v-seminario-dir-estado

Prévia do material em texto

ANAIS DO V SEMINÁRIO DE DIREITO DO ESTADO - 
“ALTERNATIVAS POLÍTICAS E RESPOSTAS JURÍDICAS 
DIANTE DA CRISE DAS INSTITUIÇÕES”
Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”
Reitor
Prof. Dr. Pasqual Barretti
Vice-Reitora
Profa. Dra. Maysa Furlan
Pró-Reitor de Pesquisa
Prof. Dr. Edson Cocchieri Botelho
Pró-Reitor de Extensão Universitária e Cultura
Prof. Dr. Raul Borges Guimarães
FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
Diretor
Prof. Dr. Murilo Gaspardo
Vice-Diretora
Profa. Dra. Nanci Soares
Comissão Editorial UNESP - Câmpus de Franca
Presidente
Prof. Dr. Murilo Gaspardo
Membros
Prof. Dr. Agnaldo de Sousa Barbosa
Prof. Dr. Alexandre Marques Mendes
Profa. Dra. Analúcia Bueno Reis Giometti
Profa. Dra. Cirlene Aparecida Hilário da Silva Oliveira
Profa. Dra. Elisabete Maniglia
Prof. Dr. Genaro Alvarenga Fonseca
Profa. Dra. Helen Barbosa Raiz 
Profa. Dra. Hilda Maria Gonçalves da Silva
Prof. Dr. Jean Marcel Carvalho França
Prof. Dr. José Duarte Neto
Profa. Dra. Josiani Julião Alves de Oliveira
Prof. Dr. Luis Alexandre Fuccille
Profa. Dra. Paula Regina de Jesus Pinsetta Pavarina
Prof. Dr. Paulo César Corrêa Borges
Prof. Dr. Ricardo Alexandre Ferreira
Profa. Dra. Rita de Cássia Aparecida Biason
Profa. Dra. Valéria dos Santos Guimarães
Profa. Dra. Vânia de Fátima Martino
Murilo Gaspardo
José Duarte Neto
(Orgs)
ANAIS DO V SEMINÁRIO DE DIREITO DO ESTADO - 
“ALTERNATIVAS POLÍTICAS E RESPOSTAS JURÍDICAS 
DIANTE DA CRISE DAS INSTITUIÇÕES”
Câmpus de Franca
2022
© 2022 UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA – UNESP
Faculdade de Ciências Humanas e Sociais – Franca - Contato
Av. Eufrásia Monteiro Petráglia, 900, CEP 14409-160, Jd. Petráglia / Franca – SP
publica.franca@unesp.br
Diagramação e Revisão
Sandra Aparecida Cintra Ferreira (STAEPE)
Carlos Alberto Bernardes (STAEPE)
Adolfo Raphael Silva Mariano de Oliveira 
Márcio Augusto Garcia - ASS. ADM
Comissão Organizadora
 Adolfo Raphael Silva Mariano de Oliveira
Alfredo Minuci Lugato
Jackeline Ferreira da Costa
Joao Raul Penariol Fernandes Gomes
Letícia Rezende Santos
Liz Marina Tamião Santana
Mayara Paschoal Michéias
Murilo Gaspardo
Nathalia Neves Escher
Rafael dos Anjos Souza
Renan Lucas Dutra Urban
Yasmin Commar Curia
 V Seminário de Direito do Estado : “Alternativas políticas e respostas jurídicas 
diante da crise das instituições” / Murilo Gaspardo, José Duarte Neto (orgs).
 –Franca : UNESP – FCHS, 2022.
 
 900 p.
 ISSN: 2526-0391
 
 1. Direito Público. 2. Segurança jurídica. 3. Políticas públicas. 4. Estado.
 I. Título. II. Gaspardo, Murilo. III. Duarte Neto, José. 
 
 CDD – 340
 Ficha catalográfica elaborada pela Bibliotecária Andreia Beatriz Pereira – CRB8/8773
ORGANIZAÇÃO:
Departamento de Direito Público da Faculdade de Ciências Humanas e 
Sociais (FCHS) da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita 
Filho” (Unesp)/ Campus de Franca - SP
Grupo de Pesquisa “Governança Global, Direitos Humanos e 
Democracia”
Núcleo de Cidadania Ativa da Unesp/Franca – SP
Núcleo de Estudos de Justiça Constitucional e Democracia
Grupo de Pesquisa em “Direito Regulatório”
COORDENAÇÃO:
Professor Doutor Murilo Gaspardo (Departamento de Direito Público/
FCHS/UNESP)
Professor Doutor José Duarte Neto (Departamento de Direito Público/
FCHS/UNESP)
Professor Doutor José Carlos de Oliveira (Departamento de Direito 
Público da FCHS/UNESP)
Professor Doutor Daniel Damásio Borges (Departamento de Direito 
Público da FCHS/UNESP)
APOIO:
Faculdade de Ciências Humanas e Sociais (FCHS) da Universidade
Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP)- Câmpus de Franca-
SP
Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP)
SUMÁRIO
O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A SUPOSTA 
ABERRAÇÃO JURÍDICA PREVISTA NA REJEIÇÃO DE 
MEDIDAS PROVISÓRIAS
Letícia Filgueira Bauab
Daniel Fernandes Nato .............................................................................19
A OPERAÇÃO LAVA JATO, O ABUSO E A ESPETACULARIZAÇÃO 
DAS PRISÕES PREVENTIVAS
Leonardo Sousa dos Santos Moura
Victor Rodrigues Nascimento Vieira .......................................................33
EVOLUÇÃO JURÍDICO-PENAL DO COMBATE AO TRABALHO 
ANÁLOGO À ESCRAVIDÃO NA ARGENTINA: ANÁLISE À LUZ 
DA INFLUÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL
Luiz Henrique Garbellini Filho
Paulo César Corrêa Borges ......................................................................51
APLICABILIDADE DA TEORIA DA CONTINUIDADE DELITIVA 
NAS INFRAÇÕES AMBIENTAIS
Marilia Rodrigues Mazzola
Priscylla Gomes de Lima
Roberto Alves de Oliveira Filho ..............................................................65
A VINCULAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DOS ESTADOS 
DEMOCRÁTICOS SOCIAIS DE DIREITO AOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Dailson Soares de Rezende
Maria Eugênia Ugucione Biffi .................................................................79
PRIMEIROS DELINEAMENTOS SOBRE A INCONSISTÊNCIA 
DO MODELO CONSTITUCIONAL DE REPARTIÇÃO DE 
COMPETÊNCIAS PELO PRISMA DA PROTEÇÃO AMBIENTAL 
NOS MUNICÍPIOS - O PAPEL MARGINAL DOS ENTES LOCAIS
Marcel Britto ............................................................................................93
A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO 
INTERCORRENTE E OS RESULTADOS BENÉFICOS E 
PREJUDICIAIS DE SUA APLICABILIDADE EM TEMPOS 
DE CRISE INSTITUCIONAL DOS PODERES EXECUTIVOS 
MUNICIPAIS
Juliana Balbino dos Reis
Ricardo Nunes de Oliveira
Willian Albano Rocha ............................................................................105
A ANTIGA PEC LEI DA MORDAÇA: UMA RESTRIÇÃO A 
LIBERDADE DE INFORMAÇÃO OU UMA COIBIÇÃO AO 
ESTRELISMO EXAGERADO E SUA POSSÍVEL SEMELHANÇA 
COM AS EMENDAS À LEI ANTICORRUPÇÃO
Letícia Filgueira Bauab
Daniel Fernandes Nato ...........................................................................115
PARLAMENTO JOVEM COMO INSTRUMENTO DE EDUCAÇÃO 
CIDADÃ DAS CASAS LEGISLATIVAS: UMA ANÁLISE DA 
ATIVIDADE NA CÂMARA MUNICIPAL DE JABOTICABAL-SP
Denise Cardozo
Silvia Cristina Mazaro Fermino
Marcela Francine Garavello ...................................................................131
AS REFORMAS DO ESTADO E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 
NO BRASIL REPUBLICANO (1937-1998)
Caio César Vioto de Andrade .................................................................143
FINANCIAMENTO ILÍCITO PARTIDÁRIO
Cauê Varjão de Lima ..............................................................................157
DIREITO E PODER POLÍTICO: A ATUAÇÃO DO SUPREMO 
TRIBUNAL FEDERAL NA OPERAÇÃO LAVA JATO
Luiz Antonio Martins Cambuhy Júnior .................................................173
DEMANDAS COMPLEXAS E DESEMPENHO LEGISLATIVO NO 
CONGRESSO NACIONAL: O CASO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS 
PARA EDUCAÇÃO INFANTIL BRASILEIRA (2001-2010)
Sara Tironi ..............................................................................................187
PSICOLOGIA DE GÊNERO, CRIME E JUSTIÇA
Patricia Massuno ....................................................................................203
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 
DELINEAMENTO A PARTIR DA COMPREENSÃO DOS FINS DA 
REFORMA ESTATAL BRASILEIRA DA DÉCADA DE 90
Carolina Guerra e Souza ........................................................................217
POPULAÇÃO EM SITUAÇÃO DE RUA: A DISSONÂNCIA NO 
MUNDO DO TRABALHO
Graziela Donizetti dos Reis ...................................................................235
PLANO NACIONAL DA PRIMEIRA INFÂNCIA (2011-2022) E 
MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFÂNCIA (2016): POLÍTICAS 
PÚBLICAS PARA A CONSTRUÇÃO DA CRIANÇA CIDADÃ
Ana Carolina Esposito Vieito
Vera Gers Dimitrov ................................................................................247
PODER VS DIREITO: O DESMANTELAMENTO 
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO A PARTIR DO EMBATE 
ENTRE FERDINAND LASSALE E KONRAD HESSE
Felipe Rodrigues Xavier ........................................................................259OS INSTRUMENTOS DO CONTROLE SOCIAL DE 1967
Amanda Terumi Souza Takata
Anne Martins Sobrinho
Gabriela Teixeira de Souza ....................................................................271
PLEBISCITO E REFERENDO: UMA ANÁLISE CRÍTICA ACERCA 
DO REFERENDO DE 2005
Louislene Rocha Marques de Oliveira
Maksuel Andrade Costa
Washington Vinicius Almeida Dias .......................................................283
OS DIREITOS, DEVERES E CONDUTAS DOS ADOLESCENTES 
INFRATORES SOB UMA ANÁLISE PENAL E CONSTITUCIONAL 
DO ECA
Bruna Nascimento Machado
 Fábio Ruz Borges ..................................................................................297
O PROGRAMA BOLSA FAMÍLIA COMO POLÍTICA PÚBLICA E 
GARANTIDOR DE DIREITOS
Lúcio Rangel Alves Ortiz .......................................................................307
O MÉTODO APAC COMO ALTERNATIVA PENAL À CRISE DO 
SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
Bruna Nascimento Machado
Fábio Ruz Borges ...................................................................................323
O MODELO DA CONSTITUIÇÃO DE 1824 E A CONTRADIÇÃO 
PONTUAL DO LIBERALISMO BRASILEIRO
Geovana Soares de Oliveira
Gessyca Romilda Marques da Rocha
Natália Siqueira Alves ............................................................................339
O ESTATUTO DA FAMÍLIA E A INTOLERÂNCIA PARA COM AS 
FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS COMO RESULTADO DE AÇÕES 
POLÍTICAS EXCLUDENTES
Bruno Tozo Figueiredo
Marina Bonissato Frattari
Rozaine Ap. Fontes Tomaz ....................................................................355
O CALENDÁRIO CIVIL BRASILEIRO COMO RESULTADO 
DA NÃO EFETIVAÇÃO DO ESTADO LAICO DEVIDO A UMA 
HERANÇA CRISTÃ
Marina Bonissato Frattari
Rozaine Ap. Fontes Tomaz ....................................................................367
O FRACASSO DA PENA DE PRISÃO E AS MEDIDAS DE 
COMPENSAÇÃO NA EXECUÇÃO PENAL PARA MINIMIZAR A 
SUPERLOTAÇÃO E A CRISE NO SISTEMA PENITENCIÁRIO 
BRASILEIRO
Juliana Aparecida de Lima .....................................................................377
NATUREZA JURÍDICA E HERMENÊUTICA (COMPREENSÃO) 
DAS QUALIFICAÇÕES DO HOMICÍDIO QUALIFICADO E 
FEMINICÍDIO
Luciana Sparsa Menegasso
Ellen Cássia Giacomini Casali ...............................................................387
MECANISMOS DE PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL NAS 
CONFERÊNCIAS INTERNACIONAIS - ONU HABITAT II E ONU 
HABITAT III
Cesar Andre Machado de Morais ...........................................................401
GLOBALIZAÇÃO E DIREITO INTERNACIONAL: A BUSCA DA 
EFICÁCIA DA ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL E SUA 
INTERNALIZAÇÃO
Renata Aparecida Follone
Otávio Rezende ......................................................................................413
CRISE NO JUDICIÁRIO E AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE 
MEDIAÇÃO E EDUCAÇÃO
Amaranta Vasconcelos Silva
Isadora Beatriz Magalhães Santos .........................................................425
DIREITOS ADQUIRIDOS PELAS MULHERES APÓS A 
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – PARTICIPAÇÃO ATIVA E 
PASSIVA NA POLÍTICA BRASILEIRA
William Albano Rocha
Juliana Balbino dos Reis
Ricardo Nunes de Oliveira .....................................................................437
DO CAFÉ À SOJA: A REPRODUÇÃO BRASILEIRA DA 
ESTRUTURA AGRÁRIA ARTICULADA A PARTIR DE 
FLORESTAN FERNANDES
Vanessa de Castro Rosa .........................................................................445
DEMOCRACIA, URBANISMO E A CRISE DE IDENTIDADE DO 
ESTADO
André Simionato Castro
Claudia Elias Valente .............................................................................459
CRISE INSTITUCIONAL E VIOLÊNCIA CONTRA O ÍNDIO: A 
PERMANÊNCIA HISTÓRICA DA INJUSTIÇA
Luiz Adriano Moretti dos Santos
Stéfanie dos Santos Spezamiglio ...........................................................473
ESTADO E SECULARISMO: ABORDAGEM COMPARATIVA EM 
HABERMAS, RATZINGER E TAYLOR
Felipe Henrique Canaval Gomes
Kaleo Dornaika Guaraty
Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua ...................................................493
CRIMES INFORMÁTICOS: COMENTÁRIOS AO PROJETO DE 
LEI Nº 5.555/13
André Luiz Pereira Spinieli ...................................................................507
CRISE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E A 
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Loyana Christian de Lima Tomaz
Nayara de Paula Moraes ........................................................................519
CRISE CONSTITUCIONAL E O NOVO DESENVOLVIMENTO: 
CONSIDERAÇÕES QUANTO À ORDEM ECONÔMICA 
CONSTITUCIONAL
Luiz Adriano Moretti dos Santos
Stéfanie dos Santos Spezamiglio ...........................................................529
CENÁRIO DA BOMBA-RELÓGIO E A RELATIVIZAÇÃO DA 
PROIBIÇÃO DA TORTURA
André Luiz Pereira Spinieli ...................................................................545
CARACTERIZAÇÃO E SUPERAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL 
EM MATÉRIA DE SAÚDE
Luciana Campanelli Romeu ...................................................................561
O DESAFIO NORTEADOR DA INSERÇÃO DO SERVIÇO SOCIAL 
A POLÍTICA OPUBLICA DE EDUCAÇÃO
Bárbara Sousa Piraí
Elisângela de Jesus Silva .......................................................................575
A JUDICIALIZAÇÃO EXCEPCIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS 
COMO FORMA DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO
Taisa Cintra Dosso .................................................................................589
APLICAÇÃO DAS TEORIAS DE THOMAS PIKETTY E 
ZYGMUND BAUMAN COMO ALTERNATIVAS PARA UMA 
MAIOR DISTRIBUIÇÃO DA RIQUEZA
Isis De Angellis Sanches Alexandrino ...................................................561
A INTEGRAÇÃO INTERNO-INTERNACIONAL DO 
POSICIONAMENTO BRASILEIRO SOBRE A PROTEÇÃO DOS 
DIREITOS HUMANOS FRENTE AO STF E O JULGAMENTO DO 
CASO GOMES LUND E OUTROS VS BRASIL
Jamerson Soares Santos de Oliveira ......................................................615
DIREITO E COAÇÃO: ANÁLISE DO RE 693456 S PARTIR DA 
ÓTICA KELSENIANA
Elias Andraus Neto
Ian Xavier Rodrigues
William Victor Silva Alves de Medeiros ...............................................629
A RELAÇÃO ENTRE OS TRATADOS INTERNACIONAIS 
DE DIREITOS HUMANOS E O ORDENAMENTO JURÍDICO 
BRASILEIRO
Gabriel Leví Borges de Souza ...............................................................641
A UTILIZAÇÃO DAS MEDIDAS DE EXCEÇÃO DE FORMA 
CORRIQUEIRA NO BRASIL
Camila Morita Lujan
Vinícius Fernandes Ormelesi .................................................................657
LIMITES BRASIL-GUIANA: A QUESTÃO DO RIO PIRARA
Andressa de Oliveira Resende
Ana Clara Marques Barbosa
Fernanda Luísa de Assis Resende ..........................................................667
PERSPECTIVAS SOBRE O TRÁFICO DE ORGÃOS DE PESSOAS 
COM ALBINISMO E A RESPOSTA POLITICO-CRIMINAL NA 
REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE
Esteves Pedro Dina António Camacho ..................................................677
A FALÊNCIA DA ATUAL POLÍTICA DE DROGAS E SEUS 
EFEITOS COLATERAIS NA SOCIEDADE BRASILEIRA
Pedro Tadeu Stocco Giaretta ..................................................................693
ALTERNATIVAS PARA A SUPERAÇÃO DA CRISE DO SISTEMA 
PENITENCIÁRIO BRASILEIRO: DA MULTIPLICAÇÃO DE 
PRESÍDIOS (E DE PRESOS) AO DESENCARCERAMENTO
Fernanda Cristina Barros Marcondes
José Arthur Fernandes Gentile
Luciana de Freitas ..................................................................................711
O TRABALHO PROFISSIONAL DO ASSISTENTE SOCIAL NA 
SAÚDE NA PERSPECTIVA DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS 
SOCIAIS
Gabriela Cristina Braga Bisco
Fernanda de Oliveira Sarreta .................................................................723
O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CRIMINAL NO ESTADO 
DEMOCRÁTICO DE DIREITO: UM ESTUDO ACERCA DA 
CRIMINALIZAÇÃO DE PROFISSIONAIS QUE ATUAM NA 
DEFESA DE INTEGRANTES DO PCC
Ana Carolina de Sá Juzo
Mariana Pinto Zoccal .............................................................................735
A DEMOCRACIA COSMOPOLITA E A QUESTÃO URBANA: A 
CIDADE COMO SUJEITO E OBJETO DA FORMAÇÃO DE UMA 
NOVA GOVERNANÇA GLOBAL
Frederico Haddad ...................................................................................747PATRIMONIALISMO E ESTAMENTO BUROCRÁTICO: OS 
OBSTÁCULOS À EFETIVAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL 
BRASILEIRO
Luiz Augusto Mendonça Honório
Maria Laura Bolonha Moscardini ..........................................................765
A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL: 
LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E CRENÇA X INTOLERÂNCIA 
RELIGIOSA
Clara de Souza Oliveira
Maria Beatriz Appoloni Zambom
Vitor Júnior Araújo Silva .......................................................................779
O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO 
MODALIDADE DE REMIÇÃO DE PENA
Ana Lucia Cândida Alves ......................................................................791
A CONFORMAÇÃO JURÍDICA DOS CRIMES DE 
RESPONSABILIDADE NO BRASIL: ANÁLISE DOS 
ANTECEDENTES ANGLO-AMERICANOS
Murilo de Robbio ...................................................................................807
OS LIMITES DA INTERVENÇÃO ESTATAL E DA PRESERVAÇÃO 
DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA APLICAÇÃO DA LEI 
ANTITERRORISMO NO BRASIL
Luís Gustavo Arantes .............................................................................817
CRIMINALIZAÇÃO DA IMAGEM DO ADOLESCENTE DA 
PERIFERIA: UMA ANÁLISE À PARTIR DOS RESULTADOS DO 
PROJETO ÉTICA PARA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DA 
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO
Gabrielli Silva Duarte ............................................................................829
O MODELO DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 EM SENTIDO 
ANALÍTICO
Felipe Eduardo de Oliveira Silva ...........................................................841
REFORMA AGRÁRIA E SEGURANÇA ALIMENTAR: UMA 
INTERSECÇÃO FAVORÁVEL AO DESENVOLVIMENTO 
SUSTENTÁVEL
Gil Ramos de Carvalho Neto
Mateus Anderson Botelho ......................................................................849
A REESTRUTURAÇÃO DOS SISTEMAS TRIBUTÁRIOS 
MUNICIPAIS COMO ALTERNATIVA AO ENFRENTAMENTO DA 
CRISE DOS REPASSES DE VERBAS
Maurício Queiroz de Melo Neto
Marcos Simão Figueiras
Samir Vaz Vieira Rocha .........................................................................863
A OPERAÇÃO LAVA JATO, O ABUSO E A ESPECULAÇÃO DAS 
PRISÕES PREVENTIVAS
Leonardo Sousa dos Santos Moura
Victor Rodrigues Nascimento Vieira .....................................................877
POLÍTICAS PÚBLICAS E O DIREITO À SAÚDE LIMITADO 
PELA APLICAÇÃO DE UMA PORTARIA DO MINISTÉRIO DA 
SAÚDE: UM ESTUDO DE CASO
Ana Lélis de Oliveira Garbim
Flávia Haddad França ............................................................................893
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 19
O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A SUPOSTA 
ABERRAÇÃO JURÍDICA PREVISTA NA REJEIÇÃO DE 
MEDIDAS PROVISÓRIAS
Letícia Filgueira Bauab1*
Daniel Fernandes Nato2**
INTRODUÇÃO
A constituição brasileira contém uma série de princípios, que 
auxiliam na interpretação não só da própria Carta Magna, como de 
todas as outras leis. Teoricamente, uma lei que contraria um princípio 
constitucional não deveria sobreviver, visto tantas possibilidades de 
controle de constitucionalidade que são previstas no ordenamento 
jurídico brasileiro. Para o presente estudo, desconsideram-se as hipóteses 
de controle de constitucionalidade, o enfoque é na importância e eficácia 
dos princípios em si. 
De acordo com Spiliotopoulos (2000): “o princípio da 
segurança jurídica é um elemento substancial do Estado de direito, que é 
o fundamento jurídico da dignidade humana, que o Estado democrático 
deve respeitar e proteger”.
Para Willy Zimmer (1999) a confiança é considerada como 
conceito de base da democracia: “Constitui o fundamento moral da 
democracia representativa (que começa com o mandato dos eleitores aos 
eleitos) e se propaga como fundamento de todas as relações travadas pelos 
cidadãos e os poderes públicos”.
Vislumbra-se desde início que o princípio constitucional da 
segurança jurídica possui um alto valor em relação ao cidadão, pois é o 
que lhe garante de fato uma seguridade; é considerado um princípio que 
“confortável”, por sua suposta eficácia em tutelar e consequentemente 
garantir a democracia.
No mesmo âmbito constitucional, têm-se a dita Medida 
Provisória (MP), cujas normas estão previstas no artigo 62 da Constituição 
Federal; é um instrumento com força de Lei, utilizado pelo presidente da 
* Discente do curso de graduação em Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG 
– Frutal.
** Discente do curso de graduação Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG 
– Frutal.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 20
República, apenas em casos de relevância e urgência. Produzindo efeitos 
imediatos, mas a qual depende de aprovação do Congresso Nacional para 
transformação definitiva em lei.
Seu prazo de vigência é de 60 (sessenta) dias, prorrogáveis uma 
vez por igual período.
Se não for aprovada no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, 
contados da sua publicação, a MP tranca a pauta de votações da Casa em 
que se encontrar (Câmara ou Senado) até que seja votada.
Ao chegar ao Congresso Nacional, é criada uma comissão mista, 
formada por deputados e senadores, para aprovar um parecer sobre a 
Medida Provisória. Depois, o texto segue para o Plenário da Câmara e, em 
seguida, para o Plenário do Senado.
Se a Câmara ou o Senado rejeitar a MP ou se ela perder a eficácia, 
os parlamentares têm que editar um decreto legislativo para disciplinar os 
efeitos jurídicos gerados durante sua vigência.
O problema inicia-se quando os parlamentares não editam um 
decreto legislativo que regulamente as situações jurídicas.
A delimitação do problema consiste na abordagem através do viés 
principiológico de apenas uma espécie contida no processo legislativo, a 
medida provisória, que nesse estudo, como já supracitado, é considerada 
como Lei; bem como a abordagem do processo legislativo da Medida 
Provisória, sobretudo na hipótese de rejeição desta, em detrimento do 
princípio da segurança jurídica, visto que, inicialmente, a sobrevivência das 
relações jurídicas regidas por uma medida provisória rejeitada, assemelha-
se a uma aberração do ordenamento jurídico brasileiro.
Vale ressaltar que existem inúmeras discussões doutrinarias 
acerca da eficácia da MP, se ela teria de fato a eficácia inerente às leis, além 
do abuso por parte Presidentes ao lançarem inúmeras Medidas Provisórias 
sem relevância e urgência. Todavia, não é cabível no presente artigo a 
explanação de tais teorias, visto que a delimitação é outra.
A justificativa baseia-se na relevância e na grande utilização de 
Medidas Provisórias para legislar no ordenamento jurídico brasileiro, 
causando um certo receio e sensação de insegurança diante da amplitude 
de matérias que podem constituir objeto de uma medida; bem como a 
necessidade de um amparo legal nas relações.
O objetivo consiste em afirmar que as situações decorridas da 
rejeição da medida provisória, apesar de temerosas, não constituem 
uma aberração jurídica, justamente pelo objetivo secundário do artigo, 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 21
de tornar nítida a conexão entre a Medida Provisória e o princípio da 
segurança jurídica.
Para a realização, a metodologia será hipotético-dedutiva e 
contará, de forma qualitativa, com o amparo da legislação constitucional 
e infraconstitucional brasileira, compreendendo abordar desde seus textos 
legais e princípios atrelados até diversas opiniões doutrinárias sobre os 
respectivos temas, bem como um caso concreto (estudo de caso).
Juntamente pretende-se fazer uma explanação sobre princípio 
da segurança jurídica, para logo após adentrar no complexo processo 
legislativo da Medida Provisória, bem como pincelar o conceito de 
aberração jurídica.
1 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
Partindo de um Estado Democrático de Direito, ou seja, Estado 
que busca respeitar os cidadãos através dosdireitos humanos e das garantias 
fundamentais, pelo qual se estabelece uma proteção jurídica, nasce um 
importante princípio que está presente em diversas áreas do Direito. A 
segurança jurídica é elemento fundante de um Estado democrático e que 
respeita as instituições.
Tal princípio, mesmo que implícito em diversas Constituições, 
como é o caso da Constituição Federal de 1988, não é negada sua existência 
e importância, visto que está intimamente ligado à própria concepção de 
Estado. De tal forma é que, desde 1789, com o advento da Declaração 
dos Direitos do Homem e do Cidadão da França, apareceu como direito 
fundamental, em seu art. 2º:
O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos 
naturais e imprescritíveis do homem. Esses Direitos são a liberdade, 
a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. (Declaração dos 
Direitos do Homem e do Cidadão, 1789).
Sendo assim, Canotilho conceitua o princípio geral da segurança 
jurídica, em seu sentido mais amplo: 
Os indivíduos têm o direito de poder contar com o fato 
de que aos seus atos ou às decisões públicas concernentes 
a seus direitos, posições ou relações jurídicas fundadas 
sobre normas jurídicas válidas e em vigor, se vinculem os 
efeitos previstos e assinados por estas mesmas normas. 
(CANOTILHO, 1999).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 22
E complementa ao revelar por onde tal princípio se manifesta de 
forma mais completa e abrangente:
(1) Relativamente a atos normativos – proibição de normas 
retroativas restritivas de direitos ou interesses juridicamente 
protegidos; (2) relativamente a atos jurisdicionais - 
inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a atos da 
administração - tendencial estabilidade dos casos decididos 
através de atos administrativos constitutivos de direitos. 
(CANOTILHO, 1999).
Como se percebe e bem como ensinou o ilustre professor português 
J. J. Gomes Canotilho, a segurança jurídica prevê a proteção de atos e 
decisões públicas, vinculando seus efeitos ao que foi previsto e assinado 
pelas próprias normas. Desta forma, o princípio se encontra da forma 
mais irrestrita possível, protegendo os indivíduos que vivem no Estado 
Democrático de Direito. Assim sendo, tanto atos normativos, jurisdicionais 
ou até mesmo atos administrativos devem respeitar a segurança jurídica.
Para Humberto Theodoro Júnior, o princípio da segurança jurídica 
se divide em dois sentidos:
Há dois sentidos, segundo certos autores, a serem distinguidos 
no conceito de segurança jurídica: a) a segurança que deriva 
da previsibilidade das decisões que serão adotadas pelos 
órgãos que terão de aplicar as disposições normativas; e b) a 
segurança que se traduz na estabilidade das relações jurídicas 
definitivas. (THEODORO JÚNIOR, 2006).
Desta maneira, percebe-se primeiramente uma preocupação 
expressa com o legislador, ou seja, aquele que cria as normas que serão 
aplicadas na sociedade. Este deve ser o mais claro e simplista possível para 
que os destinatários, a sociedade, possa compreender o que se pretende 
e como serão aplicadas tais normas no cotidiano. Essa imposição visa 
mitigar ou extinguir qualquer insegurança decorrente de leis ou normas 
que seja dúbia a sua interpretação ou normas em aberto, sendo passível 
qualquer tipo de interpretação, a depender apenas de quem irá fazê-las. E 
assim se manifesta o doutrinador:
O primeiro cuidado a ser tomado pelo legislador, para 
garantir segurança jurídica aos indivíduos, é o da publicidade 
adequada, em que se inclui o período de vacatio legis 
compatível com a necessidade de conhecer a lei nova a tempo 
de adaptar-se aos seus preceitos inovadores. Mas, acima da 
publicidade, há também, na consciência jurídica italiana, a 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 23
convicção de que é fundamental o problema ligado à exigência 
de que os atos normativos sejam redigidos de modo a serem 
"compreensíveis pelos destinatários". Com efeito, a “maneira 
mais eficaz de reduzir consideravelmente a ‘insegurança’ 
jurídica é, mesmo, a de redigir os textos normativos à base de 
regras claras e estandardizadas” (segundo padrões técnicos). 
Além disso, impõe-se outro tipo de cuidado técnico para fugir 
da insegurança jurídica: tem-se de evitar o caos dentro do 
sistema geral do ordenamento jurídico. A lei nova, não pode 
desorganizar o sistema, criando contradições ou dificuldades 
insuperáveis de compatibilização e interpretação, levando o 
aplicador e o destinatário a perplexidades e conflitos graves 
e de difícil solução. A exigência de uma redação mais clara 
dos textos normativos vem, pois, juntar-se à exigência de 
coordenar os textos a fim de dar à administração, e também 
aos cidadãos, os meios de melhor conhecer o direito positivo. 
(THEODORO JÚNIOR, 2006).
Quanto ao segundo sentido, a Constituição Federal de 1988 
trouxe, mesmo que não de forma expressa, mas implícita, em seus direitos 
fundamentais, no art. 5º, XXXVI, uma parcela que decorre do princípio 
da segurança jurídica, que é a proibição de que lei prejudicará o direito 
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Ou seja, o próprio 
Estado previu uma garantia para a segurança e estabilização de atos que 
envolvem diretamente os indivíduos nele existentes.
Em suma, o princípio da segurança jurídica adquiriu grande 
importância, não só no ordenamento jurídico brasileiro, mas também no 
ordenamento jurídico ocidental, como um todo, afinal, está intimamente 
ligado a um Estado Democrático de Direito, onde não se imagina tal 
estado, sem uma segurança jurídica, capaz de prever interpretações 
possíveis e até mesmo estabilizar atos decorrentes da própria lei. 
Verifica ainda tal importância no qual, mesmo que não previsto de 
forma expressa na Constituição Federal, a segurança jurídica permeia 
e norteia as diversas esferas do poder estatal, como os atos normativos, 
jurisdicionais e administrativos.
2 PROCESSO LEGISLATIVO DA MEDIDA PROVISÓRIA
Partindo da premissa de Estado Democrático de Direito, em que 
deve-se pré-estabelecer regras a serem seguidas, encontramos no processo 
legislativo um conjunto de normas que estabelecem os parâmetros seguidos 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 24
pelo legislador para criar, modificar ou, até mesmo, extinguir certa norma 
do ordenamento jurídico brasileiro. Em nível federal, temos o Congresso 
Nacional, dividido em duas Casas, sendo elas a Câmara dos Deputados e o 
Senado Federal, como sede do Legislativo e sua função típica de legislar. 
Contudo, isso não impede de que, Executivo e Judiciário também possua essa 
função, de modo excepcional, visto tratar-se de função atípica desses Poderes.
Assim, o processo legislativo deve ser visto como:
[...] uma sequência de diversos atos jurídicos que, formando 
uma cadeia procedimental, assumem seu modo específico 
de interconexão, estruturado em última análise por normas 
jurídico-constitucionais, e, realizados discursiva ou ao menos 
em termos negocialmente equânimes ou em contraditório entre 
agentes legitimados no contexto de uma sociedade aberta de 
intérpretes da Constituição, visam à formação e emissão de 
ato público-estatal de tipo pronúncia-declaração, nesse caso, 
de provimentos normativos legislativos, que, sendo o ato 
final daquela cadeia procedimental, dá-lhe finalidade jurídica 
específica. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006).
Com o advento da Constituição de 1988, aboliu-se o antigo 
decreto-lei, sendo substituído, de certo modo, pela Medida Provisória, 
regulamentada em seu artigo 62. Trata-se de uma espécie normativa 
excepcional, cuja edição está atrelada a uma função atípica do Chefe do 
Poder Executivo, que detém sua competência exclusiva.
Entretanto, de 1988 até os dias atuais, as Medidas Provisórias 
tiveram dois regimes jurídicos distintos,sendo a EC n. 32 de 11.09.2001 
um marco divisor quanto a este instituto. 
Esta mudança quase que total do instituto da Medida Provisória 
foi motivada pela verdadeira distorção na utilização do instituto, que 
originalmente foi criado, segundo Pedro Lenza (2014), para “[...] corrigir as 
distorções verificadas pelo regime militar, que abusava de sua função atípica 
legiferante por intermédio do decreto-lei”. Contudo, conforme desta o próprio 
doutrinador, no período entre 05.10.1988 até a aprovação da EC n. 32/2001, 
já haviam sido editados e reeditados um número assustador de 6.130 Medidas 
Provisórias, algumas chegando quase sete anos sem aprovação.
Sendo assim, após mais de sete anos de tramitação, foi votada 
e aprovada, em segundo turno, a PEC n. 1-B, de 1995, com parecer 
favorável da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado 
Federal, promulgada em 11.09.2001, a EC n. 32/2001, com o intuito de 
trazer limites à edição das medidas provisórias.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 25
Deste modo, conforme o art. 62, caput, da CF/88, compete de 
forma exclusiva, marcada pela indelegabilidade, ao Presidente da República 
editar Medidas Provisórias, com força de lei, em caso de relevância e 
urgência, que deverão ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da 
República poderá adotar medidas provisórias, com força de 
lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. 
(CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
Com relação ao conteúdo, está previsto nos §§ 1º e 2º do art. 62 
do texto constitucional, vedações a edição de Medidas Provisórias que 
versem a determinadas matérias, porém, não cabe no presente trabalho 
explaná-las. 
O prazo de vigência da Medida Provisória, conforme o § 3º 
do referido artigo, será de 60 (sessenta) dias, contados a partir da data 
da publicação. Esse prazo poderá ser prorrogável por igual período, se 
ainda não foi apreciado pelo Congresso Nacional. Contudo, nos termos 
do art. 62, § 4º da CF, tal prazo será suspenso durante os períodos de 
recesso parlamentar.
Inovação e, segundo Lenza (2014), grande novidade trazida pela 
EC n. 32/2001, foi o § 10 do art. 62 da CF que vedou a reedição de medida 
provisória, na mesma sessão legislativa, que tenha perdido sua eficácia ou 
que foi expressamente rejeitada pelo Congresso.
Com relação a sua tramitação, editada uma Medida Provisória, 
esta será submetida de imediato ao Congresso Nacional, que de acordo com 
o § 5º e 9º do art. 62 da CF, caberá a uma comissão mista de Deputados e 
Senadores examiná-la e emitir parecer sobre seus aspectos constitucionais, 
mérito e adequação financeira e orçamentária, além do cumprimento, 
pelo Presidente da República, da exigência de ter enviado o seu texto ao 
Congresso, juntamente com documento expondo a motivação do ato. Tal 
parecer é meramente opinativo, mas é fase obrigatória, sendo vedada a 
substituição do exame da comissão mista por mero parecer do relator.
§ 5º. A deliberação de cada uma das Casas do Congresso 
Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá 
de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos 
constitucionais. 
§ 9º. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores 
examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, 
antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 26
plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. 
(CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
Após o parecer, a votação será em sessão separada, tendo início 
na Câmara dos Deputados (§ 8º do art. 62 da CF), e sendo o Senado Federal 
a Casa revisora. Em cada Casa, segundo Lenza, decidirá:
[...] em apreciação preliminar, o atendimento ou não dos 
pressupostos constitucionais de relevância e urgência, bem 
como a sua adequação financeira e orçamentária, antes do 
exame de mérito, sem a necessidade de interposição de 
recurso, para, ato contínuo, se for o caso, deliberar sobre o 
mérito. Isso porque, se o plenário da Câmara dos Deputados 
ou do Senado Federal decidir no sentido do não atendimento 
dos pressupostos constitucionais ou pela inadequação 
financeira ou orçamentária da medida provisória, esta será 
arquivada. (LENZA, 2014).
Após as votações no Congresso Nacional, teremos quatro 
possibilidades de resultados: aprovação sem alteração; aprovação com 
alteração; não apreciação e rejeição expressa.
Aprovada a Medida Provisória e convertida em lei, sem alterações 
de mérito, será seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso 
Nacional, que, segundo o art. 57, § 5º, da CF, é presidida pelo Presidente 
do Senado Federal. Tal possibilidade não necessita de sanção ou veto do 
Presidente da República, uma vez que a Medida Provisória foi aprovada 
nos termos que o próprio propôs.
Outra possibilidade é a da aprovação com alteração, que será 
assim tramitado, segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
Caso sejam introduzidas modificações no texto adotado 
pelo Presidente da República (conversão parcial), a medida 
provisória será transformada em “projeto de lei de conversão”, 
e o texto aprovado no Legislativo será encaminhado ao 
Presidente da República, para que o sancione ou vete. 
(PAULO; ALEXANDRINO, 2015).
Por fim, as principais consequências decorrerão da não apreciação 
da medida provisória no prazo de 120 dias ou se for integralmente rejeitada. 
A problemática aqui se encontra nas relações que nasceram entre o período 
de vigência da Medida Provisória e da sua extinção. Para tais relações, o 
Congresso deverá sancionar decreto legislativo a fim de regulamentá-las. 
Assim explica os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 27
Se for integralmente rejeitada (ou perder sua eficácia 
por decurso de prazo, em decorrência da não apreciação 
pelo Congresso Nacional no prazo constitucionalmente 
estabelecido), a medida provisória será arquivada, o 
Congresso Nacional baixará ato declarando-a insubsistente e 
deverá disciplinar, por meio de decreto legislativo, no prazo 
de sessenta dias contados da rejeição ou da perda de eficácia 
por decurso do prazo, as relações jurídicas dela decorrentes; 
caso o Congresso Nacional não edite o decreto legislativo 
no prazo de sessenta dias, as relações jurídicas surgidas 
no período permanecerão regidas pela medida provisória. 
(PAULO; ALEXANDRINO, 2015).
Entretanto, curioso o caso que surge se uma Medida Provisória 
não for apreciada no tempo estipulado ou for integralmente rejeitada, e 
o Congresso Nacional for inerte em relação ao decreto legislativo que 
regulamentaria tais relações nascidas durante o prazo de vigência da 
medida provisória. Segundo a Carta Magna, em seu § 11, do art. 62, tais 
relações continuarão regidas pela medida provisória, mesmo que extinta.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até 
sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida 
provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de 
atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela 
regidas. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
O doutrinador Pedro Lenza (2014), crítico severo dessa opção 
constitucional, expõe que tal medida trata-se de verdadeiro resgate do 
autoritário decreto-lei, que permitia a sua aprovação por decurso do prazo. 
Assim expõe:
[...] de maneira totalmente contrária aos interesses da 
sociedade, resgatando as mazelas do extinto decreto-
lei, o § 11 do art. 62, na nova redação, estabelece que se 
não for editado o decreto legislativo para regulamentar as 
relações jurídicas decorrentes da medida provisória que 
perdeu a sua eficácia, “as relações jurídicas constituídas 
e decorrentes de atos praticados durante sua vigência 
conservar-se-ão por ela regidas”; [...] Datamáxima vênia, 
trata-se de verdadeiro resgate do autoritário decreto-lei, que 
permitia a sua aprovação por decurso do prazo. Aqui se diz 
que a não apreciação implica a perda da eficácia ex tunc. 
Mas, inexistindo o decreto legislativo, as relações serão 
regidas pela extinta medida provisória! [...] não deixamos de 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 28
declarar a nossa repulsa por essa nova sistemática, totalmente 
inconstitucional e arbitrária. (LENZA, 2014).
De outro lado, como o próprio doutrinador explana, de acordo 
com a justificação encontrada no Projeto de Resolução n. 5 – CN (DCN, 
03.10.2001, p. 19.989), o objeto dessa regra é “evitar vácuo jurídico [...] 
evidenciado na prática recente”.
3 SUPOSTA ABERRAÇÃO JURÍDICA E CASO CONCRETO
De acordo com algumas teorias, “aberrações jurídicas” seria algo 
que desvia o direito de sua verdadeira finalidade, tornando-o obsoleto. 
Estão estritamente ligadas com “absurdo” e “contradição” e totalmente 
contrárias à razoabilidade das Leis.
No âmbito do direito previdenciário têm-se um caso concreto, 
relacionado à aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, de acordo com 
texto original do artigo 29, inciso II, da Lei 8213/91, o cálculo do benefício 
consistia na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-
contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da 
atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta 
e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
Em 1999, o dispositivo legal sofreu alterações pela Lei no 9.876 
estabelecendo que o salário-de-benefício dos benefícios de auxílio-doença 
e de aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples 
dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o 
período contributivo.
Em 2005 a dita Medida Provisória 242 alterou a forma de cálculo 
do salário de benefício do auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, 
determinando a aplicação da média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) 
últimos salários de contribuição:
MP 242/05 - Art. . . Os arts. 29, 59 e 103-A da Lei no 8.213, 
de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes 
alterações: 
Art.29[...]
III - para os benefícios de que tratam as alíneas "e" e "h" 
do inciso I do art. 18, e na hipótese prevista no inciso II do 
art. 26, na média aritmética simples dos trinta e seis últimos 
salários-de-contribuição ou, não alcançando esse limite, 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 29
na média aritmética simples dos salários-de-contribuição 
existentes. (MP 242/2005).
Essa Medida Provisória posteriormente foi rejeitada pelo 
Congresso, entretanto, não foi editado nenhum decreto legislativo 
regulamentando as situações ocorridas na vigência da medida, devendo 
a mesma medida rejeitada, ser aplicada para esses casos que se deram na 
época dos fatos.
Isso seria, exemplificadamente, o conceito de “aberração jurídica”, 
mas no ordenamento jurídico brasileiro tal acontecimento é considerado 
uma “exceção da exceção”.
A “aberração jurídica”, teoricamente, também engloba a enorme 
importância da Medida Provisória em face da situação “assustadora”. 
Basicamente, a Medida Provisória é uma espécie normativa com poucas 
restrições (contidas no artigo 62, §1°, I da Constituição Federal e 
esquecendo as antigas regras que quase não possuíam restrições), dessa 
forma, uma MP pode tratar de assuntos muito abrangentes ou muito 
específicos, extremamente delicados ou não.
Como visto, uma MP pode tratar de matéria extremamente usual 
e corriqueira, como a aposentadoria por invalidez e auxilio doença, fatos 
de ocorrência constante no Brasil. 
Outro exemplo: a Medida Provisória que acresceu e alterou 
dispositivos da Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e dá outras providências 
(lei que regulamentava o uso da engenharia genética e liberação do meio 
ambiente de organismos geneticamente modificados), ou seja, um tema 
extremamente delicado (células tronco), que no caso não houve problemas 
como a rejeição e a não edição de decreto regulamentador (como no caso de 
direito previdenciário supracitado), mas que torna possível ver até onde se pode 
legislar através de uma MP e consequentemente mostra a que nível chegaria a 
suposta aberração, se acontecesse em um caso como esse, por exemplo.
Sobre a MP: “nem se diga que o constituinte reformador, ao assim 
modificar o texto constitucional, teve em vista garantir a segurança ou 
estabilidade jurídica, como defendem alguns.” (SZKLAROWSKY, 2002, 
RESENDE, 2001).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme visto no decorrer desse estudo, a Medida Provisória é 
um mecanismo de extrema importância no âmbito legislativo brasileiro, 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 30
sobretudo por seus requisitos de relevância e urgência que lhe conferem 
eficácia imediata de Lei. Na hipótese de rejeição de tal espécie normativa, 
apesar da situação, em primeira análise, parecer absurda e assustadora, 
não necessariamente se encaixa como uma aberração jurídica, justamente 
pela existência do princípio da segurança jurídica; sem ele as situações 
simplesmente ficariam totalmente desamparadas enquanto não 
confeccionam um decreto para regulamentação e perante a impossibilidade 
de reedição de nova medida na mesma seção legislativa. Diante disso, 
certeiro foi o legislador ao ilustrar a situação no § 11 do artigo 62 da 
Constituição Federal, pois é preferível que as situações permaneçam sobre 
vigência de uma MP rejeitada do que sem amparo nem tutela alguma, 
gerando insegurança e desconforto jurídico. A insegurança gerada pela 
falta de amparo é o que pode ser assemelhada a um “absurdo jurídico”, o 
sistema de Medidas Provisórias não.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa 
do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. 
Acesso em: 5 mar. 2017.
BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos 
de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. 
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8974.htm. 
Acesso em: 6 mar. 2017.
BRASIL. Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999. Dispõe sobre a 
contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do 
benefício, altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de 
julho de 1991, e dá outras providências. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm. Acesso em: 6 mar. 2017.
BRASIL. Medida Provisória nº 22, de 24 de março de 2005. Altera 
dispositivos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre 
os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. 
Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2005/Mpv/242.htm. Acesso em: 6 mar. 2017.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da 
constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1999.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 31
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo 
legislativo. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.
FRANÇA. Declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 02 
de out. 1789. Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-
conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-umanos/declar_dir_homem_
cidadao.pdf. Acesso em: 5 mar. 2017.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. ver., 
atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional 
descomplicado. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 
2015.
RESENDE, Idma. Medidas Provisórias e a Emenda Constitucional no 
32/01. Revista jus navigandi, Teresina, ano 8, n. 65,1 maio 2003. 
Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4073. Acesso em: 8 mar. 2017.
SPILIOTOPOULOS, Epaminondas. Relatório na XVa Mesa Redonda 
Internacional realizada em Aix-en-Provence, sobre o tema “Constitution 
et sécurité-juridique”. In: Annuaire internacional de justice 
constitutionnelle, XV, 1999. Paris: Economica, 2000.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. As medidas provisórias e a Emenda 
Constitucional no 32/2001. Revista jus navigandi, Teresina, ano 6, 
n. 59, out. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=3331. Acesso em: 8 mar. 2017.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Onda Reformista do Direito Positivo 
e suas Implicações com o Princípio da Segurança Jurídica. In. Revista da 
escola nacional de magistratura, n. 1, p. 92-118, abr. 2006.
ZIMMER, Willy. Relatório na XV Mesa Redonda Internacional, 
realizada em Aixen-Provence, sobre o tema “Constitution et sécurité-
juridique”. In: Annuaire, 1999.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 33
A OPERAÇÃO LAVA JATO, O ABUSO E A 
ESPETACULARIZAÇÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS
Leonardo Sousa dos Santos Moura*
2Victor Rodrigues Nascimento Vieira**
INTRODUÇÃO
A Operação Lava Jato despontou no cenário nacional e 
internacional por expor uma série de escândalos de corrupção no país 
envolvendo indivíduos poderosos que até então eram historicamente 
intocáveis e blindados pelo seu poder político e econômico. Assim, como 
uma forma de resposta a estes casos de corrupção, a Polícia Federal e o 
Ministério Público Federal passaram a requisitar e o magistrado competente 
pela operação passou a conceder, frequentemente, mandados de condução 
coercitiva, de busca e apreensão, de quebra de sigilo telefônico, de prisões 
temporárias e de prisões preventivas.
Neste sentido, o que se observou nos três anos de Operação Lava 
Jato que se seguiram foi que a grande maioria destas medidas cautelares 
foram amplamente aclamadas pelos veículos de informação e comunicação, 
em especial pelos canais de televisão aberta. Assim, a problemática que se 
estabelece neste trabalho, consiste em verificar até que ponto a utilização 
das prisões preventivas como medida cautelar está dentro de um limite 
legalmente permitido .
A prisão preventiva está prevista no Capítulo III - arts. 311 a 316 
do Código de Processo Penal (CPP)1.
Da leitura dos artigos supracitados entendemos que tal modalidade 
de prisão cautelar não deve ser uma punição antecipada, o que inclusive 
é vedado pela legislação brasileira, pois a sanção só deve existir após a 
condenação judicial que transitou em julgado.
* Graduando do curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia.
** Graduando do curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia.
1 Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
Del3689.htm. Acesso em: 18 fev. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 34
Nesta linha de raciocínio, a1 pesquisa justifica-se pelo fato de 
que os recentes desdobramentos da Lava Jato2, caso mais emblemático 
do cenário jurídico-político brasileiro na atualidade3, colocaram em 
evidência, além dos investigados, os juízes, procuradores, delegados e 
policiais responsáveis pela operação. A hipótese que se levanta é que as 
autoridades responsáveis pela Lava Jato tenham sido tocadas pela opinião 
pública, bem como tenham acabado cedendo à pressão midiática que a 
espetacularização da operação causou.
Assim, na primeira instância o órgão competente pela Operação 
é a 13ª Vara Criminal da Justiça Federal do Paraná (JFPR), sob 
responsabilidade do juiz Sérgio Fernando Moro. A 8ª Turma do Tribunal 
Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) é o órgão do tribunal de apelação. 
Quanto aos órgãos superiores, são competentes: a Corte Especial e a 5ª 
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ); a 2ª Turma e o Plenário do 
Supremo Tribunal Federal (STF).
Portanto, este estudo objetiva compreender o instituto da prisão 
preventiva e o preenchimento (ou não) dos requisitos legais para sua 
decretação ou manutenção, investigando o seu uso desenfreado pelos 
magistrados encarregados de julgar os réus.4
Para isso a metodologia utilizada foi a análise envolvendo os 
mandados de prisão preventiva da Lava Jato emitidos pela 13ª Vara Federal 
da JFPR e a pesquisa jurisprudencial por amostragem do TRF-4 e das 
instâncias superiores (STJ e STF) relacionada a tais medidas cautelares 
desde a instauração da operação em 17 de março de 2014 até 17 de março 
de 2017.
A pesquisa realizada nos bancos de jurisprudência da 8ª Turma do 
TRF4; da 5ª Turma e da Corte Especial do STJ e da 2ª Turma e do Plenário 
do STF teve como parâmetro de busca os seguintes termos: “mandado e 
prisão preventiva e operação lava jato”. No total foram encontradas 98 
jurisprudências, de modo que no TRF-4 foram encontrados 63 resultados, 
no STJ foram encontrados 24 resultados e no STF foram encontrados onze 
resultados.
1 
2 Veja como foi a procura pelo caso no GOOGLE TRENDS (Org.). Operação Lava Jato. 2017. 
Disponível em: https://trends.google.com.br/trends/explore?q=Opera%C3%A7%C3%A3o%20
lava-jato. Acesso em: 17 mar. 2017.
3 BRASIL. Ministério Público Federal. Entenda o caso. 2014. Disponível em:
 http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso. Acesso em: 23 mar. 2017.
4 Veja mais em: Quem são os juízes da operação Lava Jato. Disponível em: http://www.migalhas.
com.br/Quentes/17,MI216941,91041Quem+sao+os+juizes+da+operacao+Lava+Jato. Acesso em: 
10 fev. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 35
Após a análise dos julgados encontrados, foram descartadas 26 
do TRF-4; duas do STJ e sete do STF pelo fato de que, ou se tratavam de 
processos de outros casos; ou então eram da Operação Lava Jato, porém 
não diziam respeito à prisão preventiva. Desse modo, ficamos com um 
total de 63 jurisprudências para serem utilizadas na pesquisa.
Entre as jurisprudências encontradas e utilizadas, trabalhamos 
com as seguintes classes processuais: Habeas Corpus (HC); Embargos de 
Declaração em Habeas Corpus (EDHC); Recurso Criminal em Sentido 
Estrito (RCSE); Exceção de Impedimento Criminal (EXIMCR); Agravo 
Regimental no Habeas Corpus (AgRg no HC); Embargos de Declaração 
em Apelação Criminal (EDACR); Recurso Ordinário em Habeas Corpus 
(RHC) e Medida Cautelar no Habeas Corpus (MCHC).
1 PRISÃO COMO ÚLTIMA RATIO
A prisão enquanto pena condenatória não existia na Antiguidade, 
nessa época o cárcere era basicamente um local onde o acusado aguardava 
o seu julgamento – evitando a sua fuga – que culminava muitas vezes 
na pena capital. Domicio Ulpiano, no Digesto, embasava esse sistema 
afirmando que: “o cárcere deve existir para custodiar as pessoas, não para 
puni-las”5
Essa ideia permaneceu praticamente imutável durante a Idade 
Média, proliferando cárceres particulares nos diversos feudos que existiam 
à época.
A ideia de que a prisão poderia ser uma pena privativa de liberdade 
e não apenas um local temporário até que ocorresse o julgamento começa a 
florescer no início do século XIX, visto que "surgiu como uma instituição 
de fato, quase sem justificação teórica”.6
Não se buscava apenas a defesa da sociedade, mas também um 
controle do psicológico e da moral dos indivíduos. Atualmente, a pena 
privativa de liberdade é a sanção mais severa prevista no ordenamento 
jurídico- penal brasileiro, uma vez que são vedadas as penas de morte, de 
caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e qualquer outra de 
natureza cruel.7
No caso da prisão cautelar (carcer ad custodiam), aquela decretada 
antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deve ser aplica 
5 Livro 48, título XIX, fragmento 8, parágrafo 9.
6 FOUCAULT, op. cit., p. 84.
7 Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso XLVII.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativaspolíticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 36
como ultima ratio pois a liberdade é a regra. Segundo Luiz Flávio Gomes, 
“a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da 
ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas 
da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por 
expressa previsão legal”.8
1.1 Prisão preventiva
As prisões preventivas se encaixam na modalidade das medidas 
cautelares pessoais que, segundo Dezem (2016), atingem a liberdade do 
indivíduo e podem ser subdivididas em prisões processuais, medidas 
diversas da prisão e medidas substitutivas da prisão preventiva.
As medidas cautelares pessoais obedecem a dois fundamentos 
gerais que conhecemos como fumus comissi delicti (fumaça da existência 
do delito) e periculum libertatis (perigo decorrente da liberdade). Em 
apertada síntese, temos que fumus comissi delicti “significa a existência de 
probabilidade de ocorrência do crime (abrangendo aqui tanto os indícios 
de autoria, quanto a materialidade)”.9
Por outro lado, periculum libertatis “significa o risco que a 
liberdade do acusado (ou indiciado) representa para o processo. Quanto 
maior o risco que esta liberdade represente, mais intensa poderá ser a 
medida cautelar a ser aplicada.”10
Outra questão que é fundamental no que diz respeito às medidas 
cautelares em geral é o Princípio da Presunção de Inocência. Segundo 
referido princípio, insculpido no art. 5º, LVII da CF/1988 temos que: 
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória”.11 Além da previsão constitucional, a presunção de 
inocência encontra guarida no art. 8º, 2, do Pacto de São José da Costa Rica 
(Dec. 678/1992), que dispõe: “Toda pessoa tem direito a que se presuma 
sua inocência enquanto não se comprove legalmente a sua culpa”.12
8 GOMES, apud MARQUES, Ivan Luís. Resumo em 15 Tópicos Sobre as Mudanças da Lei 
12.403/2011. Disponível em: http://portalantigo.mpba.mp.br/atuacao/criminal/material/A_
lei_12_403_em_15_topicos.pdf. Acesso em: 20 mar. 2017.
9 DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal: livro eletrônico. 2. ed. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2016, não paginado.
10 Ibidem, não paginado.
11 Constituição da República Federativa Do Brasil De 1988. Disponível em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 20 fev. 2017.
12 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana Sobre Direitos 
Humanos. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.
htm . Acesso em: 30 fev. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 37
O que se depreende do princípio supramencionado é que o acusado 
tem que ser “tratado como inocente até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória, porque de fato e juridicamente é inocente”13 e frise-se 
que isto não é um favor que o magistrado faz, mas um direito que o acusado 
tem. Assim, temos que qualquer prisão automática não pode ser aceita, de 
forma que, para seja decretada a prisão preventiva do acusado, esta deve se 
dar de maneira motivada e bem fundamentada pelo juiz, afinal, o que está 
em jogo é a liberdade de um sujeito de direitos, seja ele quem for.
A prisão preventiva, ou prisão preventiva strictu sensu, como é 
denominada por alguns doutrinadores, é utilizada na maioria dos casos e, 
segundo Dezem, ainda serve como um termômetro relacionado à presunção 
de inocência:
É a prisão processual utilizada na maioria dos casos, daí 
porque pode ser considerada um termômetro sobre como determinado 
sistema se relaciona com a presunção de inocência. Quanto mais larga 
for a admissão da prisão preventiva, menor será o compromisso com a 
presunção de inocência. Não entendemos a prisão preventiva como um 
mal, ontologicamente falando. [...] . A questão toda estará na forma de sua 
utilização e nos argumentos utilizados pelo Poder Judiciário para justificar a 
prisão preventiva. Aí está o cerne da questão. A depender da argumentação 
utilizada teremos uma medida que poderá se mostrar com maior ou menor 
legitimidade, que poderá ser ou não violadora da presunção de inocência.14
Tal medida cautelar poderá ser requerida “pelo Ministério Público, 
pelo querelante na ação penal privada ou pelo assistente de acusação. 
Ainda, quando se tratar de inquérito policial poderá ser decretada mediante 
representação da autoridade policial”.15
A preventiva só pode ser decretada pelo judiciário, em qualquer 
de suas instâncias16 e o momento para sua decretação pode ser tanto no 
inquérito policial quanto no decorrer da ação penal, desde que estejam 
presentes indícios suficientes de autoria e de prova da existência do crime. 
O cabimento da prisão preventiva gira em torno de três artigos do CPP, os 
arts. 312, 313 e 314 e as classificações sobre os elementos destes artigos 
são divergentes entre os doutrinadores, de forma que, vamos adotar a 
classificação de Guilherme Madeira Dezem.
13 DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal: livro eletrônico. 2. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2016, não paginado.
14 Ibidem, não paginado.
15 Ibidem, não paginado.
16 Se for um caso de competência originária, competente será o relator do tribunal em questão.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 38
Segundo Dezem, podemos dividir os elementos das prisões 
preventivas em quatro: pressupostos positivos; pressupostos negativos; 
fundamentos da prisão preventiva e condições de admissibilidade da prisão 
preventiva. Assim, para que ela seja decretada, é necessária a combinação 
dos requisitos supracitados da seguinte forma:
a) pressupostos positivos - ambos devem se fazer presentes; 
b) pressuposto negativo - não pode estar presente sob pena de 
ficar obstada a possibilidade de decretar a prisão preventiva; 
c) fundamentos da prisão preventiva - deve haver a presença 
ao menos de um dos fundamentos da prisão preventiva e d) 
condições de admissibilidade - deve haver a presença de 
ao menos uma das condições de admissibilidade da prisão 
preventiva.17
Os pressupostos positivos encontram-se na parte final do art. 
312 do CPP e são os seguintes: indícios suficientes de autoria e prova de 
existência do crime, de forma que os dois devem se fazer presentes. Os 
pressupostos negativos estão dispostos no art. 314 do diploma Processual 
Penal e tratam das causas excludentes de ilicitude previstas nos incisos 
I, II e III do caput do art. 23 do Código Penal. Assim, a presença de 
qualquer hipótese de excludente da ilicitude impede a decretação de prisão 
preventiva e a torna ilegal.
O artigo 312 do Código de Processo Penal, por sua vez, versa 
sobre os fundamentos da prisão preventiva, que são quatro: garantia da 
ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução 
criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.
Como se observa de uma primeira leitura, o fundamento “garantia 
da ordem pública” é muito vago e esta é uma crítica muito recorrente entre 
os doutrinadores. Assim, para tentar traçar os limites de tal fundamento, 
seguimos a mesma linha de pensamento de Guilherme Madeira Dezem, 
que versa o seguinte:
[...] a ordem pública tem este conteúdo material ligado à 
paz pública. No entanto, não basta violação da paz pública, 
é preciso que haja os seguintes requisitos cumulativos (é a 
mesma posição de Zanoide):
a) pena prevista para o crime imputado deve justificar a 
prisão preventiva;
17 DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal: livro eletrônico. 2. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2016, não paginado.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 39
b) as circunstâncias e a forma demonstradas de cometimento 
do suposto crime devem ser de tal gravidade que justifica o 
cometimentoda restrição da liberdade; e
c) relação temporal entre o conhecimento da autoria e o 
instante de determinação da prisão. Ora, não é possível falar-
se em abalo à ordem pública de crime cuja autoria tenha sido 
descoberta há tempos e que apenas depois venha a se querer 
prender.
Como justificar que a ordem pública foi violada quando um crime 
foi cometido em 2012, tendo lá sido descoberta sua autoria, e somente em 
2014 tenha sido decretada sua prisão? Com a devida vênia, não há como.18
Entretanto, conforme se extrai da análise da maioria dos julgados, 
a garantia da ordem pública tem a ideia simplista de probabilidade de 
reiteração de condutas criminosas. Ademais, observa-se nas jurisprudências 
que o conceito de ordem pública abrange ainda: a probabilidade de 
reiteração de condutas criminosas; a gravidade em concreto do crime; a 
periculosidade do agente e a gravidade em concreto do crime baseada no 
modus operandi da conduta do agente.
Por outro lado, acreditamos que fundamentos como a mera 
gravidade em abstrato do crime, o clamor público e a reincidência por si 
só, não podem ser admitidos para fundamentar a prisão preventiva com 
base na garantia da ordem pública.
A garantia da ordem econômica também merece a mesma crítica 
que foi feita acima, por se tratar de um conceito que dá margem para 
ampla interpretação. Pelo que se observa da leitura das jurisprudências, os 
crimes que atentam contra esta garantia, são aqueles que tenham qualquer 
expressão econômica ou até mesmo crimes contra o patrimônio. Aqui 
ainda é importante ressaltar o art. 30 da Lei 7.492 de 1986, popularmente 
conhecida como Lei do Colarinho Branco, que dispõe:
Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo 
Penal, aprovado pelo Decreto-lei no 3.689, de 3 de outubro 
de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime 
previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude 
da lesão causada. (Vetado).19
A conveniência da instrução criminal, por sua vez, não é objeto 
de muita discrepância na doutrina e conforme assevera Dezem, “possui 
18 DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal: livro eletrônico. 2. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2016, não paginado.
19 Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L7492.htm. Acesso em: 15mar. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 40
significado preciso dentro da sistemática do Código de Processo 
Penal: trata-se de hipótese em que o indiciado ou acusado atuam de 
maneira indevida sobre a produção probatória (instrução criminal ou 
investigação criminal)”.20
É preciso entender a expressão “atuação indevida”, visto que não 
pode ser admitida a prisão preventiva caso o acusado esteja exercendo 
um direito seu. Assim, por exemplo, se um acusado se recusar a participar 
de uma delação premiada, ele não pode ser preso preventivamente até 
que forneça as informações que possam servir como prova para o caso, 
sob pena de voltarmos ao sistema inquisitório e infligimos uma punição 
antecipada ao investigado. Entretanto, as críticas que se fazem a Lava 
Jato vão em direção contrária ao supracitado, visto que se afirma que os 
investigados são mantidos presos para que sejam forçadas a delatar, afinal, 
o entendimento do Procurador da República Manoel Pastana é que “o 
passarinho para cantar, precisa estar preso”.21
A quarta e última hipótese em que cabe a prisão preventiva diz 
respeito à possibilidade de decretar preventiva como forma de assegurar a 
aplicação da lei penal. Aqui, o que se analisa na maioria das jurisprudências 
é que essa hipótese existirá quando houver indícios de fuga por parte do 
acusado. Entretanto, conforme observa Dezem (2016) a previsão genérica 
de fuga do acusado não é o bastante. O autor cita ainda o exemplo do 
acusado possuir dupla nacionalidade ou ser rico (justificativas muito 
utilizadas nos julgados) como sendo insuficiente para que se decrete a 
prisão preventiva.
É preciso que existam atos concretos que sirvam de evidência 
de que o acusado está em fuga e não meras hipóteses genéricas. É esse 
inclusive o entendimento do STF:
[...] No caso, em razão da existência de um inquérito 
policial instaurado em 2011, o Juízo de origem decretou a 
prisão preventiva por suposto risco de fuga do acusado, em 
contrariedade à orientação no sentido de que, inexistindo 
dados concretos a respeito do comportamento processual do 
acusado, não é possível justificar a prisão preventiva para a 
aplicação da lei penal apenas na presunção de que o acusado 
pode vir a fugir.22
20 DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal: livro eletrônico. 2. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2016, não paginado.
21 STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andre Karam. "O passarinho pra cantar precisa estar preso". 
Viva a inquisição! 2014. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-nov-29/diario-classe-
passarinho-pra-cantar-estar-preso-viva-inquisicao. Acesso em: 29 fev. 2017.
22 STF, HC 122.572/SP, j. 10.06.2014, rel. Min Roberto Barroso.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 41
Já o art. 313 do CPP lista as condições de admissibilidade da 
prisão preventiva pelo que é necessária a presença de pelo menos uma das 
condições listadas nos três incisos do referido artigo, sendo prescindível 
a cumulatividade. Aqui é importante ressaltar que só se admite prisão 
preventiva para crimes dolosos e ela não será cabível quando se tratar de 
cometimento de contravenção penal.
O inciso I do art. 313 dispõe que será admitida a decretação 
da prisão preventiva em crimes dolosos punidos com pena privativa de 
liberdade máxima superior a quatro anos.
Dezem esclarece que “trata-se da pena máxima em abstrato, 
segundo o parâmetro do CPC e, neste parâmetro de pena, incidem as 
causas de aumento (pelo valor máximo) e as causas de diminuição de pena 
(pelo valor mínimo), mas não as agravantes e atenuantes”.23
O inciso II, por sua vez, trata da reincidência e dispõe que cabe 
preventiva “se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença 
transitada em julgado”. Nesta hipótese há uma ressalva que trata do 
chamado período depurador, disposto no inciso I do caput do art. 64 do 
Código Penal.24 Assim, cinco anos após o cumprimento ou extinção da 
pena, a condenação pretérita não poderá ser utilizada como condição de 
admissibilidade da prisão preventiva.
Já o inciso III trata de cabimento de preventiva “se o crime envolver 
violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, 
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas 
protetivas de urgência”.
Por fim, o parágrafo único do art. 313 dispõe que será admitida a 
prisão preventiva “quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa 
ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo 
o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo 
se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.”
2 CRIMINOLOGIA MIDIÁTICA
Os meios de comunicação de massa, como a televisão e a recente 
consolidação da Internet, são hoje os principais formadores de opinião da 
23 DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal: livro eletrônico. 2. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2016, não paginado.
24 Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do 
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior 
a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não 
ocorrer revogação;
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 42
coletividade, atuando como o prisma que os sujeitos enxergam o mundo. 
Engana-se quem acredita que esse fenômeno não reverbera na esfera 
judiciária, vistoque atualmente cresce entre juristas o debate sobre o impacto 
da mídia no Poder Judiciário e o quão alarmante pode ser essa influência.
Nesse sentido, é importante ressaltar o papel da criminologia midiática 
que, segundo o entendimento de Zaffaroni (2013, p. 160), sempre existiu e 
apela para uma criação da realidade através de informação, subinformação 
e desinformação, calcada em uma etiologia criminal simplista. Sendo assim, 
as informações passadas pela imprensa, principalmente aquelas ligadas à 
ordem penal e processual penal, ecoam e fixam-se na consciência coletiva, 
que, por sua vez, passa a clamar por um maior rigor penal a qualquer custo, 
inclusive em detrimento de garantias constitucionais. Sobre essa questão, 
Ana Lúcia Menezes Vieira assevera que:
Na justiça midiática não há tempo para nada, nem sequer para 
a apresentação detalhada dos fatos. Quanto mais velocidade 
mais verossímil se torna a notícia. O processo é ultrassumário, 
acelerado. Tudo é sintético e o tom preponderante é o da 
imagem, que fala por si só; com a difusão da internet a 
relação entre quem produz e quem consome notícia foi 
profundamente alterada; as pessoas já não têm tempo nem 
sequer para ver os detalhes de uma notícia.25
Vale ressaltar aqui que não se questiona o importante papel 
da imprensa numa democracia, tampouco se anseia a volta da censura, 
conforme Odone Sanguiné:
Quando os órgãos da Administração de Justiça estão investigando 
um fato delitivo, a circunstância de que os meios de comunicação 
social proporcionem informação sobre o mesmo é algo correto e 
necessário numa sociedade democrática. Porém uma questão é 
proporcionar informação e outra realizar julgamentos sobre ela. 
É preciso, portanto, partir de uma distinção entre informação 
sobre o fato e realização de valor com caráter prévio e durante o 
tempo em que se está celebrando o julgamento. Quando isso se 
produz, estamos ante um juízo prévio/paralelo que pode afetar a 
imparcialidade do Juiz ou Tribunal, que, por sua vez, se reflete 
sobre o direito do acusado à presunção de inocência e o direito 
ao devido processo.26
25 VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
2003, p. 109
26 SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento de prisão 
preventiva. In: SHECARIA, Sérgio Salomão (Org.). Estudos criminais em homenagem a 
Evandro Lins e Silva (criminalista do século). São Paulo: Método, PP. 257-295, 2001, p. 268.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 43
Quando se fala em Lava Jato, percebe-se com clareza solar a 
construção da realidade supracitada. Assim, a narrativa dada pela imprensa 
transforma o juiz em herói nacional27, com a mesma aura infalível daqueles 
das revistas em quadrinhos, o policial em galã28 e os acusados em vilões, 
cuja lei deve ser enrijecida para garantir o quanto antes a punição desses 
indivíduos.29 É inegável a espetacularização em torno dos eventos ligados à 
operação, existindo uma forte pressão para que os juristas punam o quanto 
antes os acusados envolvidos, sob o risco de serem também transformados 
em inimigos da nação.
É nesse momento que o Direito passa a ter uma relação perigosa 
com a imprensa, buscando acalmar os ânimos da população - já descrente 
do poder Judiciário - acaba cedendo ao apelo das vozes externas aos fatos 
do processo e adota uma conduta que desrespeita o direito do sujeito a um 
processo justo.
3 DIREITO PENAL DO INIMIGO
Com o crescente frenesi acerca dos fatos ligados à Operação Lava 
Jato, a partir do inflamável encontro de uma sociedade em cólera diante 
desse faraônico esquema de corrupção, e uma imprensa sedenta pela 
criação de um espetáculo, instaurou-se no cenário nacional um crescente 
clima de caça às bruxas – onde vale tudo para queimá-las, que trouxe à 
tona o traiçoeiro fantasma do “Direito Penal do Inimigo”.
O “Direito Penal do Inimigo”, termo cunhado por Gunter Jakobs 
em 1985, afirma que determinados indivíduos perdem o status de cidadãos 
e passam a ser tratados como inimigos.
27 Ver mais em “Sérgio Moro é exaltado como herói na Paulista”. Disponível em: http://www1.
folha.uol.com.br/poder/2016/03/1749519-sergio-moro-e-exaltado-como-heroi-nacional-na-
paulista.shtml. Acesso em: 26 mar. 2017.
28 Ver mais em “Saiba quem é o agente federal gato que escoltou Eduardo Cunha” Disponível em: 
http://extra.globo.com/noticias/brasil/saiba-quem-o-agente-federal-gato-que-escoltou-eduardo-
cunha-20316683.html. Acesso em: 26 mar. 2017.
29 Em 2014, ao se manifestar contra um pedido de Habeas Corpus, o procurador da República 
Manoel Pastana afirmou que “o passarinho para cantar precisa estar preso”. Disponível em: http://
www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoes-preventivas-forcar-confissoes. 
Acesso em: 25 mar. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 44
Para elaborar sua teoria, Jakobs debruça-se sobre as obras de 
grandes filósofos como Rosseau30, Hobbes31 e Kant,32 buscando tornar 
ainda mais sólidos os seus argumentos. Diante disso, advoga pela 
existência de dois tipos de direito: o primeiro destinado para o cidadão, que 
ainda que viole alguma norma, é punido mantendo todas as suas garantias 
constitucionais preservadas, e o segundo para cuidar “de maneira própria 
o infiel ao sistema, aplicando-se lhe não o Direito, „vínculo entre pessoas 
que, por sua vez, são titulares de direitos e deveres‟, mas sim a coação, 
repressão necessária àqueles que perderam o seu status de cidadão” 
(CUNHA, 2016, p. 188). Os três pilares que fundamentam o Direito Penal 
do Inimigo são:
Em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento 
da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva 
do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (ponto de 
referência: o fato futuro), no lugar de – como é o habitual 
– retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em 
segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente 
altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição 
não é considerada para reduzir, correspondentemente a 
pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias 
processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas.33
30 Para Rousseau: “qualquer malfeitor, atacando o direito social, pelos seus crimes torna-se rebelde 
e traidor da pátria, deixa de ser um seu membro ao violar suas leis e até lhe move guerra. A 
conservação do Estado é então incompatível com a sua, sendo preciso que um dos dois pereça, e, 
quando se faz que um culpado morra, é menos como cidadão do que como inimigo. (ROSSEAU, 
1973, p. 58).
31 O pensamento de Hobbes é que: “no estado de natureza, os homens, fundamentalmente egoístas 
e tendo necessidades dos mesmos bens, são fatalmente inimigos entre si (homo homini lupus), em 
luta perpétua e universal (bellum omnium contra omnes), em que nem sequer a vida está segura.” 
(PADOVANI, 1974, p. 320).
32 Citado por Jakobs: “ [...] Em seu escrito „Para a Paz Perpétua‟, ele dedica uma longa nota de 
rodapé ao problema de quando se está autorizado a proceder de modo hostil contra uma pessoa: 
„o homem, ou o povo, no simples estado natural priva-me [...] dessa segurança (necessária) e lesa-
me já por se encontrar ao meu lado nesse estado, ainda que não efetivamente (facto), mas sim 
pela ausência de lei de seu estado (statu iniusto), que é uma constante ameaça para mim; e eu 
posso forçá-lo a entrar comigo num estado comunitário-legal ou a afastar-se do meu lado‟. Assim 
sendo, aquele que não participa de uma vida num „estado comunitário-legal‟ deve se afastar, o que 
significa que será expulso ou que, em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, podendo-se, 
como observa expressamente Kant, „tratá-lo como um inimigo‟. Como acaba de citar-se, em Kant, 
não se trata como pessoa quem me ameaça ... constantemente‟, quem não se deixa coagir ao estado 
de civilidade.” (JAKOBS,2008, p. 6).
33 MELIÁ, Manuel Cancio. “Direito Penal” do inimigo. In: CALEGARI, André Luís; 
GIACOMOLLI, Nereu José (org.). Direito penal do inimigo: noções e críticas. 3 ed. Porto Alegre: 
Livraria do Advogado, 2008, p. 67.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 45
Dessa forma, trata-se de uma teoria bastante problemática, uma 
vez que em sua própria gênese confronta direitos e garantias historicamente 
conquistados, “da perspectiva de um entendimento da pena e do Direito 
Penal, com base na prevenção geral positiva, a reação que reconhece 
excepcionalidade à infração do „inimigo‟, mediante uma troca de paradigma 
de princípios e regras de responsabilidade penal, é disfuncional”.34 Logo, 
“na doutrina brasileira prevalece o entendimento de que o Direito Penal 
serve, efetivamente, para assegurar bens, sem desconsiderar a sua missão 
indireta: o controle social e a limitação do poder punitivo estatal.”35
Portanto, é inadmissível que num Estado Democrático de Direito 
como o Brasil, cuja Constituição Federal deve ser o norte, se permita a 
violação de direitos fundamentais atribuídos à toda pessoa humana. Se se 
faz isso com quem é poderoso e rico, pense o que se pode fazer com quem 
é colocado à margem da sociedade.
4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Conforme foi exposto acima, a análise jurisprudencial desta 
pesquisa foi baseada na busca dos termos “mandado e prisão preventiva 
e operação lava jato”. Ademais, após a filtragem dos resultados obtidos 
foram analisadas 63 jurisprudências, de forma que 37 delas são do TRF-4; 
22 são do STJ e quatro são do STF.
Das jurisprudências analisadas, obtivemos:
a) No TRF-4: 27 HC; um EDHC; um RCSE; quatro 
EXIMCR; dois AgRg no HC e dois EDACR.
b) No STJ: quinze HC; seis RHC; um AgRg no HC.
c) No STF: dois HC e duas MCHC.
No que diz respeito ao provimento ou não das classes processuais 
listadas acima, temos que, dentro da amostra que analisamos, apenas dois 
Habeas Corpus foram deferidos (pelo TRF-4) o que representa um percentual 
de somente 3% de decisões favoráveis aos réus na operação. Não se quer 
dizer que basta o réu recorrer que tem que ser solto, porém estamos diante 
de um índice muito baixo, que indica que a manutenção das preventivas nas 
instâncias superiores da Lava Jato é certa, conforme tabela acima.
Vale destacar, que na fundamentação de um dos Habeas Corpus 
negado, foi encontrado o seguinte trecho:
34 Ibidem, p. 79.
35 CUNHA, 2016, p. 35
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 46
A complexidade e as dimensões das investigações relacionadas 
com a denominada "Operação Lava Jato", os reflexos 
extremamente nocivos decorrentes da infiltração de grande 
grupo criminoso em sociedade de economia mista federal, bem 
como o desvio de quantias nunca antes percebidas, revela a 
necessidade de releitura da jurisprudência até então intocada, 
de modo a estabelecer novos parâmetros interpretativos para 
a prisão preventiva, adequados às circunstâncias do caso e ao 
meio social contemporâneo aos fatos.36
Ou seja, trata-se de um claro flerte com a vertente do Direito Penal 
do Inimigo, uma vez que claramente se advoga por uma nova hermenêutica 
jurídica, visando um maior rigor penal para lidar com aqueles acusados 
ligados à Operação Lava Jato, que é tratada como um caso excepcional.37 
Em outro Habeas Corpus, dessa vez concedido38, torna-se evidente como a 
narrativa da mídia influência o judiciário. Nele o juiz proferiu um decreto 
de prisão preventiva, baseado na notícia que dizia que advogados de 
empreiteiras, incluído aquela que pertence ao acusado em questão, foram 
conversar com o Ministro da Justiça, e tal fato caracterizaria tentativa 
política de pressionar o Poder Judiciário. O Habeas Corpus acabou sendo 
concedido, pois mesmo que existisse alguma tentativa de influência, a 
solução não seria a decretação de nova prisão cautelar, porque essa solução 
não guardaria relação de fim e meio.
36 Em complemento ao Ofício n.o 8473552 - Gab22, oficie-se ao Ministro Félix Fischer, relator do 
HC no 364.474/PR, dando conta do julgamento do presente habeas corpus e encaminhando cópia 
do inteiro teor. (TRF-4 - HC: 50295937820164040000 5029593-78.2016.404.0000, Relator: JOÃO 
PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 12/08/2016, OITAVA TURMA).
37 Sérgio Moro afirma que “estamos em tempos excepcionais” ao defender preventivas. Disponível em: 
http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2016/10/04/estamos-em-tempos-excepcionais-
diz-moro-ao-defender-prisoes-preventivas.htm Acesso em 08 de janeiro de 2017.
38 PROCESSUAL PENAL. "OPERAÇÃO LAVA JATO". HABEAS CORPUS. PRISÃO 
DECRETADA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. CABIMENTO. REQUISITOS DO ARTIGO 
312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO PREENCHIMENTO. CONCESSÃO DA 
ORDEM. 1. Não há óbice à decretação da prisão de ofício pelo magistrado, a quem cumpre 
zelar pela legalidade da ação penal e, nessa linha, a quem incumbe decretar medidas cautelares, 
dentre elas a prisão, sempre que presentes os requisitos exigidos pela lei, quais sejam o risco à 
ordem pública, à aplicação da lei penal ou à instrução do processo. 2. Não havendo nenhum ato 
concreto capaz, efetivamente, de prejudicar a aplicação da lei penal, o novo decreto de prisão 
preventiva deve ser revogado, mantendo-se, porém, íntegro o decreto anterior. 3. Ordem de habeas 
corpus concedida. (TRF-4 - HC: 50062066820154040000 5006206-68.2015.404.0000, Relator: 
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 15/04/2015, OITAVA TURMA, Data de 
Publicação: D.E. 16/04/2015).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 47
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Operação Lava Jato entrará para a história do Brasil pelo combate 
ao maior esquema de corrupção do país. Porém, o seu desdobramento 
acabou se tornando um espetáculo39 e as autoridades responsáveis pela 
condução do caso, bem como os indiciados, personagens de uma narrativa 
construída pela imprensa, com preocupante influência no Judiciário.
Sem dúvidas, o combate aos crimes de corrupção é urgente 
e indubitavelmente necessário, mas ele não deve ocorrer ao custo das 
instituições democráticas. A larga utilização da prisão preventiva na 
Operação Lava Jato, com 89 prisões expedidas na primeira instância40, 
uma média de 2 prisões preventivas por fase, a opção preferencial pela 
prisão preventiva ao invés de outras medidas cautelares, os fundamentos 
simplistas, genéricos e muitas vezes absurdos em que se baseiam e se 
mantém as preventivas mostram que essa medida cautelar tem sido 
utilizada de forma abusiva na operação.
Como bem asseverou Dezem, a forma com que determinado 
sistema se relaciona com a presunção de inocência pode ser medida pelo 
termômetro da utilização das prisões preventivas. O uso desenfreado deste 
instituto processual mostra que a Lava Jato tem uma tremenda dificuldade 
de se relacionar com a presunção de inocência, instaurando um clima de 
Direito Penal do Inimigo e marcando como condenados e inimigos públicos 
aqueles que ainda estão sendo alvo de inquérito policial. Ademais, o que se 
observa na Lava Jato é uma punição antecipada dos investigados e o uso 
da prisão preventiva como forma de forçar a delação premiada. A lógica 
é clara e o recado que se quer mandar é o seguinte: “colabore e delate, 
ou corra o risco de ficar preso preventivamente”.41 Diante do exposto, é 
mister a salvaguarda do ordenamento jurídico brasileiro, impedindo que o 
Judiciário seja refém do frenesi social, e passe a pôr em risco a Democracia 
e a solidez de suas instituições, em prol de uma solução imediatista e falha.
39 Filme inspirado na Lava Jato começa a ser rodado em Curitiba Leia mais sobre esse assunto 
em http://oglobo.globo.com/cultura/filmes/filme-inspirado-na-lava-jato-comeca-ser-rodado-em-
curitiba-20513742. Acesso em: 10 mar. 2017.
40 Quantidade de prisões preventivasexpedidas na primeira instância da Lava Jato. Disponível em: 
http://s.conjur.com.br/dl/prisoes-preventivas-decretadas-lava-jato.pdf. Acesso em: 15 mar. 2017.
41 Fases da Operação Lava Jato. Veja mais em: http://www.pf.gov.br/imprensa/lava-jato/fases-da-
operacao-lava-jato. Acesso em: 16 mar. 2017.
41 Lava Jato: Justiça brasileira é severa com suspeitos e leniente com condenados, diz 'Economist'. 
Disponível em: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/12/151211_pressreview_
economist_lavajato_hb. Acesso em: 20 mar. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 48
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. Acesso em: 10 jan. 
2017.
BRASIL. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm.Acesso em: 11 jan. 2017.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 
Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicao.htm. Acesso em: 20 fev. 2017.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal. (arts. 1 o ao 120). 
4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016.
DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal: livro 
eletrônico. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: 
Nau. 2005
MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do inimigo. In: CALEGARI, 
André Luís; GIACOMOLLI, Nereu José (org.). Direito penal do inimigo: 
noções e críticas. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
OEA. Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Disponível 
em:https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.
htm. Acesso em: 30 fev. 2017.
PADOVANI, Umberto; CASTAGNOLA, Luís. História da Filosofia. 
10. ed. São Paulo: Melhoramentos, 1974.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato Social. São Paulo: Victor 
Civita, 1973.
SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como 
fundamento de prisão preventiva. In: SHECARIA, Sérgio Salomão 
(Org.). Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva 
(criminalista do século). São Paulo: Método, PP. 257-295, 2001; 
VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo Penal e Mídia. São Paulo: 
Editora Revista dos Tribunais, 2003.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 49
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. 1940-A questão criminal. Tradução Sérgio 
Lamarão. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2013.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 51
EVOLUÇÃO JURÍDICO-PENAL DO COMBATE AO 
TRABALHO ANÁLOGO À ESCRAVIDÃO NA ARGENTINA: 
ANÁLISE À LUZ DA INFLUÊNCIA DA LEGISLAÇÃO 
INTERNACIONAL
Luiz Henrique Garbellini Filho*
Paulo César Corrêa Borges**
INTRODUÇÃO
Em 2012, a Lei n. 26.842 modificou a o panorama penal argentino 
de combate ao crime de redução a condição análoga à escravidão: houve a 
inclusão de novos quatro núcleos penais na redação do artigo 140 do Código 
Penal, tipificando novas ações. Sendo assim, deu-se a melhor especificação 
das condutas delituosas, uma vez que o dispositivo que antes criminalizava 
somente o ato de reduzir outrem a “servidumbre o a otra condición”, passou 
a tipificar, também, “esclavitud” e “cualquier modalidad”, bem como 
“trabajos o servicios forzados” e “matrimonio servil”. 
Essa nova roupagem do dispositivo jurídico-penal da Argentina 
dinamizou o conceito de trabalho escravo1 contemporâneo na ordem 
doméstica argentina, de modo que houve uma ampliação da tutela penal dos 
direitos humanos: sob o prisma dos bens jurídicos tutelados e assegurados 
constitucionalmente, houve a expansão e consolidação da ideia de que 
essa norma penal objetiva proteger, num olhar dogmático, a liberdade,2 
elemento que também é objeto de normas internacionais, ampliadoras da 
esteira de interpretação acerca desses direitos, bem como do compromisso 
do Estado-parte em defendê-lo e protegê-lo no seu âmbito doméstico.
Sendo assim, o problema de pesquisa se refere à dimensão da 
interferência, na atualização da norma penal de combate ao trabalho 
* Graduado, mestre e doutor pela Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”. Realizou 
pós-doutoramento pela Universidade de Sevilha. Professor de Direito Penal da UNESP Franca. 
** Discente do curso de graduação o em Direito pela Universidade Estadual 
Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – Franca. Bolsista de iniciação científica PIBIC 
1 Ao longo do trabalho, o termo não será utilizado no sentido de instituto jurídico positivado no 
ordenamento jurídico argentino, mas como uma forma de labor contemporâneo.
2 Considerando-se o debate doutrinário acerca dos bens jurídicos tutelados pelo artigo 140 do Código 
Penal argentino, o trabalho, em consonância com a internacionalização dos direitos humanos a partir 
dos tratados e princípios internacionais referentes à temática de trabalho escravo contemporâneo, 
considera a liberdade como bem protegido pelo dispositivo, mas que não se desvincula da dignidade 
e da personalidade como elementos fundamentais da pessoa humana (PAZ; LOWRY, 2013, p. 5).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 52
análogo ao escravo, da legislação internacional ratificada pela Argentina, 
notadamente em relação às normas do Direito Internacional dos Direitos 
Humanos e às convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
Nesse sentido, é imperativo que a legislação argentina de combate 
à escravidão contemporânea foi considerada, até o advento da Lei 26.842 
de 2012, restrita e desatualizada em relação aos padrões combativos 
internacionais (BORGES, 2015, p. 45), afinal, o artigo 140 dispunha de uma 
redação pouco específica, o que desembocava em diferentes interpretações 
pela jurisprudência. (PAZ; LOWRY, 2013, p. 19-21).
Partindo-se desse raciocínio, a justificativa do estudo reside no 
fato de que a inclusão de novos tipos penais ao dispositivo, como resultado 
da influência de um processo de interação entre o Direito Internacional e 
o Direito Penal doméstico, amplia o fundamento e a base jurídico-penal 
para o Estado empreitar ações de persecução penal e de políticas públicas, 
dentre outras de resguardo aos direitos humanos e de combate a esse fato 
delituoso, que torna vítima cerca de 160 mil pessoas na Argentina, segundo 
um estudo da Walk Free Foundation (2016).
O estudo compreende também dois objetivos basilares: 
compreender a relação entre a modificação legislativa de 2012 na 
Argentina e a ratificação das normas de Direito Internacional dos 
Direitos Humanos e da Organização Internacional do Trabalho, além 
de mensurar e esmiuçar a ampliação da tutela penal dos bens jurídicos 
pelo artigo 140 do Código Penal, partindo-se do pressuposto de que 
a interpretação da relação entre trabalho escravo contemporâneo e 
violação à liberdade pessoal e locomotora passou por processo de 
ampliação pelas legislações internacionais.
Acerca da metodologia utilizada, foi empregada revisão 
bibliográfica de doutrinadores argentinos acerca do panorama penal 
de combate ao trabalho análogo ao escravo, utilizando-se como base o 
Código Penal da Argentina, mais especificamente o dispositivo citado 
anteriormente. Ainda, houve estudo da doutrina latina acerca do Direito 
Internacional dos Direitos Humanos e da Organização Internacional do 
Trabalho para revelar, num prisma genérico, a relação entre essas normas 
internacionais e o Direito interno dos países ratificadores.
Nessa perspectiva, estruturou-se a revisão bibliográfica de diversos 
tratados e normas internacionais que versam sobre o trabalho escravo 
contemporâneo, como a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 
6ª), Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 8º), Convenção 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas erespostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 53
Suplementar para Abolição da Escravatura (art. 1º), Convenções n. 29 e n. 
105 da OIT, entre outros.
Sendo assim, empregar-se-á o método dialético para a análise da 
realidade penal argentina diante das transformações na temática, o que 
criará condições para a análise das normas jurídicas, possibilitando criticá-
las perante a insuficiência do fenômeno jurídico doméstico argentino em 
relação ao ordenamento internacional, e com isso, para o enfrentamento 
das violações dos direitos humanos das vítimas do trabalho análogo ao 
escravo, tecer a relação entre legislação interna da Argentina e externa na 
busca de ampliação da tutela penal da liberdade.
1 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL DOS 
DIREITOS HUMANOS EM RELAÇÃO AO TRABALHO 
ESCRAVO CONTEMPORÂNEO
Partindo-se do pressuposto de que o Direito Internacional dos 
Direitos Humanos tem como escopo e fundamento a proteção da dignidade 
da pessoa humana (PIOVESAN, 2010, p. 15), o panorama do trabalho 
escravo contemporâneo é objeto de diversos tratados e convenções 
do Direito Internacional, de modo que se ampliou progressivamente 
concepção internacional acerca dessa forma labor, bem como sua relação 
intrínseca e direta com a violação a diversos direitos humanos. Nesse 
sentido, é imperativo afirmar que o Direito Internacional atribui, a esse 
fato delituoso contemporâneo, o caráter multifacetado e pluriofensivo.
Destarte, percebe-se que é multifacetado em virtude da diversidade 
de formas contemporâneas de trabalho escravo: em razão de seu caráter 
qualificador abrangente, não é possível formular a sua conceituação a 
partir de somente um núcleo caracterizador, isto é, para sua definição, 
é necessário elencar uma gama de ações que imputam na redução do 
indivíduo à condição análoga à de escravo.
Tal cenário é evidente quando se analisa a vigente concepção 
internacional sobre tal forma de labor, abarcando, a título de exemplificação, 
o trabalho forçado e servidão por dívidas3, não somente a ideia de que 
essa forma de labor se pauta na relação de propriedade e posse entre 
indivíduos.4
3 A Organização Internacional do Trabalho (OIT) postula a conceituação de trabalho forçado na 
Convenção n. 29, de 1930.
4 A Convenção Complementar de Abolição da Escravatura, do Tráfico de Escravos e das Instituições 
e Práticas Análogas à Escravatura (1956) é responsável pela atribuição conceitual à servidão por 
dívidas.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 54
Dessa forma, consolida-se a compreensão de que a escravidão 
contemporânea é formada por uma pluralidade de facetas, que podem ser 
resumidas na oposição ao trabalho decente e digno, possuindo diversos 
núcleos caracterizadores.
Seguindo essa linha de raciocínio, o caráter pluriofensivo 
conferido pelo Direito Internacional se fundamenta na ampla violação que 
o trabalho escravo contemporâneo promove a vários direitos humanos.5
À luz disso, tendo em vista que os direitos humanos, 
fundamentados na dignidade da pessoa humana, são concebidos como 
uma unidade indivisível e entrelaçada (PIOVESAN, 2010, p. 13) pelo 
Direito Internacional dos Direitos Humanos, é fato notório que tal forma 
de trabalho atenta contra o direito à liberdade pessoal e locomotiva, o 
trabalho digno e, sobretudo, contra a dignidade.
Sob essa perspectiva, é destacável a razão pela qual o Direito 
Internacional, assumindo notória importância na proteção dos direitos 
humanos, confere, à proteção contra o trabalho escravo contemporâneo, o 
caráter de jus cogens.6
Isto é, o combate a essa forma de labor é norma imperativa do 
Direito Internacional Público, a qual exige cumprimento obrigatório7 
por parte dos Estados, uma vez que abarca valores fundamentais para a 
comunidade internacional (RAMOS, 2014, p. 152).
Na medida em que a tutela dos direitos humanos e da dignidade 
é diretriz essencial do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a 
característica jus cogens de uma norma atribui responsabilidades ao Estado 
perante o contexto internacional e doméstico. Assim, de acordo com André 
de Carvalho Ramos (2014, p. 169) “o conceito de jus cogens exige que o 
Estado se comporte de modo a respeitar seu conteúdo, não o derrogando 
com sua conduta omissiva ou comissiva”, o que revela a forte indissociação 
entre Estado-parte e ação de compromisso com a norma internacional.
5 A Convenção sobre Escravatura (1926) rege a conceituação da escravidão propriamente dita.
6 Antonio Cassesse (1990, p. 39) expõe que a Declaração Universal dos Direitos Humanos possui, 
dentre nos arts. 22 a 27, vários direitos exercidos nos planos sociais e econômicos, dentre eles: direito 
ao trabalho, livre escolha de emprego, justas condições de trabalho, direito ao descanso e ao lazer, o 
direito à saúde, ao igual pagamento para igual trabalho. Nesse olhar, tece-se a direta relação entre o 
ato de reduzir alguém à condição de escravidão contemporânea e a violação a esses direitos garantidos 
internacionalmente a todos os homens, via processo de internacionalização dos direitos humanos.
7 Apesar do artigo 53 da Convenção de Viena não elencar as normas que englobam a gama do jus 
cogens, percebe-se que a Carta das Organizações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos 
Humanos, influenciam na sua construção. Nessa toada, tem sido potencialmente reconhecido perante 
a jurisprudência internacional como integrante do jus cogens, a proibição contra a escravidão e de 
práticas similares, como apontado na sentença de 20 de out. de 2016 sobre caso trabalhadores da 
fazenda Brasil Verde vs Brasil. (2016, p. 65).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 55
Isto é, revela-se que o jus cogens imputa em obrigação erga omnes, 
no sentido de que as condutas do Estado que violem ou que omitem a 
defesa de “princípios e regras concernentes aos direitos básicos da pessoa 
humana” (RAMOS, 2014, p. 91-92) sejam atribuídas como ilícitas perante 
ao compromisso internacional. Afinal, os Estados-parte firmam diversos 
tratados8 que delineiam o caráter consuetudinário de combate ao trabalho 
escravo, com consequente defesa do trabalho digno.
Tal cenário edifica a indissociabilidade entre a proteção desses 
direitos humanos e ação do Estado no âmbito jurídico interno. Como plano 
basilar disso, tem-se que os tratados internacionais de direitos humanos, 
frente à possibilidade de sanções internacionais, obrigam o Estado a 
fomentar a melhora das condições básicas das vítimas de trabalho escravo 
contemporâneo e a proteger seus direitos fundamentais, notadamente por 
meio de medidas positivas, como adaptação da legislação penal para tutelar 
bens jurídicos garantidos constitucionalmente, notadamente a liberdade.
No âmbito de obrigatoriedade à proteção desse princípio erga 
omnes e dos direitos humanos tutelados pelos tratados de combate a esse 
tipo de labor, consagra-se que esses elementos estabelecem o compromisso 
do Estado-parte em instalar o miniun core obligation, isto é, parâmetros 
protetivos mínimos aos direitos fundamentais, com fundamento na 
dignidade da pessoa humana. Em complementaridade, Piovesan (2010, p. 
241) ratifica que cabe ao Estado ultrapassar, na sua ordem jurídica interna, 
tais padrões mínimos de proteção firmados pela ordem internacional, nunca 
regredir esses parâmetros, isto é, deve estar além, não aquém aos padrões.
Então, num paralelo com a escravidão moderna, elabora-se a 
ideia de que tal concepção protetiva do Direito Internacional dos Direitos 
Humanos fomenta o fato de que o combate a essa forma de labor degradante 
deve abarcar uma tutela dos direitos humanos maior do que a mínima 
exigida pela ordem jurídica internacional, ultrapassando, pois, o modelo 
mínimo de proteção à dignidade do homem.
Nessa toada, a tipificação penal de condutas que reduzem outrem 
à condição análoga à de escravo deve, à título de elucidação,perpassar, 
ao mínimo, pelo campo do trabalho forçado, da servidão por dívidas e da 
servidão propriamente dita, uma vez que são formas de trabalho degradante 
diretamente abordadas pela legislação internacional.
8 O caráter obrigatório e vinculante do combate ao trabalho escravo contemporâneo encontra 
respaldo no fato de que o sistema de proteção internacional aos direitos humanos possui o power to 
embarass, isto é, a capacidade de constranger e aplicar sanções perante a comunidade internacional. 
Desse modo, Flávia Piovesan (2010, p. 362) ressalta que “a ação internacional constitui, portanto, 
importante estratégia para o fortalecimento da sistemática de implementação dos direitos humanos”.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 56
Torna-se claro, então, que o Direito Internacional dos Direitos 
Humanos se torna um mecanismo subsidiário ao Direito doméstico dos 
Estados, de modo que não tem como escopo a substituição da ordem 
interna de combate ao trabalho análogo à escravidão, mas a suplementação 
da ordem jurídica interna ao estabelecer, para o país ratificador, metas, 
compromissos e defesa aos direitos humanos elencados nos tratados. Dessa 
forma, Flávia Piovesan (2010, p. 241) cita que o Direito Internacional dos 
Direitos Humanos tem ação no sentido de permitir que sejam superadas as 
omissões e deficiências do direito doméstico. Tal posicionamento, aliado 
à perspectiva de padrões mínimos de proteção contra o trabalho escravo 
contemporâneo, promove mudanças no arcabouço jurídico do Estado-
parte, com consequente ampliação da tutela dos bens jurídicos violados por 
esse fato delituoso, uma vez que diversos tratados foram responsáveis por 
conferir não só maior interpretação à conceituação da escravidão moderna 
e aos seus elementos, mas também aos direitos violados.
À luz disso, Cançado Trindade (1993, p. 53) corrobora a 
perspectiva de associação entre Direito doméstico e externo como fonte 
de proteção da dignidade, na medida em que se fomenta a implementação 
de um cenário de maior proteção ao povo do Estado-parte. Nesse olhar, 
tem-se que:
Com a interação entre o Direito Internacional e o Direito 
interno, os grandes beneficiários são as pessoas protegidas. 
[...]. No presente contexto, o Direito Internacional e Direito 
interno interagem e se auxiliam mutuamente no processo 
de expansão e fortalecimento do direito de proteção do ser 
humano.
Assim, edifica-se o embasamento para a ação positiva do Estado 
no sentido de legislar sobre normas penais de combate à escravidão 
moderna, modelando novos núcleos tipificadores a fim de atualizar o 
arcabouço jurídico interno com os compromissos e tutela internacionais 
de combate a essa forma de labor.
Nessa toada, linha de raciocínio semelhante à de Cançado 
é articulada por André de Carvalho Ramos (2014, p. 267) quando, 
reconhecendo a autonomia e soberania do Estado por expressar sua vontade 
a partir de atos normativos, afirma que tais atos devem estar em consonância 
com seu compromisso e engajamentos internacionais estabelecidos. Isto é, 
transpondo-se tal pensamento para o contexto da ação positiva do Estado 
no cenário da escravidão contemporânea, a formulação de normas deve 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 57
coincidir necessariamente com o plano jurídico internacional para findar 
omissão ou negação estatal, pavimentando os fossos entre a legislação 
doméstica e internacional.
À luz dessa ótica, considerando-se a existência sistema jurídico 
internacional que já consolidou seu processo de internacionalização dos 
direitos humanos, Piovesan (2010, p.353-354) ressalta que o sistema 
jurídico interno e externo se interagem e se complementam, adotando a 
primazia da pessoa humana. Vê-se, então, a conjugação dessas duas ordens 
como finalidade de construir e promover estruturas jurídicas de “maior 
efetividade possível na tutela e promoção de direitos fundamentais”. 
Inclusive, há instituição de proteção adicional desses direitos a partir de 
mecanismos de regulação do Estado, quando este se revela omisso ou 
falho na positivação de direitos e liberdades fundamentais, pautados na 
responsabilização perante a comunidade internacional.
2 O DISPOSITIVO PENAL ARGENTINO DE COMBATE AO 
TRABALHO ESCRAVO CONTEMPORÂNEO E SUA 
RELAÇÃO COM OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS 
RATIFICADOS PELA ARGENTINA
Para compreender a influência dos tratados internacionais de 
direitos humanos sob a ordem penal, é imprescindível reconhecer que, no 
ordenamento jurídico argentino, a Carta Magna, no artigo 75, inciso XXII, 
garante que esses tratados possuem hierarquia constitucional, devendo, 
assim, reger as normas hierarquicamente inferiores, como as leis ordinárias.
No tocante ao Direito Penal argentino, como abordado 
anteriormente, o panorama penal argentino de combate ao trabalho 
escravo contemporâneo sofreu modificações pela Lei n. 26.842/2012, 
que, abrangendo a redação do dispositivo e a tutela penal, tipificou novos 
quatro núcleos penais: “esclavitud” e “cualquier modalidad”, bem como 
“trabajos o servicios forzados” e “matrimonio servil”. Como indica a 
doutrina argentina, embora não haja uma efetiva concepção unitária sobre 
o entendimento acerca do elemento jurídico liberdade, o artigo 140 do 
Código Penal da Argentina traz a tutela penal desse bem jurídico, que deve 
interpretado “en el sentido que establece el artículo 15 de la Constitución 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 58
Nacional9 y los tratados internacionales que tiene jerarquía constitucional.” 
(PAZ; LOWRY, 2013, p. 4).
Nesse sentido, portanto, o trabalho considerará que a liberdade 
engloba una amplitud de definiciones y puede ser utilizado en una pluralidad 
de sentidos, a efectos de configurar el bien jurídico protegido por la norma 
consideramos que la nota definitoria está dada porque en una sociedad 
civilizada la dignidad, la personalidad y la libertad se consideran atributos 
esenciales de la persona humana, por lo que la esclavitud y la servidumbre 
sólo pueden ser interpretadas como degradantes. (PAZ; LOWRY, 2013, p. 5).
Isto é, o entendimento acerca da liberdade tutelada deve permear 
não só campo constitucional, com destaque à inadmissibilidade da vedação 
legal da liberdade a partir proibição de contratos de compra e venda de 
pessoas, mas também o campo internacional de compreensão dinâmica, 
relacionada à dignidade humana, o qual atinge tanto a esfera locomotiva 
quanto a pessoal.
À luz disso, considerando-se que o Direito Penal ergue-se no sentido 
de proteção de bens jurídicos essenciais assegurados constitucionalmente10, 
consolida-se a relação entre a interpretação internacional acerca dos bens 
jurídicos violados pelo trabalho escravo contemporâneo e a ampliação 
da tutela penal doméstica em relação a esse crime; afinal a ratificação de 
tratados internacionais traz consigo extensos compromissos do Estado-
parte, no sentido de monitoramento das violações de direitos humanos, 
formulação de relatórios, implementação de normas, entre outros.
Dessa forma, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos 
(1966), que traz expressa no, art. 8º, a proibição à escravidão, à servidão 
e aos trabalhos forçados, aborda também uma série de compromissos que 
o Estado argentino tem que empreitar. Flávia Piovesan (2010, p. 165) 
corrobora essa ideia ao afirmar que cabe ao Estado-parte estabelecer um 
sistema jurídico capaz de reagir com eficácia às violações de direitos civis 
e políticos, de modo que devem ser estabelecidas obrigações de natureza 
negativa e positiva.
9 Por exemplo, Declaração Universal de Direitos Humanos, 1948, art. 4; Convenção Suplementar 
sobre a Abolição da Escravatura, 1956, art. 1; Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, 
1966, art. 8; Convenção Europeia de Direitos do Homem,1950, art. 4; Estatuto de Roma da Corte 
Penal Internacional, 1998, art. 7; Convenção no 182 da Organização Internacional do Trabalho, 
1999, art. 3; Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, 1981, art. 5; Convenção Americana 
sobre Direitos Humanos, 1969, art. 6.
10 Luiz Regis Prado (2005, p. 76) concebe que bem jurídico “é um ente (dado ou valor social) material 
ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como 
essencial à coexistência e desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido”
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 59
Na mesma linha de raciocínio, encontra-se a Convenção Americana 
de Direitos Humanos (1969), que impõe compromissos à Argentina, de 
modo a solidificar uma observância aos direitos humanos. Em seu art. 2º, 
é expresso que, caso o exercício de liberdades e direitos elencados pela 
Convenção, o Estado-parte deve adotar medidas legislativas ou de outra 
natureza com o intuito de torna-los efetivos.
A fim de esmiuçar tal raciocínio, a exploração de cada núcleo 
tipificador presente no artigo 140 facilitará a compreensão da influência 
das normas internacionais no combate penal ao trabalho escravo 
contemporâneo.
2.1 Núcleo “esclavitud”
No tocante ao núcleo “esclavitud”, a doutrina argentina (PAZ; 
LOWRY, 2013, p. 6) a qualifica como uma forma de trabalho forçado, de 
modo a vítima é obrigada a realizar qualquer tarefa, econômica ou não, por 
tempo indeterminado, sendo, portanto, objeto de controle absoluto por um 
indivíduo ou por um grupo.
A definição atribuída pela doutrina traz consigo uma perspectiva 
muito semelhante à caracterização da escravidão pela Convenção 
Suplementar sobre Abolição da Escravatura, do Tráfico de Escravos e das 
Instituições Práticas Análogas à Escravatura (1956), no artigo 7º, parágrafo 
1º: “Escravidão, tal como foi definida na Convenção sobre a Escravidão de 
1926, é o estado ou a condição de um indivíduo sobre o qual se exercem 
todos ou parte dos poderes atribuídos ao direito de propriedade, e "escravo" 
é o indivíduo em tal estado ou condição”.
Isto é, a existência de uma relação de posse e propriedade entre 
o autor e a vítima do delito preconiza necessariamente uma relação de 
controle, que desemboca na obrigação da vítima em realizar atividades 
outorgadas.
2.2 Núcleo “servidumbre”
A respeito do núcleo “servidumbre”, não obstante estar vinculado 
à redação do dispositivo desde sua instituição desse Código Penal, sua 
interpretação atual, no âmbito jurídico argentino, pauta-se numa visão 
construída pela consolidação da internacionalização dos direitos humanos. 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 60
Assim sendo, levando-se em consideração a ratificação de tratados 
protetores de direitos relacionados ao campo laboral, interpreta-se que 
[…] de acuerdo a lo previsto en la Declaración Universal 
de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos 
Civiles y Políticos, que el término servidumbre engloba las 
condiciones de trabajo o la obligación de trabajar o prestar 
servicios de que la persona en cuestión no puede escapar y 
que no puede modificar. (PAZ; LOWRY, 2013, p. 7).11
2.3 Núcleo “bajo qualquer modalidade”
Com destaque, uma importante interpretação evolutiva acerca 
da liberdade tutelada pelo núcleo “bajo qualquer modalidad”, o qual faz 
referência às práticas análogas à escravidão e servidão, refere-se ao fato de 
que essas práticas são definidas como
[…] la explotación económica de otra persona sobre la 
base de una relación real de dependencia o coerción, 
conjuntamente con la privación grave y de largo alcance de 
los derechos civiles fundamentales de esa persona, y esas 
prácticas abarcan la servidumbre por deudas, la servidumbre 
de la gleba, el matrimonio forzado o servil y la explotación 
de niños y adolescentes. (PAZ; LOWRY, 2013, p. 7).
Sendo assim, tal definição evidencia a ausência de necessidade 
de restrição à liberdade locomotiva para configurar o tipo penal, de 
modo que a violação à liberdade pessoal do indivíduo e a outros direitos 
fundamentais -vida, saúde, trabalho digno, entre outros - basta para 
qualificar a conduta como o crime, nos termos do artigo 140. Evidencia-
se, nessa toada, que a redução à condição análoga à de escravo abrange 
uma dinamização interpretativa do bem jurídico liberdade, no sentido de 
que essa conduta desemboca na limitação da pessoa humana em razão de 
relação de dependência ou coerção da vítima, não única e exclusivamente 
em virtude da restrição locomotiva.
Nesse raciocínio, fruto de uma relação jurídica entre Direito 
doméstico argentino e Direito Internacional, a ampliação semântica acerca 
11 Esse dispositivo aborda a proibição constitucional à escravidão. Nesse sentido, tem-se: “art. 15º 
- En la Nación Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de 
esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. 
Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo 
celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se 
introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República.”
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 61
da liberdade tutelada pelo dispositivo, desembocou na compreensão de 
que a submissão voluntária às figuras reprimidas pelo art. 140 do Código 
Penal não exime os autores, cooperadores e outras figuras humanas das 
suas responsabilidades penais advindas do ato criminal. Isto é, 
Cierto sector de la doctrina sostiene que la reducción no 
implica necesariamente la privación de libertad física de la 
víctima, pues el tipo penal no resguarda la incolumidad de la 
libertad de desplazamiento de la persona sino que el ámbito 
de tutela proporcionado por esta norma alcanza la condición 
de dignidad y libertad inherente a ella.. (PAZ; LOWRY, 
2013, p. 8)
2.4 Núcleo trabajos o servicios forzados
Sobre o núcleo “trabajos o servicios forzados”, nota-se intensa 
influência do ordenamento jurídico internacional na sua interpretação e 
materialização penal, principalmente em virtude do fato de que não há, 
na legislação argentina, a definição de trabalho ou serviço forçados, o 
que “demanda el análisis de varios convenios internacionales para poder 
interpretar dichos conceptos”. (PAZ; LOWRY, 2013, p.10)
Diante disso, segundo a Convenção n. 29 da Organização 
Internacional do Trabalho (1930), a expressão trabalho forçado faz referência 
ao trabalho ou serviço exigido e obrigatório para o qual a vítima não se 
oferece voluntariamente e pelo qual está sujeita a qualquer sanção caso 
houver descumprimento da ordem (art. 2ª, I). Tem-se, nesse sentido, que a 
concepção acerca do trabalho forçado abarca dois núcleos caracterizadores: 
ausência de voluntariedade e violação à liberdade do indivíduo.
À luz disso, o trabalho forçado é proibido pela OIT no sentido 
de particulares imporem tal condição a outrem, mas a Organização abre 
margem para a imposição dessa forma de labor pelo Estado, nas condições 
do art. 2º, II, e da Convenção n. 105. Isto é, a imposição de um labor forçado 
pelo Estado é legitimada para fins públicos, a título excepcional, pelo qual 
deve-se receber uma remuneração adequada. Nessa perspectiva, então, 
[…] la figura típica prevista por el artículo 140 de nuestro 
ordenamiento represivo debe ser interpretada en el sentido 
de que lo que se castiga es la reducción a la esclavitud o 
servidumbre de quien fue obligado a realizar los trabajos o 
servicios forzados y no su mera imposición.. (PAZ; LOWRY, 
2013, p.10).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 62
O trabalhoforçado também é alvo de tutela da Convenção 
Americana de Direitos Humanos (1969) no art. 6ª a partir da sua proibição, 
apesar de reconhecer a legalidade da imposição dessa forma de labor 
acompanhada ao cumprimento de pena privativa de liberdade, mas postula 
que não se deve violar a dignidade e a capacidade física e intelectual do 
indivíduo preso.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O processo de internacionalização dos direitos humanos trouxe 
à tona diversos tratados que tinham como objetivo inculcar, nos Estados-
partes, uma efetiva observância aos direitos humanos nacionais ao combater 
violações a partir de implementação de medidas legislativas, políticas 
públicas, entre outros meios de efetivação da cidadania das vítimas do 
trabalho escravo contemporâneo.
A tutela internacional desses direitos humanos trouxe consigo 
a implementação, no arcabouço constitucional e jurídico argentino, a 
positivação de liberdades e de direitos fundamentais, de modo que criou 
terreno fértil para a dinamização do artigo 140 do Código Penal da Argentina, 
via Lei 26.842 de 2012. Desse modo, tal modificação encontra raízes na 
compreensão de que essa forma de labor ultrapassa a fronteira da violação 
à liberdade locomotiva e pessoal, atingindo-se também a afronta a diversos 
outros direitos fundamentais; fato que qualifica a proibição da escravidão 
como princípio erga omnes, isto é, norma imperativa do Direito Internacional.
Sendo assim, adotando-se o princípio da primazia da pessoa 
humana, os sistemas internacional e doméstico se complementaram na 
Argentina, de modo a construir e ampliar mecanismos que proporcionam 
maior efetividade à proteção e promoção dos direitos humanos.
Nesse sentido, a Argentina se responsabiliza, perante a comunidade 
internacional, por implementar maiores tutelas ao artigo 140 do Código 
Penal em consonância com o Estado Democrático de Direito, a partir da 
tipificação de novas condutas.
É imprescindível, entretanto, que as medidas legislativas de 
ampliação dos fundamentos para a persecução penal do crime de redução 
à condição de escravidão contemporânea acompanhem políticas públicas 
eficazes para o combate desse delito, a fim de aplicar a norma penal de 
maneira adequada, seguindo princípios constitucionais garantistas e 
direitos fundamentais.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 63
REFERÊNCIAS
ARGENTINA. Código penal. Disponível em: http://servicios.infoleg.
gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm#19. Acesso 
em: 20 jan. 2017.
ARGENTINA . Constitución nacional. Disponível em: http://www.
senado.gov.ar/Constitucion/capitulo1. Acesso em: 20 jan. 2017.
ARGENTINA . Lei 26.842, de 26 de dezembro de 2012. 
Disponível em: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/
anexos/205000-209999/206554/norma.htm. Acesso em: 20 jan. 2017.
BORGES, Paulo César Corrêa. Panorama legislação de combate ao 
trabalho escravo na América do Sul. IN: BORGES, Paulo César Corrêa 
(org.). Formas contemporâneas de trabalho escravo. São Paulo: 
Cultura Acadêmica Editora, 2015.
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A interação entre o direito 
internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. 
Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília, v. 46, n. 182, jul./dez. 
1993. p. 53.
CASSESSE, Antonio. Human rights in a changing world. Philadelphia: 
Temple University Press, 1990.
CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Ratificada 
pela Argentina em 02 de fev. 1984. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/
basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso em: 20 jan. 2017.
CORTE INTRAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso 
trabalhadores da faz. Brasil verde vs. Brasil: Disponível em: http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_318_por.pdf. Acesso em: 
20 jan. 2017.
PAZ, Marta; LOWRY, Sebastián. Art, 140. Reducción a la servidumbre. 
Código Penal Comentado de Acesso Libre. Revista Pensamiento Penal, 
p. 1-21, 12 nov. 2013. Disponível em: http://www.pensamientopenal.
com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37755.pdf. Acesso em: 20 mar. 
2017.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção 
no 29. Disponível em: http://www.oitbrasil.org.br. Acesso em: 20 jan. 
2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 64
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts, 
1º a 120. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 1. p. 274.
WALK FREE FOUNDATION. The Global Slavery Index 2016. Perth, 
Austrália. Disponível em: http://www.globalslaveryindex.org. Acesso 
em: 20 jan. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 65
APLICABILIDADE DA TEORIA DA CONTINUIDADE 
DELITIVA NAS INFRAÇÕES AMBIENTAIS
Marilia Rodrigues Mazzola1*
 2 Priscylla Gomes de Lima**
Roberto Alves de Oliveira Filho3***
INTRODUÇÃO
A proteção do meio ambiente é essencial para assegurar a qualidade 
de vida dos indivíduos. Para tutelar o direito de todos a um meio ambiente 
sadio, o direito, tanto penal quanto administrativo, contêm previsão de 
ilícitos e infrações, e impõem sanções na medida dos descumprimentos e 
violações verificadas.
Tal proteção, ainda que necessária, finda por cumular na aplicação 
de sanções múltiplas incidentes sobre o mesmo fato, configurando lesão ao 
princípio non bis in idem, que dispõe que não haverá dupla aplicação de 
sanção pelo mesmo ilícito.
Diante dessa problemática, é de se questionar a necessidade da 
aplicação da Teoria do Crime Continuado na seara das infrações ambientais 
administrativas. Este apontamento se faz necessário diante do atual cenário 
de fiscalizações e formalização dos procedimentos administrativos, que 
mesmo identificando a existência do requisito “continuidade” nas infrações 
ambientais cometidas, não garante ao infrator a aplicação de apenas uma 
penalidade ou punição no caso concreto.
A caracterização da infração administrativa segundo os ditames 
penais é consequência de uma interpretação harmônica e coerente dos 
dispositivos legais, o que deveria ser destacado especialmente quando for 
aplicada a punição pela prática de infrações ambientais, de modo que se 
* Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina; Especialista em Direito 
Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania – IDCC Londrina; Mestre em 
Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Advogada em Araraquara-SP.
** Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina; Especialista em Direito 
Constitucional pela Universidade Estadual de Londrina; Especialista em Direito do Trabalho e 
Processo do Trabalho pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Advogada em Londrina-PR.
*** Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Franca; Especialista em Direito Contratual 
pela Universidade Pontifícia de Salamanca; Pós-graduando lato sensu em Direito Civil pela 
Universidade de São Paulo – FDRP USP; Mestrando em Direito Civil pela Universidade Estadual 
Júlio de Mesquita Filho - FCHS UNESP Franca.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 66
possa permitir a aplicação de medidas eficientes, que busquem, mais que 
apenas a penalização do agente infrator, também a resolução do problema.
No desenvolvimento dos estudos da problemática apontada, 
foi realizada pesquisa bibliográfica de doutrina especializada e consulta 
à jurisprudência pátria, de forma a fundamentar a hipótese lançada, de 
aplicação da Teoria do Crime Continuado aos casos de infrações ambientais 
continuadas. Estas pesquisas auxiliaram na compreensão dos conceitos 
de infração ambiental, procedimento administrativo e crime continuado, 
segundo os seus requisitos objetivos necessários, de forma a permitir a 
verificação da possibilidade de aplicação da referida teoria às infrações 
ambientais continuadas, corroborando a tese lançada neste trabalho.1 DO MEIO AMBIENTE: CONCEITO, TUTELA E PODER DE 
POLÍCIA
O meio ambiente, de acordo com Édis Milaré (2015, p. 139), 
pode ser distinto em duas perspectivas principais: uma concepção estrita, 
que considera ser o meio ambiente a expressão do patrimônio natural e 
as relações com e entre os seres vivos, desprezando tudo que não diga 
respeito aos recursos naturais; e uma concepção ampla, que considera que 
o meio ambiente abrange toda a natureza natural e também a natureza 
artificial, bem como os bens culturais correlatos.
José Afonso da Silva considera que o meio ambiente é a interação 
do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais, que propiciam o 
desenvolvimento equilibrado da vida humana (1981, p. 435).
Seja ele natural ou artificial, o meio ambiente é um bem jurídico 
transindividual, classificado como direito de terceira dimensão, de modo 
que toda a coletividade pode dele usufruir, e tem, ao mesmo tempo, o 
dever de protegê-lo, especialmente através do Poder Público (Ministério 
Público, Associações, Estado).
A proteção do meio ambiente está consolidada em diversos 
dispositivos da Constituição Federal de 1988, com destaque para a 
disposição contida no Art. 225, § 3º, que dita que “as condutas e atividades 
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas 
físicas ou jurídicas, a sanções penais ou administrativas, independentemente 
da obrigação de reparar os danos causados”.
O Art. 23, inciso VI, disciplina que a proteção do meio ambiente 
é competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 67
No que tange ao estabelecimento de regras, leis e normas gerais, 
a competência é cabível à União Federal, com competência suplementar 
dos Estados, pelo que se depreende que, as entidades federadas 
consequentemente têm o dever conjunto de fiscalização das condutas dos 
agentes e de possíveis danos ao meio ambiente, o que configura um dos 
modos de atuação do poder de polícia.
Os danos causados ao meio ambiente serão tutelados por diversos 
instrumentos jurídicos, a depender da esfera pública que irá supervisionar 
sua proteção. Nesse sentido, no âmbito do Direito Administrativo, a 
proteção ambiental será exercida por meio do poder de polícia.
Nos termos do Art. 78 do Código Tributário Nacional – CTN, 
considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, 
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática 
de ato ou abstenção de fato, e m razão de interesse público concernente à 
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do 
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão 
ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à 
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Segundo o mestre Toshio Mukai (apud LAUS, 2004, p. 421) o poder 
de polícia, “é a faculdade, inerente à Administração Pública, que esta detém, 
para disciplinar e restringir as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, 
bem assim as liberdades dos administrados, em benefício da coletividade”. 
É um poder administrativo que atua de modo a prevenir infrações, 
sendo uma forma de observação de comportamentos referentes ao meio 
ambiente e ainda atua de maneira a reprimir atos lesivos. Poder de polícia 
é o poder que tem como formas de atuação, entre outras, a fiscalização e 
também a aplicação da sanção de polícia.
Segundo Lazzarini (1997, p. 1684), o poder de polícia é um 
conjunto de atribuições da Administração Pública, como poder público 
e indelegável aos entes particulares, embora possa estar ligado àquela, 
tendente ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais ou 
jurídicas, a ser inspirado nos ideais do bem comum, e incidente não só 
sobre elas, como também em seus bens e atividades.
O implemento de medidas legais pelo Poder Público com vistas à 
proteção ambiental só se torna possível administrativa, civil e penalmente, 
pelo regular exercício do poder de polícia.
Lazzarini (1997, p. 170) ainda preceitua que o ato de polícia 
administrativa goza de atributos que são o discricionarismo, a auto-
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 68
executoriedade e a coercibilidade, e explana que O Poder de Polícia há 
de ser exercido dentro dos limites impostos pela lei, pela realidade e pela 
razoabilidade, sob pena de resvalar para a arbitrariedade a autoridade que não 
observe tais limites, com a consequência jurídica decorrente do seu abuso de 
autoridade, por excesso ou desvio de poder (Lazzarini, 1997, p. 170).
As sanções administrativas originadas do poder de polícia devem 
estar expressamente previstas em lei, sob pena de recair o administrador 
em desvio do poder. Além do princípio da legalidade, deve haver 
correspondência entre as tipologias de medidas acautelatórias com as 
espécies de sanção.
As sanções administrativas, para que sejam eficazes, devem ser 
proporcionais, a fim de evitar um excesso de punição aos infratores. Além 
dos requisitos trazidos pela lei (gravidade do fato, antecedentes do infrator 
e situação econômica do autuado), devem ser considerados também os 
princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do devido processo legal, 
garantidos constitucionalmente.
2 AS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS
Tratando-se de normatização da responsabilidade por condutas 
e atividades lesivas ao meio ambiente, a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro 
de 1998, disciplinou as infrações administrativas no Capítulo VI, em seus 
Arts.70 a 76, tendo sido regulamentada pelo Decreto no 3.179/99. Trata-
se de lei federal que poderá ser suplementada pelos Estados (Art. 24, § 
2º, da Constituição Federal de 1998) e pelos Municípios (Art. 30, II, da 
Constituição Federal de 1998).
Vladimir Passos de Freitas (2005, p. 79-80) pontua que, devido 
às leis que tratam do meio ambiente serem redigidas de maneira pouco 
clara, nem sempre é tarefa fácil distinguir um ilícito penal de um ilícito 
administrativo: para que haja a distinção correta, deve-se observar se o 
tipo penal refere-se a crime ou contravenção; se há referência à penalidade 
de prisão, a figura é criminosa, mas se há referência à penalidade de 
multa, suspensão de atividade ou outra medidas análogas, a infração 
provavelmente será administrativa.
Mesmo assim, é possível delimitar um conceito para a infração 
administrativa. Entende-se por infração administrativa ambiental toda 
ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 69
proteção e recuperação do meio ambiente, cuja consequência é a punição 
através de sanções.
As sanções são os meios coercitivos de que o ordenamento 
jurídico dispõe para impor sua ordem, para que seja dado fiel cumprimento 
à defesa dos bens jurídicos positivados na legislação.
Segundo Lazzarini (1997, p. 170) a pena de polícia, limitada à 
esfera administrativa e prevista taxativamente na legislação de regência 
da atividade policiada, tem sentido de castigo, ainda que por imposição 
pecuniária, revelando-se como intervenção punitiva do Estado sobre 
as atividades e as propriedades particulares dos administrados, sendo 
aplicada, unilateral e imperativamente aos infratores16, por quem tenha 
competência legal para tanto. Assim, sanção administrativa ambiental é a 
pena imposta administrativamente quando violada norma de regência da 
situação ambiental policiada (LAZZARINI, 1997, p. 170-171).
As sanções administrativas ambientais podem ser classificadas 
em (a) sanções pecuniárias, como as multas aplicadas em razão da 
não-observância das normas de proteção ambiental; e (b) sanções 
objetivas, como as que envolvem bens e/ou serviços como apreensões, 
cancelamento do registro, cancelamento de matrículade pescador 
profissional, interdição do barco, embargos de iniciativas particulares, etc. 
A sanção administrativa ambiental deve estar expressamente prevista em 
lei, aplicando-se, analogicamente, o princípio da reserva legal do Direito 
Penal, disposta no Art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.1
Qualquer sanção, por se tratar de uma punição, deve ser precedida 
de regular procedimento legal, onde devem ser respeitados os princípios 
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Segundo Lazzarini (1997, p. 171), a acusação será formulada 
formalmente mediante Auto de Infração Ambiental, que será motivado 
com a narração circunstanciada da infração verificada e seu enquadramento 
na legislação ambiental, de tudo notificado o acusado para que possa 
produzir, no prazo legal, sua ampla defesa, contraditando a acusação – 
esta, sendo ato administrativo, tem o atributo da presunção de veracidade 
e de legitimidade (princípio da veracidade e da legitimidade dos atos 
administrativos), só podendo ser infirmada por prova cabal em sentido 
contrário a ser produzida pelo acusado –, seguindo-se a fase probatória 
1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à 
igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 70
se pertinentemente requerida, sob pena de cerceamento de defesa, e, 
finalmente, a decisão final que a autoridade ambiental competente entenda 
de dar à hipótese examinada no procedimento administrativo ambiental, 
sempre com o recurso previsto em lei e que o caso comporte. Da mesma 
forma, a punição deve ser razoável e respeitar os princípios constitucionais. 
Afinal, se o Direito Penal, ramo mais severo do direito, cujo objetivo em 
apertada síntese é proporcionar a proteção os bens jurídicos fundamentais 
e proibir determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, deve seguir 
as premissas constitucionais para respeitar os direitos daqueles que serão 
sancionados, da mesma forma o Direito Administrativo, no que tange a seu 
Poder de Polícia deve manter as mesmas diretrizes. Assim, tem-se que a 
aplicação de sanções, no âmbito do procedimento administrativo, deve ser 
motivada, sob pena de anulabilidade.
3 CRIME CONTINUADO E APLICABILIDADE DA TEORIA DA 
CONTINUIDADE DELITIVA NAS INFRAÇÕES AMBIENTAIS
A observância do princípio da proporcionalidade na Administração 
assume especial relevância quando se trata das sanções administrativas no 
âmbito do direito ambiental, pois vão se confrontar, nesse plano, direitos 
individuais e coletivos.
Isso porque, com a utilização do poder de polícia, os órgãos 
estatais, sob o fundamento de proteger direitos coletivos, muitas vezes 
afrontam direitos individuais. Apesar da proporcionalidade das penas 
e a observância dos direitos individuais não estar claramente tratada na 
mencionada lei ou em outra legislação que trate das infrações ambientais, 
a sua aplicação em face das sanções administrativas ambientais deve levar 
a uma interpretação que consiga, ao mesmo tempo, salvaguardar o bem 
jurídico tutelado (meio ambiente), sem lesar desarrazoadamente o infrator.
Se o administrador se defronta com um fato que pode ser punível por 
outro meio menos oneroso ao particular, deverá necessariamente escolhê-lo. 
E é justamente a problemática trazida por este trabalho. Diante 
de uma situação de continuidade de infração, cabe ao administrador, em 
face do princípio da proporcionalidade e da interpretação analógica, a 
aplicação do referido instituto, pois será esta a resposta mais adequada para 
a proteção eficaz do bem jurídico, sem lesividade extrema ao particular, de 
modo a não lhe malferir direitos individuais.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 71
No sistema americano de common law, a continuidade delitiva é 
justificada em razão da eficiência administrativa. Segundo a regra criminal 
8 de Ohio, a continuidade delitiva pode ser assim definida (GIANNELLI, 
1997, p. 1):
Rule 8(A) provides that two or more offenses may be charged 
together in one indictment, information, or complaint if the 
offenses (1) are of the same or similar character, (2) are based 
on the same act or transaction, (3) are based on two or more 
acts or transactions constituting parts of a common scheme 
or plan, or (4) are part of a course of criminal conduct.2
Apesar da legislação federal concernente à ação punitiva 
administrativa já ter incorporado o conceito de infração continuada, o 
instituto deveria ser interpretado e conceituado à luz da legislação pátria 
como um todo.
Afinal, se a própria legislação ambiental federal (Lei no 9.605, de 
12 de fevereiro de 1998) dispõe sobre as sanções penais e administrativas 
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e ainda, em 
seu art. 79 afirma que há a ela se aplica subsidiariamente as disposições do 
Código Penal e do Código de Processo Penal, de certo que a aplicação de 
um instituto definido no Código Penal não só é razoável, como possível.
Neste sentido, considerando ainda o princípio da isonomia, 
caberia ao ente fiscalizador a imposição de punição menos gravosa ao 
infrator, pois, no que tange à caracterização da infração administrativa, 
deveria ser dado tratamento igualitário, sopesando o contido no Art. 71 do 
Código Penal.3
A caracterização da infração administrativa segundo esses ditames 
é, na verdade, consequência de uma interpretação harmônica e coerente 
2 Em tradução livre: A regra 8 estabelece que duas ou mais ofensas podem ser perquiridas em 
um único indiciamento, informação ou reclamação se as infrações (1) sejam as mesmas ou de 
características similares (2) sejam baseadas no mesmo ato ou infração (3) sejam baseadas em dois 
ou mais atos ou transações constituindo partes de um plano ou esquema comum ou (4) sejam parte 
do curso de uma conduta criminosa.
3 Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes 
da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, 
devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só 
dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a 
dois terços. (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984). 
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave 
ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos 
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo 
único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 72
dos dispositivos legais, principalmente quando se considera a aplicação de 
sanção a um ato infracional.
Segundo a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt. (2007, p. 594):
Ocorre crime continuado quando o agente, mediante mais de 
uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes 
da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições 
do tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, 
ser havidos como continuação do primeiro. São diversas 
ações, cada um em si mesma criminosa, que a lei considera, 
por motivos de política criminal, como um crime único.
A regra do crime continuado deve ser aplicada tendo em vista o 
caso concreto e sob inspiração das mesmas razões da política criminal que 
o inspiram.
Consoanteos ensinamentos de Rogério Greco. (2003, p. 662), 
[...] Não há, portanto, como determinar o número máximo 
de dias ou mesmo de meses para que se possa entender pela 
continuidade delitiva. Deverá, isto sim, segundo entendemos, 
haver uma relação de contexto entre os fatos, para que o crime 
continuado não se confunda com a reiteração criminosa. Em 
que pese a impossibilidade de ser delimitado objetivamente 
um tempo máximo para a configuração do crime continuado, 
o STF já decidiu: 'Quanto ao fator 'tempo' previsto no art. 71 
do Código Penal jurisprudência sedimentada do Supremo 
Tribunal Federal é no sentido de observar-se o limite de trinta 
dias que, uma vez extrapolado, afasta a possibilidade de se ter 
o segundo crime como continuação do primeiro. Precedentes - 
Habeas Corpus no 62.451, relatado pelo Min. Aldir Passarinho 
perante a Segunda Turma, cujo acórdão foi publicado no Diário 
da Justiça, de 25 de abril de 1985, à página 5.889, e Habeas 
Corpus no 69.305, do qual foi Relator o Min. Sepúlveda 
Pertence, cujo acórdão, na Primeira Turma, restou veiculado 
no Diário da Justiça de 5 de junho de 1992.' (STF – HC 69.896-
4 - Rel. Marco Aurélio - DJU 2/4/1993, p. 5.620).
No que tange à delimitação temporal do crime continuado (com 
aplicação analógica na infração continuada) verifica-se que o Egrégio 
Supremo Tribunal Federal4, em paradigma jurisprudencial, adotou como 
razoável o prazo de 30 (trinta) dias para o reconhecimento do crime 
continuado, de forma que uma vez extrapolado este período, haveria 
4 Precedentes – HC no 62.451, Relator Min. Aldir Passarinho, 2ª Turma, acórdão publicado no 
Diário da Justiça, de 25/04/1985, p. 5.889, e HC no 69.305, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª 
Turma, veiculado no Diário da Justiça de 05/06/1992.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 73
o afastamento da possibilidade de se ter uma segunda infração como 
continuação da primeira.
Destaque-se que o poder público concede um elastério abrangente 
para os crimes continuados, e a jurisprudência tem se posicionado 
favoravelmente ao fixar prazo de 30 (trinta) dias como caracterizador de 
continuidade da primeira infração. 
Assim, quando estão presentes todos os demais requisitos de 
caracterização da infração continuada, por certo que sua adoção é acertada, 
e a aplicação de somente uma multa é medida justa a ser adotada. Apesar 
do pequeno reconhecimento pela Administração, o Poder Judiciário já 
adotou posicionamento favorável à aplicação da teoria da continuidade 
às infrações administrativas. Neste contexto, o Poder Judiciário só 
deve fazer controle posterior ao ato administrativo punitivo e, mesmo 
assim, se provocado pelo destinatário do ato. Partindo dessa premissa, o 
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: Administrativo. SUNAB. Lei Delegada no 4/62. 
Infrações Continuadas.
Multiplicidade de Autos. 1. As infrações sequenciais, 
violando o mesmo objeto da tutela jurídica, guardando 
afinidade pelo mesmo fundamento fático constituindo 
comportamento de feição continuada, estão sujeitas à 
uma única sanção, aplicada e graduada conforme a sua 
intensidade, reiteração e consequências danosas à economia 
popular. Tipificação que deve ser demonstrada em um só 
auto de infração. 2. Precedentes jurisprudenciais iterativos. 
3. Recurso não provido. (Primeira Turma, REsp n. 131. 644/
SE, relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 22.5.2000).
Também é assim o entendimento, por exemplo, do Tribunal 
Regional Federal da 5ª Região, de que os atos da mesma natureza, 
praticados com o mesmo desígnio, com intervalos exíguos de tempo, 
devem ser considerados uma única conduta e não infrações autônomas:
ADMINISTRATIVO. SUNAB. INFRAÇÃO 
CONTINUADA. CUMULAÇÃO DE MULTAS. 
DESCABIMENTO. RECURSO PARCIAL PROVIMENTO. 
1. Insurge-se a recorrente contra sentença que reconhecendo 
a natureza de infração continuada reduziu a aplicação da 
multa, anteriormente fixada individualmente para cada uma 
das cinco infrações autuadas, para 1/5 do valor inicialmente 
excutido. 2. Reputa-se incensurável a assentada monocrática 
no que pertine à caracterização do caráter continuado das 
infrações, mercê das circunstâncias materiais em que se 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 74
perpetraram as infrações autorizarem a ilação dessumida. 3. 
Deveras, a constatação de se tratar de infrações da mesma 
espécie conjugada à evidência de terem sido praticadas no 
mesmo local, com idêntica maneira de execução e com 
intervalos exíguos de tempo, concorrem de forma inexorável 
para a configuração, por analogia à regra inserta no artigo 71, 
caput, do CP, de hipótese de infração continuada. Precedentes 
do STJ e desta Corte Regional. 4. Carece de reparos a 
sentença fustigada apenas quanto à exasperação da pena, 
porquanto, tratando-se de infração de cunho continuado, 
aplica-se, em analogia ao disposto no art. 71, caput, do CP, a 
punição de uma só das infrações acrescida de um sexto a dois 
terços. 5. Deste modo, e considerando o número de infrações 
(cinco), declara-se como devido o valor de 1.872,50 UFIR, 
correspondente a punição de uma só das infrações acrescida 
do percentual de um terço. 6. Recurso parcialmente provido. 
(TRF-5 - AC: 429935 PE 2006.83.05.000257-2, Relator: 
Des. Federal Francisco Cavalcanti, Julgamento: 13/12/2007, 
1ª Turma, Publicação Diário da Justiça: 28/02/2008 - Página: 
1246 - No: 40 - Ano: 2008). Grifo nosso ADMINISTRATIVO. 
FISCALIZAÇÃO DO CONGELAMENTO DE PREÇOS. 
SUNAB. MULTIPLICIDADE DE AUTUAÇÕES 
PARA UM MESMO ILÍCITO, REITERADAMENTE 
PRATICADO. INFRAÇÃO CONTINUADA. REDUÇÃO 
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ANTE A 
SIMPLICIDADE DA CAUSA. ART. 20, PARÁGRAFO 4º, 
DO CPC. 1. A reiterada prática de atos ilícitos de idêntica 
natureza, impulsionados pelo mesmo desígnio, e praticados 
dentro de curtos intervalos de tempo, caracteriza infração 
continuada, a ensejar uma única autuação. Aplicação, por 
analogia, da teoria do crime continuado, desenvolvida no 
direito penal. 2. Ante a simplicidade da causa, há muito 
enfrentada pelos Tribunais do país em sentido favorável ao 
Autor/Apelado, mister a redução dos honorários advocatícios, 
com fulcro no art. 20, parágrafo 4º, do CPC. Apelação 
improvida e Remessa Oficial parcialmente provida. (TRF-
5 - AC: 393418 PE 0044439 13.2006.4.05.0000, Relator: 
Des. Federal Geraldo Apoliano, Julgamento: 30/11/2006, 3ª 
Turma, Publicação: Diário da Justiça - 13/03/2007 - Página: 
581 - No: 49 - Ano: 2007). Grifo nosso.
Verifica-se que a caracterização da infração continuada deveria 
ser suficiente para anular os autos que descrevem a segunda infração, e 
ensejar a aplicação de multa singular.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 75
Afinal, segundo Carvalho et al (2013, p. 432), ninguém pode ser 
sancionado duas vezes pela mesma infração, pois a aplicação de outra 
sanção pelo mesmo ramo do direito importaria em uma reação exagerada 
do ordenamento jurídico, o que significaria uma autêntica ruptura da 
proporcionalidade.
Por isso, em se tratando de mesmas condições de tempo, lugar, 
forma de execução, espécie, entre outros fatores, ainda que sejam registradas 
em infrações administrativas ou autos diversos, não se poderia tratar estas 
infrações como isoladamente praticadas e puni-las separadamente, sob 
pena de configuração de bis in idem, pois a suposta infração subsequente é 
na verdade continuação da primeira, e deveria assim ser considerada.
4 DO PRINCÍPIO NO BIS IN IDEM NA APLICAÇÃO DE 
SANÇÕES REFERENTES À INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS 
AMBIENTAIS
A não aplicação da teoria da infração continuada pode levar ao 
bis in idem, princípio geral de direito que veda a duplicidade de sanções. 
O bis in idem é a repetição (bis) da punição sobre a mesma conduta 
faltosa (in idem), o que é vedado e torna nulo o ato sancionadorrepetitivo. 
(LAZZARINI, 1997, p. 171).
O princípio do non bis in idem é interligado com o princípio 
da proporcionalidade, na medida em que se deduz que a aplicação de 
uma sanção como forma de punição pela realização de uma infração, 
esgotaria a reação punitiva: ocorreu uma infração, aplicou-se uma sanção 
correspondente. Como destaca Fábio Medina Osório (2010, p. 128), esse 
princípio "está constitucionalmente conectado às garantias da legalidade, 
proporcionalidade e, fundamentalmente, ao devido processo legal, 
implicitamente presente, portanto, no texto da CF/88".
Assim, tem-se que ninguém deveria ser punido duas vezes 
pelo cometimento da mesma infração, pois a aplicação de dupla sanção 
caracterizaria uma reação exagerada do ordenamento jurídico, rompendo 
com a proporcionalidade almejada.
Neste sentido, Luiz Regis Prado (2013, p. 95) pontua que
[...] a proteção de bens jurídicos não é função exclusiva do 
Direito Penal, e, neste
último sentido, o Direito Administrativo desempenha 
um papel de suma importância, especialmente no que 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 76
tange à tutela jurídica do ambiente. Dessa forma, a norma 
administrativa não visa apenas integrar a norma penal 
ambiental, em uma relação de acessoriedade, mas também 
instituir os ilícitos administrativos. Na seara do direito 
ambiental, a discussão acerca de existência de bis in idem no 
que concerne à aplicação de sanções múltiplas para o mesmo 
fato gerador encontra-se pacificada nos seguintes termos: se 
as sanções aplicadas foram exaradas por ramos distintos do 
ordenamento jurídico, tais como o direito penal e o direito 
administrativo, não restaria caracterizado o bis in idem. 
(CARVALHO et al, 2013, p. 453).
Porém, no presente trabalho está-se diante da hipótese de aplicação 
de sanções múltiplas oriundas da esfera administrativa, o que implica na 
configuração do instituto. Neste sentido, Mello (2007, p. 210) assevera que 
o princípio em comento "impede a Administração Pública de impor uma 
segunda sanção administrativa a quem já sofreu, pela prática da mesma 
conduta, uma primeira (sanção)", de maneira que não seria possível a 
aplicação de nova sanção pelo mesmo fato gerador.
Questão muito relevante é a similaridade das condutas infracionais 
dispostas tanto na Lei no 9.605/98 quanto no Decreto 6.514/08, que acabam 
por levar ao duplo sancionamento quando verificadas as condutas ali 
descritas, importando em punição excessiva ao agente infrator, em clara 
violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.
Desta feita, há que se considerar a adequação na conduta 
fiscalizadora e punitiva dos órgãos da administração pública, de modo a 
evitar a configuração de abuso do poder regulatório do Estado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para a regularidade de desenvolvimento do processo administrativo 
e justiça das decisões é essencial o bom emprego dos princípios jurídicos 
sobre ele incidentes, aí devendo ser considerados, especialmente, os 
princípios constitucionais. Afinal, representa um direito fundamental do 
cidadão frente a uma possível reação punitiva desproporcional. Sob este 
prisma, a condução do processo administrativo exige das autoridades 
julgadoras observância às garantias inalienáveis (devido processo legal, 
com todos seus consectários) que, se negligenciadas, poderão acarretar 
nulidade absoluta do procedimento e até mesmo das sanções aplicadas, 
pois se assim não for feito, decerto haverá ofensa a lógica jurídica e à 
interpretação sistemática da Constituição.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 77
Deste modo, as infrações ambientais administrativas, em face da 
interpretação analógica, bem como da regra da subsidiariedade, trazida na 
Lei no 9.605, alcançam todas as normas e princípios que regem o Direito 
Penal Brasileiro, inclusive o Art. 71 do Código Penal, que trata de crimes 
continuados, chegando-se à figura da infração ambiental continuada. 
Assim, quando se tratam de duas ou mais infrações administrativas que, 
em decorrência das condições de tempo, lugar, forma de execução e outros 
fatores, podem ser consideradas de mesma espécie, deveriam ser vistas 
como continuações da infração original, sendo, portanto, as infrações 
posteriores estimadas como agravantes ou qualificadoras da infração 
administrativa inicial.
Desta forma, não é possível tratar estas infrações como incidentes 
isolados, praticados de forma separada, com a consequente aplicação de 
múltiplas punições individualizadas, sob pena de se estar dispensando um 
tratamento mais gravoso ao infrator, em flagrante desrespeito ao disposto 
no Código Penal Brasileiro e ao princípio da proporcionalidade, da 
Constituição Federal.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 
volume 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.
CARVALHO, Érika Mendes de; CARDOSO, Sônia Letícia de Méllo; 
SANTIAGO, Nestor Araruna. Duplicidade de sanções ambientais e o 
princípio non bis in idem. Revista Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 431-
469, mai./ago. 2013.
FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio 
ambiente. 3 ed. rev. e ampl. Curitiba: Juruá, 2005.
GIANNELLI, Paul. Joinder & serverance of offenses. Public 
Defender Reporter. v. 19, n. 3, 1997, p. 1-6. Disponível 
em: http://scholarlycommons.law.case.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1324&context=faculty_publications. Acesso em: 28 mar. 
2017.
LAUS, Audrey dos Santos. A sanção administrativa ambiental e o 
princípio da proporcionalidade. Novos Estudos Jurídicos, v. 9, no 2, p. 
471-434, Mai/Ago. 2004.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 78
LAZZARINI, Álvaro. Sanções administrativas ambientais. Revista 
de Inf. Legislativa. Brasília, ano 34 n. 134, 1997. Disponível em 
https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/233/r134-14.
PDF?sequence=4. Acesso em: 24 mar. 2017.
MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito 
administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da 
Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007.
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 10. ed. rev., atual. e ampl. São 
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São 
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente. 5. ed. rev., atual. e 
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: 
Editora Revista dos Tribunais, 1981.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 79
A VINCULAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DOS 
ESTADOS DEMOCRÁTICOS SOCIAIS DE DIREITO AOS 
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Dailson Soares de Rezende1*
Maria Eugênia Ugucione Biffi2**
INTRODUÇÃO
Apesar dos avanços históricos na aplicação dos direitos humanos, 
ainda persistem divergências quanto à vinculação das políticas públicas 
dos Estados Democráticos Sociais de Direito aos direitos fundamentais 
sociais. O que se percebe é a utilização das políticas públicas como 
meio de obtenção de interesses particulares e compra de apoio político. 
Assim, pesquisar sobre a temática da vinculação das políticas públicas 
dos Estados Democráticos Sociais de Direito aos direitos fundamentais 
sociais demanda necessariamente analisar a história do próprio Estado e da 
afirmação histórica e eficácia dos direitos fundamentais sociais.
Nesse diapasão, a problemática do presente estudo reside na 
análise da vinculação das politicas públicas no Estado Democrático Social 
de Direito aos direitos fundamentais sociais, sob o enfoque de efetivação 
dos direitos humanos como um sistema jurídico de proteção a todos os 
membros da sociedade, por meio de análise bibliográfica sobre a temática,levando-se em conta as limitações próprias de extensão e profundidade 
do presente estudo, não sendo a pretensão esgotar a temática abordada, 
mas aclarar e auxiliar nos debates e estudos de pesquisadores e demais 
interessados.
* Advogado, mestrando em ciências jurídicas pela UNIBE, especialista em licitações e contratos 
administrativos pelo Centro Universitário UNISEB, membro do Conselho Regional de Prerrogativas 
– 6ª Região - OAB - Seção São Paulo e autor de livros jurídicos pela editora Jus Podivm. 
** Advogada, mestre em Cooperação Internacional e Gestão de Políticas Públicas, Programas e 
Projetos de Desenvolvimento pelo Instituto Universitário Ortega y Gasset – Madrid, especialista 
em Processo Civil pela USP- Ribeirão Preto, membro da Comissão de Diversidade Sexual da 12ª 
Subseção da OAB/SP. 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 80
1 A AFIRMAÇÃO HISTÓRICA, EFICÁCIA JURÍDICA E 
EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Após as transformações ocorridas no século XVIII, percebeu-
se que de nada adiantaria a liberdade e igualdade formais (denominada 
primeira geração dos Direitos Humanos) se não houvesse um aparato 
mínimo para o exercício real dos direitos fundamentais individuais, que 
limitassem a exercício do poder em detrimento dos mais fracos. Daí, 
num processo de exigência dos grupos sociais marginalizados, os direitos 
sociais ganharam seu espaço.
Para Carlos Weis (2012, p.49):
A chamada segunda geração dos direitos humanos surge em 
decorrência da deplorável situação da população pobre das 
cidades industrializadas da Europa Ocidental, constituída, 
sobretudo, por trabalhadores expulsos do campo e/ou atraídos 
por ofertas de trabalho nos grandes centros. Como resposta 
ao tratamento oferecido pelo capitalismo industrial de então, 
e diante da inércia própria do Estado Liberal, a partir de 
meados do século XIX floresceram diversas doutrinas de 
cunho social, defendendo a intervenção estatal como forma 
de reparar a iniquidade vigente.
Complementa Fábio Konder Comparato (2015, p.66),
O reconhecimento dos direitos humanos de caráter econômico 
e social foi o principal benefício que a humanidade recolheu 
do movimento socialista, iniciado na primeira metade do 
século XIX. O titular desses direitos, com efeito, não é o 
ser humano abstrato, com o qual o capitalismo sempre 
conviveu maravilhosamente. É o conjunto dos grupos 
sociais esmagados pela miséria, a doença, a fome e a 
marginalização. Os socialistas perceberam, desde logo, que 
esses flagelos sociais não eram cataclismos da natureza nem 
efeitos necessários da organização racional das atividades 
humanas, mas sim verdadeiros dejetos do sistema capitalista 
de produção, cuja lógica consiste em atribuir aos bens de 
capital um valor muito superior ao das pessoas.
A partir dessa necessidade, foram confeccionados diversos 
diplomas normativos pioneiros na introdução dos direitos sociais a garantir 
o mínimo existencial dos seres humanos, tais como a Constituição da 
França (1848), a Constituição do México (1917), a Declaração dos Direitos 
do Povo Trabalhador (1918), o Tratado de Versalhes (1919 – melhorias das 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 81
condições dos trabalhadores e criação da Organização Internacional do 
Trabalho), a Constituição da República de Weimar (1919), a Constituição 
da Espanha (1931) e a Constituição do Brasil (1934), dentre outros.
Assim, com a inserção dos direitos sociais em diplomas normativos 
formais resta agora analisar a força vinculativa de tais direitos perante o 
Estado e a sociedade como um todo.
1.1 Eficácia jurídica e efetividade dos direitos fundamentais sociais
O carácter supranacional aos direitos humanos sociais adveio 
de sua afirmação histórica concretizada em normativas internacionais e 
nacionais (principalmente Constituições). Em virtude disso, há necessária 
conformação dos direitos fundamentais sociais sobre o ponto de vista da 
dogmática constitucional, de modo que é salutar abordarmos a classificação 
das normas constitucionais quanto às suas eficácia e aplicabilidade.
Os direitos fundamentais sociais são considerados a base e o 
fundamento da Constituição de um Estado Democrático Social de Direito, 
por delimitarem o exercício do poder de grupos (Estado ou particulares) 
que buscam a hegemonia, ao possibilitarem a concreção dos ideais de 
justiça e dignidade humana, bem como a efetivação dos demais direitos 
fundamentais dos seres humanos enquanto integrantes de um corpo social 
em desenvolvimento constante, como bem leciona Ingo Wolfgang Sarlet 
(2015, p.63):
[...] além da íntima vinculação entre as noções de Estado 
de Direito, Constituição e direitos fundamentais, estes, 
sob o aspecto de concretizações do princípio da dignidade 
da pessoa humana, bem como dos valores da igualdade, 
liberdade e justiça, constituem condição e existência e 
medida de legitimidade de um autêntico Estado Democrático 
e Social de Direito, tal qual como consagrado também em 
nosso direito constitucional vigente.
Sob o prisma da supremacia da Constituição do Estado 
Democrático Social de Direito, alguns conceitos jurídicos merecem ser 
delimitados, para contribuírem com a pesquisa proposta. Eficácia jurídica 
é a possibilidade de a norma produzir efeitos coercitivos. E eficácia social 
ou efetividade consiste na aceitação social do comando coercitivo contido 
na norma jurídica. Explica Ingo Wolgang Sarlet (2015, p.248),
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 82
[...] podemos definir a eficácia jurídica como sendo a 
possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente 
(juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos 
e de – na medida da sua aplicabilidade – gerar efeitos 
jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) 
pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela 
efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o 
resultado concreto decorrente – ou não – desta aplicação.
Essa vinculação normativa do Estado e dos membros da sociedade, 
devido à eficácia jurídica da norma constitucional, possui maior ou menor 
aplicabilidade, sobretudo quanto à existência de todos os elementos 
necessários à sua efetivação social.
Especificamente sobre a eficácia dos direitos fundamentais 
sociais, convém relembrar que seu conceito abarca as prestações positivas 
materiais (saúde, educação, lazer, esporte etc.), e as prestações positivas 
normativas (disposição de arcabouço jurídico destinado à garantia de 
direitos individuais necessários à vida social, como, por exemplo, garantir 
o direito sindical, o direito de greve etc.). No caso brasileiro, via de 
regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais sociais 
e econômicos possuem eficácia limitada, de princípios programáticos e 
aplicação mediata ou indireta. (SILVA, 2013, p.182).
Bem resume José Afonso da Silva (2012, p.160), que os efeitos 
mínimos das normas constitucionais de eficácia limitada, princípio 
programático e aplicação mediata são:
I – estabelecem um dever para o legislador ordinário; 
II – condicionam a legislação futura, com a consequência de 
serem inconstitucionais as leis ou atos a que ferirem; 
III - informam a concepção do Estado e da sociedade e 
inspiram sua ordenação
jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos 
valores da justiça social
e revelação de componentes do bem-comum; 
IV – constituem sentido teleológico
para a interpretação, integração e aplicação das normas 
jurídicas; 
V – condicionam a atividade discricionária da Administração 
e do Judiciário; 
VI – criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de 
desvantagem, o que será visto no capítulo seguinte.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 83
Issosignifica que para a efetividade dos direitos sociais é 
necessária a abordagem por meio de instrumentos que incluam os elementos 
faltantes na norma constitucional abstrata, ou seja, todo e qualquer ato 
estatal deve, obrigatoriamente, complementar os requisitos necessários 
para a efetividade dos direitos fundamentais sociais, sob pena de afronta à 
supremacia da Constituição.
Assim, mesmo sendo o conteúdo aberto e indeterminado dos direitos 
fundamentais sociais, os membros da sociedade possuem o direito de exigir 
a efetivação concreta de um direito fundamental social como pressuposto 
necessário e mínimo para a efetiva de sua liberdade constitucionalmente 
prevista, sempre evitando o esvaziamento do direito de seus pares ou mesmo 
a aniquilação dos valores de organização do Estado. Nesse sentido, faz-se 
necessário um diagnóstico inicial das reais condições jurídicas e fáticas das 
demandas sociais. Com isso, o Estado deve formular e estruturar suas ações, 
estabelecendo metas e objetivos específicos, bem como realizar avaliações 
periódicas para verificar o alcance e reflexos das suas condutas. As políticas 
públicas, projetos e estratégias de desenvolvimentos são os instrumentos 
pelos quais o Estado Social Democrático de Direito concretiza seu dever de 
efetivar os direitos sociais. Essa temática, contudo, será melhor abordada 
em tópico específico oportuno.
2 A CONCEPÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE 
DIREITO
Nesse sentido, antes de adentrarmos à problemática vigente sobre 
a elaboração das Políticas Públicas, é de extrema importância compreender 
como ocorreu a formação do atual Estado Democrático Social de Direito 
considerando, especialmente, as diversas transformações que o Estado 
de Direito sofreu ao longo de sua história. Sem desconsiderar as demais 
classificações e abordagens feitas por diversos estudiosos da teoria geral 
do Estado, adotaremos as lições atuais do renomado Paulo Bonavides em 
seu livro Teoria Geral do Estado de 2015.
O Estado Moderno, concepção adotada considerando a situação 
contemporânea, passou por diversas etapas históricas até sua atual roupagem. 
A própria estrutura e importância do Estado ainda estão em foco e constante 
mutação. Na antiguidade, o Estado era sinônimo de cidade, enquanto 
condensação de todos os poderes expressos pelas imposições de vontades nas 
relações comerciais, sociais e políticas das pessoas e instituições existentes.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 84
Na Idade Média, a ideia de entidade concentradora de poder 
fora amenizada com a ruína do império romana e a expansão dos feudos, 
mas ainda sim persistiu a justificação da sobreposição de vontade de um 
(senhor feudal) sobre os demais seres humanos. Na Renascença, com o 
termo da Idade Média, a ideia de soberania evidenciou-se, sobretudo, com 
embate entre o direito de autodeterminação local (soberania dos povos) e 
a liberdade do mercantilismo globalizador (soberania dos mercados). Esta 
expansão do poder foi importante para a conversão de um Estado Absoluto 
ao Estado Constitucional enquanto instituição de poder delimitada e 
limitada pela Constituição e leis. (BONAVIDES, 2015, p.37-39).
O Estado de Direito, ou Estado Constitucional, ainda passou por três 
modalidades essenciais: Estado Liberal (Estado constitucional da separação 
de poderes), Estado Social (Estado constitucional dos direitos fundamentais) 
e Estado Democrático (Estado constitucional da democracia participativa). 
Não ocorreu ruptura temporal entre as três modalidades essenciais de Estado 
de Direito, mas sim, metamorfose. (BONAVIDES, 2015, p.47).
A terceira modalidade de Estado de Direito ainda está em processo 
de afirmação, sob o dilema no reforço das ideias liberais, de um capitalismo 
selvagem, ou no avanço dos direitos fundamentais, na concretização da justiça, 
igualdade e construção do contínuo desenvolvimento social. “Vive-se nessa 
terceira idade do constitucionalismo a época constitucional do pós-positivismo, 
que faz a legitimidade imperar sobre a legalidade, os princípios sobre as 
regras, a jurisdição sobre a discrição, o valor sobre o fato, a certeza sobre 
a indeterminação”. (BONAVIDES, 2015, p.148). O dilema desse terceiro 
Estado de Direito constitui-se na vedação do retrocesso e na concretização da 
dignidade humana, com vistas ao desenvolvimento da humanidade.
Com o constante aperfeiçoamento e legitimidade da terceira 
modalidade do Estado de Direito, nasce o Estado Democrático Social de 
Direito, enquanto Estado de Direito que prima pela materialização dos 
direitos fundamentais sociais, bem como eleva a democracia ao status 
de direito fundamental. “Em suma, o terceiro Estado de Direito outra 
coisa não significa senão o Estado social da democracia direta, em que a 
democracia se concebe, ao mesmo passo, como um direito fundamental 
da quarta geração”. (BONAVIDES, 2015, p.547). Nesse contexto, bem 
ressalta Paulo Bonavides (2015, p.547):
Com efeito, nesse sentido caminha, em sua derradeira 
manifestação de perfeiçoamento e legitimidade, o sistema 
político das sociedades vocacionadas para a legítima 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 85
democracia direta, que não pode ser outra senão aquela 
indissoluvelmente associada ao conceito de democracia 
como o mais novo e fundamental direito da pessoa humana, 
direito síntese, cuja essência consiste em compendiar, numa 
união inviolável, a justiça, a liberdade e a igualdade.
Assim, a partir da premissa atual do papel central dos direitos 
fundamentais, incluindo a democracia, como elementos constitutivos e 
fundamentos de legitimidade do Estado Democrático Social de Direito, 
é possível afirmar que as condutas estatais e ações públicas (políticas 
públicas) devem estar regidas por normas e estatutos, nacionais ou 
internacionais, que tenham a finalidade última de garantir e proteger os 
direitos mínimos existenciais da população, respeitando sempre o princípio 
da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais.
3 AS POLÍTICAS PÚBLICAS COMO INSTRUMENTOS DE 
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Dessa forma, torna-se indispensável estudar como estão sendo 
implantados e elaborados os meios e instrumentos estatais utilizados para 
a proteção e satisfação dos direitos sociais no atual Estado Democrático 
Social de Direito. Como bem leciona Marta M. Assumpção Rodrigues 
(2011, p.78):
Jogar o jogo da política democrática, ética, e da justiça 
social é o desafio que os gestores de políticas públicas têm 
de enfrentar para planejar, administrar e extrair recursos e 
formatar políticas redistributivas que busquem promover 
sociedades mais iguais e mais livres, num contexto mundial 
de profundas mudanças econômicas, demográficas e 
ideológicas.
Por isso, sabendo a complexidade e profundidade do tema 
abordado e não pretendendo esgotar as discussões a respeito, como forma 
de delimitar o assunto eleito, considerando as limitações constitucionais 
próprias correspondentes aos direitos humanos, conforme já abordado 
anteriormente, apresentaremos uma síntese da história sobre as políticas 
públicas e sua atual formulação, analisando, especialmente, sua efetividade 
quanto à garantização dos direitos humanos, inclusive os direitos 
fundamentais sociais.
Assim, partindo da ideia da consagrada divisão dos poderes 
segundo Montesquieu, o executivo, possuindo a responsabilidade dos 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 86
atos da gestão pública, e o legislativo, que deve formular normativas 
coerentes e respeitosas aos princípios gerais de direito, exercem seus 
papeis adequadamente ao formularem políticas públicas apropriadas para 
garantir os direitos sociais. Nesse sentido, a construção de um verdadeiro 
Estado Democrático Social de Direito, resulta, sem dúvida, na formulação 
e elaboraçãode políticas públicas que garantam o mínimo existencial dos 
direitos fundamentais.
Por isso, a subscrição aos tratados internacionais que regulam 
e determinam normativas dos Direitos Humanos (DDHH) concebe 
responsabilidades e obrigações aos Estados em planejar suas políticas 
públicas internas de maneira a assegurar minimamente as quatro dimensões 
básicas dos direitos: acessibilidade, disponibilidade, aceitabilidade e 
adaptabilidade.
Isso significa que as obrigações de proteções e amparo aos 
DDHH devem estar presentes em todo o processo de decisão estatal, 
sendo necessário considera-los de maneira integral e completa em todas 
as Políticas Públicas.
Contudo, vale ressaltar que a reserva do possível sob a ótica 
da necessidade de custeio financeiro específico, o conteúdo aberto e 
indeterminado dos direitos fundamentais sociais e a legitimação do 
judiciário em interferir nas políticas públicas, são alguns óbices para a 
máxima efetividade dos direitos fundamentais sociais.
Quanto às dimensões da reserva do possível, bem resume Ingo 
Wolfgang Sarlet (2015, p.296):
[...] a assim designada reserva do possível apresenta dimensão 
tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática para 
a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade 
jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima 
conexão com a distribuição das receitas e competências 
tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, 
entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, 
notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema 
constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do 
eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva 
do possível envolve o problema da proporcionalidade 
da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade 
e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Todos os 
aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com 
outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um 
equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 87
para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e 
efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como 
barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para 
a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional.
O conteúdo aberto e indeterminado dos direitos sociais é 
resultante da necessária afirmação histórica dos direitos fundamentais, 
tendo como pressuposto o desenvolvimento pleno da sociedade e 
construção contínua da consciência ética universal. O direito se dinamiza 
de acordo com o desenvolvimento do ser humano, o que resulta na 
conclusão lógica de inviabilidade de tornar estática a política pública 
necessária à efetivação dos direitos fundamentais sociais, o que legitima 
o exercício jurisdicional do Estado.
Assim, não há que se falar em violação aos princípios da separação 
de poderes e da democracia quando há intervenção do judiciário em 
desfavor do Estado administrativo ou legislativo para exigir a observância 
dos dever de efetivação dos direitos sociais nas políticas públicas.
Como vimos o Estado Democrático Social de Direito 
(Executivo, Legislativo, Judiciário) e os particulares que o integram estão 
umbilicalmente vinculados na busca da efetividade máxima dos direitos 
fundamentais sociais. As políticas públicas devem estar em consonância 
com o sistema jurídico protetivo dos direitos fundamentais como um todo, 
especialmente os direitos sociais, para possibilitar o pleno desenvolvimento 
dos membros do corpo social.
3.1 Elaboração de políticas públicas
Na atualidade, a principal questão consiste na análise das 
perspectivas políticas no processo decisório na elaboração de estratégias 
voltadas à resolução de problemas públicos. “Políticas públicas são um 
conjunto de ações e decisões do governo, voltadas para a solução (ou não) 
de problemas da sociedade [...]”. (CARVALHO, 2008, p.5).
Para tanto, é necessário considerar que a elaboração de uma 
política pública passa por fases dentro de um dinâmico processo de 
construção própria. Isso significa que para uma política pública existir, 
ter eficácia e que seja possível determinar seus efeitos na solução de um 
problema, é necessário passar por um sistema de construção, validação e 
ponderação de sua eficiência.
Neste ciclo, ao elaborar uma política pública é possível identificar 
pelo menos 5 fases que determinam sua estrutura: definição da agenda 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 88
política, formulação de alternativas, tomada de decisão, implementação e 
avaliação.
A primeira grande decisão na elaboração das políticas publicas 
consiste em determinar quais serão os objetos tratados na agenda política, 
o que significa dizer que a formulação dessa agenda dependerá sobretudo 
da decisão governamental de quais serão os problemas trabalhados naquela 
gestão pública.
Nesse sentido, considerando que o objeto de agenda política 
consiste em definir quais são os problemas sociais no contexto analisado e 
entender sua real extensão, é indiscutível a necessidade de definir o que se 
considera, então, problema público.
Ensina Secchi (2010, p.7-8):
A definição do que seja um “problema público” depende 
da interpretação normativa de base. Para um problema ser 
considerado “público”, este deve ter implicações para uma 
quantidade ou qualidade notável de pessoas. Em síntese, 
um problema só se torna público quando os atores políticos 
intersubjetivos o consideram problema (situação inadequada) 
e público (relevante para a coletividade).
A situação pública que passa a percebida de maneira insatisfatória 
para uma coletividade é considerada como problema público, ou pelo 
menos, de relevância pública e, por isso, demanda atenção.
Nesse diapasão, conforme já exposto anteriormente, o Estado é 
obrigado a elaborar suas políticas públicas com o fito de efetivar os direitos 
sociais, assim, quando o Legislativo e/ou o Executivo deixam de incluir 
quaisquer problemáticas públicas em suas estratégias de desenvolvimento, 
há uma flagrante omissão inconstitucional, sendo de rigor a atuação do 
judiciário, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do 
Mandado de Injunção 721, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.
No julgamento do Mandado de Injunção 721, o Ministro Marco 
Aurélio do Supremo Tribunal Federal (2008, p.11-23) externou novo olhar 
sobre a função do Judiciário com relação às omissões inconstitucionais 
que inviabilizam o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e 
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, 
consignando que cabe ao judiciário declarar a omissão inconstitucional 
e determinar providências necessárias para efetivação dos direitos. Esse 
entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros do Supremo 
Tribunal Federal, conforme demonstra a ementa do referido julgamento:
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 89
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme 
disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, 
conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao 
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das 
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 
Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de 
omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, 
mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE 
INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo 
subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação 
jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO 
EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO 
SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - 
ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente 
a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor,impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria 
aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei no 8.213/91.
Nesse sentido, após estabelecer o objeto de uma política pública, 
a segunda etapa do ciclo baseia-se na analise das viabilidades de cada 
alternativa e os objetivos que se deseja alcançar. Deve-se definir um 
cronograma com diretrizes e estratégias, identificação de fontes de 
recursos, analise orçamentaria, proposição de parceria, entre outros.
Na sequência ocorre a implantação da política pública 
eleita, quando todo controle das atividades ficam a cargo de um corpo 
administrativo que normalmente executa a política através de ações diretas 
ou aplicações de medidas de monitoramento. É nessa fase que todas as 
escolhas realizadas anteriormente são postas em práticas. Segundo o 
enfoque top down que estuda a eficácia e eficiência das políticas públicas 
na fase da implementação, as ações de atores públicos ou privados dirigidas 
ao cumprimento de objetivos definidos em decisões políticas anteriores 
são indispensáveis para um resultado final positivo.
Em contraponto a essa visão, a teoria do enfoque bottom up 
considera que a implementação é uma simples continuação da formulação 
e por isso supõe (no limite) que a implementação carece de uma 
intencionalidade (racionalidade) determinada àqueles que detêm o poder.
Considerando a necessidade, até agora abordada, sobre a efetivação 
real dos direitos sociais por meio de políticas públicas, o enfoque top down 
é o que nos parece mais adequado ao controle (inclusive jurisdicional) da 
concretização dos objetivos almejados nas estratégias eleitas.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 90
Por fim, é deve realizar uma avaliação final quanto à eficiência e 
eficácia dos resultados alcançados por meio da política pública implantada. 
Investigar e pesquisar os efeitos de uma política é indispensável para a 
legitimação da estratégia eleita para a resolução/minimização do problema 
público objeto da política pública.
O enfoque baseado na garantia mínima dos Direitos Sociais propõe 
uma nova orientação na análise dos problemas sociais, eis que se ampliam 
os objetos e objetivos das políticas públicas, não se admitindo que sejam 
escolhidos os problemas e as soluções voltadas à obtenção de interesses 
particulares e compra de apoio político, como comumente ocorre.
Mais precisamente o enfoque nos Direitos Sociais estabelece 
uma nova forma de analisar as relações humanas, determinando a partir 
disso as ferramentas capazes de asseverar os direitos fundamentais. Por 
esse motivo, ao conceber a ideia de construção de uma política pública 
através desse enfoque, se pressupõe uma postura política mais abrangente 
e contemplativa, no sentido de entender que a ideia de uma política 
pública é conseguir alcançar o desenvolvimento humano sustentável e 
não apenas satisfazer uma necessidade.
Essa postura estabelece uma relação direta entre a eficiência de 
uma política pública e as estratégias de desenvolvimento de um Estado 
Social Democrático de Direito. Por esse motivo, é imprescindível uma 
transformação sobre o enfoque de suas políticas públicas.
Pontualmente, em sentido estrito, o fato de se formular uma política 
pública sob o prisma dos direitos sociais, e não puramente das necessidades, 
não retira a legitimidade do cidadão cobrar seu cumprimento efetivo, seja 
via manifestações públicas seja, e principalmente, através do Judiciário.
Desse modo, ao estabelecer a relação entre a eficácia social das 
políticas públicas e o enfoque nos direitos sociais, se permite a efetivação 
dos direitos fundamentais como um sistema jurídico de proteção ao 
mínimo existencial.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como vimos anteriormente, não restam dúvidas quanto à 
vinculação das políticas públicas dos Estados Democráticos Sociais 
de Direito aos direitos sociais, pois sendo os direitos fundamentais 
considerados normas constitucionais deve-se aplicar a premissa de máxima 
efetividade da Constituição. Assim, os direitos fundamentais sociais 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 91
devem ser observados por todos os membros que integram o corpo social, 
sobretudo o próprio Estado, desde a formulação até a implementação das 
políticas públicas. Isso evita a utilização das políticas públicas como meio 
de obtenção de interesses particulares e compra de apoio político.
Não obstante, a efetivação dos direitos sociais como um sistema 
jurídico de proteção a todos os membros da sociedade, mesmo que não estejam 
elencados expressamente no rol de direitos fundamentais na Constituição dos 
Estados Democráticos Sociais de Direito, decorre do caráter supranacional 
dos direitos humanos, sendo exigíveis com base na consciência ética coletiva, 
independentemente do reconhecimento interno dos Estados.
Vimos, também, que o judiciário possui relevante papel no Estado 
Democrático Social de Direito, pois velam pela observância de todos os 
direitos sociais (previstos na Constituição ou nas normas internacionais) 
enquanto parâmetro de validade de todos os atos administrativos e políticos 
do Estado, inclusive as políticas públicas.
Assim, com relação especificamente à vinculação das políticas 
públicas aos direitos fundamentais sociais no Estado Democrático Social 
de Direito, podemos afirmar que há necessária relação de conformidade e 
complementariedade entre direitos humanos sociais e direitos fundamentais 
sociais, pois, desde a formulação até a implementação, as políticas públicas 
devem observâncias às normas de direito internacional e às normas 
internas como diretrizes obrigatórias nas estratégias de desenvolvimento 
socioeconômico de um Estado Democrático Social de Direito.
REFERÊNCIAS
AURÉLIO, Marco. Relatório e Voto acolhido por unanimidade no 
julgamento do Mandado de Injunção, julgado em 30/08/2007. In: Revista 
trimestral de jurisprudência. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 
1957-. Trimestral, jan.-mar. 2008, v. 203, p.11-23.
BONAVIDES, Paulo. Teoria geral do estado. 10. ed. revista e 
aumentada. São Paulo: Malheiros, 2015.
CARVALHO, Edson Ferreira de. Meio ambiente e direitos humanos. 
Curitiba: Juruá, 2008.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos 
humanos. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 92
RODRIGUES, Marta M. Assumpção. Folha explica: políticas públicas. 
1.ed. 2.reimp. São Paulo: Publifolha, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma 
teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. 
ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
SECCHI, L. Políticas públicas: conceitos, esquemas de análise e casos 
práticos. São Paulo: Cengage Learning, 2010.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. 
ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2012.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 36. 
ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013.
WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. 2. ed. 3. tir. São 
Paulo: Malheiros, 2012.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 93
PRIMEIROS DELINEAMENTOS SOBRE A 
INCONSISTÊNCIA DO MODELO CONSTITUCIONAL DE 
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS PELO PRISMA DA 
PROTEÇÃO AMBIENTAL NOS MUNICÍPIOS - O PAPEL 
MARGINAL DOS ENTES LOCAIS.
Marcel Britto1*
INTRODUÇÃO
A ineficiência do Direito, especialmente o Direito Ambiental, 
desponta como realidade sensível e a expressão ‘crise ambiental’ torna-se 
encontradiça e inescapável nas pesquisas sobre o tema.
A ineficácia do Direito Ambiental manifesta-se no descontrole 
da crise ambiental, pois são mantidos padrões econômicos de produção 
extremamente insustentáveis, gerando consequênciassocioambientais 
nefastas como concentração de renda, mudanças climáticas, esgotamento 
de recursos, desastres ambientais etc como aponta Navarro (2015, p.21).
A falta de efetividade do Direito Ambiental, portanto, se comprova 
pelo cenário de crise, bem delineado nas premissas de Leff (2009, p. 27), 
para quem:
A racionalidade econômica que se instaura no mundo como 
o núcleo duro da racionalidade da Modernidade, se expressa 
em um modo de produção fundado no consumo destrutivo 
da natureza que vai degradando o ordenamento ecológico 
do planeta Terra e minando suas próprias condições de 
sustentabilidade.
A proposta aqui é inquirir sobre a ineficácia do Direito Ambiental 
tendo como uma das prováveis causas a configuração estrutural do Estado 
brasileiro que implica na diminuta atribuição de competências que a ordem 
constitucional delega aos municípios.
De há muito, o Direito Ambiental é tido como expressão de 
direito humano, integrando o extenso e sempre dilatável rol dos direitos 
da personalidade. Essencial componente da dignidade humana e, como tal, 
* Doutorando em Ciências Ambientais (UFSCAR – PPGCam).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 94
fundamento do próprio Estado brasileiro (consoante exprime a Constituição 
Federal, art. 1º, III), o tratamento dispensado às questões ambientais e 
tutela desses direitos difusos não apresenta o mínimo grau de efetividade 
esperado. Verdadeiro direito fundamental, o “direito ao meio ambiente 
equilibrado” se apresenta como norma constitucional de aplicabilidade 
plena e imediata (Constituição Federal, art. 5°, §1°), ou seja, possui, desde 
sempre, aptidão para produzir seus efeitos.
Todavia, abundam graves e recorrentes violaçõesa à legislação 
ambiental, quer pelos particulares, quer pelo próprio Estado. A ineficácia 
das disposições constitucionais e legais sobre a defesa ambiental deve 
ser combatida e, se não eliminada, ao menos mitigada o que, portanto, 
pressupõe o entendimento das origens e manifestações da inoperância.
A compreensão da(s) condicionante(s) que determina(m) a baixa 
efetividade das normas ambientais remonta a várias, profundas e complexas 
causas, mas aqui a proposta é verificar que, o próprio modelo constitucional 
estabelecido não contribui para a implementação da Política Nacional 
do Meio Ambiente, notadamente pela desproporção na distribuição de 
competências entre os entes federados, pelo que a Constituição alijou 
os municípios – como instâncias locais – de atribuições essenciais à 
implantação e cumprimento de normas protetivas do meio ambiente.
Como objetivo a pesquisa propõe inaugurar a discussão sobre a 
distribuição da competência em matéria ambiental dada pela Constituição 
à União, aos Estados (também ao Distrito Federal) e aos Municípios. 
Como é cediço, essa repartição de competência ambiental segue as 
regras gerais de distribuição de competência entre as entidades federais, 
estaduais e municipais. Para tanto, é de capital importância discorrer sobre 
as regras de competência ambiental que, conforme Sirvinskas (2011, p 
144), classificam-se em: competência material exclusiva; competência 
legislativa exclusiva; competência material comum; e competência 
legislativa concorrente, encotradas nos arts. 21 a 24 e 30 da Constituição.
Competência material resulta em poder de execução ao passo 
que a competência legislativa implica na possibilidade de criar leis, 
manifestação de poder soberano. Sobre as competências são duas as 
espécies de competências ambientais, quanto à natureza e quanto à 
extensão, explica Oliveira (2013, item 2.3, p. 1-2):
Quanto à natureza é dividida em competência executiva, 
manifestada através da execução de ações dos entes 
federativas em matéria ambiental; e competência legislativa, 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 95
ocorrendo na forma de criação de normas ambientais, 
também pelos entes federativos.
Quanto à extensão, elas são divididas em exclusiva (a 
cargo de somente um ente, impossibilitando o exercício 
pelos demais entes federativos); privativa (embora também 
destinada a somente um ente, mas permite a este a delegação 
ou suplementaridade), comum (possibilitando a participação 
de todos os entes federativos), concorrente (embora 
estabeleça primazia de somente a União para legislar sobre 
normas gerais, possibilita aos demais entes federativos em 
caso de preenchimento de lacunas e mesmo como forma a 
complementar a matéria); e finalmente, a suplementar (que 
possibilita aos outros entes federativos o poder de detalhar as 
normas gerais criadas pela União, seguindo os mandamentos 
gerais ditados por este ente.
A análise teórica da repartição constitucional de competências 
indica além da forte assimetria do federalismo brasileiro o fato de que os 
municípios foram relegados a uma posição de coadjuvância em matéria 
ambiental. O contraste das competências dos municípios com as dos demais 
entes federados permite identificar, na própria arquitetura constitucional do 
Estado-Nação, uma inversão de poderes que compromete a efetiva criação 
e aplicação das normas ambientais (sejam legais ou administrativas). 
Ademais, no campo da executoriedade, fiscalização e implementação das 
políticas ambientais – expressas nas normas – a composição e funções dos 
órgãos integrantes do SISNAMA revela a tibieza da esfera local, refletindo 
e perpetuando a perversão que marca a estrutura federativa brasileira.
Portanto, o modelo constitucional de defesa do meio ambiente, 
ele próprio, estruturalmente, representa um óbice à efetivação da Política 
Nacional do Meio Ambiente.
A inconsistência do próprio sistema com seus sombreamentos 
e sobreposições, com suas lacunas e complexidade, bem como pela 
distribuição desequilibrada de competências é óbice à efetividade do 
Direito Ambiental. Questões como a assimetria da federação brasileira, 
a natureza dos Município (remanescendo dúvidas quanto à sua genuina 
feição como entes federativos), a profusa, confusa e, por vezes, antinômica 
legislação (perfazendo o emaranhado impenetrável e ininteligível dos 
atos administrativos normativos) contribuem para o agravamento da crise 
ambiental, eis que tais fatores determinam alto grau de ineficiência ao
Quanto aos procedimentos metodológicos, dada a natureza básica 
e teórica da investigação, houve abordagem qualitativa, com objetivos 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 96
descritivos e explicativos com revisão bibliográfica, tanto das normas 
constituintes atinentes a Meio Ambiente quanto à estrutura e funcionamento 
do Poder Público no que pertine à Política Nacional do Meio Ambiente, 
incorporando o estudo de obras acerca das categoriais centrais de análise, 
especialmente sobre Teoria Geral do Estado, bem como de obras que 
fornecessem o panorama de desenvolvimento do tratamento legal e jurídico 
sobre o ambiente. Outrossim, foi coletado material versando sobre os 
componentes do Sistema Nacional do Meio ambiente–SISNAMA suas 
competências, e atuações. Na consecução dos objetivos, especialmente para 
fornecer o embasamento teórico, a lei e a doutrina foram as fontes da pesquisa.
1 DESENVOLVIMENTO
Sendo o ambiente ecologicamente equilibrado um bem de 
uso comum do povo, dada sua essencialidade, a obrigação de defesa 
e preservação é inderrogável, seja por parte da coletividade, seja – 
especialmente – por parte do Poder Público.
A fim de que o Poder Público desempenhasse tal mister, a 
Constituição da República outorgou a todos os entes da federação 
competência comum para a defesa do meio ambiente. Antes de avançar 
sobre a distribuição de atribuições procedida pela CF/88, convém a 
seguinte observação:
Assim como ocorre com o conceito de jurisdição, que é, 
em tese, e por excelência, uno e indivisível, o conceito de 
administração, notadistintiva da autonomia que caracteriza 
os entes integrantes do pacto federativo, também não 
admite divisões. Aceita-se, o que é diferente, a repartição 
do exercício de competências administrativas, para que, na 
prática, seja viável a sua prestação. (FARIAS, 2014)
Todavia, a competência repartida constitucionalmente, pelas 
razões supra, não consiste em mera faculdade posta em abstrato para que, 
discricionariamente, cada esfera de governo se decida sobre o que, como, 
quando e o que fazer no tocante ao ambiente.
A federação brasileira nasceu por desagregação (centrífuga), pelo 
que o ente central – a União – detém posição oprevalente e concentradora, 
tanto das competências legiferantes (legislativa) quanto administrativas 
(executiva), a despeito de, em tese, inexistir hierarquia entre os entes 
federados. Conquanto caiba crítica ao grau de autonomia de que gozam 
cada um dos entes federativos, extravazaria o âmbito preliminar do 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 97
presente estudo, pelo que, já há evidência sobejantes de que o federalismo 
brasileiro padece de forte assimetria. Por federalismo simétrico pode-se 
entender a nação que, conquanto descentralizada em unidades (federadas), 
conserva características dominantes, apresenta homogeneidade de 
características (notadamente culturais e de desenvolvimento) constantes 
e regulares que permitem a existência de representação teórica e formal 
do ordenamento jurídico (enquanto manifestação do poder soberano) em 
dimensões centrais e parciais. O fundamental é que há uma base identitária 
mínima capaz de manter a coesão, sobretudo em torno de princípios 
que imprimirão grau considerável de efetividade às políticas públicas. 
Porquanto no federalismo assimétrico, nota-se exatamente o contrário dos 
elementos supra, contribuindo para que haja um divórcio fático/material 
que obsta a adoção e implementação de políticas relativamente uniformes 
– eis, justamente o caso brasileiro.
Inescapável em qualquer abordagem sobre ambiente referir aos 
contornos constitucionais dados à matéria. No caso brasileiro, a ordem 
constitucional ambiental – encerrada em único artigo (225) recepcionou 
vários diplomas normativos infraconstitucionais, dentre os quais, o de 
maior destaque, a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 191 que dispõe sobre 
a Política Nacional do Meio Ambiente – LPNMA – e institui o Sistema 
Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), seus fins e mecanismos de 
formação e aplicação, e dá outras providências. Conquanto anterior 
cornologicamente à Constituição, trata-se da lei que a segue em importância, 
posto que traça toda a estrutura e dinâmica necessária à aplicação da 
política ambiental. Justamente na LPNMA que estão contidos os conceitos 
fundamentais, objetivo, rpincípios, objetivos, diretrizes, instrumentos 
órgãos, responsabilidades etc.
Exatamente no delineamento da estrutura do SISNAMA, no 
elenco de seus órgãos e na especificação de suas funções respectivas (arts. 
6ª e 8º) se encontra a hipertrofia da esfera federal em detrimento do poder 
público local (municípios).
Cuida-se de gritante discrepância com o ideal estatuído para que 
o município seja protagonista do ordenamento territorial, elaborador do 
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo 
urbano, como expresso nos arts. 182 e 183 da CF/88 e regulamentados 
pela Lei no 10.257/2001 – Estatuto das Cidades. 
Além de condicionar o município aos ditames gerais – o que se 
justificaria em prol de certa uniformidade geográfica – há mesmo uma 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 98
restrição quanto aos assuntos legislados e fiscalizados pela entidade 
municipal. Todavia, a posição marginal do município não resulta apenas e 
tão somente das disposições legais, pois, como visto, a própria Constituição 
– seguindo a regra geral de alijar o poder local, como velho legado dos 
idos de colônia e império – reserva grandemente das prerrogativas para a 
União. A opção da Constituição foi em enumerar os poderes da União e 
dos Municípios, com os remanescentes aos Estados (e ao Distrito Federal) 
(AMADO, 2011, p. 27).
Outra questão que se põe é no tocante à cooperação entre os as 
pessoas políticas. Consagrado internacionalmente, a cooperação – enquanto 
princípio, permeia e informa também a ordem jurídica interna, pelo que, 
longe de atuação autônoma dos entes federados, o que se busca é integração 
de suas ações, sempre objetivando à máxima proteção deste macro-bem.
Firme em tal fundamentol a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 
1981, a par de dispor sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, tracejou 
os contornos do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA e 
estabelece de forma conjunta entre as esferas públicas a tutela ambiental, 
todavia, com absoluta desporporção. Cuida-se de flagrante indisposição 
com as próprias diretrizes a que se obrigou o país por ocasião dos célebres 
tratados sobre meio ambiente. 
Padilha (2010, p. 215) invoca as ações recomendadas pela Agenda 
21 Brasileira, Objetivo 17 – Descentralização e pacto federativo: parcerias, 
consórcios e o poder local, dentre elas: fortalecer o federalismo cooperativo 
e definir competências entre o Governo Federal, os Estados e Municípios, 
levando em conta o seu tamanho, renda e condições institucionais na 
configuração espacial brasileira; instituir o princípio de subsidiariedade que 
determina prioridade para ações de interesse da sociedade civil e, pela ordem, 
a ação municipal, estadual e federal quando o ente situado em nível espacial 
inferior não for capaz de exercer suas funções adequadamente; regulamentar 
o art. 241 da Constituição para fortalecer a cooperação intermunicipal. 
Em homenagem a tal demanda, a E. C. no 19/1998 permitiu 
às pessoas políticas disciplinar por meio de lei convênio e consórcio de 
cooperação. Neste sentido, é importante destacar que os Tribunais Superiores 
(STF - AC 981/BA – BAHIA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence e STJ - REsp 
588022/SC, Rel. Min. José Delgado), provocados sobre a efetivação do 
Princípio da Cooperação, diante de conflito entre os entes federativos 
no exercício da competência (nos casos julgados para o licenciamento 
ambiental), decidiram que não deveria haver o exercício pleno de apenas 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 99
um dos entes da federação no procedimento de licenciamento ambiental, 
mas sim, a complementaridade deste procedimento, pela atuação de todos 
os que de alguma forma possam ser atingidos pela atividade potencialmente 
poluidora, contemplando duplicidade do licenciamento ambiental por 
entes federativos diferentes. 
Excertos jurisprudenciais, alterações do texto magno (como com 
a E. C. no 53/2006 que imprimiu nova redação ao parágrafo único do 
artigo 23) ou mesmo o advento de novas leis (v.g.: L. C. no140/2011 em 
complementariedade aos termos do art. 23 da CF/88), longe de auspiciosos, 
revelam a má formação congênita do Brasil como medidas paliativas à 
assimetria federativa. Nesse sentido:
[...] a dimensão local precisa ser também profundamente 
considerada e refletida no constitucionalismo, para que 
os desenhos institucionais e conteúdos jurídicos sejam 
permeados pela faticidade do lócus sobre o qual desenvolve 
sua força normativa (MORAIS, VIEIRA e SALDANHA, 
2015, p.78)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No contexto mais amplo e agravado hodiernamente de crise 
institucional do Estado brasileiro, assunto de destaque tem sido as questões 
ambientais. Ao passo em que as preocupações ambientais pautam os 
debates – não apenas acadêmicos – a busca pelo equacionamento entre 
desenvolvimento sócio econômico e ambiental parece distanciar-se de um 
resultado satisfatório e mais condizente com a acepção de sustentável.
Conquanto a defesa ambiental seja imposta simultânea e 
conjuntamenteao Poder Público e à coletividade (nos termos do art. 225 
da Constituição Federal de 1988), incumbe precipuamente ao Estado 
tal mister. Seja pelo monopólio das funções legislativa e jurisdicional, 
seja pelo dever de ofício de implementar as normas jurídicas. Portanto, 
impossível tratar do Direito Ambiental – como de qualquer ramo – sem 
atentar para as disposições constitucionais. Especialmente em matéria 
ambiental, com forte carga principiológica, é justamente na Constituição 
que se tem o ponto de partida e o de chegada.
Como é cediço, por força da fundamentação e derivação 
das normas jurídicas, é da Carta Política que partem todas as normas 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 100
infraconstitucionais com o objetivo de fazer cumprir a regra matriz prevista 
no caput do art. 225 da CF.
Assim, a ordem constitucional determinou as incumbências do 
Poder Público (no §1º do mesmo art. 225) que, somadas à estrutura federativa 
do Estado brasileiro, especialmente diante da repartição constitucional 
de competência, desaguou no Sistema Nacional do Meio Ambiente – 
SISNAMA, desenhado pela Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981.
Salienta Antunes (2006, p. 75):
A definição das competências é extremamente importante, 
para que se possa saber quais são as entidades responsáveis 
pela fiscalização de determinados setores da vida social. 
O sistema federativo adotado por nosso País, contudo, 
cria situações que não são, juridicamente, muito claras 
e que precisam de estudo cuidadoos para a sua correta 
compreensão.
A crise ambiental não só se manifesta na destruição do meio 
físico e biológico, mas também na degradação da qualidade de vida, tanto 
no âmbito rural como no urbano. Pelo caráter incontrolado do processo 
de urbanização, grande parte da população vive sem os serviços básico de 
saneamento, habitação e saúde (LEFF, 2009, p.47).
Portanto, o agravamento ambiental não se expressa apenas no 
ambiente natural, mas também no construído. Nesse contexto, o município 
– como sendo a esfera local do Poder Público – deveria ser dotado de 
maiores atribuições e autonomia, eis que é onde há uma agudização das 
mazelas ambientais.
Todavia, engessado pelo delineamento constitucional de 
competências, a esfera municipal nega efetividade aos desideratos do 
Direito Ambiental.
Tal fato decorre, como visto, da profunda assimetria na configuração 
federativa brasileira, tanto assim que a importância dos municípios é 
marginal, não só, mas também em matérias de cunho ambiental.
Rios (2001) constata que o Brasil é a cena de um Estado autoritário, 
centralizador e supressor dos direitos representativos de seus entes, em que 
a representatividade e autonomia configuram-se como um adorno político 
administrativo. Assim, o documento máximo do pacto fica posto como um 
modelo de falsa representação políticoadministrativa.
O diminuto relevo da esfera local representa verdadeiro óbice a 
muitos dos princípios informadores da tutela constitucional e legal sobre 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 101
meio ambiente, sobremodo porque o âmbito que favoreceria uma maior 
efetividade popular seria justamente o das cidades. Portanto, o arranjo 
institucional do próprio Estado acaba por contingenciar o fórum por 
excelência dos debates e deliberações de questões de relevo das quais, 
em última análise depende a própria continuidade da sociedade. Cuida-
se de uma (mais uma) perversão das estruturas de poder, decorrentes da 
Política e para as quais o Direito há de oferecer respostas mais adequadas 
e consentâneas, primando por uma interpretação teleológica.
Como a própria questão ambiental revela uma contradição 
potencialmente mortal à espécie humana ao opor padrões civilizatórios 
ao caos e barbárie (MORIN, 2009), ao permitir avanços tecnológicos e 
retrocessos históricos (HOBSBAWN, 2004), assim também o arranjo 
assimétrico da federação brasileira, que concentra poderes, esparge 
normas sem organicidade e rarefaz sua efetividade, encerra em si a solução 
potencial do problema, notadamente através dos princípios.
Fundamental para uma interpretação e aplicação teleológicas das 
normas – inclusive e especialmente constitucionais – os princípios, para 
além de fundamento axiológico de criação das leis, devem funcionar como 
vetores hermenêuticos.
Dentre os princípios ambientais assentes, a participação 
democrática (OLIVEIRA, 2016) (cuja premissa é outro princípio – o da 
educação ambiental) pode projetar-se no tema em estudo (especialmente 
no que tange à federação), no pensamento síntese:
A regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será exercido por 
um poder de nível superior, desde que possa ser cumprido 
pelo inferior. Isto significa dizer que só serão atribuídas 
ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não 
possam ser executadas senão a partir de um governo com 
esse nível de amplitude e generalização. Em outras palavras, 
o Município prefere ao Estado e à União. O Estado, por sua 
vez, prefere à União. (BASTOS, 1988, v. 1, p. 416).
Inegável que o locus que favorece o exercício efetivo dessas ideias 
nucelares é o município. Em reforço a tese de que o papel dos municípios 
é determinante para a efetividade de direitos e a consecução das políticas 
públicas, rebrilha novel ramo do Direito, o Urbanístico. 
Como salienta Oliveira (2016, p. 9):
O recém-criado ramo do Direito – Direito Urbanístico – tem 
forte influência na tentativa de se olhar quais são os Direitos 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 102
do Meio Ambiente Urbano, pois é na cidade que as pessoas 
vivem, o que coloca em discussão a participação das pessoas
para a melhoria na qualidade de vida
Nesse contexto, o Direito Urbanístico – garantindo o direito à 
cidade – revela-se importante alternativa para dilatar a atuação municipal 
no contexto da regulação territorial, permitindo inclusive emprestar mais 
efetividade ao próprio Direito Ambiental a medida em que autonomiza o 
município enquanto ente da federação.
REFERÊNCIAS
AMADO, Frederico Amtunes Di Trindade. Direito ambiental 
esquematizado. 2. ed. São Paulo: Forense, 2011.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 9. ed. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentário à Constituição do Brasil. São 
Paulo: Saraiva, 1988.
FARIAS, Paulo José Leite. Competência comum e o federalismo 
cooperativo na subsidiariedade do licenciamento ambiental - Avanços 
da Lei Complementar no 140/2012 na proteção do meio ambiente. Ano 
51, n. 203, jul./set. 2014.
HOBSBAWM, Eric. Era dos extremos – o breve século XX: 1914-1991. 
São Paulo: Cia. das Letras, 2004.
LEFF, Enrique. Ecologia, capital e cultura: a territorialização da 
racionalidade ambiental. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009.
MORAIS, José Luís Bolzan de; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Entre 
o global e o local: Constituição e direitos humanos. In OLIVEIRA, Celso 
Maran. (org) Novos Direitos – cidades em crise? São Carlos, SP: RiMa 
Editora, 2015.
MORIN, Edgar. Cultura e barbárie europeias. Rio de Janeiro: Bertrand 
Brasil, 2009.
NAVARRO, Gabriela Cristina Braga. Hermenêutica filosófica e direito 
ambiental: concretizando a justiça ambiental. São Paulo: Inst. O Direito 
por um Planeta Verde, 2015.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 103
OLIVEIRA, Celso Maran. et al. Democracia participativa no direito 
urbanístico. São Carlos, SP: EdUFSCar, 2016.
OLIVEIRA, Celso Maran. Direito ambiental descomplicado. 2. ed. São 
Carlos, SP, 2013.
PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito 
ambiental brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
RIOS, Ricardo Bahia. Resgatando a origem do federalismo moderno: 
o caso brasileiro e seus reflexos na gestão municipal. Caminhos da 
geografia- São Paulo em Perspectiva. 2001, v. 15, n.4, p. 23-31.
SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. 9. ed. São 
Paulo: Saraiva, 2011.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 105
A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO 
INTERCORRENTE E OS RESULTADOS BENÉFICOS E 
PREJUDICIAIS DE SUA APLICABILIDADE EM TEMPOS 
DE CRISE INSTITUCIONAL DOS PODERES EXECUTIVOS 
MUNICIPAIS.
Juliana Balbino dos Reis1*
Ricardo Nunes de Oliveira2**
Willian Albano Rocha***
INTRODUÇÃO
Não é de hoje que o processamento dos feitos se dá com um olhar 
cuidadoso, porém superficial, ao instituto da prescrição intercorrente que, 
desde os primeiros momentos em que a humanidade, por bem, instituiu 
um conjunto de regras práticas para regular a convivência social, pensou, 
da mesma forma, em não eternizar as pendências ou suas exigências, num 
sentido de dar segurança à aqueles que, “per fas et nefas”, litigam buscando 
a solução de um determinado problema de ordem pública ou particular.
Os autores deste trabalho reconhecem a existência desta ocorrência 
processual e, como operadores e acadêmicos, reconhecem que há muito 
pouco que se falar de obras dedicadas à sua interpretação precisa e suas 
vantagens e desvantagens, no momento de sua aplicação, tanto para a parte 
ativa, como passiva ou, ainda, de terceiros interessados.
Desta forma, este trabalho tem o intuito, não somente de analisar a 
sua aplicabilidade temporal, a sua correta utilização, o momento do pedido 
e, ainda mais criticá-lo. O objeto encontra-se assentado em um momento 
de crise institucional em que somente pelo cuidadoso processamento 
poderemos, quando interessante, evitá-lo, e quando, também interessante, 
deixá-lo ocorrer evitando, assim, o desperdício tanto de valores dos cofres 
* Mestranda da Universidade Estadual Paulista “Julio de Mesquita Filho” (UNESP) – Campus de 
Franca – SP, Advogada e Procuradora Jurídica
** Graduando em Direito, matriculado nas Faculdades Integradas Padre Albino de Catanduva - SP 
e Servidor do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
*** Mestrando da Universidade Estadual Paulista “Julio de Mesquita Filho” (UNESP) – Campus de 
Franca–SP, e Advogado
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 106
públicos, como de tempo do agremiado funcional do ente federativo que, 
muitas vezes, encontra-se em situação prejudicial com a eterna manutenção 
do feito executivo fiscal.
Da mesma forma, este trabalho busca trazer a baila uma reflexão 
acerca da viabilidade da manutenção do titulo executivo fiscal no judiciário 
e a real necessidade e viabilidade do direito em receber aquele valor em 
aberto que, infelizmente, neste momento triste da economia brasileira 
transformou-se em Certidão da Dívida Ativa.
1 OBJETIVO
Este trabalho busca impor uma reflexão junto aos poderes 
instituídos focada em um melhor aproveitamento da estrutura das dos 
Executivos Municipais, Varas de Fazenda Pública e dos Anexos de 
Execuções Fiscais através de uma melhoria dos mecanismos de cobrança, 
ora extrajudicial, ora judicial, que, por muitas vezes acabam sendo 
vitimados pelo instituto da prescrição intercorrente, sendo este último 
benéfico, somente, para contribuintes inadimplentes, cuja localização seja 
até é conhecida, e que dispõem, muitas vezes, de patrimônio suficiente 
visando que os créditos, expressivos, e não prescritos sejam atingidos.
Em outro giro temos a benéfica prescrição que retira do cofre 
municipal a brigatoriedade de investir em elementos infrutíferos. Sempre 
será bem vinda a aceleração e eficiência dos procedimentos administrativos 
de cobrança dos créditos municipais, evitando-se, além da prescrição, 
outros problemas hoje comuns:
a) A propositura política irresponsável de milhares de processos 
executivos fiscais na véspera da prescrição, apenas para evitá-la, resultando 
em outra quantidade de autos com várias execuções fiscais certas do 
insucesso, tudo contrariando a possibilidade de arrecadação municipal e 
em benefício dos grandes e pequenos devedores.
b) O ajuizamento destes débitos, sem qualquer critério, para 
evitar a certa prescrição, tem um efeito antieconômico, ou seja, gerará 
despesas de processamento superiores aos respectivos valores que a regra 
legal ou racional repudia. Vamos obter, da mesma forma, prejuízos à 
municipalidade em razão das ações ajuizadas com créditos já prescritos, 
tudo para atravancar a marcha processual de outros feitos, na contramão 
de execuções sadias, com possível resultado de arrecadação eficaz e certa.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 107
Para isso impõe-se a necessidade de combater o desinteresse do 
Executivo Municipal, em especial, e a impossibilidade técnica ou material 
das lançadorias, controladorias, onde houver, e procuradorias, que dão 
andamento às execuções fiscais, em sua maioria inexpressiva ou inviável, 
ou passiva de insucesso.
Estes feitos congestionam as unidades judiciais e demonstram o 
claro desinteresse da administração pública em implantar os dispositivos 
técnicos adequados, materiais e recursos humanos necessários para eliminar 
tais entraves e melhorar a qualidade da cobrança, judicial, administrativa 
ou extrajudicial, e racionalizar o emprego da via forense evitando prejuízos 
evitando assim a ocorrência da prescrição, nesse sentido maléfica.
2 METODOLOGIA
Para desenvolvimento deste trabalho foi utilizada a seguinte 
metodologia:
Estudo de Caso: Este trabalho foi desenvolvido através da coleta 
de dados junto às municipalidades, em especial a de Monte Alto e Pirangi 
no Estado de São Paulo, serviram de modelo experimental para análise 
de experiências. A coleta complementar foi realizada junto ao Poder 
Judiciário fazendo, também, o uso de um Setor de Conciliação, Mediação 
e Arbitragem que serviu, também, como modelo experimental deste 
trabalho no intuito de aferir o resultado e corrigir frações do processo a ora 
desencadeado.
Pesquisa de Campo: Foram coletadas informações dos cidadãos 
ora inadimplentes, preservando a sua identidade, captando dados acerca 
da sua condição financeira, social e profissional, buscando entender o que 
ocorreu para que surgisse tal débito em aberto. 
Levantamento bibliográfico: Serão usadas, para este estudo 
autores, que poderão compor o quadro base da pesquisa.
3 DESENVOLVIMENTO
A ação de Execução Fiscal é o procedimento especial para que a 
Fazenda Pública exija de seus contribuintes inadimplentes o crédito devido, 
formalizado por um contrato, ou por imposição tributária, utilizando-se da 
via Judiciária.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 108
Por esta via, a Procuradoria, órgão do ente credor, busca, junto 
ao patrimônio do executado, bens que satisfaçam o crédito que está sendo 
cobrado por meio desta dita execução fiscal. 
O processo executivo fiscal esta alicerçado em um título executivo 
de origem extrajudicial, contabilmente conhecido como Certidão de Dívida 
Ativa ou, popularmente, pela sigla C.D.A., que será fundamento para a 
cobrança da dívida existente e que nela está representada. Constituída esta 
C.D.A. temos a existência, agora, de um titulo real que possui liquidez e 
condições de exigibilidade. Mas para chegarmos a expedição desta C.D.A. 
um caminho deverá ser percorrido. 
A exigência de quitação desta peça exequível terá que ter, em 
primeiro lugar, uma formação Legal que, certamente, poderá, com 
segurança, ser objeto de exigência. A maioria destes instrumentos tem 
sua origem nos tributos, formados impostos, taxas de expediente ou de 
serviços contratados, dentre outros marcos, que deveriam ser liquidados 
pelo contribuinte, com pagamento posterior.
A primeira ocorrência de ineficácia encontra-se nos próprios 
órgãos do Ente Municipal com função cadastraldos contribuintes 
defeituosa ou imprestável. O Procurador Municipal, responsável pelas 
execuções, esbarra na ausência de dados palpáveis e seguros para subsidiar 
a execução. Esses títulos são ineficazes pela formulação de constituição 
ou pela falta ou erro, muitas vezes inescusável, para, pasmem, a simples 
qualificação do devedor e sua localização.
No final do ano de 2013, início de 2014, na cidade de Monte Alto, 
interior de São Paulo, das aproximadas 1.500 (mil e quinhentas) Execuções 
Fiscais que adentraram na Segunda Vara Cumulativa, cerca de aproximadas 
350 foram extintas por possuírem um valor de exigibilidade menor que 1 
(um) salário mínimo nacional vigente. Foram aproximados R$ 70.000,00 
(setenta mil reais) que deixaram de ser convertidos aos cofres públicos por 
infeliz manobra que dispensa comentários. Destas mesmas 1.500 (mil e 
quinhentas) Execuções houve cerca de 300 que permaneceram em curso e 
razão da não localização do réu, ausência de qualificações precisas para a 
sua localização como a mera inscrição do CPF.
Tais execuções tiveram oportunidades de obter um titulo sadio no 
cadastro inicial da inscrição ou por operações de recadastramento comuns. 
O que chama a atenção foi que as 900 ações restantes tiveram suas citações 
e intimações focadas, em um primeiro momento, no convite inicial de uma 
composição que seria proveitosa e interessante para que, além de sanar 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 109
o débito existente com a municipalidade teriam, em contrapartida, sua 
cidadania resgatada sob a forma serviços prestados com qualidade, em 
face da possibilidade maior de investimento.
A outra problematização sanada veio através de um Projeto de Lei 
de autoria de um Vereador da mesma cidade que, de maneira inovadora, 
analisou, sob um perfil socioeconômico, o programa de recuperação fiscal 
conhecido popularmente como REFIS ou, em algumas cidades o PROFIS, 
que, antes desta visão do nobre vereador, eram cópias dos mesmos projetos 
dos anos anteriores e tinham como o valor mínimo da parcela 10% do 
Salário Mínimo Nacional.
Sob a ótica social, o legislador observou o tributo devido, 
transformado em CDA, que tem maior origem na cobrança do IPTU, 
cumulada com a parcela atual do mesmo imposto, gerava novo 
endividamento. Considerando que à época do texto do REFIS originário a 
parcela mínima era elevada, que passava, em razão da melhoria do Salário 
Mínimo, muito acima do índice inflacionário, a criar em outra ponta, um 
problema social. Dessa forma resolveu desvincular o impasse financeiro 
pontual dos programas de REFIS vindouros dando nova oportunidade aos 
devedores com o ajustamento social.
O Projeto diminuiu o valor da parcela mínima e tinha como novo 
fator gerador do acordo a Unidade Fiscal Municipal, a Condição Social e 
Econômica do Assistido, e a formalização da exigência após estes critérios 
serem atingidos.
Tal projeto foi vitima de veto do executivo e, o mesmo veto foi 
vítima da desconsideração legislativa gerando uma ADIN, sanada pelo 
Tribunal de Justiça de São Paulo, considerando que a criação de despesas 
tem caráter inconstitucional mas, por outro lado, viam com bons olhos a 
hidratação dos cofres públicos com iniciativas de captação de receita que 
considerem não somente a questão financeira delicada do Município mais, 
também, o interesse social coletivo daqueles menos abastados.
Outra razão do sucesso foi o convite judicial para que os 
credores, psicologicamente tocados com a cobrança judicial, se 
dirigissem a municipalidade antes da audiência de composição para 
regularização dos débitos. 
Tanto na vinda do executado ao Judiciário como ao Executivo, 
provocada pela judicialização, assustadora em tese humilde, do título, 
quando encontrados, era feita uma atualização de todo um cadastro para 
que, em eventos futuros, a ineficácia cíclica seja diminuída.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 110
Outra problemática detectada junto às municipalidades foi a 
impossibilidade de exigibilidade dos títulos prescritos, não executados junto 
ao judiciário. Estes títulos, lamentavelmente, deixam de ser exigíveis pelo fator 
demora na sua cobrança e eventual judicialização. Esta ocorrência tem sua 
decretação de ofício em razão das diretrizes do Código Tributário Brasileiro.
O Artigo 174 prevê a prescrição do título executivo, contado de 
sua constituição definitiva, em cinco anos. Esta regra deve ser observada 
pelos operadores para que não ocorra o prejuízo ao erário mas, todavia, 
isso infelizmente não ocorre pois, ou pela falta de cuidado, ou pela 
impossibilidade de cumprir um invencível número de trabalho deixando 
estas execuções no rol das impossibilitadas de percepção.
Assim, as municipalidades devem se atentar à possibilidade de 
deslocamento de funcionários, de setores menos importantes, para atuar junto 
ao lançador e procurador na organização e remessa diária destas Certidões 
fomentando um setor que possibilite uma composição, administrativa no 
momento critico de falta de receita, analisando, sob o crivo da condição 
social e econômica do devedor e, também, para um processamento rápido e 
eficaz, estes títulos, seja na via administrativa, seja na via judicial.
Podemos verificar que o instituto da prescrição ao examinarmos 
de perto o artigo 156, inciso V, no direito tributário, o transcurso do prazo 
prescricional não só alicerça a perda do direito de exigir a obrigação 
tributária. Ele extingue, também, referida obrigação. Por outro lado, 
analisando a prescrição com os elementos que compõem o crédito, 
chegaremos à idéia de que decurso do prazo prescricional extingue não só 
o direito de ação mas o próprio crédito tributário.
Impossibilitados de exigir o direito, por quaisquer motivos 
verificamos que não há mais o que se fazer quanto a percepção mas, por outro 
lado, o investimento desnecessário na busca da satisfação creditícia é deixado 
de lado para que se possa cumular valores. Deixar de socorrer ações inviáveis, 
evitando a sua extinção é, muitas vezes, catastrófico, se formos levar em 
conta o absurdo custo de manutenção do processo judicial executivo-fiscal. 
Por essas e outras a ocorrência prescricional é de certo modo, salutar.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após esta análise observamos que a recuperação dos valores 
convertidos em Dívida Ativa são vitimados, em sua maioria, por decisões 
políticas dos agentes que, per faz et nefas, acabam protelando o envio 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 111
destes títulos ao setor responsável para a cobrança extrajudicial e judicial 
ou, em alguns casos, dificultando a cobrança. Este atentado, ocasionado 
pela falta de conhecimento administrativo e legal, gera um custo elevado 
na administração com a produção de execuções, até rápidas em sua 
emissão que, diga-se de passagem, já é tardia, e sem critérios, eivados 
de ineficácia, e, certamente, fadadas ao insucesso em sua maioria, por 
institutos prescricionais ou desinteressantes para processamento.
Não obstante nas decisões políticas para o andamento desta 
cobrança foram identificadas imperícias, negligências e desatenção dos 
agentes públicos desde um simples cadastro de contribuinte que, em 
eventual execução, impossibilita a cobrança, até atos de improbidades que 
potencializam o prejuízo ao já sofrido cofre público.
As ações de cobrança devem ser fiscalizadas pelo legislativo 
constantemente, com responsabilidade, promovendo indicações acerca 
da melhoria deste trabalho evitando, assim, perdas, em sua maioria, 
catastróficas, para aqueles que utilizam do serviço público, comumente 
carente de investimentos.
Sistemas eficazes de cobrança de tributos, cadastro, processamento, 
composição, execução e elaboração de Projetos de Leis, com observância 
social e econômica, como os programasde recuperação fiscal, tendem a 
melhorar a forma de percepção e, consequentemente, a arrecadação dos 
valores de maneira equalizada e positiva. Um programa de recuperação 
fiscal, sem este cuidado, somente gera mais despesa uma vez que, para 
tudo, como é, ou deveria ser, sabido se tem um gasto e este gasto deve ser 
compensado na sua eficácia.
A utilização dos centros judiciais de solução de conflitos, ou setores 
de conciliação é uma excelente ferramenta para tal exigência uma vez que 
se dá a imagem de possível intervenção judicial àqueles que acreditam estar 
agraciados pela demora e pelo valor irrisório do débito inscrito.
Pessoas ligadas ao processo de exigibilidade devem, também, 
estar isoladas do contexto político e, por isso, devem estar investidas de 
cargo para que a possibilidade de fuga do foco laboral seja inexistente e a 
atividade a mais rentável e inequívoca possível. 
Neste giro de ideias a racionalização para exigência de títulos da 
Dívida Ativa deve estar afastada do conteúdo político, ora prejudicial, e 
atrelada, mais do que nunca, à uma atividade mecânica e ágil, e de certo 
modo fria (desprovida de quaisquer sentimentos humano) para sim, 
cumprir seu papel social e resgatar a cidadania dos menos favorecidos, 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 112
inscritos e eventualmente executados por programas de recuperação fiscal 
dissonantes com a realidade.
Um setor, seja ele de controladoria, de tributos, rendas, ou 
qualquer que seja seu nome, deverá, sempre, primar pela eficácia e pelos 
resultados positivos para que o mínimo das certidões de dívida ativa 
chegue até ao Judiciário permitindo, que este poder, se ocupe ações 
realmente relevantes a sociedade.
O Novo Código de Processo Civil brinda a possibilidade de 
composição, existente no diploma anterior.
É certo que a receita pública é um direito indisponível mas, 
o próprio poder público, tem a obrigação, dentro de um contexto 
constitucional, de tutelar o cidadão não somente na questão de saúde e 
educação e outros direitos, sejam eles personalíssimos ou fundamentais 
em especial, mas deve, ao detectar a ausência de receita por parte daquele 
devedor, procurar resgatá-lo à sua condição de bom pagador através 
de meios adequados à sua realidade e, quanto aos maus pagadores 
crônicos, utilizar-se da Lei, fria, para abastar o erário. O poder público 
deve ser implacável com aqueles que se recusam a contribuir em face de 
rendimentos e bens que possuem, não cabendo justificar tal conduta, seja 
do devedor, seja de funcionário ou agente público.
Tanto as crises empresariais privadas como as crises do poder 
público, devem ser contidas pelo planejamento de atitudes eficazes e sérias, 
acompanhadas, perenemente, por setores que agreguem receita e planejem 
investimentos, bem como por outros órgãos que solucionem as pendências 
reais de maneira exemplar, seja fiscalizando, seja agindo.
A única diferença é que, infelizmente, as empresas privadas 
podem lançar mão de uma satisfação de débito catastrófica, na via judicial 
enquanto valores, pertencentes aos cofres públicos têm, em um contexto 
lógico, caráter de direito indisponível, em razão da pouca idoneidade 
moral de uma minoria de corruptos que, jamais, poderiam ter o livre poder 
decisório de abrir mão de dívidas, sejam elas ilíquidas ou prejudiciais. 
Desta maneira “o público paga pelos maus administradores”.
REFERÊNCIAS
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3. ed., rev., atual. 
e ampl. São Paulo: Atlas, 2009.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 113
CRETELLA NETTO, José. Curso de Arbitragem. Rio de Janeiro: 
Forense, 2004.
FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 
2 ed. São Paulo: Resenha Tributária, 1971.
GRINOVER, Ada Pelegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, 
Caetano, (Coord.). Mediação e Gerenciamento do Processo. 2. reimpr. 
São Paulo: Atlas, 2008.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao código tributário 
nacional. Coord. de Carlos Valder do Nascimento. 2 ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 1998.
MORAIS, Roberto Rodrigues. Reduza dívidas previdenciárias. 2008, 
on-line, Portal Tributário.
VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e Prática da Mediação. Paraná: 
Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, 1998.
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Métodos Extrajudiciais de Solução 
de Controvérsias. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 115
A ANTIGA PEC LEI DA MORDAÇA: UMA RESTRIÇÃO 
A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO OU UMA 
COIBIÇÃO AO ESTRELISMO EXAGERADO E SUA 
POSSÍVEL SEMELHANÇA COM AS EMENDAS À LEI 
ANTICORRUPÇÃO
Letícia Filgueira Bauab1*
Daniel Fernandes Nato2**
INTRODUÇÃO
A Transparência Internacional (TI, 2014) define corrupção como 
“o abuso do poder confiado para fins privados e pode ser classificada 
como grande, pequena ou política, dependendo da quantidade de dinheiro 
perdido e dos setores em que ocorre”.
De acordo com a matéria veiculada em 2016 pelo G1, o Brasil 
é o 76ª colocado em ranking sobre a percepção de corrupção no mundo, 
o estudo é realizado pela Transparência Internacional (2014): “em 2014, 
quando o país ficou em 69º lugar [...] Naquele ano, 175 países foram 
analisados –, ou seja, o Brasil piorou tanto sua posição quanto sua nota. 
Foi o pior resultado de uma nação no relatório 2015 comparando com o 
ano anterior” (G1, 2016).
A TI (2014) enumera o escândalo na Petrobras, os problemas na 
economia e o crescimento do desemprego como alguns motivos para a 
posição assustadora do Brasil no ranking.
O país divide a 76ª posição com mais seis nações: Bósnia e 
Herzegovina, Burkina Faso, Índia, Tailândia, Tunísia e Zâmbia. “Não é 
surpreendente que o Brasil, afetado pelo maior escândalo de corrupção de 
sua história pelo caso Petrobras, tenha sido o país da América que mais caiu 
no índice este ano” é o entendimento da Transparência Internacional (2014).
No relatório sobre a situação da corrupção no Brasil, a 
Transparência Internacional (2014) relaciona como maiores desafios 
para o combate à corrupção no Brasil: 1- a corrupção no governo e nos 
partidos (partidos políticos e o Poder Legislativo são percebidas como as 
instituições mais afetadas pela corrupção); 2- o setor privado, submetido a 
* Discente do curso de Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG – Frutal.
** Discente do curso de Direito da Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG – Frutal.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 116
agências regulatórias, que aumentam a propensão a tentativas de suborno; 
3- o financiamento de campanhas políticas; 4- a corrupção no níveis 
estadual e municipal; 5- contratações para grandes obras públicas.
Por outro lado, de acordo com matéria divulgada pelo Politize 
(2015) sobre o tema, a TI destacou alguns pontos de evolução:
1) Em 2013, o Senado aprovou uma nova lei que 
responsabiliza empresas que praticam a corrupção com o 
pagamento de multa, que pode variar de 0,1% a 20% do 
faturamento anual da empresa.
2) A política nacional tem sido vigiada mais de perto pela 
opinião pública, como ficou evidenciado no julgamento 
do mensalão, o maior julgamento relacionado à corrupção 
política já realizado no país;
3) Participação social: a aprovação da Lei da Ficha Limpa, 
fruto de iniciativa popular, demonstra que a sociedade civil 
tem condições de se organizar e participar da política do país. 
Além disso, o governo tem criado campanhas e mecanismos 
para aumentar a participação social;
4) Acesso à informação e transparência: a Lei de Acesso à 
Informação, aprovada em 2012, trouxe a garantia de que 
todo cidadão terá acesso facilitado a informações públicas de 
seu interesse, o que fomenta a transparência do setor público.
Alémdisso, o Portal da Transparência é apontado como uma 
ótima ferramenta para rastrear o uso do dinheiro público.
A justificativa consiste, na existência, no atual cenário brasileiro, 
de leis (ou tentativas de leis) extremamente polêmicas e incertas em suas 
aplicações. Por isso o estudo se divide na abordagem do que era/seria a 
antiga “Lei da Mordaça”, passando após pelo conceito de Estrelismo e 
Corrupção, entrando também na liberdade de informação tutelada pela
Constituição Federal; após tais conceitos o estudo se direcionará 
para a Lei Anticorrupção e as emendas a ela propostas para posteriormente 
traçar as semelhanças entre essa e a “Lei da Mordaça”.
O presente trabalho limita-se a estruturar um breve estudo sobre os 
intuitos da denominada tentativa da antiga PEC 37 “Lei da Mordaça”, que 
visava impedir juízes e promotores de revelar informações de processos 
ou permitir que informações fossem reveladas, comparando-a com os 
dispositivos que a Câmara tentou emendar, adicionando expressamente o 
abuso de autoridade recentemente à Lei n. 7.347/85 e Lei n. 8.429/92.
Constitui um objetivo parcial do trabalho, uma breve demonstração 
de que os meios de divulgação de notícias, como sites, jornais e rádios 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 117
(a mídia no geral) são de extrema importância para a percepção e 
combate à corrupção (se manterem a devida imparcialidade), visto o alto 
teor de detalhes nas informações acima expostas, de forma a gerar um 
questionamento implícito.
O objetivo geral e final é afirmar se essa antiga PEC 37 (Lei da 
Mordaça) era de fato para coibir um estrelismo exagerado de figuras do 
judiciário (juízes e membros do Ministério Público) ou se suas intenções 
eram restringir a liberdade de informação para que a corrupção pudesse 
ser “livre” e respeitando sempre o Ordenamento Jurídico Brasileiro e 
visando o estabelecimento da paz e harmonia social, prosseguir com uma 
associação dessa conclusão com o pacote da lei anticorrupção, que ao que 
tudo indica é uma lei da mordaça “ás avessas”.
Para a realização do estudo e melhor delimitação do tema, a 
metodologia do trabalho será comparativa e contará, de forma qualitativa, 
com o amparo de propostas de emendas, legislação constitucional 
e infraconstitucional brasileira, compreendendo abordar desde seus 
textos legais até diversas opiniões e interpretações doutrinárias sobre os 
respectivos intuitos e impactos das leis.
1 A LEI DA MORDAÇA
A ultrapassada Proposta de Emenda Constitucional n. 37 de 2011, 
abreviada como PEC 37, foi um projeto legislativo brasileiro que se aprovado 
proibiria investigações pelo Ministério Público, acrescentaria o § 10 ao art. 
144 da Constituição Federal para definir a competência para a investigação 
criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal. Seu 
autor foi o deputado Lourival Mendes então PT do B do Maranhão, que 
declarou à época da proposta que as CPIs não ficariam prejudicadas pela 
alteração, por terem outro trecho da Constituição tratando delas.
A revista VEJA (2001), em 10 de janeiro de 2001, divulgou a 
matéria intitulada de “Mordaça de novo, pela terceira vez, o governo tenta 
conter a atuação desabrida dos procuradores”. Segundo tal matéria, não seria 
a primeira tentativa, dessa forma, vale expor, apenas a título de reminiscência:
Quando o governo mandou para o congresso um projeto que 
previa multa, perda de cargo e até prisão para os procuradores 
que divulgassem processos em tramitação [...] quase todo 
mundo já percebeu - inclusive a imprensa, que prefere 
silenciar sobre o assunto com receio de perder o acesso às 
informações - que os procuradores têm tido uma atuação 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 118
leviana em alguns casos. Há vezes em que apresentam 
denúncia à justiça apenas com base em uma notícia em 
jornal, que eles mesmo trataram de deixar vazar por baixo 
do pano. É comum um jornal divulgar uma denúncia hoje 
e, no dia seguinte, publicar a notícia de que um procurador 
vai 'investigar o assunto', num círculo de compadrio 
entre repórteres e procuradores que, muitas vezes arrasa 
reputações com base em indícios frágeis. Se a 'denúncia' 
é fraca, esquece-se dela dias depois, mas o 'denunciado' já 
passou pelo constrangimento de ter o nome vinculado a uma 
tramóia (VEJA, 2001).
Como resultado das Jornadas de Junho de 2013, a PEC foi 
rejeitado por ser antidemocrática. Para os procuradores da República, era 
a "PEC da Impunidade" ou “Lei da Mordaça”, uma retaliação ao trabalho 
do Ministério Público no combate à corrupção da época e que ainda é 
presente nos dias de hoje. 
Assim, visivelmente uma tentativa de retirar a autonomia do 
Ministério Público, vale expor matéria veiculada, dessa vez já a época 
dos fatos:
O direito estendido ao MP de promover diligências não 
implica retirar essa prerrogativa das polícias. Apenas acaba 
com o monopólio policial das investigações criminais, 
perigoso porque tais corporações, ligadas diretamente 
ao Poder Executivo, nem sempre são blindadas contra 
pressões de grupos que não respeitam os limites entre 
interesses pessoais (ou de governos) e as soberanas razões 
de Estado. Não faltam exemplos disso no país. Sem dúvida, 
procuradores e promotores estão sujeitos a cometer excessos. 
Mas deslizes não são da natureza da função. Não se justifica 
condenar o todo por eventuais abusos de uma parte que atue 
em desconformidade com o que é claramente definido por 
regras funcionais. Ademais, desvios de conduta, seja no MP, 
nas polícias ou em outros organismos do poder público, são 
passíveis de ações correcionais, pelo Conselho Nacional do 
MP. Que deve ser mais atuante, é verdade. A PEC 37 ainda 
passará pelos plenários da Câmara e do Senado. Nessas 
instâncias é crucial que seja derrotada a proposta, uma 
tentativa de contrabandear para a Constituição, de forma 
perigosa, porta aberta para a impunidade. Bastam as que já 
existem (GLOBO, 2012).
A PEC possuía apoio dos delegados, bem como do Conselho 
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e possuía parecer favorável de 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 119
jurisconsultos como Ives Gandra Martins, José Afonso da Silva, Guilherme 
de Souza Nucci, Régis Fernandes de Oliveira e Luiz Flávio Borges D'Urso. 
Para finalizar a explicação de tal conceito, identifica-se necessário 
a exposição de outra matéria, visto que a mídia possui grande importância 
na retratação dos conceitos e do artigo geral em questão:
Projeto de impunidade, datado de abril de 2013: Perde-se, 
de saída, a independência desse órgão nas investigações, um 
trunfo nada desprezível.
Basta lembrar que os chefes das polícias sempre estão 
submetidos ao Poder Executivo, não raras vezes alvo dos 
inquéritos. Se não se pode negar que o Ministério Público 
comete alguns abusos, que se implementem balizas para 
manter a atuação do órgão dentro de limites razoáveis. Não 
é aceitável que, a fim de corrigir excessos, se sacrifique a 
experiência acumulada pelo Ministério Público com o trabalho 
ora internacionalmente reconhecido. O despropósito só faz dar 
mais razão ao apelido de PEC da impunidade (FOLHA, 2013).
2 PACOTE DA LEI ANTICORRUPÇÃO E O ABUSO DE 
AUTORIDADE
Oriundo de uma iniciativa do Ministério Público Federal (MPF), 
respaldada por mais de 2 (dois) milhões de assinaturas, o Projeto de 
Lei n. 4.850/16 recentemente teve sua votação aprovada pela Câmara 
dos Deputados. Popularmente conhecida por “Dez medidas contra 
a Corrupção”, o projeto inicial sofreu diversas alterações na própria 
comissão especial que debatia sobre o tema, que contava com relatoria do 
Deputado Onyx Lorenzoni (DEM-RS). No plenário da Câmara, o projeto 
sofreu 12 emendas e algumas abolições, distorcendo o sentido proposto 
pelo MPF. Nas palavrasdo próprio Deputado Relator, Lorenzoni (2016) 
afirmou que “fizeram picadinho” do relatório que havia sido aprovado por 
450 (quatrocentos e cinquenta) votos contra apenas 1 (um).
Em seu texto original, enviado pelo Ministério Público Federal à 
Câmara, a proposta apresentava dez medidas, entre elas a criminalização 
do enriquecimento ilícito de agentes públicos, aumento de penas e crime 
hediondo para corrupção de altos valores, reformas no sistema de prescrição 
penal, responsabilização dos partidos políticos e criminalização do “caixa 
dois”, prisão preventiva para assegurar a devolução do dinheiro desviado 
e recuperação do lucro derivado do crime.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 120
Contudo, segundo o relator, das dez medidas enviadas, apenas 
quatro delas foram mantidas e com modificações. Após a sessão, em 
matéria vinculada no portal G1 (2016), Lorenzoni lamentou o resultado e 
afirmou que os deputados agiram movidos “por sede de vingança” contra 
o Ministério Público (MP) e o Judiciário e ainda afirmou:
O parecer não era meu, era da sociedade brasileira que 
tinha depositado as suas esperanças na Câmara dos 
Deputados. Lamentavelmente, o que a gente viu aqui foi 
uma desconfiguração completa do relatório, ficando de 
pé, objetivamente, apenas as medidas de estatísticas e a 
criminalização do caixa 2. E prosseguiu: [...] trouxeram essa 
famigerada situação de ameaça, de cala-boca, de agressão ao 
trabalho dos investigadores brasileiros. Creio que a Câmara 
perdeu a chance de prestar um serviço ao Brasil. E, movidos 
por uma sede de vingança contra o MP e contra o Judiciário, 
acho que começaram uma crise institucional que deve se 
agravar nos próximos meses (LORENZONI, 2016).
A principal emenda, proposta pelo Deputado Federal Weverton 
Rocha (PDT-MA), acrescentou ao Projeto de Lei de modo a deixar 
expressa a responsabilização de Procuradores, Promotores e Juízes em 
caso de abuso de autoridade, prevendo uma sanção penal, sujeitos a pena 
de reclusão de seis meses a dois anos e multa.
Segundo o Deputado, a emenda visa responsabilizar quem ajuíza 
ação civil pública e de improbidade temerárias, com má-fé, manifesta 
intenção de promoção pessoal ou visando perseguição política. Como 
se percebe, o texto de tal emenda deixa de forma ampla tais requisitos 
passíveis para a punição dos magistrados e membros do MP. Ainda em 
plenário da Câmara, Rocha (2016) afirmou que “A primeira medida deste 
pacote deveria ser o fim dos privilégios e abusos de poder da categoria 
deles. Não pode haver castas”. Durante as votações, parlamentares se 
revezaram na tribuna com discursos contra e a favor da emenda. A Deputada 
Clarissa Garotinho (2016) (sem partido/RJ) opinou: “O caso do meu pai 
talvez seja um dos mais emblemáticos de abuso de autoridade, está claro 
que o juiz agiu por motivação político-partidária”, citando a alegórica 
prisão do ex-governador do Rio de Janeiro, Anthony Garotinho. Ao final, 
o Presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia (DEM-RJ), ao ser 
questionado por jornalistas, afirmou apenas que a votação foi “resultado 
democrático do plenário” (G1, 2016).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 121
Em nota divulgada pelo site G1, a força-tarefa da Lava Jato 
(2016), maior operação anticorrupção que se noticiou no Brasil, 
condenou a possibilidade de a Câmara dos Deputados “atentarem contra 
a independência do Ministério Público e do Poder Judiciário”. A punição 
contra a categoria foi classificada de “tentativa de aterrorizar procuradores, 
promotores e juízes em seu legítimo exercício da atividade de investigação, 
processamento e julgamento de crimes, especialmente daqueles praticados 
nas mais altas esferas do poder”. Com a aprovação no Plenário da Câmara 
dos Deputados por 328 votos a 32 contra, o PL 4.850/16 foi enviado para 
o Senado Federal e está aguardando apreciação.
3 CONCEITO DE CORRUPÇÃO
Segundo Gianfranco Pasquino (1998), no livro Dicionário de 
Política, organizado pelo ilustríssimo Norberto Bobbio, corrupção é o 
fenômeno pelo qual um funcionário público é levado a agir de modo diverso 
dos padrões normativos do sistema, favorecendo interesses particulares 
em troca de recompensa. E continua:
Corrupção significa transação ou troca entre quem corrompe 
e quem se deixa corromper. Trata-se normalmente de uma 
promessa de recompensa em troca de um comportamento 
que favoreça os interesses do corruptor; raramente se ameaça 
com punição a quem lese os interesses dos corruptores. Esta 
reciprocidade negativa é melhor definida como coerção. 
A Corrupção é uma alternativa da coerção, posta em 
prática quando as duas partes são bastante poderosas para 
tornar a coerção muito custosa, ou são incapazes de a usar 
(PASQUINO, 1998).
Entretanto, o conceito de corrupção abrange diversas definições 
possíveis, como cita Zani Andrade Brei, em seu artigo Corrupção: 
dificuldades para a definição e para um consenso:
O termo corrupção inclui uma enorme diversidade de 
atos: trapaça, velhacaria, logro, ganho ilícito, desfalque, 
concussão, falsificação, espólio, fraude, suborno, peculato, 
extorsão, nepotismo e outros. Isso cria razoável dificuldade 
para se chegar a uma definição consensual. O fenômeno 
pode ser observado numa gradação quase infinita. Vai de 
pequenos desvios de comportamento à total impunidade 
do crime organizado, por parte das várias áreas e níveis 
governamentais (BREI, 1995).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 122
Como se percebe, o termo corrupção é de difícil conceituação, visto 
que, através de diversas óticas é possível conceituar de modos distintos. 
Temos conceitos pela ótica do mercado, do interesse público, nas leis e na 
opinião pública. É certo que, todo e qualquer desvio de comportamento da 
ótica do homem médio, sendo para beneficiar a si ou a terceiros, implicará 
em algum tipo de corrupção. Esse tipo de atitude, escancarado pelas 
mídias atuais, é cada vez mais malvisto pela sociedade brasileira, diante 
de diversos escândalos envolvendo políticos e empresários.
4 CONCEITO DE LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E 
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Em um mundo globalizado, o acesso às informações são cada 
vez mais importantes, úteis e necessárias para se viver em sociedade. 
Desta forma, diante de sua importância para o Estado Democrático de 
Direito, a liberdade de informação adquiriu na Carta Magna brasileira 
status de direito fundamental. O conceito de liberdade de informação 
nasceu juntamente com os direitos individuais, corroborado pelo conceito 
de liberdade, introduzido pelos movimentos revolucionários do século 
XVIII. A liberdade de informação, segundo Barroso (2004), “diz respeito 
ao direito individual de comunicar fatos e ao direito difuso de ser deles 
informados”. É certo que, apesar de constituir um direito individual, sua 
amplitude atinge o coletivo, sendo direito de toda a sociedade o acesso a 
informações. Assim explana Farias (2000):
Apesar de possuir um sentido constitucional de liberdade, a 
liberdade de informação não constitui pura e simplesmente 
um direito pessoal ou mesmo profissional, mas um direito 
coletivo, o de ser informado. Noutros termos, àquela 
dimensão individualista-liberal foi acrescida uma outra 
dimensão de natureza coletiva, a de que a liberdade de 
informação contribui para a formação da opinião pública 
(FARIAS, 2000).
O doutrinador José Afonso da Silva (um dos juristas favoráveis 
à antiga “Lei da Mordaça”), discorre de forma esclarecedora sobre a 
liberdade de informação e meios de divulgação de informações em massa, 
o qual segue:
O direito de informar, como aspecto da liberdade de 
manifestação de pensamento, revela-se um direito individual, 
mas já contaminado de sentido coletivo, em virtude das 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostasjurídicas diante da crise das instituições” 123
transformações dos meios de comunicação, de sorte que a 
caracterização mais moderna do direito de comunicação, que 
essencialmente se concretiza pelos meios de comunicação 
social ou de massa, envolve a transmutação do antigo direito 
de imprensa e manifestação do pensamento, por esses meios, 
em direitos de feição coletiva (SILVA, 2001).
Atualmente, a liberdade de informação ganhou grande 
importância, conforme José Afonso da Silva (1998): 
Nesse sentido, a liberdade de informação compreende a 
procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações 
ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência da censura, 
respondendo cada pelos abusos que cometer.
Sendo assim, ao lado do direito de informar e ser informado existe 
uma terceira vertente da liberdade de informação, tratando-se do direito de 
se informar, ou seja, o direito do indivíduo ir em busca da informação, 
como preconiza os estudiosos Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano 
Nunes Júnior (2008):
O direito de se informar traduz igualmente uma limitação 
estatal diante da esfera individual. O indivíduo tem 
a permissão constitucional de pesquisar, de buscar 
informações, sem sofrer interferências do Poder Público, 
salvo as matérias sigilosas, nos termos do art. 5°, XXXIII, 
parte final (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2008).
Diante de tamanha importância para o Estado Democrático 
de Direito e a formação da sociedade e dos cidadãos nela inseridos, a 
Constituição Federal de 1988 abarcou a liberdade de informação como 
decorrência direta do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo essa 
essencial para o indivíduo, ganhando status de direito fundamental. Além 
disso, em seu artigo 5º, incisos XIV e XXXIII, a Carta Magna abrangeu o 
direito coletivo à informação, assim sendo:
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e 
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício 
profissional; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos 
públicos informações de seu interesse particular, ou de 
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da 
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo 
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do 
Estado (BRASIL, Constituição Federal, 1988).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 124
Por fim, outro ponto importante, exposto pelo notável jurista e, 
atualmente ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Luís Roberto 
Barroso (2004), impõe que toda informações a que se refere tal direito 
fundamental deve ser dotada de veracidade, de forma subjetiva, ou seja, 
com fontes confiáveis e verificada a idoneidade e seriedade da notícia 
veiculada. Assim expõe:
A informação que goza de proteção constitucional é a 
informação verdadeira. A divulgação deliberada de uma 
notícia falsa, em detrimento do direito de personalidade de 
outrem, não constitui direito fundamental do emissor. Os 
veículos de comunicação têm o dever de apurar, com boa fé 
e dentro dos critérios da razoabilidade, a correção do fato a 
qual darão publicidade. É bem de ver, no entanto, que não se 
trata de uma verdade objetiva, mas subjetiva, subordinada 
a um juízo de plausibilidade e ao ponto de observação de 
quem a divulga (BARROSO, 2004).
5 CONCEITO DE ESTRELISMO
O conceito de estrelismo parte da premissa que o “protagonismo” 
do Judiciário é um perigo. Considera que os operadores do direito (juízes 
e promotores), ao informar a sociedade sobre casos de grande repercussão 
em trâmite, devastariam a vida de inúmeros inocentes e injustamente 
conseguiriam o título de “heróis nacionais”. 
Segundo o honorável doutrinador Hugo Nigro Mazzilli, em 
seu livro intitulado “Direitos Difusos” (2015), quando aborda a Lei da 
Mordaça:
De um lado, os defensores desses projetos dizem querer 
impedir o estrelismo de delegados, juízes, promotores e 
procuradores que devassam a vida de acusados, expondo-os 
indevidamente na mídia, mesmo quando depois declarados 
inocentes, terão prejuízos insuperáveis para o resto da vida 
(MAZILI, 2016).
Nesse mesmo liame, a avaliação do ex-presidente da Colômbia 
e atual Secretário-Geral da Unasul (União das Nações Sul-Americanas), 
Ernesto Samper, para a BBC Brasil é a que segue:
É preocupante juízes que fazem política abertamente [...] 
trata-se de um fenômeno crescente na América do Sul, que 
afeta a continuidade democrática e ao qual todos devem estar 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 125
alertas [...] não só no Brasil, mas no resto da região, temos 
visto juízes e promotores que viraram estrelas e se prestam 
à judicialização da política. Atuam politicamente mas sem 
responsabilidade política. E de alguma maneira afetam a 
governabilidade democrática (SAMPER, 2016).
Tal conceito torna-se extremamente simplista e raso, ao considerar 
que a crítica principal constitui o método de abordagem e de divulgação dos 
casos, visivelmente maquiados, parciais e sensacionalistas. Dessa forma, 
seria o poder judiciário quem devasta a vida dos “inocentes” ou seria a 
mídia que falha em sua função de transmissão imparcial de notícias?
A mídia é a principal influenciadora da sociedade, ignorância 
seria acreditar que ela não interfere em fatos relevantes no aspecto 
jurídico, sobretudo nos casos de maior repercussão, como os escândalos 
de corrupção. A história jurídica brasileira está marcada pelo estrelismo... 
mas não o do Judiciário e sim o midiático. Torna-se “sofisticado”, torna-
se assunto de extrema importância e temperado de sensacionalismo, algo 
que naturalmente seria banal. Infelizmente, não é cabível nesse trabalho 
uma abordagem mais ampla sobre mídia e ética, pois foge ao objetivo 
primordial do tema, mas o questionamento acima continua válido.
6 SEMELHANÇAS DAS PROPOSTAS
Pelo que já foi visto no presente artigo, um problema, senão “o 
problema” do Brasil é a corrupção. Os tempos atuais são de crise, em 
todos setores, a corrupção atingiu dimensões catastróficas e o cidadão, o 
leigo em temas jurídicos, sente-se totalmente desamparado nesse cenário 
caótico. Juízes e promotores possuem uma obrigação com a sociedade, 
pois eles atuam em prol desta, são funcionários pagos por esta. 
A antiga PEC “Lei da Mordaça”, como já abordado, abrangia 
o conceito simplista de estrelismo para no final, algemar e amordaçar o 
Poder Judiciário. Constituía uma retaliação disfarçada, principalmente 
com relação ao Ministério Público.
A recente tentativa de emenda ao Pacote Anticorrupção, 
adicionando “abuso de autoridade” possui diversas semelhanças e de 
acordo com o Senador Rondolfe Rodrigues (REDE/AP):
O Congresso está tentando impor uma mordaça no Ministério 
Público e nos juízes do país. Foi provada na calada da noite 
a construção de uminstrumento acessório da impunidade. 
[...] Abuso de autoridade existe nessepaís há muito tempo 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 126
contra pobres. Aqueles que padecem nos presídios e nãotêm 
dinheiro para pagar grandes advogados sempre precisaram 
de projetoscontra abusos de poder, e o Congresso nunca 
lhes deu [...] Debater isso no momento em que se processa 
o maior combate à corrupção é tentar estancar a sangria 
(RODRIGUES, 2016).
O presidente da Associação Nacional dos Procuradores do 
Trabalho, Ângelo Fabiano Farias da Costa (2016), discorre "é um 
verdadeiro tapa na cara da sociedade brasileira, tornaram as dez medidas 
contra a corrupção um projeto pró-corrupção".
Certeiro é a opinião do promotor de Justiça Leonardo Quintans 
(2016), ao afirmar: “nós queremos chamar a população para esta luta e 
mostrar que o Ministério Público e o Judiciário não estão preocupados 
consigo mesmo, mas com a sociedade”.
Talvez a tentativa de calar o poder judiciário seja mais visível 
nessa recente Emenda de Abuso de Autoridade do quena antiga “Lei 
da Mordaça” de um passado não tão distante, visto o cenário caótico 
de corrupção proporcionado pelos mesmos que tentam alterar o recente 
projeto.
Pode-se afirmar que tais projetos possuem o mesmo intuito, o de 
legalizar a impunidade, punindo os operadores do direito. Dessa forma, a 
atual emenda é sim, uma Lei da Mordaça “às avessas”.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo do breve artigo é possível constatar que as semelhanças 
entre os projetos são inúmeras, em ambos vislumbra-se a tentativa de 
limitar a autonomia do Poder Judiciário, de amedrontar juízes e promotores 
que apenas estão cumprindo com a digníssima missão de defender a 
sociedade e para efetivar tal tarefa, são eles obrigados a dar satisfação e 
esclarecimentos para que a mesma sinta-se amparada. O papel da mídia 
com relação às satisfações dos operadores do direito, não vem ao caso, 
entretanto é perceptível que conceito de estrelismo utilizado nas emendas é 
no mínimo superficial e debilitado, só servindo para que não se demonstre, 
descaradamente, a monstruosidade da “mordaça” que tentam impor ao 
Poder Judiciário e seus operadores, legalizando a impunidade e garantindo 
a perpetuação da doença quase intrínseca ao Brasil, a corrupção.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 127
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso 
de Direito Constitucional. 12. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e 
direitos da personalidade. Revista de Direito Administrativo. Rio de 
Janeiro, v. 1, n. 235, 2004.
BOBBIO, Noberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. 
Dicionário de Política. Trad. Carmen C, Varriale et ai.; coord. trad. João 
Ferreira; rev. geral João Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cacais. Brasília: 
Editora Universidade de Brasília, 1998.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de 
outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 6 mar. 2017.
BRASIL. Lei 12.846, de . de agosto de 2013. Dispõe Sobre a 
Responsabilização Administrativa e Civil de Pessoas Jurídicas pela 
Prática de Atos Contra a Administração Pública, Nacional ou Estrangeira, 
e dá outras Providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em: 5 mar. 2017.
BREI, Zani Andrade. Corrupção, 1995. Disponível em: bibliotecadigital.
fgv.br/ojs/index.php/rap/article/download/8128/6943. Acesso em: 25 de 
jan. de 2017.
BRUME, Bruno André. Medindo a Corrupção, 2015. Disponível em: 
http://www.politize.com.br/medindo-a-corrupcao/. Acesso em: 6 mar. 
2017.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho De. Lei da Mordaça 
e Direito de Informação – Mídia e Justiça. Rio de Janeiro, 2000. 
Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/
revista11/revista11_131.pdf. Acesso em: 5 mar. 2017.
DEPUTADOS, Câmara. Emenda ao Projeto 4850. 
Brasília, 2016. Disponível em: http://www.camara.
gov.br/proposicoesWeb/prop_ m o s t r a r i n t e g r a 
?codteor=1511923&filename=EMP+4/2016+%3D%3E+PL+4850/2016. 
Acesso em: 6 mar. 2017
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 128
DEPUTADOS, Câmara. PEC 37. Brasília, 2011. Disponível 
em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_
mostrarintegra?codteor=969478&filename =PEC+37/2011. Acesso em: 5 
mar. 2017.
DEPUTADOS, Câmara. Plenário Conclui Votação de Projeto que cria 
Medidas Anticorrupção. Brasília, 2016. Disponível em: http://www2.
camara.leg.br/camaranoticias/noticias/politica/520369-plenario-conclui-
votacao-de-projeto-que-cria-medidas-anticorrupcao.html. Acesso em: 5 
mar. 2017.
DEPUTADOS, Câmara. Projeto de Lei 4850. Brasília, 2016. 
Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao?idProposicao=2080604. Acesso em: 6 mar. 2017.
EL PAÍS. Procuradores da Lava Jato ameaçam renunciar 
se Congresso aprovar ‘lei da intimidação’. São Paulo, 2016. 
Disponível em: http://brasil.elpais.com/brasil/2016/11/30/
politica/1480515868_829483.html. Acesso em 6 mar. 2017.
FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, 
a vida privada e a imagem x a liberdade de expressão e informação. 2 ed. 
Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2000.
G1. Câmara Muda Pacote Anticorrupção E Aprova Punição A Juiz 
E MP. Brasília, 2016. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/
noticia/2016/11/camara-muda-pacote-anticorrupcao-e-aprova-punicao-
juiz-e-mp.html. Acesso em: 5 mar. 2017.
G1. Câmara retira seis propostas do MPF e desfigura pacote 
anticorrupção. Brasília, 2016. Disponível em: http://g1.globo.com/
politica/noticia/2016/11/camara-dos-deputados-conclui-votacao-de-
medidas-contra-corrupcao.html. Acesso em: 7 mar. 2017.
G1. Força-tarefa pode renunciar se lei de abuso entrar em vigor, diz 
procurador. São Paulo, 2016.Disponível em: http://g1.globo.com/pr/
parana/noticia/2016/11/golpe-mais-forte-efetuado-contra-lava-jato-diz-
procurador-do-mpf.html. Acesso em: 6 mar. 2017.
G1. Juízes E Promotores Protestam Do DF Contra Mudanças Em 
Pacote Anticorrupção. Brasília, 2016. Disponível em: http://g1.globo.
com/distrito-federal/noticia/juizes-e-promotores-protestam-no-df-contra-
mudancas-em-pacote-nticorrupcao.ghtml. Acesso em: 5 mar. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 129
G1. Ranking De Corrupção Coloca Brasil Em 76° Lugar Entre 168 
Países. São Paulo, 2016. Disponível em: http://g1.globo.com/economia/
noticia/2016/01/ranking-de-corrupcao-coloca-brasil-em-76-lugar-entre-
168-paises.html. Acesso em: 5 mar. 2017. 
INTERNACIONAL, Transparency. Corruption Perceptions Index, 2014. 
Disponível em: http://www.transparency.org/cpi2014/in_detail. Acesso 
em: 5 mar. 2017.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa Dos Interesses Difusos Em Juízo: 
Meio Ambiente, Consumidor, Patrimônio Cultural, Patrimônio Público e 
Outros Interesses. 29. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016.
PEIXOTO, Natalia. Contrários A Lei Da Mordaça Dizem Que PEC 
É Retrocesso e Estimula Impunidade. São Paulo, 2013. Disponível 
em: http://ultimosegundo.ig.com.br/politica/2013-04-27/contrarios-a-lei-
da-mordaca-dizem-que-pec-e-retrocesso-e-estimula-impunidade.html. 
Acesso em: 5 mar. 2017.
SILVA, José Afonso da. Curso De Direito Constitucional Positivo. 16 
ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso De Direito Constitucional Positivo. 20 
ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 131
PARLAMENTO JOVEM COMO INSTRUMENTO DE 
EDUCAÇÃO CIDADÃ DAS CASAS LEGISLATIVAS: UMA 
ANÁLISE DA ATIVIDADE NA CÂMARA MUNICIPAL DE 
JABOTICABAL-SP
Denise Cardozo1*
Silvia Cristina Mazaro Fermino2**
Marcela Francine Garavello3***
INTRODUÇÃO
Considerando o atual cenário político e os conflitos sociais 
e jurídicos que cercam as instituições, discutir boas possibilidades 
de contribuição educacional para a sociedade, em especial das casas 
legislativas se faz mister. A falta de conhecimento da sociedade acerca 
da organização e funções do Estado acarreta a debilidade da participação 
política e do fortalecimento e eficiência dos órgãos públicos. A educação 
como base formadora, suas práticas pedagógicas e seus fundamentos, 
pode ser utilizada como mecanismo e ação do poder público, em especial 
do Poder Legislativo, para promover uma formação politizadora e 
transformadora da sociedade? 
A proposta de pesquisa tem o objetivo de analisar as prerrogativas 
do Poder Legislativo, como ação facultativa, de natureza principiológica, 
em desenvolver políticas públicas educacionais a fim de fomentar nos 
jovens o exercício da cidadania. 
A participação popular é critério basilar para o fortalecimento dademocracia.
Uma nação forte desenvolve-se com a ajuda de cidadãos livres, 
iguais e conscientes, que fazem parte do processo governamental e de seu 
funcionamento, sendo os autores de seus, princípios fundamentais.
O teórico Paulo Freire (2014), entre outros títulos, contribui 
com seus ensinamentos na obra Educação como Prática da 
* Licenciatura em Letras- Faculdade de Educação São Luís - Especialista em Gestão Pública- 
UNISUL. Graduanda em Direito- Faculdade de Educação São Luís
** Graduada em Direito – UNIARA - Especialista em Gestão Pública- UNISUL Pós-graduanda em 
Direito Econômico – USP Ribeirão Preto
*** Graduada em Direito – UNIP.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 132
Liberdade, afirmando que a transformação educacional é a 
transição da sociedade brasileira fechada para a sociedade 
em trânsito, aberta e crítica.
Tais reflexões podem ajudar na análise do projeto Parlamento 
Jovem como instrumento de iniciativa das casas legislativas nas 
diferentes esferas, no trabalho e articulação entre a educação e os valores 
imprescindíveis para o desenvolvimento do indivíduo.
O presente trabalho se justifica pela importância da introdução 
de uma educação de qualidade, com parcerias e ações planejadas, 
procedimentos pedagógicos que envolvam setores públicos e privados e 
contribuam para a formação politizadora da juventude. 
Tendo como objetivo analisar as prerrogativas do Poder Legislativo 
em desenvolver programas educacionais para o exercício da cidadania e 
como as ações e políticas públicas legislativas, na área educacional, podem 
refletir na sociedade brasileira, examinando o programa Parlamento Jovem 
através das Casas e Escolas do Legislativo de diferentes esferas, tendo 
como estudo de caso o projeto desenvolvido na Câmara Municipal de 
Jaboticabal-SP, seus enfoques e mecanismos pedagógicos, e se respondem 
à proposta social da educação democrática.
Assim, o presente estudo pretende contribuir para uma pesquisa 
na área da Ciência Política que fomente as ações pertinentes de políticas 
públicas e auxilie na base educacional do indivíduo, sua interação social e 
formação democrática. 
Para o trabalho, o método utilizado foi o teórico-empírico. Da 
perspectiva teórica, através de pesquisa em legislação e referencial 
bibliográfico, realizamos uma análise quanto: a função do Poder Legislativo 
e suas prerrogativas; a educação como base formadora do cidadão e 
da sociedade; as políticas púbicas e os atores e instituições envolvidos 
em suas implementações; o desenvolvimento histórico e normativo dos 
valores de ordem social. Do ponto de vista empírico fizemos, em especial, 
a análise do programa Parlamento Jovem do município de Jaboticabal-SP, 
suas práticas e reflexos na sociedade em que se inserem.
1 EDUCAÇÃO: AS REGRAS DE UM DIREITO REGRADO
A educação é um direito humano, previsto desde a Declaração 
Universal dos Direitos Humanos (1948), que formalmente reconheceu em 
seu texto que "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 133
e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uBrittons 
para com os outros em espírito de fraternidade" (Art. 1°).
Tutelado constitucionalmente pela “Constituição Cidadã”, de 
1988, trouxe no processo histórico nacional da legislação educacional 
avanço da legislação brasileira com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação 
(LDB), o Plano Nacional de Educação (decenal), entre outras ações, como 
a criação de fundos de desenvolvimento para o ensino fundamental e 
básico, Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental 
e de Valorização do Magistério (FUNDEF), e, o Fundo de Manutenção e 
Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais 
da Educação (FUNDEB), além da criação de programas de acesso ao 
ensino superior, como Programa Universidade para Todos (PROUNI). 
Mesmo com esta recente construção histórica de tutela legislativa 
que cerca a educação brasileira, os números parecem não prosperar, tanto que 
enfrenta o 60o (sexagésimo) lugar no ranking mundial que avalia o nível de 
educação, índice analisado pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas 
Educacionais (INEP ) e apresentado na publicação anual da Education 
at a Glance 2015 da Organização para Cooperação e Desenvolvimento 
Econômico (OCDE), com dados do Brasil e de mais 40 países.
No Brasil, portanto, a educação é um direito que possui um 
arcabouço jurídico que regra (no sentido de disciplinar) a 
atuação do Poder Público, responsável por sua promoção, 
porém vemos também que este é um direito regrado (no 
sentido de comedido/moderado) em sua efetividade. 
A história política de dominação, exploração e autoritarismo no 
Brasil, mesmo com conquistas democráticas alcançadas com o 
texto constitucional e a legislação infraconstitucional vigente, 
reflete ainda tais amarras arraigadas aos ideais políticos.
Ações educacionais podem ser instrumentos que possibilitem 
mudar a civilização de forma a conceder uma expressão democrática 
completa e livre. Para isso, são necessárias iniciativas dos sujeitos capazes 
de promover projetos que atendam a esta real expectativa.
2 CONHECIMENTO FAZ DO CIDADÃO UM SUJEITO ATIVO.
Conforme já afirmamos, a falta de conhecimento da sociedade 
acerca da organização e funções do Estado acarreta uma ínfima participação 
política e, consequentemente, deficiência da efetivação nas ações dos 
órgãos públicos. 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 134
Num cenário atual de desmonte das instituições democráticas, seja 
pelas incongruências ou pelo escárnio das decisões, a crise política cerca 
a sociedade de incertezas, fazendo com que esta atividade educacional do 
Poder Legislativo, em parceria com as instituições de ensino, mostre-se 
como uma arrojada alternativa de credibilidade institucional na formação 
do indivíduo para a cidadania.
Dentre as regras do jogo, do pesquisador (BOBBIO 2009), 
está o dever do Estado, tutelado constitucionalmente em seu artigo 37 
através do LIMPE, conhecidos princípios de Legalidade, Impessoalidade, 
Moralidade, Publicidade e Eficiência. Tais regras se contrapõem aos 
princípios democráticos quando decisões são tomadas sem o pleno 
conhecimento da grande maioria dos cidadãos nas muitas instituições que 
compõem o Estado.
Neste sentido o estudioso disserta:
Nenhuma decisão pode ser tomada sem o conhecimento 
anterior e posterior de todos, não podendo o governo agir 
secretamente, sem divulgar os seus atos. Desta delimitação 
do problema resulta que a exigência de publicidade dos 
atos de governo é importante não apenas, como se costuma 
dizer, para permitir ao cidadão conhecer os atos de quem 
detém o poder e assim controla-los, mas também porque 
a publicidade é por si mesma uma forma de controle, um 
expediente que permite distinguir o que é lícito do que não é. 
(BOBBIO, 2009, p. 42).
O pesquisador trata da existência hoje em dia de um duplo estado, 
ou seja, ao lado do estado visível existiria sempre um estado invisível. Por 
isso, ao não cumprimento dos preceitos acima elencados, deslegitimam 
os poderes constituídos e enfraquecem as instituições. Exigem-se 
transparência e visibilidade, qualidades imprescindíveis para a constituição 
do regime democrático.
Diante desta situação nebulosa, ensinar o jovem que o conceito 
moderno de cidadania depreende àquele que vive na cidade, que age 
socialmente, coletivamente, participa dos problemas, das oportunidades e 
condições impostas por este ambiente social, tornando-o parte do contexto, 
permite o entendimento da sua participação em direitos e deveres políticos, 
civis e sociais.
Tal conceito deve ser encarado não somente na afirmação dos 
direitos e deveres dos indivíduos, mas como um conjunto de valores e práticas 
paraa vida. Portanto, se o indivíduo não tem uma definição do que seja a 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 135
cidadania, dificilmente poderá exercê-la de forma plena. Em conseguinte, 
quando não se tem acepção deste conceito, a democracia também não se 
confirma, uma vez que ela se faz na participação dos cidadãos.
A questão da representação política, atributo da democracia 
moderna, em que os representantes são eleitos pelo povo, cuja legitimidade 
compete aos eleitos gerir, executar, estabelecer e defender os interesses da 
coletividade faz com que a formação para a cidadania deva ser pensada 
como condição fundamental para a existência, justiça e o desenvolvimento 
da sociedade.
3 PARLAMENTO JOVEM, UMA INICIATIVA PROMISSORA 
DAS CASAS LEGISLATIVAS.
As Casas Legislativas Estaduais desenvolvem o Parlamento 
Jovem como um grande programa educacional. Alcançam grandes números 
de cidades, através do convite feito para as Diretorias de Ensino Estaduais, 
envolvendo especialmente jovens da rede pública de ensino. Com sede nas 
Assembleias Estaduais, o programa recebe das escolas de diversas cidades 
os projetos desenvolvidos pelos jovens alunos (geralmente das séries 
finais do ensino fundamental ou inicial do ensino médio), que finalizam 
a apresentação com a participação destes alunos nas capitais. Grandioso 
evento que requer, inclusive, um trabalho de investimento e logística para 
receber tantos educandos.
Esta parceria entre as instituições (Casas Legislativas e Escolas) 
consegue propor temas e introduzir discussões que não estão previstos 
nos currículos das escolas, esclarecendo os jovens sobre sua posição na 
sociedade, enquanto cidadão de direitos e deveres, promovendo, assim, 
conhecimento sobre direitos humanos, fundamentais e educação cidadã.
À luz dos pensamentos de FREIRE (2001), tal atividade contribui 
para a construção de uma cultura para os direitos humanos, tendo a educação 
papel primordial, por meio de uma pedagogia libertadora das amarras 
da sociedade opressora, e também problematizadora no enfrentamento, 
compromisso e formação do indivíduo, das instituições e da sociedade 
com a prática dos direitos humanos.
Vale incluir brevemente neste contexto o seguinte conceito 
de democracia:
[...]definição mínima de democracia, segundo a qual por 
regime democrático entende-se primariamente um conjunto 
de regras de procedimento para a formação de decisões 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 136
coletivas, em que está prevista e facilitada a participação mais 
ampla possível dos interessados.” (BOBBIO, 2014, p.12)
O programa Parlamento Jovem também trata de orientar sobre 
“as regras do jogo”, ou seja, o conjunto de regras acerca de quem e de 
quais procedimentos devem guiar a tomada de decisões coletivas. Dado ao 
fato de que pertencemos a uma democracia representativa, sendo este um 
sistema complexo, Bobbio (2014) também nos esclarece:
A expressão democracia representativa significa 
genericamente que as deliberações coletivas, isto é, as 
deliberações que dizem respeito à coletividade inteira, 
são tomadas não diretamente por aquele que dela fazem 
parte, mas por pessoas eleitas para esta finalidade. [...]. 
Em outras palavras, um Estado representativo é um Estado 
no qual as principais deliberações políticas são tomadas 
por representantes eleitos, importando pouco se os órgãos 
de decisão são o parlamento, o presidente da república, o 
parlamento mais os conselhos regionais, etc. (BOBBIO, 
2014, p. 56- 57).
Embora haja a pretensão de uma soberania que emane do povo, 
aponta o estudioso que mesmo nos regimes democráticos, decisões de 
grupo são tomadas por indivíduos orientados por regras quer escritas, quer 
consuetudinárias, que os autorizam para tal e delimitam procedimentos a 
serem empregados. 
Partindo dos ensinamentos freireanos de que a escola tem uma 
responsabilidade social em promover a democracia e a ampliação da 
cidadania, mas reconhecendo também as falhas do sistema educacional 
brasileiro, a parceria do projeto Parlamento Jovem com as escolas reafirmam 
o compromisso social das instituições em educar para transformar o 
indivíduo e promover uma sociedade na qual todos devem ser tratados de 
forma igualitária, com respeito à dignidade humana, demonstra sua luta 
na busca de garantir, proteger e promover os direitos humanos, através da 
educação problematizadora como um processo crítico.
Neste sentido libertador o autor afirma:
[...] a educação para os DH, na perspectiva da justiça, é 
exatamente aquela educação que desperta os dominados para 
a necessidade da “briga”, da organização, da mobilização 
crítica, justa, democrática, séria, rigorosa, disciplinada, 
sem manipulações, com vistas à reinvenção do mundo, à 
reinvenção do Poder. (FREIRE, 2001, p. 99).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 137
Esta educação para a liberdade tem objetivo de formar cidadãos 
que possam defender seus direitos e ajudar os que não possuem tal 
desenvolvimento, fazendo dela instrumento para suas vidas e ações.
Assim como as perspectivas do contemporâneo filósofo SAVANI 
(2014), que trouxe em seus ensinamentos a reflexão e os questionamentos 
das mudanças do eixo da prática pedagógica mostrando a inquietude 
da substituição dos conteúdos (escola tradicional, cuja figura titular é 
o professor) pelos procedimentos (escola nova, pautado no aluno), o 
programa Parlamento Jovem espera transformações políticas, e uma 
educação de qualidade, propondo despertar no jovem seus interesses e 
motivações.
4 O PARLAMENTO JOVEM EM UM PRISMA LOCAL, O 
ESTUDO DE CASO DA ATIVIDADE NO LEGISLATIVO DE 
JABOTICABAL-SP
O Parlamento Jovem é desenvolvido pela Escola do Legislativo, 
que foi instituída na Câmara Municipal de Jaboticabal-SP através da 
Resolução no 324, no ano de 2012, e tem como uma de suas principais metas, 
desenvolver programas políticos educacionais objetivando a integração da 
Câmara Municipal de Jaboticabal à sociedade civil organizada. O programa 
visa aproximar os estudantes do cotidiano da Casa Legislativa, estimular 
a participação política e fortalecer o processo democrático no município. 
Os membros da escola são funcionários efetivos, que são presididos por 
vereadores desta Casa Legislativa, conforme disciplinou o ato da Mesa 
diretora no 05 do ano de 2013.
No cronograma anual do projeto, primeiramente a equipe visita as 
escolas públicas e particulares de ensino médio de Jaboticabal-SP, ministra 
palestras que levam informações sobre as divisões e as funções dos poderes 
constituídos, esclareceram dúvidas sobre a iniciativa, procedimento e 
legalidade das propostas apresentadas pelos parlamentares e abrem temas 
para reflexão e discussão entre os jovens sobre cidadania.
Nesta etapa, conforme informado pela instituição, a atividade 
atinge mais de 1.000 (mil) alunos, de 06 instituições de ensino público 
e 09 privadas, com a finalidade de enriquecer a formação do indivíduo e 
auxiliar no desenvolvimento de uma consciência crítica e cidadã, por meio 
do diálogo entre poder público e a sociedade, e em particular, entre o poder 
público e a instituição escolar.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 138
Os jovens parlamentares, após um processo interno nas 
instituições de ensino, de apresentação de ideias e propostas de projetos, 
supervisionado pelos professores que são parceiros no projeto, elegem 
seus representantes pelos próprios estudantes. Este é um momento em 
que os jovens também refletem sobre o mais importante instrumento de 
participação popular, direito político e pressuposto da cidadania: o voto.
Em outra etapa, os jovens eleitos pelos estudantes, representando 
as unidades educacionais e professores por elas indicados, quesão 
parceiros nos projetos, reúnem-se em oficinas na Câmara Municipal para 
apresentar os projetos e indicações. Esta fase compreende, segundo os 
organizadores, o conhecimento do processo legislativo, as pertinências de 
iniciativa e constitucionalidade das propostas e a importância de ensinar 
aos participantes a magnitude das discussões, da pluralidade de ideias 
necessárias para a construção democrática e para a tomada de decisões 
de interesse coletivo. Haja vista que é ali, na sede do Poder Legislativo 
(parlamento) que se parla, do verbo parlare em italiano (palco das 
discussões), para que os legisladores possam, através das discussões, 
exercer a função legislativa, fiscalizatória e representativa.
Depois disso, em uma sessão ordinária dos jovens parlamentares, 
todas as propostas apresentadas por eles, são discutidas e votadas. A 
penúltima etapa se dá na sede do Poder Executivo, para as considerações 
pertinentes à tripartição dos poderes.
Como etapa final do projeto, a Escola do Legislativo propõe, 
como incentivo e vivência, uma viagem para a cidade de São Paulo. Lá 
os jovens parlamentares conhecem a Assembleia Legislativa do Estado de 
São Paulo e museus da cidade, com o intuito de finalizar a atividade com 
uma viagem política-cultural.
As propostas, de acordo com a instituição, versam sobre diferentes 
temas: saúde, educação, esporte, lazer, segurança pública, assistência 
social, infraestrutura urbana, entre outros, refletem o olhar atendo dos 
jovens sobre os problemas locais, aferindo como a inteligênica e a ideologia 
dos jovens são importantes para o fortalecimento da democracia.
4.1 A proximidade e a efetividade dos resultados obtidos
No programa denominado Parlamento Jovem de Jaboticabal-SP, 
com suas especificidades pedagógicas e público alvo: jovens do primeiro 
ano do ensino médio, de escolas públicas e privadas do município, em geral 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 139
são abordados conteúdos que usualmente não são tratados no cotidiano do 
cidadão ou nas atividades escolares dos educandos.
Esses conteúdos são ministrados por funcionários efetivos 
capacitados pela Escola do Legislativo, através de palestras feitas nas 
escolas, cujas abordagens buscam levar conhecimentos sobre: legislação, 
processo legislativo, prerrogativas do poder executivo e legislativo, 
tripartição dos poderes, participação popular e, em especial, conceitos 
básicos sobre cidadania e democracia.
Para a análise deste trabalho foram observadas as propostas dos 
Parlamento Jovem feitas nos anos da última legislatura (2013/2016), textos 
desenvolvidos pelos alunos com o apoio de professores de diferentes áreas, 
que depois de eleitos são enviadas para a segunda fase do projeto. As 
propostas variam de acordo com o as instituições que aderem ao programa, 
em torno de 15 propostas apresentadas anualmente, também informações 
prestadas pela instituição.
Cumprindo as atribuições de legislador, os jovens elaboram os 
textos de variados temas e trazem em seus bojos propostas para a solução 
de problemas enfrentados pelo município. As propostas são feitas através 
de Projetos de Leis e Indicações, constituídas de determinações para o 
cumprimento pelo Poder Público ou pela sociedade.
Entre eles, destacaram-se as propostas de diferentes escolas no 
ano de 2014, que propuseram a revitalização da rodoviária do município. 
Já no ano de 2015, mais de uma escola tratou do tema de revitalização do 
bosque municipal, informações cedidas pela própria instituição estudada.
Importante salientar que quando jovens de diferentes instituições 
de ensino, inclusive de escolas públicas e particulares (o que pressupõe 
diferentes classes sociais envolvidas) têm o mesmo olhar sobre um 
problema, isso significa que este é gritante, urgente. 
Dada à relevância, publicidade e importância atingida pela 
atividade, o Poder Executivo, através de seu representante, costuma 
receber anualmente os jovens parlamentares e as propostas, na etapa final 
do projeto, num ato que configura a harmonia entre os poderes e o ato final 
de sansão e execução das normas, parte legalmente conferida ao Poder 
Executivo. De acordo com o relato feito pelos organizadores, é de que isso 
gerou iniciativas tanto dentro da Casa Legislativa (quando os vereadores 
utilizam as ideias e encaminham indicações ao Poder Executivo) quanto 
por parte do Poder Executivo, que nos dois exemplos destacados acima, 
constatou-se ações efetivas de revitalização da rodoviária e do bosque 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 140
municipal, após as propostas apresentadas, o que conferiu ao programa 
credibilidade da sociedade e interesse dos participantes.
Comparando este a outros programas, diferentemente do que 
acontece no âmbito local, a atividade quando oferecida pelas casas 
legislativas estaduais ou de cidades maiores muitas vezes, apesar dos 
eventos educacionais serem mais abrangente e extremamente importantes, 
não galgam resultados tão significantes e diretos como os de menores 
proporções, dado ao desenvolvimento limítrofe. Constata-se que toda esta 
dinâmica política e pedagógica que caracteriza o programa Parlamento 
Jovem na esfera municipal conferem uma positiva proximidade e eficiência 
nas relações entre os sujeitos envolvidos. De acordo com os relatos dos 
profissionais, educadores, agentes políticos e até a mídia (que dá ampla 
publicidade à atividade), envolvem-se em seu desenvolvimento, pois 
consideram relevante para o município seus objetivos propostos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o propósito de responder à interrogação inicial se a educação 
como base formadora, suas práticas pedagógicas e seus fundamentos, pode 
ser utilizada como mecanismo e ação do poder público, em especial o Poder 
Legislativo, para promover uma formação politizadora e transformadora da 
sociedade, depois de todas as considerações pesquisadas, cabe finalmente 
afirmar que sim.
O Parlamento Jovem é um programa educacional, que, por meio de 
ação facultativa do Poder Legislativo, tem eficiência em promover como base 
formadora, práticas pedagógicas próprias e parcerias com instituições de ensino 
públicas e particulares, uma promissora educação para o desenvolvimento 
e para a democracia, que se envolve com profundidade na interpretação 
dos problemas sociais, com a necessária e urgente responsabilidade social 
e política. Pode, desde que o faça com comprometimento e isenção, iniciar 
uma atividade educacional que possibilite ao jovem a reflexão e a discussão 
frente sua problemática, inserindo-se nela, advertindo-o sobre as angústias 
do seu tempo, para que de forma consciente, seja capaz de lutar.
Inclusive, no prisma da atual vulnerabilidade das instituições, 
programas como esses servem para preparar a sociedade e os futuros 
agentes políticos para a posteridade, a fim de que estes estejam preparados 
para os desafios e possam não cometer os mesmos erros dos que operam as 
instituições na atualidade, gerando esta crise institucionalizada.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 141
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Uma defesa das Regras 
do Jogo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Paz e terra, 1997.
FREIRE, Paulo. Educação Como Prática da Liberdade. 34. ed. Rio de 
Janeiro: Paz e Terra. 2014.
FREIRE, Paulo. Política e educação. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2001.
JABOTICABAL. Resolução no 324/2012, de 17 de dezembro de 
2012. Cria, no âmbito da Câmara Municipal de Jaboticabal, a Escola 
do Legislativo, cria seus objetivos, sua estrutura organizacional e a 
elaboração de seu Regimento e dá outras providências. Disponível em: 
http://sapl.jaboticabal.sp.leg.br/sapl_documentos/norma_juridica/10907_
texto_consolidado.pdf. Acesso em: 10 de mar. 2017.
JABOTICABAL. Ato da Mesa Diretora no 05/2013, de 25 de 
fevereirode 2013. Dispõe sobre o Regimento Interno da Escola 
do Legislativo. disponível em: http://www.nbsnet.com.br/pdoc/
documentos/10/88/2013/02/CD3608A6D829322235518E56DA5B073F.
pdf. Acesso em: 10 de mar. 2017.
ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível 
em: http://www.amde.ufop.br/arquivos/Download/Declaracao/
DeclaracaoUniversaldosDireitosHumanos.pdf. Acesso em: 10 de mar. 
2017.
PANORAMA DA EDUCAÇÃO. Destaques do Education at a Glance 
2015. Disponível em: http://download.inep.gov.br/acoes_internacionais/
estatisticas_educacionais/ocde/education_at_a_glance/eag2015_
panorama_educacao.pdf. Acesso em: 08 de mar. 2017.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emílio ou Da educação. 2.ed. São Paulo: 
Martins Fontes, 1999.
SAVIANI, Dermeval. Escola e democracia. Autores Associados, 2012.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 143
AS REFORMAS DO ESTADO E DA ADMINISTRAÇÃO 
PÚBLICA NO BRASIL REPUBLICANO (1937-1998)
Caio César Vioto de Andrade1*
INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende traçar um panorama das reformas do 
Estado, principalmente no âmbito da administração pública, durante parte 
do século XX. O período abarca quatro grandes iniciativas reformadoras, 
que representaram mudanças significativas na concepção e tratamento do 
aparelho estatal.
A primeira delas foi a criação do DASP (Departamento 
Administrativo do Serviço Público) em 1938, durante o Estado Novo; 
a segunda trata-se do Decreto-Lei no 200, de 1967, durante o regime 
militar; em seguida, ainda durante a ditadura, a instituição do Programa 
Nacional de Desburocratização, em 1979, que engendrou a criação de um 
Ministério Extraordinário para sua implementação; por fim, em 1995, no 
governo Fernando Henrique Cardoso, a criação do MARE (Ministério da 
Administração Federal e Reforma do Estado), comandado por Luiz Carlos 
Bresser-Pereira.
A justificativa do trabalho reside no fato de que, a partir das 
referidas iniciativas de reforma do Estado e da administração pública 
no Brasil ao longo do século XX, é possível analisar as concepções de 
Estado de cada momento político em questão, os problemas detectados e 
as alternativas propostas para sua resolução. Ao mesmo tempo, ao traçar a 
trajetória das reformas, é possível compreender o processo de “construção” 
do aparelho estatal no Brasil durante todo o período, bem como aspectos 
de ruptura e permanência. 
O objetivo é elucidar como se deu o interesse dos governos de 
cada período na questão da reforma do Estado, salientando os problemas 
detectados e as soluções propostas em cada situação, ressaltando como 
foram justificadas e legitimadas as medidas reformadoras, de forma a tratar 
do assunto em seus aspectos políticos e não meramente técnicos.
* Doutorando em História pelo Programa de Pós-Graduação da UNESP-Franca. 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 144
O referencial teórico-metodológico deste trabalho será ancorado 
na análise de Max Weber sobre a burocracia enquanto característica 
distintiva do tipo ideal racional-legal de dominação, salientando também, 
em especificidade, os elementos que conferem legitimidade a esta 
configuração político-institucional.
Weber (2004) distingue três tipos ideias de dominação, que 
estabelecem as relações entre governantes e governados com base 
na crença na legitimidade do poder, e engendramtipos específicos de 
administração. A dominação tradicional – que se subdivide entre feudal 
e patrimonial – é baseada no tempo, no costume e na sacralidade, bem 
como em elementos de arbitrariedade do soberano e de seus funcionários, 
principalmente no subtipo patrimonialista; a dominação carismática é 
baseada em qualidades especiais de um líder, entretanto, é especialmente 
instável e volúvel; a dominação racional-legal é fundamentada nas 
leis promulgadas, racionalmente elaboradas, de forma que contenham 
elementos de impessoalidade e previsibilidade, que constituem o tipo de 
administração burocrática.
Conforme o sociólogo alemão, dominação e administração são 
estruturas duradouras e interdependentes, que servem aos propósitos 
dos governantes. Da mesma forma, é necessário haver, por parte dos 
dominados, uma crença na legitimidade da dominação. Especificamente, o 
tipo racional-legal resulta de um processo gradual, visto que o “império da 
lei” não é baseado em “heróis” carismáticos, nem em tradições sagradas, é 
o produto da deliberação humana.
Diante disso, o Estado moderno, enquanto comunidade política, 
é caracterizado, entre outros aspectos, pela existência de uma ordem 
administrativa e jurídica sujeita a modificações por meio da legislação 
e por um aparato administrativo incumbido de conduzir os assuntos 
oficiais de acordo com a regulamentação legislativa. Do mesmo modo, a 
crença na legitimidade da dominação legal é baseada, conforme observa 
o autor Reinhard Bendix (1986), um dos mais importantes analistas da 
obra weberiana, numa circularidade: a dominação existe em função de 
um estatuto, e as normas legais podem ser criadas ou alteradas desde que 
por meio de uma promulgação processualmente correta, assim, as leis são 
consideradas legítimas se forem promulgadas, ao passo que a promulgação 
é legitima se acontecer conforme as leis que determinam os procedimentos 
a serem observados. Em síntese, a burocracia é fundamentada na condução 
dos “negócios oficiais” em bases contínuas. 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 145
Ao funcionalismo são atribuídas funções específicas e autoridade 
necessária para seu exercício, a execução das tarefas é impessoal e os 
funcionários não são donos dos recursos necessários para o desempenho 
de suas atribuições.
Weber (2004) reconhecia a superioridade da burocracia em relação a 
outras formas de administração, mas também observava possíveis obstáculos 
em sua execução, como a influência de favores pessoais, a arbitrariedade e 
a tentativa de funcionários em preservar e fortalecer seu poder. No entanto, 
considerava a administração burocrática tecnicamente superior pela sua 
orientação impessoal, que aumenta a calculabilidade e a confiabilidade do 
funcionamento da administração. Ainda, afirmava o caráter insubstituível 
e até “indestrutível” da burocracia, no sentido de sua necessidade para o 
funcionamento de arranjos políticos e sociais cada vez mais complexos. Isso 
não significa, porém, uma característica estática do modelo. O autor coloca 
que o sistema de dominação legal também é sujeito a transformações, que 
ocorrem quando a crença em sua legitimidade e suas práticas administrativas 
são modificadas, através da luta pelo poder, que permite que o Estado 
moderno possa alterar o sistema burocrático sem extirpá-lo.
Na relação entre burocratização e liderança política, Weber 
ressalta que o político compete com outros não somente por votos, mas 
também no processo legislativo e na supervisão da execução das leis. Desse 
modo, a liderança é disputada também na burocracia, que, na dominação 
legal, é o âmbito do exercício diário da autoridade. Assim, o sucesso 
eleitoral e legislativo pode não ter resultado algum, caso não se traduza 
em implementação administrativa. Entretanto, existe uma diferença de 
responsabilidade entre o burocrata e o político. O primeiro usa de suas 
habilidades a serviço de uma autoridade superior, sendo responsável por 
funções que lhes são atribuídas. O político, por sua vez, é inteiramente 
responsável pelo que faz, não podendo “repassar” sua responsabilidade, 
além disso, deve ser partidário e não impessoal e imparcial.
Como complemento teórico-metodológico também faremos uso 
das observações colocadas por Frederico Lustosa da Costa (2016), em 
recente artigo sobre a história da administração pública no Brasil, já citado 
na introdução deste projeto. O autor ressalta que a história da administração 
pública devese situar no âmbito da “compreensão do Estado (e seu 
aparelho) como ordem social (legítima), instituição e representação” (p. 
217). Ainda, observa a necessidade de adequar as abordagens acerca do 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 146
tema a fim de evitar as mesmas críticas outrora dirigidas à história política 
(elitista, subjetivista, voltada para fatos isolados, etc.). 
De qualquer forma, o autor também enfatiza a necessidade da 
diferenciação entre história da administração pública e história política, no 
sentido de que a primeira pertence a um campo autônomo, o que remete 
ao fato de que a administração também é política, seus agentes operam 
politicamente, configurando uma instância relativamente autônoma do poder. 
Outro aspecto abordado é que o Estado é um objeto polimorfo, 
formado pelas câmaras legislativas, aparato judicial, burocracia pública, 
ordenamento jurídico, forças militares e policiais, etc., não podendo 
ser analisado como um todo monolítico. Diante disso, Costa aponta 
quatro “imperativos metodológicos”, baseados no autor francês Pierre 
Rosanvallon (1990), que possibilitam tratar o objeto com mais precisão 
e singularidade: 1) Desglobalização: evitar tratar o Estado como um todo 
coerente, um bloco unificado; 2) Hierarquização: integrar e hierarquizar 
os diversos níveis de apreensão do fenômeno, procurando dar conta das 
especificidades nacionais; 3) Articulação: diante do fato de que o
Estado não é apenas um aparelho administrativo, mas também 
uma forma política abstrata, é necessário articular questões “objetivas” 
com ideias e representações sociais; 4) Totalização: consiste em evitar o 
tratamento da história do Estado como a soma das histórias de suas partes 
(Ministérios, esferas de poder, etc), mas dar-lhe sentido a partir da análise 
dentro de um conjunto.
1 A TRAJETÓRIA DAS REFORMAS: CONCEPÇÕES, 
CONTINUIDADES E TRANSFORMAÇÕES
Edson Nunes (2003), em A Gramática Política do Brasil, analisa 
o processo de construção institucional do Brasil, a partir das relações entre 
sociedade e instituições políticas formais, em que quatro padrões são 
estruturantes: o clientelismo, o corporativismo, o insulamento burocrático 
e o universalismo de procedimentos. Com a revolução de 1930 inicia-se 
um processo de statebuilding, caracterizado pela intervenção dirigista 
na economia e por uma centralização administrativa e política, acirrada 
após o Estado Novo. Nos quinze anos do primeiro governo Vargas, três 
formas de relação entre Estado e sociedade foram tentadas. Através das 
novas agências e regulamentos foram criadas legislações e instituições 
corporativistas e buscou-se o insulamento burocrático, com novas agências 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 147
e empresas estatais. Também foram dados os primeiros passos em direção 
ao universalismo de procedimentos, com a tentativa de reforma do serviço 
público e criação, para este, de um sistema “meritocrático”.
Tais processos, chamados pelo autor de “gramáticas 
modernizantes”, ainda não conseguiram extirpar as relações clientelistas, 
que foram redimensionadas através de um sistema político que procurava 
abranger os grupos locais residuais da República Velha. A grande “inovação” 
do governo federal em relação a isso foi que o Estado, cada vez mais forte e 
centralizado, “nacionalizou” o clientelismo (NUNES, 2003, p. 47).
Houve também, a partir do DASP, o início de um processo 
de insulamento burocrático, característico e simbólico da busca de 
racionalidade e modernização do período. 
Para racionalizar, era preciso estabelecer três objetivos: 
centralização, padronização e coordenação. Segundo Nunes, o DASP era 
“paradoxal”, porque “combinava insulamento burocrático com tentativas 
de institucionalização do universalismo de procedimentos”, este último 
mais relacionado com a contratação e promoção do serviço público. Assim, 
o DASP, representou uma fração modernizadora de administradores 
profissionais (NUNES 2003, p. 53).
Dessa forma, grande parte do “cenário” institucional, relativo à 
burocracia e à administração pública federal foi consolidada na Era Vargas 
e seguiu sem grandes mudanças significativas até os primeiros anos do 
regime militar pós-1964.
Lustosa da Costa (2008) traça um panorama das transformações 
históricas da administração pública brasileira, desde 1808, enfatizando as 
“mudanças planejadas”, de 1930, 1967 e 1995. No âmbito da “modernização 
autoritária”, a partir da ditadura militar, o autor coloca que o Decreto-Lei 
no200, de 1967, foi um projeto sistemático e ambicioso para a reforma 
da administração federal, constituindo-se como uma espécie de “lei 
orgânica”, determinando princípios, conceitos, estruturas e providências. 
De acordo com o Decreto, a administração pública deveria basear-se em 
princípios de organização, planejamento, coordenação, descentralização 
e delegação de competências e controle. Também estabelecia a diferença 
entre administração direta (Ministérios e órgãos submetidos ao Executivo 
Federal) e indireta (fundações, autarquias e afins). Ainda, dispunha sobre 
funcionalismo, auditoria, orçamento, entre outros.
Apesar de avanços, principalmente no sentido de procurar romper 
com o tipo de burocracia que existia desde a Era Vargas, o Decreto fracassou 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 148
e ficou pela metade, uma vez que não conseguiu articular a administração 
direta e indireta, nem profissionalizar o serviço público. Ainda, diante de 
uma situação de crise econômica e política no regime militar a partir de 
meados da década de 1970, a burocracia estatal passou a ser identificada 
com o autoritarismo. 
Diante disso, se empreendeu o Programa de Desburocratização 
e Desestatização, a partir 1979, que tinha por objetivo simplificar os 
procedimentos, enxugar a máquina estatal e focar-se no usuário do serviço 
público, além de ter caráter social e político, o que se constituiu como 
elemento de ineditismo em relação a outras tentativas de reforma. 
Luciano Martins (1985), ao tratar do regime militar, ressalta que 
um fator que contribuiu para o protagonismo do Estado foi a “situação 
capitalista” do Brasil, com características das sociedades dependentes e 
em desenvolvimento marcadas por uma grande autonomia do político em 
relação ao econômico e ao social, criando condições para a auto- expansão 
do Estado. Desta forma, a esfera estatal tem um papel “estruturante” na 
sociedade, em processo conturbado de transformação e, na economia, se 
comporta enquanto gestora e produtora.
Fernando Henrique Cardoso (1979), se referindo à política 
do período, observa que em função da fragilidade das organizações 
intermediárias, como partidos, sindicatos, associações, e até mesmo os 
proprietários, o Estado, o governo e a burocracia, especialmente a militar, 
funcionavam como catalisadores. Ainda sobre a questão dos interesses de 
determinados setores e suas fragilidades, o autor chama a atenção para a 
permeabilidade maior do governo do que da burocracia, no sentido de que 
as classes não sedimentaram estruturas intermediárias ao nível de Estado.
Martins (1985, p. 81) observa que o Estado se apresenta como um 
“universo em expansão” e que suas partes internas passam a ter existência 
própria e agem como “confederadas”, mais do que como subordinadas, dessa 
forma, o Estado se expandiria a partir das “lógicas particulares” de suas 
agências e o grau de importância de cada uma seria gerado pelas suas próprias 
condições internas, mais do que pela delegação a partir do poder público.
Além disso, conforme Cardoso (1975, p. 182), ao tratar do 
autoritarismo político da ditadura militar, os mecanismos auto-reguladores 
não eram eficientes, bem como não existia controle externo, devido ao tipo de 
regime, o que gerava mais distorçõese desequilíbrios na forma de expansão, 
e as alianças estabelecidas entre alguns setores da sociedade, principalmente 
o empresariado, e a burocracia se dariam de forma heterogênea, o que fazia 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 149
com que as agências substituíssem os partidos políticos no sentido em que 
agregavam interesses e os transformavam em políticas públicas, portanto 
o pluralismo se daria no âmbito do Estado e não na sociedade, em que a 
expansão da burocracia e da tecnocracia, em oposição à sociedade civil, se 
tornava um aparato a serviço de interesses políticos. 
Silva (2008) observa, em relação à iniciativa do Programa Nacional 
de Desburocratização, que o modelo adotado pelas reformas é diretamente 
ligado a uma imagem de povo e de nação, e que desde 1930, especialmente, 
com as inovações institucionais inseridas por Vargas e pela motivação de 
intelectuais como Oliveira Vianna e Azevedo Amaral, adotou-se no Brasil 
o pressuposto de que o povo não possuía “motivação política” e que, 
portanto, necessitava do Estado para o desenvolvimento e para incutir um 
“sentido público” na massa. Porém, isso acabou resultando num excesso 
de formalismo e no fortalecimento do clientelismo, seguindo até a década 
de 1960 com a administração burocrática travando o desenvolvimento 
do país. A partir de 1967, procurou-se superar este modelo institucional 
e descentralizar a administração pública no Brasil. Hélio Beltrão era um 
personagem importante nesse contexto, porém, somente em 1979 seu 
grupo conseguiu chegar a um local de poder que permitisse tentar colocar 
em prática seus pressupostos, que incluíam mudar a forma como o Estado 
pensava a sociedade brasileira e a relação entre ambos, buscando, agora, 
uma adequação do primeiro às necessidade e especificidades da última.
Bresser-Pereira (2008) observa que o Decreto-Lei no 200 pode 
ser considerado o primeiro passo em direção à reforma gerencial no Brasil, 
e que contou com a participação de Hélio Beltrão, que no Ministério da 
Desburocratização, em 1979 viria a ser um “arauto das novas idéias” com suas 
críticas ao formalismo, centralização e desconfiança em relação ao público.
Para Beltrão, referência no assunto da dinamização do aparelho 
de Estado desde a década de 1940 haveria no Brasil um descompasso entre 
Estado e sociedade, aspecto salientado por vários autores que tratam desta 
relação no país, em especial no regime militar, observando que as mudanças 
que ocorreram entre o fim do regime e o início da redemocratização 
obedeciam a uma lógica “incrementalista”, mais do que uma ruptura de 
padrões em relação aos segmentos da elite e das organizações populares, 
além do fato do aperfeiçoamento da capacidade de organização não se 
traduzir automaticamente em absorção satisfatória pelo sistema político-
institucional, criando um “hiato” entre Estado e sociedade, nos dois 
sentidos do fluxo de relações (DINIZ; CAMARGO, 1989).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 150
Beatriz Wahrlich (1984) trata da trajetória de concepção 
e implementação dos Planos Nacionais de Desburocratização e 
Desestatização, respectivamente, de 1979 e 1981, empreendidos no governo 
Figueiredo, na fase derradeira da ditadura militar brasileira. De acordo 
com a autora, os dois programas eram interligados e visavam objetivos 
complementares: “aumentar a eficiência, e eficácia e a sensibilidade da 
administração pública e fortalecer o sistema de livre empresa”.
O Decreto-Lei que instituiu o Programa Nacional de 
Desburocratização tinha como objetivo a melhoria dos métodos de trabalho 
do serviço público, dispensando exigências redundantes, para o benefício 
de clientes e servidores, além de evitar a criação de novas empresas 
públicas ou de econômica mista para integrar a estrutura governamental. 
Para a condução do Programa, foi nomeado um Ministro Extraordinário, 
conforme o Decreto-lei no 200, de 1967.
A autora ainda ressalta que a proposta de Hélio Beltrão ia além 
da reorganização e racionalização técnica e administrativa da máquina 
burocrática, mas era de natureza política, visando à transformação de 
comportamento em relação à forma com que a administração, de forma 
geral, tratava seus usuários. Os objetivos do projeto seriam descentralizar 
decisões, diminuir regulações e valorizar a presunção de inocência dos 
usuários. Tais metas não poderiam ter êxito pela via estritamente técnica.
Ainda, segundo Wahrlich, Hélio Beltrão, criador do Programa, 
se lançou numa “cruzada” pela desburocratização, através de palestras, 
conferências, entrevistas, debates vinculados pela impressa e demais 
meios de comunicação. O ministro sempre ressaltava em suas falas 
uma “tendência histórica” do Brasil ao crescimento da burocracia, ao 
formalismo, à regulamentação e à centralização decisória, que geravam 
ineficiência do Estado.
A autora conclui observando que a desestatização, ao mesmo 
tempo em que tinha entusiastas, enfrentava opositores abertos, que se 
contrapunham ideologicamente ao Programa, expressando o temor, 
principalmente, em relação ao fato de que as empresas multinacionais 
poderiam ser favorecidas, em detrimento das nacionais. 
A desburocratização não sofria oposição aberta, uma vez 
que ninguém se manifestava claramente contrário aos objetivos do 
empreendimento, porém, enfrentava inimigos velados, como os 
intermediários que se beneficiavam, pela via legal ou não, do excesso 
de trâmites do serviço público. Outro aspecto eram as alegações de 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 151
desemprego que o Programa poderia causar, no entanto tal empecilho 
poderia ser solucionado com a alocação para funções mais úteis e com 
carência também alegada por parte de outros setores da máquina estatal.
O advento da Nova República trouxe a promessa de uma ampla 
Reforma do Estado, que envolvia, além da administração pública, a 
efetividade do império da lei, a reforma tributária e a descentralização, bem 
como reformas na saúde, educação e previdência. Os efeitos do Decreto-
Lei no 200 ainda eram sentidos. Apesar de ter sido um passo em direção 
à reforma gerencial, pelo objetivo de romper com a rigidez burocrática, 
a contratação de funcionários sem concurso público perpetuou práticas 
clientelistas e fisiológicas. Dessa forma, caberia ao governo reformar o 
aparato administrativo, buscando sua redução, eficiência e adequação às 
novas demandas da sociedade. (COSTA, 2008; MARCELINO, 2003)
O governo Sarney instituiu uma comissão incumbida de redefinir o 
papel do Estado, delinear as bases da administração pública, reformar o Poder 
Executivo Federal, racionalizar e modernizar procedimentos e traçar metas e 
prioridades. Ainda, no início da gestão, estavam em vigência os projetos de 
desburocratização e privatização oriundos do governo Figueiredo. 
Conforme Marcelino (2003), a Comissão Geral da Reforma 
estabeleceu propostas para o rearranjo da administração pública, que 
incluíam: efetivação da cidadania, por meio da universalidade e do 
acesso irrestrito a direitos; democratização da administração em todas as 
esferas, através da dinamização, redução do formalismo e transparência; 
descentralização e desconcentração administrativa; melhoria do serviço 
público e alocação eficiente dos recursos. No entanto, a Comissão, que 
esteve em vigência entre agosto de 1985 e fevereiro de 1986, suspendeu 
seus trabalhos, devido à concentração dos esforços para a realização do 
Plano Cruzado. Em setembro, foi lançado outro programa de reformas, 
que visava à racionalização administrativa, formulação de uma política de 
recursos humanos e diminuição dos gastos públicos. O foco era fortalecer 
a administração direta, enfraquecida pelo Decreto- Lei no 200. Para 
isso, criou-se a Lei Orgânica da Administração Pública Federal. Alémdisso, foram criadas a Escola Nacional de Administração Pública (Enap) 
e o Centro de Desenvolvimento da Administração Pública (Cedam), 
vinculados à Secretaria de Recursos Humanos. Estes empreendimentos, 
porém, não atingiram seus objetivos, pelo fato da desarticulação entre 
planejamento, modernização e recursos humanos e pela falta de integração 
entre as instituições responsáveis pela reforma.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 152
Concomitantemente, em 1987 iniciaram-se os trabalhos da 
Assembleia Nacional Constituinte. No que se refere à administração 
pública, a Constituição de 1988, que buscava mitigar as disparidades entre 
os níveis central e descentralizado, dirimiu a flexibilidade da administração 
indireta, responsável pela dinamização administrativa. O regime jurídico 
único (RJU) transformou os servidores celetistas em estatutários, 
criando obstáculos previdenciários e orçamentários. Apesar disso, alguns 
avanços foram realizados, principalmente em relação à democratização 
da esfera pública, com maior controle social da gestão do Estado, além 
da descentralização político-administrativa e do resgate da função do 
planejamento (COSTA, 2008).
O governo Collor tinha como objetivo a redução do Estado na 
vida social, porém de uma forma mal planejada, com desmantelamento de 
vários órgãos e demissões em massa. Os efeitos e críticas a essa postura, 
segundo Costa (2008), fizeram com que a perspectiva de consenso antes 
da posse do presidente - que passava pela redefinição do papel do Estado e 
pelo redimensionamento do governo - fosse perdida. O processo de reforma 
administrativa foi, então, invertido, isto é, a prática precedeu à justificativa. 
Torres (2007) coloca que a passagem de Collor pela presidência 
gerou uma desagregação e efeitos culturais e psicológicos nefastos. Desde 
sua campanha, atacava a administração pública, acusando-a de corrupção, 
de ineficiência e de ser responsável por altos gastos com salários, sem a 
prestação devida dos serviços.
O governo Itamar, vice-presidente que assumiu em decorrência 
do impeachment de Collor, não contou com iniciativas específicas em 
relação à reforma da administração pública, dado o seu caráter excepcional 
e a prioridade em garantir a estabilidade política e promover a estabilização 
econômica. Para compor politicamente, recriou ministérios extintos por 
Collor e continuou discretamente o processo de privatização (COSTA, 2008). 
Com a eleição de Fernando Henrique Cardoso, em 1995, num 
ambiente político e econômico de maior estabilidade, a questão da reforma 
do Estado e da administração pública voltou a ser prioridade na agenda 
governamental do Executivo federal, com a criação do MARE. Além 
disso, o redimensionamento das relações internacionais do Brasil também 
teve peso significativo, a partir da adesão aos preceitos do Consenso de 
Washington e às recomendações do Banco Mundial e do FMI.
Luiz Carlos Bresser-Pereira foi nomeado ministro e intentou a 
formulação de todo um arcabouço teórico que explicasse a questão da 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 153
administração pública. Dividiu, historicamente, o processo em três fases: 
patrimonialista, no Império e na República Velha; burocrático, a partir da 
Era Vargas; e gerencial, que deveria vir com a reforma então pretendida. 
Bresser se baseou nas principais tendências internacionais sobre o tema, 
e em reformas empreendidas na Nova Zelândia e na Grã-Bretanha. Além 
disso, também se incumbiu de divulgar a necessidade da reforma para a 
sociedade e trazê-la para a política (BRESSER-PEREIRA, 1998).
A autora Ana Cláudia Niedhardt Capella (2004), em tese sobre 
o MARE, coloca que a questão central para a compreensão do processo 
de agenda-setting, ou seja, de como um assunto é trazido para a pauta 
governamental e social, é o entendimento da maneira pela qual um problema 
é definido. Tal definição faz com que processos sociais existentes, mas sem 
apelos para ação governamental, se transformem em problemas dignos de 
serem tratados concretamente por um governo, que recorre a um conjunto 
simbólico de representações. 
Assim, estabelece-se um mecanismo de valores e comparações 
que procuram expor de forma mais direta possível as visões sobre uma 
determinada política.
O ministro Bresser-Pereira definiu o problema central como a 
“crise de Estado”, análise mais ampla que vai se especificando ao longo do 
tratamento da questão pelo Ministério, passando a ser vista como “crise da 
administração pública”, “crise do modelo burocrático” e, finalmente “crise 
do modelo burocrático instituído pela Constituição Federal de 1988”. Ainda, 
a “crise de Estado” foi desmembrada em três subitens ou crises setoriais, que 
seriam uma crise fiscal, uma crise do modelo de intervenção do Estado na 
economia e uma crise da administração pública. (CAPELLA, 2004, p. 67-68)
Abrúcio (2007) observa a trajetória da administração pública 
brasileira desde a Nova República, passando pelo governo Collor, FHC 
– com a reforma de Bresser – até o governo Lula, salientando aspectos de 
modernização e novidades, bem como “erros” de condução e problemas 
de gestão ainda persistentes. O autor ressalta o pioneirismo de Bresser em 
perceber as mudanças internacionais da administração pública, mas que 
falhou, parcialmente, em adequá-las politicamente à realidade brasileira. 
O ministro, porém, teria sido responsável por disseminar as ideias da 
reforma no plano federal, o que influenciou estados e municípios. A ideia 
central e mobilizadora de Bresser foi a gestão por resultados, chamada 
de “modelo gerencial”, o que, segundo o autor, representou um “choque 
cultural”. Ainda, o ministro propôs uma “engenharia institucional” que 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 154
fosse capaz de estabelecer um “espaço público não-estatal”, através de 
organizações sociais (OSs) e organizações da sociedade civil de interesse 
público (Oscips). Estas, porém, tiveram melhor êxito nos estados do que 
na União, sendo alvos de resistências no plano federal durante a gestão 
de Bresser. Ainda, o legado negativo de Collor fez com que a reforma no 
governo FHC fosse vista como continuidade do modelo “neoliberal” e o 
próprio termo “reforma de Estado” fosse ideologizado na disputa política 
e na produção acadêmica.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise proposta das quatro iniciativas de reforma se dá numa 
perspectiva de trajetória, ou seja, de ressaltar as especificidades de cada 
período, em seus contextos político, econômico e social, mas também 
observando elementos de permanência na condução do Estado, bem como 
de rupturas, principalmente no que se refere às respostas dadas por cada 
iniciativa ao que havia sido feito anteriormente e ao que já existia em 
termos de aparato estatal e práticas administrativas.
Diante disso, é possível notar que a Era Vargas, principalmente a 
partir do DASP, foi o marco de “construção” do Estado, em termos de uma 
burocracia mais racional e profissional, algo que respondia às necessidades 
do período, mas que acabou por gerar um processo de saturação, em função 
do excesso de centralismo e formalismo burocrático.
Na ditadura militar, principalmente a partir de 1967, nota-se 
uma preocupação em aperfeiçoar o aparato administrativo, através, 
especialmente, da descentralização e delegação de funções, numa tentativa 
de “modernização autoritária”, mas que não teve o êxito pretendido, pelo 
fato de não ter conseguido romper com o modelo anterior, bem como por 
ter reforçado práticas clientelistas.
Já no final regime, com o esgotamento do modelo burocrático 
instituído e diante de uma crise econômica, o último governo do período, 
já com vistas à redemocratização, criou um Ministério específico para 
tratar da questão burocrática. A grande inovação de entãofoi o tratamento 
da administração pública e do aparelho estatal enquanto um problema 
político e não meramente técnico, bem como a íntima associação do 
Programa Nacional de Desburocratização à figura do ministro Hélio 
Beltrão, encarregado de divulgar e fortalecer a ideia da necessidade 
política do empreendimento.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 155
Finalmente, após a questão ter sido tratada de maneira secundária 
durante os governos Sarney, Collor e Itamar, muito em função da 
prioridade dada a outras questões como a própria transição democrática, a 
promulgação de uma nova Constituição e a solução da crise econômica, a 
questão da reforma do Estado e da administração pública volta à agenda no 
governo FHC, de uma forma mais organizada e planejada, novamente com 
a criação de um Ministério específico, o MARE, que, principalmente pela 
atuação de Bresser-Pereira, se baseou em iniciativas de reforma feitas em 
outros países, bem como numa teorização do problema no Brasil, a fim de 
diagnosticar as dificuldades enfrentadas e propor soluções.
Enfim, diante do exposto, é possível perceber que a questão do 
funcionamento burocrático do Estado brasileiro no período em recorte foi, 
em muitos momentos, considerada um problema central. Da mesma forma, 
as transformações no modo em que os próprios atores políticos enxergavam 
suas atribuições permitem observar como, num primeiro momento, a ênfase 
residiu na necessidade técnica e estritamente administrativa do tratamento 
do problema e, posteriormente, ressaltou-se o fato de que a administração 
pública também necessita de propostas de soluções políticas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABRUCIO, Fernando Luiz. Trajetória recente da gestão pública 
brasileira: um balanço crítico e a renovação da agenda de reformas. RAP, 
Rio de Janeiro Edição Especial Comemorativa, p. 67-86, 1967-2007.
BENDIX, Reinhard. Max Weber: um perfil intelectual. Brasília: UnB, 1986.
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Burocracia pública na construção 
do Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2008.
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a 
cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. 
São Paulo: Editora 34; Brasília: ENAP, 1998.
CAMARGO, Aspásia; DINIZ, Eli. Continuidade e mudança no Brasil 
da nova República. São Paulo: Vértice, 1989.
CAPELLA, Ana Claudia. O Processo de Agenda-Setting na Reforma 
da Administração Pública (1995-2002). Tese de Doutorado apresentada 
ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Sociais. São Carlos: 
UFSCar, 2004.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 156
CARDOSO, Fernando Henrique. Autoritarismo e democratização. Rio 
de Janeiro: Paz e Terra, 1975.
CARDOSO, Fernando Henrique. O modelo político brasileiro. Rio de 
Janeiro: Difel: 1979.
COSTA, Frederico Lustosa da. Brasil: 200 anos de Estado; 200 anos de 
administração pública; 200 anos de reformas. RAP, Rio de Janeiro. v. 42, 
n. 5, set./out., 2008, p. 829-874.
COSTA, Federico Lustosa da; COSTA, Elza Marinho Lustosa da. Nova 
história da administração pública brasileira: pressupostos teóricos e 
fontes alternativos. RAP, Rio de Janeiro. v. 50, n. 2, mar./abr., 2016, p 
215-236.
MARCELINO, Gileno Fernandes. Em busca da flexibilidade do Estado: 
o desafio das reformas planejadas no Brasil. RAP, Rio de Janeiro. v. 37, 
n. 3. 2003, p. 641-659.
MARTINS, Luciano. Estado capitalista e burocracia no Brasil pós-64. 
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985.
NUNES, Edson. A gramática política do Brasil. Rio de Janeiro: Zahar, 
2003.
ROSANVALLON, Pierre. L ́État en France: de 1789 à nos jours. Paris: 
Seuil, 1990.
SILVA, Vitor Hugo Fischer Ribeiro da. Cultura e nação brasileiras 
no discurso da reforma do Estado: um estudo antropológico sobre o 
Ministério Extraordinário para a Desburocratização. Trabalho apresentado 
na 26ª. Reunião Brasileira de Antropologia: Porto Seguro, 2008.
TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e 
administração pública no Brasil. Rio de Janeiro: FGV, 2007.
WAHRLICH, Beatriz. Desburocratização e Desestatização: novas 
considerações sobre as prioridades brasileiras de reforma administrativa 
na década de 80. Revista de Administração Pública (RAP). Fundação 
Getúlio Vargas, v. 18, n. 4, 1984, p. 72-87.
WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: Ed. da UnB, 2004, v. I 
e II.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 157
FINANCIAMENTO ILÍCITO PARTIDÁRIO
Cauê Varjão de Lima1*
INTRODUÇÃO, COM DELIMITAÇÃO DO PROBLEMA DA 
PESQUISA, JUSTIFICATIVA, OBJETIVOS E METODOLOGIA
Nossa sociedade se encontra em pleno desenvolvimento 
democrático e nesse trajeto é perfeitamente natural que venham momentos 
de crise; buscando o sentido etimológico da palavra crise, esta deriva do 
grego krisis que significa decisão, juízo ou julgamento, termo que se encaixa 
perfeitamente na ideia deste trabalho, pois nossa sociedade se encontra em 
crise, no qual é necessário realizar um julgamento sobre qual caminho nos 
direcionar e assim abrir margem para melhorias em nossa forma de ver, 
reger e viver o mundo. Entretanto, o que não é natural é a ruptura com o 
Estado Democrático de Direito, pois é neste que reside o modelo de Estado 
constitucional que tem por fim em si mesmo promover e assegurar todo o rol 
de direitos fundamentais, baseados no princípio maior que é o da dignidade 
humana; e reconhecendo que nas democracias de partido e sufrágio 
universal as eleições tendem a ultrapassar a pura função designatória, para 
se transformar num instrumento pelo qual o povo adere a uma política 
governamental e confere seu consentimento – e, por consequência, 
legitimidade – às autoridades governamentais. (SILVA, 2007, p. 41)
Portanto, é fundamental que as ciências jurídicas tenham imensas 
preocupações sobre em qual modelo ocorre o funcionamento dos processos 
eleitorais dos representantes do povo, no caso em questão o modelo é o de 
financiamento partidário.
O povo brasileiro se encontra caloroso ao pensar em política, 
de uma forma geral, e ao mesmo tempo se encontra desgostoso com as 
práticas feitas pelos nossos governantes e esse sentimento se intensifica 
quando se torna público que diversas agremiações partidárias e partidos 
das mais variadas cores ideológicas são financiados por dinheiro de fonte 
duvidosa e de intuito mais duvidoso ainda. A realização do financiamento 
* Discente do 3º ano da graduação em Direito, pela FCHS da Unesp, câmpus de Franca.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 158
ilícito dos partidos políticos é talvez o momento em que se pode considerar 
o surgimento do germe da corrupção política.
Neste ponto, é interessante frisar que o trabalho irá sustentar o 
debate sobre o financiamento ilícito partidário em que é palpável o suposto 
liame do financiamento com a corrupção, onde diversas pessoas jurídicas 
e naturais financiam diversos políticos que possuem a capacidade de 
decisão ou de influenciar decisões governamentais que favoreçam estes 
financiadores, ou seja, uma troca de favores.
O ordenamento jurídico vigente, supostamente, consegue prevenir 
e combater essas situações conflitivas referentes ao financiamento partidário, 
todavia o debate sobre o “caixa dois” está em voga. Sendo que no dia 29 de 
novembro de 2016 a redação final da PL 4.850 de 2016 que tipifica o “caixa 
dois eleitoral” foi aprovada pela Câmara dos Deputados, e no dia 14 de 
dezembro o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu 
liminar no Mandado de Segurança (MS) 34.530, que suspendeu os atos 
referentes à tramitação do projeto de lei de iniciativa popular de combate à 
corrupção, sob a alegação de “multiplicidade de vícios”. Ou seja, a nossa 
sociedade se encontra em uma panela de pressão para debater e encontrarqual é a melhor decisão possível para regularizar o que é chamado de “caixa 
dois”, interessante ressaltar que este conceito, de forma resumida, pode ser 
considerado como a movimentação irregular de recursos de campanha.
Portanto, a partir do reconhecimento da realidade fática e do 
entendimento do Supremo Tribunal Federal, irei analisar a forma como 
nosso ordenamento jurídico entende o financiamento partidário lícito e a 
sua forma mais preocupante que é a ilícita, sendo este o âmago do trabalho 
se relacionando diretamente com o eixo temático que é o Direito Penal. 
Pois, uma solução jurídica para a questão do financiamento ilícito partidário 
pode contribuir positivamente para a saída dessa crise institucional, 
e esta preocupação com o financiamento ilícito nos força verificar se o 
ordenamento jurídico brasileiro possui algum fulcro legislativo suficiente 
para coibir essa prática e na suposta carência de nosso ordenamento saber 
se a solução apropriada estaria à caminho, referência à PL 4.850/16, ou 
seria o caso de nos atentarmos as tendências normativas estrangeiras.
2 DESENVOLVIMENTO
Antes de contextualizar em qual tempo e espaço estamos 
analisando, que de formaprévia já foi feita na introdução, é extremamente 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 159
importante fazermos uma análise sociológica, pois como já dizia o ilustre 
Carlos Maximiliano (2011, p. 161) “não é possível isolar as ciências 
jurídicas do complexo de conhecimentos que formam a cultura humana: 
quem só o Direito estuda, não sabe Direito. O preparo geral, e especialmente 
o relacionado com a Sociologia, contribui para esclarecer o espírito da lei”, 
por isso é fundamental, mesmo que de forma ligeira, nos atentarmos à 
sociologia para compreendermos a nossa realidade.
Neste debate estamos tratando sobre as influências do poder 
econômico1 que podem vir a se manifestar na força estatal através da 
“compra” direta de seus integrantes e de suas funções, o que se classificaria 
no artigo 317 e 333 do Código Penal como corrupção passiva e ativa ou, 
como nosso trabalho pretende estudar, a “compra” de partidos políticos 
antes mesmo deles se tornarem representantes do povo, ou seja, durante 
a campanha eleitoral, ou até mesmo antes da campanha, durante a 
manutenção do partido.
Não irei debater neste trabalho a crítica marxista sobre o Estado, 
no entanto Engels e Marx nos ajudam a compreender a realidade na sua 
obra Manifesto Comunista (2003, p.28): 
[...] a burguesia, desde de estabelecimento da grande 
indústria e do mercado mundial, conquistou, finalmente, 
a soberania política exclusiva no Estado representativo 
moderno. O governo moderno não é senão um comitê para 
gerir os negócios comuns de toda a classe burguesa.
Portanto, partirei da ideia de que as forças econômicas 
influenciam e abusam com e do seu poder, e consequentemente acabam se 
aparelhando ao Estado, utilizando-se da força estatal para que tenham os 
seus interesses defendidos acima do interesse público, quebrando com o 
princípio administrativo do interesse público sobre privado e deturpando 
com a finalidade do Estado que, de acordo com Dalmo Dallari (1995, 
p.91), deve ser um “meio para que os indivíduos e as demais sociedades 
possam atingir seus respectivos fins particulares”, ou seja, é finalidade do 
Estado atender a todos e se o Estado é aparelhado por um determinado 
grupo ou força econômica isso irá resultar no detrimento de outros 
grupos podendo ser estes, inclusive, a maioria, maculando a finalidade do 
Estado, por exemplo, de acordo com a prestação de contas do Tribunal 
1 Art. 14, § 9º da CF: Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos 
de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do 
mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições 
contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na 
administração direta ou indireta.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 160
Superior Eleitoral (TSE) em 2014 a Construtora Norberto Odebrecht doou 
legalmente R$ 39.500.000,002 para os mais variados partidos de PC do B, 
PT até PMDB e PSDB, ou seja, não foi motivado por alguma ideologia que 
a empresa ou seus dirigentes poderiam ter.
Para ser mais concreto nessa mesma prestação de contas é 
possível observar que a construtora mencionada doou cifra que bate a 
casa de milhões para os dois candidatos presidenciais que foram para o 
segundo turno, ou seja, qualquer dos dois candidatos que ganhasse as 
eleições teriam sido com o financiamento, não exclusivo, da Construtora 
Norberto Odebrecht.
A nossa Constituição não permite que o poder econômico venha a 
influenciar as eleições, conforme já exposto no seu art. 14, §9º. Este foi um dos 
motivos pelo qual o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional 
por 8 votos a 3 na ADI 4.650, julgada em 17 de setembro de 2015, a doação 
de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais, sob o argumento de que essas 
doações por pessoas jurídicas, por mais que não estejam vedadas expressamente 
na Constituição, ferem diversos princípios constitucionais. Exponho aqui parte 
da fundamentação do voto do Ministro Dias Toffoli:
[...] as doações realizadas, direta ou indiretamente, por 
pessoas jurídicas a campanhas eleitorais ou a partidos 
políticos violam os princípios constitucionais do Estado 
Democrático de Direito e da República (art. 1º, caput, 
CF/88), da cidadania (art. 1º, II, CF/88), da igualdade (art. 
5º, caput, e art. 14, CF/88) e da proporcionalidade (art. 5º, 
LIV, CF/88.)3
A visão do Supremo segue linha perfeita em sua hermenêutica, 
pois é incabível pensar que as grossas doações realizadas por pessoas 
jurídicas não ferem o princípio da isonomia. Isso coloca o eleitor ou 
militante comum como um mero participante sem significância, o que não 
coincide com o cenário democrático e o exercício da cidadania. O voto 
vencido tendo Teori Zavascki, Celso de Mello e Gilmar Mendes como 
seus representantes, defendeu duas ideias cruciais para o debate, uma 
que não cabe neste trabalho discutir, que é se o financiamento partidário 
deve se encaixar dentro dos direitos da cidadania, e outro importante 
questionamento levantado, em especial pelo ilustre Ministro Gilmar 
2 Disponível em: http://inter01.tse.jus.br/spceweb.consulta.receitasdespesas2014/
resumoReceitasByComite.action. Acesso em: 21 jan. 2017.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4.650. Relator Luiz Fux. Acórdão, 17 de set. 2015.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 161
Mendes, é que a mera proibição de doação por pessoas jurídicas não evita 
que sejam realizadas as tais doações.
Seu exemplo recai principalmente sobre o período Collor ter 
vivido sob a égide da Lei 5.682 de 1971, que em seu artigo 91 vedava aos 
partidos receber qualquer contribuição, auxílio ou recurso procedente de 
empresa privada, de finalidade lucrativa, entidade de classe ou sindical. 
Ou seja, mesmo se proibindo que empresas privadas doassem a partidos 
isso não evitou que acontecesse de fato, pois o primeiro presidente eleito 
diretamente pelo povo após o governo militar foi justamente o Fernando 
Collor que esteve envolvido com financiamento eleitoral com o “Esquema 
PC Farias”, que de forma extremamente resumida era o esquema no qual se 
captava recursos de empresas privadas com o argumento de que no futuro 
essas tais empresas poderiam precisar de alguns favores do governo, como 
fica claro no Relatório Final da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito 
que apurou os fatos referente às atividades do Paulo César Cavalcante 
Farias, capazes de configurar ilicitude penal.4
Interessante é ressaltar que após um impeachment tempestuoso 
o Ministro SepúlvedaPertence proferiu um voto na ADI 1.076/DF em 15 
de julho de 1994 com o seguinte posicionamento frente ao financiamento 
privado de campanhas eleitorais no Brasil:
Dispensa comentários o rotundo fracasso dessa tentativa 
ingênua de expungir do financiamento das campanhas 
eleitorais o dinheiro da empresa privada: além da 
ineficácia notória, a vedação gerou o efeito perverso do 
acumpliciamento generalizado dos atores da vida política 
com a prática das contribuições empresariais clandestinas, 
fruto, na melhor das hipóteses, da sonegação fiscal.
Hoje nosso ordenamento jurídico permite que os partidos 
políticos angariem recursos através de doações de pessoas naturais, meios 
próprios e pelo Fundo Partidário, a discussão sobre se o teto das doações 
por pessoas naturais e como o Fundo Partidário divide os seus recursos 
entre os partidos não é pauta de aprofundamento deste trabalho, pois não 
se relaciona no eixo temático do Direito Penal, portanto, será deixando 
para um futuro e eventual trabalho.
Resumindo, hoje é considerado inconstitucional a doação de 
pessoas jurídicas aos partidos políticos e campanha eleitoral, sendo que 
toda e qualquer doação feita por pessoas jurídicas com o fito de fraudar esse 
4 Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/88802/CPMIPC.
pdf?sequence=4. Acesso em 21 jan. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 162
entendimento será considerado uma movimentação irregular de recursos, 
porém qual consequência teria tal pessoa jurídica e partido político se 
viesse ocorrer tais financiamentos? Portanto, apenas essa proibição não 
é o suficiente para resgatar a credibilidade do sistema político e quando 
muito é o ponto de partida para que a confiança nos representantes do povo 
se restabeleça, pois a mera proibição de nada acrescenta se não vier com 
formas de prevenir e retribuir os modos de se fraudar a lei.
Refiro-me aqui à prática do financiamento ilícito partidário, pois 
uma pessoa jurídica pode financiar um partido ou diversos partidos através de 
meios ilícitos, sendo necessário então uma forma de combater essa prática, por 
isso, como dito na introdução, é fundamental verificar se nosso ordenamento 
jurídico possui alguma previsão legal para essa eventual situação.
Logo de início é preciso frisar que o Código Eleitoral em seu 
art. 350 abrange a realização de “caixa dois”, pois ele trata da falsidade 
ideológica, já que a prática do “caixa dois” nada mais é do que a omissão 
de receita e despesas e essa omissão na prestação de contas é uma maneira 
de se inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. Abaixo o 
que rege art. 350 do Código Eleitoral.
Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, 
declaração que dêle devia constar, ou nele inserir ou fazer 
inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, 
para fins eleitorais:
Por essa razão é um absurdo se pensar que não existe a previsão 
legal no qual se encaixa a prática da realização do “caixa dois” no 
ordenamento jurídico brasileiro, a própria Justiça Eleitoral já possui 
algumas condenações nesse sentido. Exponho um exemplo do Tribunal 
Superior Eleitoral:
RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL 
ELEITORAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA ELEITORAL 
(CE, art. 350). OMISSÃO DE DOAÇÕES RECEBIDAS 
EM PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONDUTA POSTERIOR 
AO PLEITO ELEITORAL. IRRELEVÂNCIA. 
CARACTERIZAÇÃO DOS «FINS ELEITORAIS" 
EXIGIDOS PELO TIPO PENAL. TIPICIDADE.
1. É firme o entendimento jurisprudencial de que não existe 
vício na decisão judicial que, embora não responda a cada 
um dos argumentos lançados pelas partes, esclarece aqueles 
que fundamentam o seu convencimento.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 163
2. Candidata a deputada estadual que, em sua prestação 
de contas, omite o recebimento de valores em favor de 
sua campanha Conduta praticada posteriormente ao pleito 
eleitoral. Irrelevância. Caracterização do elemento subjetivo 
especial consistente na busca de "fins eleitorais".
3. Inquéritos policiais e processos em andamento não podem 
ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título 
de maus antecedentes, sob pena de ofensa ao princípio da 
presunção de inocência (art. 50, LVII, CF). Entendimento 
do STF. Súmula 444 do STJ, segundo a qual "é vedada a 
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso 
para agravar a pena-base".
4. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a 
pena privativa de liberdade, mas não há correlação direta entre 
o valor do dia-multa consignado para aquela e o montante 
estabelecido a título de prestação pecuniária estabelecida 
como pena substitutiva. A fixação do valor do dia-multa em 
1 (um) salário-mínimo é, em princípio, adequada á situação 
econômica de ré professora universitária. 
5. Recurso especial parcialmente provido.
(REspe n° 5835-46.2010.6.13.0034/MG, Relatora Ministra 
Maria Thereza de Assis
Moura, Sessão de 3.3.2015)
E tendo a Justiça Eleitoral condenações nesse sentido, temos 
como consequência a resposta positiva para a pergunta inicial de que se 
o nosso ordenamento jurídico possui alguma previsão do “caixa dois”, 
porém com uma fundamental ressalva, visto que ela não abrange todas as 
possibilidades e não possui um limite certo, já que o art. 350 do Código 
Eleitoral se atenta exclusivamente para os “fins eleitorais” como é possível 
ver no caso julgado acima.
No entanto, o questionamento surge para as outras diversas 
possibilidades, por exemplo, doações fora do período eleitoral ou sem 
finalidade eleitoral, ou seja, o financiamento partidário para a manutenção 
do partido podendo se ter das mais variadas opções, desde o pagamento de 
despesas custeio ou despesas de capital. Ao meu ver essas possibilidades 
não são abrangidas pela tipificação contida no Código Eleitoral.
Uma outra possibilidade, que é o surgimento de esquema de 
doações por “laranjas”, de financiamento ilícito partidário que foi levantada 
inclusive pelo ilustre Ministro Gilmar Mendes. Transcrevo aqui sua fala na 
ADI 4.560
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 164
Tendo em vista que o barateamento do custo de campanhas 
parece ser ideia ainda longe de ser implementada com 
alguma efetividade, é possível dizer que a restrição das 
doações às pessoas físicas acarretará, sem nenhuma dúvida: 
i) a clandestinidade de doações de pessoas jurídicas, por 
meio do caixa 2; e ii) estímulo à prática sistemática de crimes 
de falsidade, com o uso de CPF de “laranjas”.
A primeira hipótese pode ser abrangida pelo Código Eleitoral no que 
tange às doações com finalidade de campanha. Quanto a segunda hipótese, 
de estímulo à prática sistemática de crimes de falsidade, com o uso de CPF 
de “laranjas”, simplificarei com a utilização do termo de doações indiretas, 
já que é plausível essa ideia, na possibilidade de um enorme magnata ou 
pessoa jurídica com o fito de realizar mais doações, porém já tendo realizado 
o seu limite, doe outras quantias, dentro do limite permitido para pessoas 
físicas, em nome de alguma determinada pessoa física, o que se caracteriza 
como uma doação indireta, que não é abrangida pelo nosso ordenamento 
jurídico. Encontrando-se aqui outra suposta carência legislativa.
Nem mesmo o Projeto de Lei 4.850 de 2016 abrange tal 
possibilidade já que sua redação final pela Câmara dos Deputados foi 
a seguinte:
Caixa dois eleitoral
Art. 354-A. Arrecadar, receber ou gastar o candidato, o 
administrador financeiro ou quem de fato exerça essa 
função, ou quem atuar em nome do candidato ou partido, 
recursos, valores, bens ou serviços estimáveis em dinheiro, 
paralelamente à contabilidade exigida pela lei eleitoral:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Primeiro que ela só abrange as possibilidade eleitorais e apenas 
se preocupou em frisar aprática de doações de bens ou serviços estimáveis 
em dinheiro que sejam paralelos à contabilidade exigida pela lei eleitoral 
e não faz absolutamente nenhuma menção à doações indiretas. Por isso 
que ao meu ver o nosso ordenamento jurídico hoje não possui a total 
abrangência e limite certo que se deveria ter, entretanto possui sim uma 
tipificação que aborda, relativamente, o “caixa dois” ou em certa medida 
o financiamento ilícito partidário, visto que o dispositivo legal é previsto 
apenas em caso de fins eleitorais.
Já que numa busca de um sistema penal garantista e contra o 
arbítrio é fundamental o respeito ao princípio da legalidade e de máxima 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 165
taxatividade, é necessário que as normas penais sejam específicas, “não 
se permite estendê-la, por analogia ou paridade, para qualificar faltas 
reprimíveis, ou lhes aplicar penas” (MAXIMILIANO, 2007, p. 261). 
Sendo fundamental a crítica de Zaffaroni (1991, p. 239), onde fora 
desse princípio:
[...] resulta claramente inconstitucionais os tipos penais 
sem limites certos, as escalas penais com máximos 
indeterminados e pressupostos penais administrativizados, 
que não conhecem a tipicidade legal, nem como os que, 
pertencendo à órbita judicial, ficam entregues à tipicidade 
de construção judicial. O princípio, ora em exame, implica 
a proscrição de qualquer integração analógica de lei penal, 
impondo sua interpretação rigorosa como regra geral.
Para um estudo sistemático do direito é de importância extrema 
que nos atentemos às normas e que os fatos se encaixem perfeitamente a 
elas, conforme Bobbio (2016, p.112).
É característico da teoria normativa o reenvio do critério distintivo 
do direito do fato à norma, em outras palavras, de seu conteúdo – pelo qual, 
por exemplo, um fato pode ser econômico, social, moral – a sua forma, pela 
qual só pode ser ou comandado, ou proibido, ou permitido. Aqui, “forma” é 
entendida no sentido mais comum de “recipiente”, ou seja, de continente que 
não muda quando o conteúdo se altera. Atos humanos e fatos naturais, relações 
e instituições tornam-se jurídicos desde o momento em que ingressam nos 
esquemas normativos fornecidos por determinados ordenamento.
Por isso é necessário atenção para que o legislador tenha o cuidado 
de tipificar penalmente o “caixa dois” de forma a estabelecer um limite 
certo da previsão legal ao fato. 
Não obstante, é necessário nos atentarmos à distinção entre direito 
efetivo e direito válido, referindo-me neste ponto sobre a questão que levantei 
ao analisar o art. 350 do Código eleitoral, que seria se ele possui devida 
efetividade, visto que no ano de 2016, ano de eleições municipais e após a 
decisão da ADI 4.560 pelo STF, o Tribunal Superior Eleitoral julgou apenas 
quatro casos referentes ao art. 350, número supostamente baixo quando é de 
conhecimento de todos que a prática de “caixa dois” é recorrente. Pois, “o 
que significa de fato que uma lei existe ou está em vigor? Significa apenas 
que está expressa por um texto legislativo não anulado e pode ser portanto 
aplicada mediante providências válidas relativamente a ela” (FERRAJOLI, 
2006 p. 805), por isso não é suficiente para coibir a prática do financiamento 
ilícito partidário se encaixando o fato à mera previsão legal de um dispositivo 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 166
que relativamente possui um limite certo e estrito, é necessário que os órgãos 
jurisdicionais se utilizem dela, as tornem efetivas.
Por essas conclusões chegadas até aqui é importante lembrar da 
lição do filósofo iluminista Voltaire (2015, p.46) “é preciso sempre partir 
do ponto onde se está, e daquele onde as nações chegaram”, por isso 
como uma referência legislativa na área do direito penal é interessante nos 
atentarmos ao Código Penal Espanhol, que é considerado um dos mais 
atualizados sobre este tema, incluindo-se uma recente reforma legislativa 
por meio da Lei Orgânica 5/2010, além da enorme importância acadêmica 
que a doutrina espanhola possui em matéria de direito penal.
Em especial o seu artigo 304 bis que trata dos delitos de 
financiamento ilegal dos partidos políticos, darei maior importância à 
primeira parte do artigo, pois se trata da norma penal incriminadora primária:
Artículo 304 bis.
1. Será castigado con una pena de multa del triplo al 
quíntuplo de su valor, el que reciba donaciones o aportaciones 
destinadas a un partido político, federación, coalición o 
agrupación de electores con infracción de lo dispuesto en el 
artículo 5. Uno de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, 
sobre financiación de los partidos políticos.
E a referência ao artículo 5. Uno da la Ley Orgánica 8/2007, 
de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos:
Artículo 5 Límites a las donaciones privadas
Uno. Los partidos políticos no podrán aceptar o recibir 
directa o indirectamente:
a) Donaciones anónimas, finalistas o revocables.
b) Donaciones procedentes de una misma persona superiores 
a 50.000 euros anuales.
c) Donaciones procedentes de personas jurídicas y de entes 
sin personalidad jurídica.
Se exceptúan del límite previsto en la letra b) las donaciones 
en especie de bienes inmuebles, siempre que se cumplan los 
requisitos establecidos en el artículo 4.2, letra e).
Com uma análise prévia é possível constatar que o ordenamento 
espanhol se encontra mais abrangente, com limite certo e sem dilatar 
demasiadamente a sua tipificação penal, ao imputar àqueles que realizem o 
financiamento de partidos políticos de forma ilegal, ou seja, o fato contrário 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 167
ao ordenamento se encaixa perfeitamente na norma penal. Sendo que a Ley 
Orgânica 8/2007 é expressa ao vedar a doação direta e indireta por qualquer 
fonte anônima; por pessoas jurídicas e por entes sem personalidade jurídicas; 
e por pessoas naturais acima dos 50.000 euros anuais.
Essa última observação é extremamente importante, pois a 
quantidade máxima permitida na doação por pessoas físicas foi pauta de 
discussão da ADI 4.650 declarando-se a constitucionalidade do art. 23, § 
1º, I e II, da Lei no 9.504/97 e do art. 39, § 5º, da Lei no 9.096/95.
Legislação que permite a doação e contribuição por pessoas 
físicas para campanhas eleitorais até o limite de 10% dos rendimentos 
brutos auferidos pelo doador no ano anterior à eleição.
Porém a decisão do Supremo manteve a ressalva de que é 
necessário haver maiores deliberações dentro do âmbito do Legislativo, 
com o objetivo de encontrar um sistema de financiamento por pessoas 
naturais que não seja tão dependente da renda bruta, visto que isso abre 
margem para que pessoas com alto poder financeiro acabem se prevalecendo 
e dessa maneira confrontando o princípio republicano e da isonomia.
Interessante ressaltar como o Código Penal Espanhol é expresso 
ao vedar doações anônimas; por parte de pessoas jurídicas; e entes sem 
personalidade jurídica, sendo mais precisa e clara do que a PL 4.850 de 
2016 que não faz menção à proibição de doações por estes sujeitos referidos, 
mesmo que tal doações sejam consideradas inconstitucionais, apenas 
coíbe a doação paralela pela lei eleitoral. Reiterando, é de fundamental 
importância que a lei penal seja clara e didática em seus termos, pois isso 
resulta em consequência direta na sua aplicação e exegese:
[...] deve ser criteriosa, discreta, prudente: estrita, porém 
não restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, 
porém tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, 
nem de menos. Em uma palavra, será declarativa, na acepção 
moderna do vocábulo. (MAXIMILIANO, 2011, P.264)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podemos concluir após a análise do sistema de financiamento 
partidário a partir do entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, 
que hojenão é mais possível a doação por pessoas jurídicas, porém também 
é necessário ver o arcabouço jurídico no que diz respeito ao enfrentamento 
das práticas delitivas que visam infringir o entendimento constitucional 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 168
de que as doações por pessoas jurídicas ferem o princípio da isonomia, o 
republicano, o democrático e da cidadania.
A partir do reconhecimento dos fatos de como o poder econômico 
esteve estritamente presente nas últimas eleições por motivos seriamente 
duvidosos, sendo por diversas vezes atrelados à corrupção política; e do 
reconhecimento do entendimento do Supremo Tribunal Federal após a ADI 
4.560, foi necessário analisar se o ordenamento jurídico brasileiro possui 
alguma lacuna ou incoerência legislativa, e foi constatado que possuímos o art. 
350 do Código Eleitoral que trata sobre a falsidade ideológica, ou seja, tem a 
possibilidade de abranger a movimentação irregular de ativos com finalidade 
eleitoral, e tal artigo possui relativa eficácia como é possível verificar com as 
poucas decisões da Justiça Eleitoral após a decisão da ADI 4.560.
No entanto, por não ser específico, ele acaba por não abranger 
determinados modos de financiamento partidário, por exemplo, as doações 
que não possuem fim diretamente ligado às eleições, e não se trata de uma 
norma jurídica com abrangência suficiente para se coibir a fraude de “laranjas”.
Por essa razão, pode-se concluir que atualmente o nosso 
ordenamento jurídico não é capaz de fornecer os instrumentos necessários 
para coibir todas as formas possíveis ilícitas de financiamento partidário. 
E nem mostra a perspectiva de que irá se ter, visto que a PL 4.850/16 
tipificará, se aprovada, no Código Penal a figura do “caixa dois eleitoral”, 
não fazendo nenhuma menção à doações indiretas e não goza de total 
clareza, como é necessário para as leis penais.
Portanto, nosso ordenamento ainda necessita seguir mais alguns 
passos em direção do aperfeiçoamento legislativo, e como sugestão, seria 
de extrema valia nos atentarmos às legislações estrangeiras com o devido 
cuidado, pois como já queria Carlos Maximiliano (2011, p.134) é necessário 
sim consultarmos repositórios do Direito estrangeiro tendo como “a idéia 
adotada pelas coletividades colocadas no mesmo nível de civilização, 
em iguais condições de cultura, e cujas legislações espelhem tendências 
análogas”. Sendo o Código Penal Espanhol uma referência no assunto, 
tendo que a doutrina penal espanhola é uma referência mundial e possui 
determinada sincronia e troca cultural com os países latino americano, 
incluindo o Brasil, assim a referência merece a atenção dos juristas e do 
Poder Legislativo federal, pois se trata de uma norma jurídica que possui 
uma especificidade com precisão cirúrgica que visa coibir as práticas 
delitivas que podem vir a macular todo o processo democrático, eleitoral 
e político, afetando diretamente na crise de representatividade no país5, 
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4.650. Relator Luiz Fux. Acórdão, 17 de set. 2015.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 169
criando um distanciamento entre a sociedade civil e a classe política, que ao 
passar do tempo afeta diretamente o funcionamento das instituições.
REFERÊNCIAS
BARBOSA, Walmir. Estado e poder político em Marx. Disponível 
em: http://www.goiania.ifg.edu.br/cienciashumanas/images/downloads/
artigos/estado_poderpolitico_marx.pdf. Acesso em: 19 jan. 2017.
BOBBIO, Norberto. Jusnaturalismo e Positivismo Jurídico. São Paulo: 
Editora Unesp, 2016.
BORGES, Paulo César Corrêa. A autoanistia dos crimes ligados ao ‘caixa 
2’. Disponível em: http://brasil.estadao.com.br/blogs/tudo-em-debate/a-
autoanistia-dos-crimes-ligados-ao-caixa-2/. Acesso em: 19 jan. 2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa 
do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal.
BRASIL. Projeto de Lei no 4.850, de 2016.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4.650. Relator Luiz Fux. 
Acórdão, 17 de set. 2015.
CAGNI, Patrícia. Prática de caixa dois já é criminalizada, mas 
tipificação em lei é necessária, dizem juristas. Disponível em:http://
congressoemfoco.uol.com.br/noticias/pratica-de-caixa-dois-e-criminalizada-
mas-tipificacao-de-lei-e-necessaria/. Acesso em: 19 jan. 2017.
COUTINHO, Carla de Morais. As Apostas Eleitorais das 
Concessionárias de Serviço Público: Captação Ilícita de Recursos 
Como Abuso de Poder Econômico em Campanha Eleitoral. v. 8, n. 34, 
2011, p. 204.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 
19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995.
ENGELS, Friedrich; MARX, Karl. Manifesto Comunista. Instituo José 
Luís e Rosa Sundermann, 2003.
ESPANHA. Jefatura del Estado. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de nov., 
del Código Penal. Última modificación: 28 abr. 2015.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 170
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. 
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código penal e sua 
interpretação: doutrina e jurisprudência. 8. ed. rev. atual. e ampl. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
GOMES, Luiz Flávio. Caixa Eleitoral é Crime. Disponível em:https://
professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/204315523/caixa-2-eleitoral-e-
crime. Acesso em: 19 jan. 2017.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. 
São Paulo: Martins Fontes, 1997.
HUNGRIA, Nelson. Compêndio de Direito Penal: Parte Especial. Rio 
de Janeiro: Livraria Jacyntho, 1936.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos 
de Metodologia Científica. 6. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2005.
LEITE, Alaor; Teixeira, Adriano. Nem toda doação irregular a caixa 
dois é crime de corrupção. Disponível em: http://www.conjur.com.
br/2016-nov-15/nem-toda-doacao-irregular-caixa-dois-constituem-crime-
corrupcao. Acesso em: 19 jan. 2017.
LIMA, Heyde Medeiros Costa; SOUSA, Andréa Micaelle Santos. 
Reforma política e democracia: a implementação do financiamento 
público das campanhas eleitorais como garantia do princípio 
constitucional da isonomia. Disponível em: http://www.publicadireito.
com.br/artigos/?cod=cdbc9bca0a9fd938. Acesso em: 19 jan. 2017.
LORENZONI, Onyx. Parecer do Projeto de Lei no 4.860 de 2016, 
do Sr. Antônio Carlos Mendes Thame e outros, que “estabelece medida 
contra a corrupção e demais crimes contra o patrimônio público e 
combate e enriquecimento ilícito de agentes públicos. 24 nov. 2016.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Doações para campanha 
eleitoral. Disponível em: http://apps2.treto.jus.br/coptrel/arquivos/
artigos/artigo_doacoes_para_campanha.pdf. Acesso em: 19 jan. 2017.
MARCANTONIO, Jonathan Hernandes; SAAD-DINIZ, Eduardo. 
Financiamento corporativo de campanha eleitoral: controle, 
transparência e integridade. Boletim IBCCrim, n. 266, jan. 2015.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 171
MATTOS, Diogo Castor de. As influências políticas do financiamento 
privado nas campanhas eleitorais. Revista dos Tribunais. v. 945, p. 81, 
jul 2014. DTR\2014\3035.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. 
Rio de Janeiro: Forense, 2011.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 
18. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 45, de 8 dez. 2004. São 
Paulo: Malheiros Editora, 2005.
MIRANDA, Tiago. Com proposta, caixa dois passa a ser crime e 
partido é responsabilizado. Disponível em: http://www2.camara.leg.
br/camaranoticias/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/516016-
COM-PROPOSTA,-CAIXA-2-PASSA-A-SER-CRIME-E-PARTIDO-E-
RESPONSABILIZADO.html. Acesso em: 19 jan. 2017.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7. ed. rev. ampl. e 
atual. com a ECmo 24/99. São Paulo: Atlas, 2000.
NASCIMENTO, Adriano. Bobbio e a teoria marxista do Estado. 
Disponível em: http://periodicos.uesb.br/index.php/cadernosdeciencias/
article/viewFile/868/874. Acesso em: 19 jan. de 2017.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. rev. São 
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. v,1.
REALE JÚNIOR, Miguel. Seriedade. Disponível em: http://opiniao.
estadao.com.br/noticias/geral/10000086497. Acesso em: 19 jan.2017.
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 3. ed., 
São Paulo: Malheiros, 2007, p. 41.
VOLTAIRE. Tratado sobre a tolerância. São Paulo: Folha de S. Paulo, 2015
XAVIER, Luiz Gustavo. Relator diz que vai tipificar o crime de caixa 
dois eleitoral nas medidas anticorrupção. Disponível em: http://
www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ADMINISTRACAO-
PUBLICA/518681-RELATOR-DIZ-QUE-VAI-TIPIFICAR-O-
CRIME-DE-CAIXA-DOIS-ELEITORAL-NAS-MEDIDAS-
ANTICORRUPCAO.html. Acesso em: 19 jan. 2017.
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da 
legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 173
DIREITO E PODER POLÍTICO: A ATUAÇÃO DO 
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA OPERAÇÃO LAVA 
JATO
Luiz Antonio Martins Cambuhy Júnior1*
INTRODUÇÃO
1 DELIMITAÇÃO DO PROBLEMA
Analisar o papel e a atuação do Supremo Tribunal Federal na 
Operação Lava Jato tendo em vista a relação entre direito e poder político.
1.1 Introdução ao problema
Ao longo do desenvolvimento da teoria jurídica, muitos debates 
de fundamental importância se deram, principalmente pela complexidade 
que é inerente ao Direito, o que faz com que muitos conceitos permaneçam 
em constante mudança e adaptação, sujeitos a inúmeros fatores, como o 
próprio caminhar histórico ou o surgimento de uma nova visão doutrinária, 
não antes observada por outros juristas. 
Entretanto, certamente um dos maiores e mais controversos 
temas já abordados pela doutrina jurídica diz respeito à relação do 
Direito com o poder político, questão que, embora tenha acompanhado 
todo o desenvolvimento da teoria jurídica, tendo sido tratada pelas 
mais importantes e diversas doutrinas e nomes jurídicos, permanece em 
fundamental discussão até hoje.
Este debate já se inicia complexo pelas inúmeras conceituações 
possíveis que se pode fazer de política e de poder e das relações entre os 
mesmos, ainda dentro da esfera da Ciência Política e da Teoria de Estado. 
* Discente do curso de graduação em Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais – 
UNESP – FRANCA.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 174
Nesse sentido, destacam-se as definições de Max Weber1, David Held2 e 
Norberto Bobbio3 que, salvo pequenas ressalvas, convergem no sentido de 
considerar a política como o ambiente de conquistar, manter, influenciar, 
transformar ou simplesmente exercitar o poder que se tem.
Definidos os conceitos iniciais que serão essenciais para a 
nossa análise, observa-se que, ainda que as referidas palavras de Barroso 
datem da contemporaneidade, onde vigora o neoconstitucionalismo 
e o pós-positivismo jurídico, essa discussão – apresentada pelo 
constitucionalista como “crença mitológica” de distinção entre os dois 
temas aqui abordados – se inicia na teoria jurídica pioneira, a Teoria 
Tradicional do Direito ou Teoria Jurídica Tradicional, que dá início a uma 
tradição objetivista do direito.
Essa tradição permanece no Positivismo Jurídico, que, com a 
emergência de uma forte ordem cientificista, aprofunda ainda mais a visão 
do Direito como neutro e objetivo, que fora materializada principalmente 
na teoria pura kelseniana4. Assim, o Direito, observado enquanto ciência, 
distancia-se ainda mais de qualquer forma de visão que possa considera-lo 
para além de enquanto parte de um conjunto puramente dogmático.
Ainda na metade inicial do século XX, já apontando para algumas 
das mudanças que passariam a se concretizar principalmente em matéria 
constitucional com a ocorrência das duas guerras mundiais,5 pela primeira 
vez se foge da teoria meramente normativa do direito, passando-se a 
considerar que ele pode, factualmente, apresentar intersecções com o 
poder político, não sendo assim completamente neutro e imparcial e nem 
puramente objetivo e dogmático. Essa visão vem do jurista Carl Schmitt que, 
embora rejeite a sua ocorrência,6 tem contribuição crucial para o debate, 
principalmente no tocante a atuação das cortes e tribunais constitucionais, 
uma vez que sua análise tem em vista o Tribunal Constitucional do Reich.7
Neste mesmo período histórico, começa a se desenvolver nos 
Estados Unidos uma teoria que influenciaria de forma definitiva o direito 
1 FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. 5. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2006.
2 HELD, David. Models of democracy. 3. ed. Redwood City: Stanford University, 2006.
3 BOBBIO, Norberto. A Política. In: SANTILLÁN, José Fernandez (org.). Norberto Bobbio: O Filósofo 
e a Política: Antologia. Trad. César Benjamin e Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2003.
4 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
5 Sobre o tema, vejam-se: Luís Roberto Barroso, Curso De Direito Constitucional Contemporâneo: 
os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo, 2013, p. 264; e José Duarte Neto, 
Rigidez e Estabilidade
Constitucional: estudo da organização constitucional brasileira, 2009, p. 109-111.
6 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos 
fundamentais e a construção de um novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 446.
7 SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucion. Madri: Tecnos, 1983.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 175
e principalmente o nosso objeto de estudo: o realismo jurídico. Tendo seu 
principal referencial teórico na figura do juiz da Suprema Corte Oliver 
Wendell Holmes Jr., defendia-se que as decisões de um juiz podem ser 
influenciadas por múltiplos fatores e não somente pela lei, sendo esta 
muitas vezes nem mesmo um dos principais.8 Concisa, ainda que precisa 
definição do pensamento de Holmes se dá pelo professor
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, em seu estudo sobre o 
movimento nos Estados Unidos e o juiz em específico, onde diz que “Holmes 
insistia que os parâmetros de uma decisão são puramente práticos, e que 
jamais poderiam ser apreendidos da gramática ou da lógica” (2006, p. 100).
Embora já se torne perceptível uma quebra de paradigma no direito 
com o rompimento de visões meramente formalistas e uma abertura para 
análises que o consideravam suscetível a pressões ou influências políticas – 
tratando em especial dos juízes ou cortes constitucionais -, esse movimento 
só começa a ocorrer de forma mais sólida após a Segunda Guerra Mundial, 
com a formação de um novo modelo constitucional a partir do desenho 
de uma Nova Ordem Mundial em meio a Guerra Fria e a emergência de 
governos autoritários, como se deu no Brasil com o Regime Militar.
Esses eventos provocam em um vasto conjunto de juristas e 
teóricos uma perspectiva crítica do direito, que passa a ser visto como 
reprodutor dos interesses do Estado e do modo de produção vigente9 ou 
como um instrumento que deva ter uma função combativa,10 que ultrapasse 
o dogmatismo puro. Assim, se antes somente se reconhecia a disciplina 
jurídica como uma esfera abstrata a par da realidade social em que se vive, 
agora passa a se reconhecer o direito especialmente enquanto motor ou 
reprodutor de visões e interesses que superam o normativismo, adentrando 
diretamente em aspectos do que conhecemos enquanto política.
Neste sentido, pode-se apontar três principais movimentos, 
diferentes entre si, mas todos oriundos da mesma raiz crítica: a Teoria 
Crítica do Direito, presenteno Brasil principalmente por meio da obra 
de Luiz Fernando Coelho;11 os “critical legal studies” norte-americanos, 
que tiveram como expoente o professor Roberto Mangabeira Unger;12 e 
8 Ibidem, p. 431.
9 UNGER, Roberto Mangabeira. The critical legal studies movement: another time, a greater task. 
3. ed. Londres: Verso Books, 2015, p. 28.
10 MELO, Osvaldo de Ferreira. Fundamentos da política jurídica. 1. ed. Porto Alegre: Fabris, 1994, 
p. 76.
11 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 2ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 
1991.
12 UNGER, op. cit
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 176
a Política Jurídica, apresentada pelo jurista Osvaldo Ferreira de Melo.13 
Uma síntese desse momento do pensamento jurídico é bem representada 
pelo movimento do qual participava Unger e que alega assertivamente 
que “direito é política” (GODOY, 2007, p. 3), encontrando assim o ponto 
comum que caracteriza todas as vertentes críticas do período.
Paralelamente, se por um lado este debate se fazia de forma 
bastante pungente e complexa, por outro era muito claro que direito e 
política certamente se atingiam mutuamente em um determinado sentido, 
nunca havendo dúvidas ou questionamentos em relação a isso, uma vez 
que “em um Estado de direito, a Constituição e as leis, a um só tempo, 
legitimam e limitam o poder político” (BARROSO, 2013, p. 418). 
Entretanto, dois dos poderes previstos constitucionalmente – o 
Executivo e o Legislativo, a saber – são poderes eleitos pela via democrática, 
ou seja, estão sujeitos ao pleito popular para ocuparem seus cargos e os 
ocupam na qualidade de representantes do povo. Assim, considerando 
principalmente o nosso sistema eleitoral e os vícios históricos que se 
manifestaram em nosso país por meio do processo eletivo - mas que 
são na verdade produtos de nossa cultura política14 -, estes dois poderes 
estariam conectados principalmente a práticas e linguagens da disputa 
política majoritária, embora sua atuação devesse ser obrigatoriamente 
guiada pelo nosso conjunto normativo, em especial pela Constituição, 
que guarda a supremacia deste.
Dessa forma, restava delegar a um dos poderes, este que não 
passaria pelo processo democrático, ou seja, não seria eleito, a tarefa 
principal de zelar pelo nosso conjunto legislativo, sem sofrer a influência 
ou pressão do jogo político majoritário. No Brasil e nos demais países 
presidencialistas, quem exerce esta função é o Poder Judiciário, para o 
qual inclusive são previstas determinadas garantias ou proteções para que 
sua função seja preservada.
Enquanto instância máxima do Poder Judiciário, essa função 
tecnicista sempre foi potencializada na figura do Supremo Tribunal 
Federal, historicamente conhecido como “guardião da Constituição” pela 
sua atribuição de resolução de litígios constitucionais.15
Embora seus membros sejam indicados pelo Poder Executivo, 
podendo assim sofrer um certo grau de influência política – embora ainda 
assim essa indicação seja norteada por critérios constitucionais -, essa 
13 MELO, op. cit.
14 SILVA, José Afonso da. A governabilidade num Estado Democrático de Direito. Disponível em: 
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1648/4.pdf , p.7. Acesso em: 13 fev. 2017.
15 BARROSO, op. cit., p. 446.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 177
influência cessa no exato momento da indicação, já que, posteriormente, 
os ministros da Suprema Corte podem agir com independência e passam a 
usufruir das garantias e proteções do Judiciário mencionadas anteriormente.
Recentemente, a atuação do STF em respeito a essa função já 
vinha sendo discutida, mais precisamente pela tomada de decisões em 
processos que são levados à Corte pela população em meio à crise de 
representatividade e que muitas vezes acabam usurpando a competência 
dos outros Poderes, em um presente e atual debate sobre ativismo e 
autocontenção judicial.16 Essas decisões – ou a necessidade de toma-las 
-, entretanto, ainda não expunham diretamente a nossa Suprema Corte a 
características do processo político majoritário, como tem acontecido mais 
recentemente por meio da Operação Lava Jato.
Deflagrada em 2014 e perdurando até hoje, a Lava Jato iniciou-se 
como uma operação para averiguar um esquema de lavagem de dinheiro 
no Paraná, embora posteriormente tenha desvendado um grande sistema 
de propina por parte de políticos e empresários do alto escalão brasileiro 
para a manutenção de cargos da diretoria e administração da Petrobrás. 
Hoje, recém-completados 3 anos de sua primeira ação e sem um indicativo 
para seu fim, tamanha a abrangência e a violência com que atingiu 
principalmente a classe política de nosso país, a Operação acabou se 
tornando, indubitavelmente, o fator decisivo da agenda política brasileira.
O fato de ser um evento muito recente e em andamento faz com 
que ainda não sustente uma base bibliográfica muito extensa, mas em 
seu livro “Lava Jato – o juiz Sergio Moro e os bastidores da Operação 
que abalou o Brasil”, publicado em 2016, o jornalista Vladimir Netto já a 
definiu como a operação que “de março de 2014 a março de 2016, passou 
de uma perseguição a um conhecido doleiro para a definição de quais 
seriam as regras do exercício do poder no Brasil” (NETTO, 2016, p. 6).
Por ser uma operação que tem atingido em especial políticos, 
tanto congressistas quanto membros do poder Executivo, como ministros 
de Estado, boa parte das ações mais importantes da Operação – referentes 
a políticos no atual exercício de seus cargos e mandatos – são delegadas 
ao Supremo Tribunal Federal (para que se determine o seu andamento) por 
meio do foro especial por prerrogativa de função. Dessa forma, superando 
definitivamente sua função tradicional de mero intérprete constitucional, 
o STF se torna responsável pelo andamento de ações que podem afetar de 
16 BARROSO, Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Atualidades 
Jurídicas, n. 4, jan/fev-2009, Brasília: OAB Editora. Disponível em: http //www.oab.org.br/
oabeditora. Acesso em: 22 mar.2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 178
maneira direta e decisiva a relação com os outros poderes e principalmente 
a crise institucional que o país atravessa, seja abrandando ou agravando-a.
Assim, a análise da atuação do Supremo Tribunal Federal no 
âmbito da Operação Lava Jato acaba se tornando um verdadeiro estudo 
acerca de como tem se dado a relação entre direito e poder político no 
Brasil ao observar como o tribunal responsável pela guarda da Carta que 
carrega consigo a supremacia formal e material do nosso ordenamento 
jurídico tem decidido em ações que, por si mesmas, já trazem um forte 
peso de responsabilidade e influência política, levando determinadas 
práticas e vícios do jogo político majoritário a nossa Suprema Corte, como 
o lobby para que se acorde decisões, principalmente em meio a ações que 
determinam o futuro de Presidentes das casas do Congresso, de Ministros 
de Estado ou até mesmo de boa parte dos políticos a medida que trata de 
suas doações eleitorais, como as que serão aqui analisadas.
Ao abrir o capítulo sobre o Poder Judiciário em seu “Curso de 
Direito Constitucional”, o notório jurista Manoel Gonçalves Ferreira 
Filho dizia, em 1996: Terceiro dos poderes do Estado na lição clássica, o 
Judiciário costuma ser considerado o menos importante deles. Ele o é, sem 
dúvida, se o encararmos do ponto de vista político. (p. 211)
Entretanto, pouco mais de 20 anos depois, o órgão máximo do 
Poder Judiciário se encontra no centro de uma das maiores crises políticas 
já enfrentadas pelo Brasil, buscando atravessar mais uma vez, e dessa vez 
na prática, o delicado liame que liga o direito ao poder político, cruzando 
as linhas que por séculos os maiores juristas e doutrinadoresdo direito 
tentaram, em meio a muita discrepância, determinar.
1.2 Justificativa
É sabido que o Brasil atravessa uma crise possuidora de várias 
facetas, em que é difícil precisar uma forma específica pela qual ela se 
manifesta, dada sua amplitude, assim como uma data exata de seu início, já 
que, a depender do ponto de vista sob o qual se observa, ela pode significar 
somente a eclosão de um acúmulo de problemas políticos já sofridos 
pelo país há tempos. Entretanto, um fator definitivo para o seu estopim 
certamente fora o surgimento da Operação Lava Jato.
Com o envolvimento de grande parte da classe parlamentar 
brasileira na Operação e a previsão constitucional do chamado foro 
privilegiado, que passa até a ser questionado em meio a todo esse 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 179
processo,17 o Supremo Tribunal Federal se torna responsável por boa parte 
das ações da operação, especialmente no que diz respeito a “processar e 
julgar”, como prevê o dispositivo constitucional.18
Assim, por analogia: se a crise política brasileira tem como fator 
decisivo as ações da Operação Lava Jato e as mais influentes destas, do 
ponto de vista do equilíbrio e estabilidade institucional, tem seu proceder 
determinado pelo Supremo Tribunal Federal, as ações do STF na Lava 
Jato se encontram como fator determinante para que se possa, no mínimo, 
acompanhar os rumos da crise. Dessa maneira, torna-se imprescindível 
o estudo destas ações, seja como forma de garantir o princípio da 
previsibilidade, apresentado enquanto fator jurídico fundamental por 
Holmes Jr., ligado diretamente ao conceito de segurança jurídica – em 
especial o subjetivo, consolidado pela doutrina de Miguel Reale19 - e até 
política, de certo modo. Para além disso, existe também a responsabilidade 
social para com a população como um todo, sempre a mais atingida por 
uma crise de qualquer natureza, uma vez que se deve buscar meios e 
alternativas para a saída da crise atual e, uma das necessidades básicas do 
início da realização dessa tarefa – a qual esse trabalho se dispõe – é a de 
estudo dos fatores mais relevantes e decisivos que influenciam a mesma.
Analisar a atuação do Supremo Tribunal Federal na Operação 
Lava Jato, por toda a explanação acima apresentada, também é uma forma 
de contribuir para debate constitucional histórico e de suma importância, 
como é o da relação entre direito e poder político, desta vez não por um 
viés puramente teórico – como se apontou pela introdução deste trabalho 
que tem sido construído ao longo dos tempos no Brasil e no mundo -, 
mas sim por um viés prático, que pode confirmar visões consolidadas 
pela doutrina, mas também apresentar novos caminhos sobre como pode 
proceder não só o Poder Judiciário, mas qualquer jurista em ação que o 
conecte diretamente e até em rota de colisão com o poder político, a título 
de exemplo do que acontece no Brasil atual por meio da Lava Jato, em 
situação sem precedentes em nossa história jurídica.
17 AP 937/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, 10 fev. 2017; O ESTADO DE SÃO PAULO. Senadores 
articulam ‘filtro’ e ‘vara especial’ em caso de fim de foro privilegiado. Disponível em: http://
politica.estadao.com.br/noticias/geral,senadores-articulam-filtro-e-vara-especial-em-caso-de-fim-
de-foro-privilegiado,70001709641. Acesso em: 23 mar. 2017.
18 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: 
Senado Federal, 1988, arts. 53, § 2º; art. 102, I.
19 Um sentimento, a atitude psicológica dos sujeitos perante o complexo de regras estabelecidas como 
expressão genérica e objetiva da segurança mesma. (REALE, 1994, p. 86, apud CASALI, p.6273).
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 180
1.3 Objetivos
O principal objetivo do presente trabalho é, por meio da análise 
jurisprudencial, ler, de forma crítica, como têm se dado as principais 
decisões do Supremo Tribunal Federal no âmbito da Operação Lava Jato, 
para assim se realizar, por meio da comparação bibliográfica com estudo 
doutrinário histórico, uma profunda apreciação sobre como se dá a relação 
entre Direito e poder político no Brasil atual, em tempo de crise, a qual é 
diretamente afetada pelas mesmas decisões que aqui serão estudadas.
Por meio da análise, também se torna inevitável a discussão 
de relevantes conceitos para o Direito Constitucional, como acerca das 
competências do STF, de segurança jurídica, do mandado de segurança 
coletivo impetrado por partido político para defesa de interesses difusos, 
do princípio da moralidade, da licitude de provas em processo, das 
responsabilidades do Presidente da República e de sua analogia à linha 
sucessória, do conceito de “delinquência no poder”, de separação e 
harmonia entre os poderes, do “periculum in mora”, da legalidade das 
doações eleitorais, da presunção de inocência e do peso da opinião pública 
na decisão jurisdicional.
1.4 Metodologia
O presente trabalho, enquanto pesquisa de natureza qualitativa, 
terá como metodologia a análise jurisprudencial de decisões do Supremo 
Tribunal Federal combinada, por meio do método comparativo, com a 
análise bibliográfica referente às principais escolas teóricas jurídicas que 
exerceram estudo sobre o debate em torno da relação entre direito e poder 
político, ambos feitos de forma crítica.
De forma prévia, como parte da elaboração do projeto inicial, foi 
feita uma delimitação do recorte temático da pesquisa, de forma a tornar 
o projeto mais preciso, uma vez que se tratava de assunto muito vasto, 
com inúmeras possibilidades e vertentes de abordagem. Assim, delimitou-
se quais teorias jurídicas seriam estudadas por meio da análise acerca de 
quais delas haviam se dedicado ao debate entre direito e poder político 
– tema aqui discutido -, sendo escolhidas as escolas tradicionalistas – a 
Teoria Tradicional do Direito e o Positivismo Jurídico -, a teoria de Carl 
Schmitt, o realismo jurídico norte-americano e as escolas críticas – a Teoria 
Crítica do Direito, os Critical Legal Studies e a Política Jurídica. Também 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 181
foi necessário determinar quais decisões do Supremo Tribunal Federal no 
âmbito da Lava Jato seriam utilizadas, uma vez que, além do total decisório 
do colegiado no processo somar inúmera quantidade de documentos, nem 
todas estas decisões contribuíam para o debate a que se propõe. Assim, 
foram estabelecidos os seguintes critérios para determinação das decisões: 
a capacidade de interferência na relação com os poderes, a influência na 
crise atual e a geração de precedente judicial, assim como decisões em 
processos que, mesmo não pertencentes a Lava Jato, eram capazes de gerar 
importante precedente para esta.
Expostos os critérios, as decisões que se encaixavam nestes 
e que foram escolhidas para análise nesta pesquisa foram as que se 
encaixavam nos seguintes casos: a investidura do ex-Presidente Lula e 
de Moreira Franco para ministros de Estado, objetos dos mandados de 
segurança 34070 e 34609, respectivamente; o pedido de afastamento de 
Eduardo Cunha e Renan Calheiros das respectivas casas congressuais 
que presidiam, objetos da ação cautelar 4070 e da arguição de 
descumprimento de preceito fundamental 402, que versa sobre a 
possibilidade de réus ocuparem a linha sucessória da Presidência da 
República; e a aceitação de denúncia contra o senador Valdir Raupp, 
feita por meio do inquérito 3982 do Ministério Público Federal.
A partir deste ponto, inicia-se o processo de levantamento 
bibliográfico e documental para utilização na pesquisa, com a determinação 
dos principais autores e obras, de fundamental contribuição, das teorias 
jurídicas a serem abordadas, além da coleta das decisões do Supremo 
Tribunal Federal necessárias, extraídas do próprio site do colegiado.20Além disso, deverão ser utilizados também documentos que ajudem a 
esclarecer de quais contextos emergiam as decisões aqui analisadas e quais 
consequências tiveram, por meio do próprio portal de notícias eletrônico do 
STF, contido em seu site oficial, mas também através notícias publicadas em 
variados meios de comunicação e análises feitas por jornalistas políticos.
Posteriormente, há de se efetuar a leitura crítica da bibliografia 
teórica selecionada, com o levantamento dos principais elementos de 
cada teoria acerca do debate entre direito e poder político e também 
daqueles que os diferenciam entre si. Da mesma maneira, analisar-se-á 
os documentos jurisprudenciais, estes já feitos de forma comparada. 
Assim, serão comparados em termos de contexto, argumentação jurídica 
e decisão final os casos análogos de Lula e Moreira Franco e Eduardo 
Cunha e Renan Calheiros – com a questão dos réus na linha sucessória da 
20 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp . Acesso em: 20 abr. 2017.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 182
Presidência da República de fundo –, sendo analisado de forma isolada 
somente o caso Valdir Raupp.
Exercidas isoladamente ambas as análises documentais 
mencionadas, será aplicado o método comparativo para ver como ambas 
se interseccionam, naquele que é o principal objetivo da presente pesquisa. 
Assim, por meio da comparação entre os principais elementos levantados 
por ambas as análises, será possível responder as perguntas por este 
trabalho objetivadas. Com as respostas das perguntas objetivadas, dar-se-á 
início ao processo de análise dos resultados.
2 DESENVOLVIMENTO
Ao longo do estudo do debate entre direito e poder político 
na doutrina jurídica, é possível se perceber uma gradativa mudança de 
concepção a respeito de como os dois podem se relacionar. Se nas primeiras 
conceituações, ambos eram colocados em espaços completamente distintos 
e opostos pelas visões mais tradicionalistas, que consideravam o direito 
como isolado em uma esfera abstrata e avesso a qualquer influência que, em 
contato com a realidade prática, pudesse deturpar suas normas e princípios, 
as visões realistas e críticas buscaram o compreender enquanto uma ciência 
humana efetivamente aplicada, ou seja, observando os diversos motivos – 
para além do universo dogmático – que influenciam suas resoluções e as 
circunstâncias ideológicas que fomentam – ou deveriam fomentar, como 
no caso da Política Jurídica - o seu nascimento e a sua utilização.
Entretanto, tais escolas não ganharam suficiente espaço na discussão 
ampla acerca da construção e da aplicação do direito, o que fez com que 
as visões tradicionalistas ainda hoje vigorassem com força, como afirma 
de forma categórica Luís Roberto Barroso. Essas visões, porém, passam a 
ser questionadas pela sociedade por meio da atuação do Supremo Tribunal 
Federal na Operação Lava Jato, onde ganha atenção o aspecto do direito que é 
suscetível às pressões do poder político em momentos politicamente sensíveis.
A primeira situação a colocar tal visão à prova fora justamente 
o pedido de indeferimento da investidura do ex-presidente Lula como 
Ministro-Chefe da Casa Civil, sob a alegação de desvio de finalidade, pedido 
este que fora aceito pelo Ministro Gilmar Mendes, o qual, utilizando provas 
de licitude questionada, contrariara próprio voto anterior em questão. 
Meses depois, semelhante pedido fora rejeitado pelo Ministro 
Celso de Mello que, após a exigência de explicações ao Poder Executivo, 
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 183
rejeitou a acusação de desvio de finalidade na indicação de Moreira Franco 
para ocupar a Secretária-Geral da Presidência da República, mesmo tendo 
desde o princípio rejeitado a possibilidade de propositura de mandado 
de segurança coletivo para proteção de interesses difusos por partidos 
políticos, a qual fora anteriormente aceita por Mendes.
Em meio a este caso, figurava também a ação que julgava a 
constitucionalidade da ocupação de cargos na linha sucessória da 
Presidência por réus em processos judiciais, que afetara diretamente a 
situação do então Presidente da Câmara Eduardo Cunha e do Presidente 
do Senado Renan Calheiros. Ambos réus em processos judiciais, Cunha, 
sob a argumentação de empregar a delinquência no poder, foi afastado 
da Presidência da Câmara e teve seu mandato cassado, enquanto 
Calheiros, após desrespeitar decisão monocrática de Marco Aurélio de 
Melo, permaneceu na Presidência da casa, apenas não podendo ocupar o 
Executivo em caso de vacância, com a decisão sendo tomada pelo Plenário 
após a reunião a portas fechadas com outros membros do Legislativo e 
a preocupação com a aprovação de pautas do Executivo pelo Congresso 
Nacional, embora se valesse fundamentalmente da alegação da ausência 
do “periculum in mora”.
Em fato mais recente e que deve se constituir em importante 
precedente para a elaboração de futuras denúncias dentro do contexto 
da Operação Lava Jato, o Supremo também aceitou acusação contra o 
senador Valdir Raupp, o qual teria recebido doação eleitoral – ainda que 
devidamente registrada – em forma de propina. Tal decisão, discutida em 
meio ao debate sobre o caixa dois, a influência da opinião pública nas 
decisões judiciais e até mesmo acerca das competências do STF, provocou 
reação imediata no Congresso Nacional, que retomou, em seus bastidores, 
discussões como acerca da anistia ao caixa dois e o fim do foro por 
prerrogativa de função.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A necessidade do STF de tomar decisões relativas à classe 
política envolvida na Operação Lava-Jato em um momento delicado para 
o país como é o da crise institucional, aproximou a sua postura da dos 
outros poderes no que se refere à manutenção do poder político, entendido 
aqui principalmente como capacidade de se manter o ambiente de atuação 
política ou de cooperação e negociação.21
21 HELD, id.
V Seminário de Direito do Estado: “alternativas políticas e respostas 
jurídicas diante da crise das instituições” 184
Este processo de manutenção do poder político envolveu 
historicamente no Brasil práticas clientelistas, uma das principais causas 
da crise de governabilidadebrasileira.22 Estas práticas, entretanto, 
sempre mantiveram uma certa distância da Suprema Corte de nosso país, 
principalmente por esta ser um poder não investido através do voto. Porém, 
decisões importantes como as que podem afastar, cassar e até prender 
Presidentes do Congresso ou indeferir a investidura de Ministros de Estado 
movimentaram a disputa do jogo político para o STF, que passou a sofrer 
diretamente a influência e pressão de agentes políticos externos, permitindo 
a jornalistas políticosinclusive o uso do termo “trânsito no supremo” para 
designar políticos cujas pressões na Corte surtiam mais efeito.
Seja em prol de uma manutenção da “harmonia entre os poderes” 
– e neste caso o sentido constitucional haveria sido distorcido23 – ou de um 
abrandamento da crise conforme ela aumentou suas proporções, este tipo 
de busca por influência no Supremo parece ter surtido efeito no sentido de 
causar grandes alterações na postura do colegiado, a ponto de permiti-lo 
aceitar reuniões extraoficiais com envolvidos – direta ou indiretamente 
- em ações na véspera destas serem julgadas (caso Renan Calheiros), 
tomar decisões contraditórias em situações praticamente análogas em 
um curto período de tempo (caso Lula/Moreira Franco e Eduardo Cunha/
Renan Calheiros), adiar o julgamento de processos relevantes por meio do 
pedido de vistas (julgamento dos réus na linha sucessória da Presidência) 
e costurar acordos inconsistentes juridicamente (caso Renan Calheiros).
Com todas as críticas recebidas em meio ao processo e buscando 
atenuar o descontentamento popular, o Supremo também fez pequenas 
concessões à opinião pública, muitas vezes para