art. 221 do CPP prevê que determinadas autoridades, quando forem chamadas para servirem como testemunhas, serão ouvidas em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz:
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Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.	(Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)
§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.	(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Essa garantia NÃO é aplicada quando a autoridade é convocada para ser ouvida na condição de investigado ou de acusado. STJ. 5ª Turma. HC 250.970-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/9/2014 (Info 547).
Mas temos uma EXCEÇÃO: LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, que conferiu alcance maior a tal prerrogativa processual.
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De acordo com a doutrina (Emerson Garcia), ao referir-se a depoimentos e inquirições, pretendeu-se incluir no âmbito de incidência da norma as referidas autoridades quer quando figurem como TESTEMUNHAS, quer quando figurem como RÉS.
Exemplo: a inquirição de um prefeito em exercício, RÉU em ação de improbidade, se dará em local, dia e hora previamente ajustados entre ele e o juiz.
Fonte: parece ser de rodada do curso CEI. Contudo, cuidado!! Ação de improbidade é cível, não é penal.
E segundo: a opinião do doutrinador citado pode ser isolada.
**Copiei o texto legal.
18. RESPONSABILIDADE	DA	PESSOA	JURÍDICA	PELA	LEI	DE	IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Até o advento da Lei n. 12.846/13 a doutrina debatia sobre a possibilidade de responsabilidade da pessoa jurídica pela Lei no 8.429/92, com base na interpretação do art.3 da Lei no 8.429/92:
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Em entendimento contrário a aplicação em face das Pessoas Jurídicas, Fazzio Júnior e Carvalho Filho, respectivamente:
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Em princípio, este dispositivo não distingue entre terceiro pessoa física e terceiro pessoa jurídica, mas ao usar a expressão “mesmo que não seja agente público” e ao aludir aos verbos “induzir” e “concorrer”, para descrever a conduta do extraneus, certamente está se referindo à pessoa natural, não à jurídica.
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De qualquer forma, o terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica. As condutas de indução e colaboração para a improbidade são próprias de pessoas físicas.
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Quanto à obtenção de benefícios indevidos, em que pese a possibilidade de pessoa jurídica ser destinatária deles (como, por exemplo, no caso de certo bem público móvel ser desviado para seu patrimônio), terceiro será o dirigente ou responsável que eventualmente coonestar com o ato dilapidatório do agente público.
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Demais disso, tal conduta, como vimos, pressupõe dolo, elemento subjetivo incompatível com a responsabilização de pessoa jurídica.
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Já de maneira favorável, exemplifica-se o entendimento de Emerson Garcia:
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Ante a amplitude conferida pelos arts. 3 (as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta) e 6 (no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio) da Lei de Improbidade, nada impede a sua inclusão como ré da ação civil pública, devendo figurar, nesta condição, ao lado de seus sócios e administradores (aqueles que tenham praticado atos de gestão dando ensejo à