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1©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU M Ó D U L O DIREITO PENAL MILITAR 2 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas O Código Penal Militar07 Princípio da legalidade08 Lei supressiva de incriminação, retroatividade da lei penal mais benigna e apuração da maior benignidade 09 Medidas de segurança11 Tempo do Crime12 Lugar do Crime15 Territorialidade e Extraterritorialidade17 Crimes Militares em tempo de paz20 Crimes dolosos contra a vida31 SU M Á RI O Crimes “Propriamente” Militares37 Crimes Militares em Tempo de Guerra38 Militares estrangeiros40 Equiparação a militar da ativa40 Militar da reserva e reformado41 Defeito de incorporação41 Tempo de guerra42 Crimes praticados em prejuízo de país aliado42 Crimes praticados em tempo de guerra44 Assemelhado44 3©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas SU M Á RI O Pessoa Considerada Militar Equiparação a Comandante Conceito de Superior Crime praticado na presença de inimigo Referência a “brasileiro” ou “nacional” Funcionários da Justiça Militar Casos de prevalência do Código Penal Militar Tentativa Arrependimento posterior Culpabilidade Erro de Fato e Erro de Direito Erro de acidental Coação Irresistível e Obediência Hierárquica Exclusão da Ilicitude e a Causa de Justificação do Comandante Elementos constitutivos do crime Menores Concurso de Agentes Penas principais Pena de morte 45 46 46 47 48 49 49 50 54 55 55 58 59 62 63 64 65 68 68 Reclusão e detenção 70 4 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas Impedimento73 Suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função74 Caso de reserva, reforma ou aposentadoria74 Reforma75 Superveniência de doença mental75 Tempo computável76 Da aplicação da pena77 Circunstâncias agravantes78 Circunstâncias atenuantes79 SU M Á RI O Causas de aumento e de diminuição da pena81 Concurso de crimes82 Suspensão condicional da pena84 Livramento condicional89 Penas acessórias92 Efeitos da condenação96 Medidas de Segurança96 Ação Penal Militar110 Da extinção da punibilidade112 Prescrição do crime de insubmissão123 Prescrição do crime de deserção124 Reabilitação126 5©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas MATERIAL DIDÁTICO MÓDULO DIREITO PENAL MILITAR Mário Porto Designer Institucional: Thaís Fernandes Capa: Isis Batista Ferreira Diagramação: Isis Batista Ferreira Revisão de Originais: Claudio Miguel Amin Efigênia Pereira Martins Pedro Henrique Fonseca Pereira Marcia Britto 6 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas 7©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas O Código Penal Militar brasileiro é o Decreto-Lei 1001, de 21 de outubro de 1969, elaborado juntamente com seu irmão-gêmeo, o Código Penal comum de 1969, o Decreto-Lei 1004, que foi revogado antes mesmo de entrar em vigor. A criação em conjunto dos Códigos levou a comissão elaboradora a repetir a maioria das regras de Direito Penal comum no Código Penal Militar, com a finalidade de manter a unidade científica do Direito Penal brasileiro, sem a realização de um estudo mais aprofun- dado sobre a compatibilidade de aplicação das regras de Direito Penal comum em um Códi- go Penal Militar, o que pode gerar algumas perplexidades na sua interpretação e aplicação. A mais marcante diferença entre o Código Penal Militar e o Código Penal comum, a nosso ver, decorreu da reforma da Parte Geral do CP, através da Lei nº 7209/1984, que realizou profundas alterações na sistemática penal e que não encontraram reflexos na Lei Penal Militar, não acompanhando a evolução do Direito Penal moderno e rom- pendo a tentativa de manter a unidade científica entre os Códigos Penais brasileiros¹. O Código Penal Militar DIR EI TO P EN A L M IL IT A R ¹ d’Aquino, Ivo. O novo Código Penal Militar, in Revista de Informação Legislativa do Senado Federal nº 27, 1970, p. 95/96. 8 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas Princípio da legalidadeDIR EI TO P EN A L M IL IT A R Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. O Princípio da Legalidade deve ser estudado à luz do Direito Constitucional e do Direito Penal comum, na medida em que o artigo 1º do CPM possui a mesma redação do artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República e do artigo 1º do Código Penal comum. No entanto, dentro do estudo do Direito Penal Militar, há referências aos chamados “bandos militares”. “Bandos militares”, também chamados de “mandos militares”, são ordens emanadas pelo comandante do teatro de operações ou zona militarmente ocupada, que constitui, desde a antiguidade, importante fonte do Direito Penal Militar, em situações de guerra². Importam, em alguns países, na transferência de determinadas funções estatais ao comandante do teatro de operações militares ou de zona militarmente ocupada, inclusive de algumas faculdades legislativas, como por exemplo: criação de tributos, o exercício do poder de polícia, imposição de toque de recolher etc³. O importante, no estudo do Direito Penal Militar brasileiro, é que não se admi- te os “bandos militares”, para a criação de tipos penais militares ou transgressões disciplinares militares, por importar em flagrante ofensa ao Princípio da Legali- dade, mais especificamente ao artigo 5º, inciso LXI, da Constituição da República. ² ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 17/18. ³ BURBANO, Pablo Casado, Iniciación al Derecho Constitucional Militar. Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1986. p. 41. 9©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas Lei supressiva de incriminação, retroatividade da lei penal mais benigna e apuração da maior benignidade DIR EI TO P EN A L M IL IT A R Lei Supressiva de Incriminação Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil. Retroatividade de lei mais benigna 1º A lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroati- vamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível. Apuração da maior benignidade 2° Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser conside- radas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. Medidas de segurança O dispositivo, no caput, trata da abolitio criminis, ou seja, da lei posterior à conduta típica, que deixa de considerá-la como crime, permanecendo, entretanto, os efeitos civis da condenação, como, por exemplo, o dever de ressarcir o dano causado pela conduta. O artigo 2º, § 1º, do CPM trata retroatividade da lei penal benigna. Nessa hipótese, a lei penal militar posterior mais favorável ao agente, sempre vai retroagir para beneficiar o réu, mesmo quando já houver o trânsito em julgado, cabendo ao juiz da execução a sua aplicação. 10 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R No caso de leis penais militares sucessivas, para apuração da maior benignidade, determina o artigo 2º do CPM, que devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. Isso significa que as leis não podem ser mescladas, retirando-se, apenas, as nor- mas mais favoráveis ao condenado, criando uma terceira norma. Nesse sentido ver o RHC 94802 RS – 1ª Turma. Julgamento: 10/02/2009. Rel. Min. Menezes Direito) Assim, diante do caso concreto, deve o julgador avaliar qual das normas é a mais benéfica ao condenado, persistindo a dúvida, é importante intimar o apenado para manifestar-se4 4 Nesse sentido, conferir o Acórdão do Superior Tribunal Militar proferido nosEmbargos nº 0000053-49.2005.7.01.0401, que trata do impacto da Lei nº 12.234/2010, no Direito Penal Militar. 11©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas Medidas de segurança Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, preva- lecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução. O dispositivo merece uma releitura à luz do artigo 5º, XL, da Constituição da Re- pública, na medida em que se for aplicado literalmente, pode conduzir a uma aplicação retroativa de lei mais grave. Parece-nos que o dispositivo, após uma filtragem constitucional, somente poderá ser aplicado em benefício do condenado, sendo, no entanto, vedada a aplicação da lei posterior mais grave na execução penal militar. Para Jorge Alberto Romeiro5, Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel6, o dispo- sitivo não foi recepcionado pela Constituição da República. 5 ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 46/48. 6 CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 6. D IR EI TO P EN A L M IL IT A R 12 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Tempo do Crime Art. 5º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado. Assim como no Direito Penal comum, a Lei Penal castrense adotou a Teoria da Ativi- dade ou da Ação. A adoção da Teoria da Atividade, em detrimento das demais (Teoria do Resultado ou do Evento e Teoria Mista ou Unitária), enseja uma série de consequências de ordem prática, como por exemplo, o momento da conduta delituosa para fins de: imputabilidade (menor de 18 anos no momento da ação); prescrição (maior de 18 e menor de 21 anos) e a própria condição de militar no momento da prática do crime militar. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TEMPO DO CRIME. TEO- RIA DA ATIVIDADE. MILITAR PROCESSADO NO FORO CASTRENSE. CRIMES IMPROPRIAMENTE MILITARES. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATI- VO A BEM DA DISCIPLINA. PERDA DA CONDI- ÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. O Direito Penal pátrio adotou a Teoria da Ativida- de, segundo a qual o tempo do crime é o mo- mento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. “A determinação do tempo em que se reputa praticado o deli- to tem relevância jurídica não somente para fixar a lei que o vai reger, mas também para fixar a imputabilidade do sujeito... .” (DAMÁSIO DE JESUS). 2. No caso concreto, o ora Paciente 13©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R responde a dois processos no Foro Castrense por ter, enquanto militar da ativa, cometido cri- mes impropriamente militares (artigos 264, I, e 315, ambos do CPM). 3. Doutrinariamente, são crimes impropriamente militares aqueles que, embora objetivamente militares, podem ser cometidos por militares ou civis. 4. Portanto, na hipótese dos autos, não tem qualquer re- levância penal e/ou processual o fato de o ora Paciente ter sido licenciado do serviço ativo da Marinha, a bem da disciplina, passando, em conseqüência, à situação de civil. Tal circuns- tância em nada modifica a condição de proce- dibilidade que o ora Paciente tinha ao tempo da consumação dos crimes pelos quais está sendo processado perante a Justiça Militar da União. Conhecido do pedido e denegada a Or- dem, por falta de amparo legal. Decisão unâ- nime. (STM – HC nº 2002.01.033717-2 UF: AM. Decisão: 25/04/2002. Rel. Min. Sérgio Xavier Ferolla) 14 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R HABEAS CORPUS. MILITAR EXCLUÍDO DO SER- VIÇO ATIVO. CRIME DE ESTELIONATO. TR NSITO EM JULGADO. INCIDENTE DE EXECUÇÃO. CRIME DE DESACATO. CRIME DE DESERÇÃO. 1. Tratan- do-se de processo cuja condenação transitou em julgado (crime de estelionato), competente para apreciar possível incidente de execução, é o Juiz da Execução, a teor do art. 66, inciso III, alínea “f”, da Lei nº 7.210/84. 2. A exclusão do militar do Serviço Ativo das Forças Armadas não impede o normal andamento de processo relativo ao crime de desacato a superior, come- tido quando detinha a condição de militar. Isto, porque, o Direito Penal Pátrio adotou a Teoria da Atividade, segundo a qual o tempo do cri- me é o momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. 3. No caso concreto, a exclusão do ora Paciente do Serviço Ativo da Marinha impede que o mes- mo continue a responder a processo pelo cri- me de deserção, uma vez que a qualidade de militar é condição objetiva de procedibilidade, tanto para a instauração da ação penal, como para o prosseguimento da relação processual. Precedentes da Corte. Conhecido parcialmente do pedido e concedida a Ordem, tão-somen- te para trancar a ação penal relativa ao pro- cesso a que responde o Paciente pelo crime de deserção. Decisão unânime. (STM – HC nº 2002.01.033773-3 UF: AM. Decisão 22/10/2002. Rel. Min. Sérgio Xavier Ferolla) 15©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Lugar do Crime Art. 6º Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade crimino- sa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produ- ziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. Quanto ao lugar do crime, nossa Lei Penal Militar adotou um sistema misto. Nos crimes comissivos, o local do crime é tanto o lugar da ação, quanto o lugar do resultado (Teoria da Ubiqüidade). Nos crimes omissivos, considera-se lugar do crime o local onde deveria realizar-se a ação omitida (Teoria da Atividade). Já o CP comum adotou somente a Teoria da Ubiqüidade. A questão é aparentemente simples, no entanto, pode trazer alguma dificuldade na fixação da competência do Juízo Militar para processar e julgar o crime omissivo, que é sempre do local onde deveria ser praticada a ação omitida, diferentemente do que ocorre no Direito Penal comum. Para melhor compreensão da questão, convém realizar uma breve análise compara- tiva entre os Códigos. Vejamos: CÓDIGO PENAL MILITAR Art. 6º Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desen- volveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deve- ria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato conside- ra-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. CÓDIGO PENAL COMUM Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se pro- duziu ou deveria produzir-se o resultado. 16 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R É importante ressaltar que o Superior Tribunal Militar diferencia o crime co- missivo, do crime omissivo, para fins de definição do local do crime. Observe: Denúncia. Lugar do Crime Omissivo. Compe- tência. A regra especial adotada no CPM, art. 6º, in fine, harmoniza-se com a estabelecida no art. 88, I, “a”, do CPPM. O legislador penal mili- tar considerou o lugar do crime omissivo aque- le “em que deveria realizar-se a ação omitida e não aquele em que o agente se encontra, sen- do, portanto, irrelevante o fato de o agente en- contrar-se fora ou dentro do território nacional. Na hipótese dos autos, tendo o militar deixado de comparecer ao local designado, Comando de Pessoal de Fuzileiros Navais, sediado na ci- dade do Rio de Janeiro/RJ, decorrido o prazo de graça, inserto no art. 188, I, do CPM, compete à 2ª Auditoria da 1ª CJM, órgão para o qual foi dis- tribuído o Processo,apreciar e julgar a causa. Recurso provido, para cassar a Decisão hostili- zada, devendo a Ação Penal prosseguir perante o citado Juízo. Decisão unânime. (STM – RC nº 1998.01.006509-0 UF: RJ. Decisão: 10/11/1998. Rel. Min. Domingos Alfredo Silva) 17©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Territorialidade e Extraterritorialidade Art. 7º Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira. Território nacional por extensão 1° Para os efeitos da lei penal militar consi- deram-se como extensão do território na- cional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocu- pados por ordem legal de autoridade com- petente, ainda que de propriedade privada. Ampliação a aeronaves ou navios estrangeiros 2º É também aplicável a lei penal militar ao crime praticado a bordo de aeronaves ou navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime atente contra as instituições militares. Conceito de navio 3º Para efeito da aplicação deste Código, considera-se navio toda embarcação sob comando militar. 18 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R A Lei Penal Militar aplica-se em todo o território nacional, no território nacional por extensão e nos crimes militares praticados em território estrangeiro. Ao contrário do Direito Penal comum, onde a territorialidade é a regra e a extra- territorialidade exceção, no Direito Penal Militar a territorialidade e a extraterritorialidade são regras. Pouco importa onde ocorreu o crime militar. Se a conduta ofender um dos bens ju- rídicos tutelados em nosso Código Penal Militar, aplicar-se-á a Lei Penal Militar brasileira. Esse entendimento decorre da interpretação do caput do artigo 7º do CPM, ao uti- lizar a expressão: “Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte, no território nacional, ou fora dele...”. Nesse sentido podemos citar o caso dos crimes militares come- tidos por integrantes do contingente brasileiro durante as missões de paz em que o Brasil faça parte: APELAÇÃO. FURTO. TIMOR-LESTE. 1. Ex-Cb do Exército acusado do furto de máquina digi- tal pertencente a Tenente, quando em mis- são no Timor-Leste. 2. Preliminar de nulidade por deficiência de defesa rejeitada à unani- midade, haja vista que essa não se vislum- brou no presente caso concreto. Transcorreu regularmente a instrução, sendo oportuni- zada a ampla defesa e o contraditório, que foram exercidos satisfatoriamente pela de- fesa dativa. 3. Preliminar de extinção do ad- vento da prescrição superveniente acolhida, por maioria, visto que decorridos mais de 02 (dois) dias de detenção e o julgamento do recurso pelo Superior Tribunal Militar. (STM - Ap 2006.01.050446-0 UF: DF. Julgamento: 01/10/2008. Rel. Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo) 19©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Se observarmos com mais cuidado o artigo 7º, § 1º, do CPM, constatare- mos que haverá aplicação da Lei Penal Militar brasileira se o navio ou aero- nave forem militares, onde quer que se encontrem, ou ainda, nos navios e aeronaves civis, desde que estejam sob o comando de autoridade militar. nave forem militares, onde quer que se encontrem, ou ainda, nos navios e aeronaves civis, desde que estejam sob o comando de autoridade militar. Nos crimes militares cometidos a bordo de navios ou aeronaves estrangeiros, so- mente haverá aplicação da Lei Penal Militar brasileira caso estes se encontrem em local sujeito à administração militar brasileira e o crime venha a atentar contra as instituições militares brasileiras (artigo 7º, § 2º, do CPM). O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas da baixa-mar do litoral continental, nos termos do artigo 1º da Lei 8617/93. É importante não confundir o mar territorial com a zona de exploração eco- nômica exclusiva, correspondente à faixa litorânea de 200 milhas marítimas. No caso de extraterritorialidade, a Lei Penal Militar pode ser afastada por convênios, trata- dos e regras de Direito Internacional, de forma que, mesmo havendo perfeita adequação típica da conduta ao CPM, restará afastada a competência da Justiça Militar da União, para apreciar o caso. Em virtude da regra de Direito Internacional, se a competência para processar e julgar a conduta for atribuída ao Brasil, será competente a Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso V, da Constituição da República. Assim, em relação à aplicação da Lei Penal Militar, vige o princípio da territo- rialidade e a extraterritorialidade como regra, com exceção das regras de Direito Interna- cional, em que o Brasil seja signatário. 20 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Crimes Militares em tempo de paz Antes de adentrar no estudo dos crimes militares em tempo de paz, é importante destacar que existe grande debate doutrinário sobre o critério que deve ser adotado para a caracterização do crime militar. O legislador brasileiro, sem adentrar na controvérsia, adotou o critério ratione legis, indicando as hipóteses taxativas que caracterizam o crime militar, todas elencadas na Par- te Especial c/c o artigo 9º, do CPM. Os crimes militares em tempo de paz estão tipificados nos artigos 136 a 354, situa- dos no Livro I, da Parte Especial do CPM. Para aferir a ocorrência de crime militar, deve o intérprete buscar no CPM um tipo penal militar e tentar realizar a adequação da conduta. Não sendo possível a adequação da conduta em um dos tipos penais militares, pre- vistos no CPM, desde já fica afastada a ocorrência de crime militar, podendo, entretanto, existir delito comum. Alguns exemplos de crimes inexistentes na Lei Penal Militar: - infanticídio (artigo 123 do CP), - perigo de contágio venéreo (artigo 130 do CP), - furto de coisa comum (artigo 156 do CP), - porte ilegal de arma de uso permitido (artigo 14 da Lei nº 10826/2003) etc. Caso a conduta encontre adequação típica no CPM, se faz necessária uma nova ade- quação, agora em uma das hipóteses no artigo 9º. A correta interpretação e aplicação do artigo 9º do CPM é o ponto central do estudo do Direito Penal Militar, pois define o crime militar e a própria competência da Justiça Cas- trense. O artigo 9º do CPM é dividido em três incisos. 21©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R O inciso I, trata dos crimes que possuem uma tipicidade diferente ou que não foram tratados na Lei Penal Comum. Os crimes que não tratados na Lei Penal comum são os tipos penais que só existem no CPM, como por exemplo: - a recusa de obediência (artigo 163), - insubmissão (artigo 183), - deserção (artigo 187), - omissão de eficiência da força (artigo 198), - embriaguez em serviço (artigo 202), - dormir em serviço (artigo 203) entre outros. Em regra, tanto os crimes definidos de modo diverso na Lei Penal comum, quanto os crimes somente previstos no CPM, podem ser praticados por qualquer pessoa. Mas é necessário atentar para a parte final do inciso I, do artigo 9º, quando emprega a expressão “salvo disposição especial”, que deve ser tratada em confronto com a expres- são “qualquer que seja o agente”. Esta expressão é na verdade alguma condição específica exigida do agente para a caracterização do tipo previsto no CPM, como por exemplo: a deserção, que exigea condi- ção de militar (artigo 187), omissão de eficiência da força, que exige a condição de coman- dante (artigo 198) e a insubmissão, que exige a condição de civil e convocado (artigo 183) etc. É importante ressaltar que as hipóteses do artigo 9º, inciso I, do CPM, não fa- zem qualquer alusão quanto ao local, tempo, vítima, agente ou qualquer outra circunstância, para a caracterização do crime militar, diferentemente dos seus incisos II e III, que são extremamente casuísticos, exigindo uma combinação de circunstâncias para a sua caracterização. Antes de adentrar no estudo do artigo 9º, incisos II e III, do CPM, é importante que desconsideremos a figura do “assemelhado”, que não existe no atual ordenamento jurídi- co. 22 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R O inciso II, do artigo 9º, trata dos crimes previstos no CPM e que possuem tipos idên- ticos aos da Lei Penal comum, quando cometidos por militares da ativa, como o homicídio, a lesão corporal, o furto, o roubo etc. Observe a comparativo: Art. 205. Matar alguém Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel CÓDIGO PENAL COMUM Art. 121. Matar alguém Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel CÓDIGO PENAL MILITAR Eis a redação do artigo 9º, inciso II, do CPM: Art. 9º Consideram-se crimes militares em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei pe- nal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou asse- melhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou asse- melhado, em lugar sujeito à administração mi- litar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reser- va, ou reformado, ou civil; (Redação da Lei nº 9.299, de 8.8.1996) 23©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou re- formado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou as- semelhado, contra o patrimônio sob a admi- nistração militar, ou a ordem administrativa militar; f) revogada. (Vide Lei nº 9.299, de 8 de agosto de 1996) É importantíssimo destacar que em todas as hipóteses do artigo 9º, inciso II, do CPM, o agente ativo da conduta será sempre um militar da ativa. Militar da ativa é a expressão utilizada pelo legislador para referir-se ao militar que está em atividade, que está servindo em uma das Forças Armadas, nas Forças Militares dos Estados Membros ou do Distrito Federal, é o militar que cumpre expediente todos os dias nas organizações militares e que está pronto para o combate ou para o cumprimento de suas funções constitucionais. A alínea “a”, do inciso II, do artigo 9º, do CPM, trata das hipóteses de crimes com idêntica redação tanto no CPM e no CP, onde, tanto o agente quanto a vítima são militares em situação de atividade, ou seja, são militares da ativa, que estão servindo. Exemplo: Furto, lesões corporais, homicídio etc, praticados por um militar da ativa contra outro militar da ativa. 24 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Observe que nessa situação, em que o agente e a vítima por serem militares da ativa, independentemente do tempo, do local, e do conhecimento da condição de militar entre eles, haverá crime militar. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME MI- LITAR. JUSTIÇA MILITAR: COMPETÊNCIA. C.F., ARTIGO 124. CPM, ART. 9º, II, “A”. I. Crime pra- ticado por militares, ambos da ativa, contra militar na mesma situação, vale dizer, na ativa: mesmo não estando em serviço os militares acusados, o crime é militar, na forma do dis- posto no art. 9º, II, “a”, do CPM. Competência da Justiça Militar. C.F., art. 124. II. Precedentes do STF: RE 122.706 - RJ, RTJ 137/418; HC 69.682 - RS, RTJ 144/580. III. - Conflito conhecido, decla- rando-se a competência da Justiça Militar Fede- ral e, em consequência, do S.T.M. para julgar a apelação. (STF – Conflito de Jurisdição 7021 RJ. Pleno. Julgamento: 26/04/1995. Rel Min. Carlos Velloso) DIREITO CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCES- SUAL PENAL MILITAR. JURISDIÇÃO. COMPE- TÊNCIA. CRIME MILITAR. 1. Considera-se crime militar o doloso contra a vida, praticado por mi- litar em situação de atividade, contra militar, na mesma situação, ainda que fora do recinto da administração militar, mesmo por razões es- tranhas ao serviço. 2. Por isso mesmo, compe- te à Justiça Militar - e não à Comum - o respec- tivo processo e julgamento. 3. Interpretação do art. 9°, II, “a”, do Código Penal Militar. 4. Conflito conhecido pelo S.T.F., já que envolve Tribunais Superiores (o Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal Militar) (art. 102, I, “o”, da C.F.) e julgado procedente, com a declaração de competência da Justiça Militar, para pros- seguir nos demais atos do processo. 5. Prece- dentes. (STF - CC 7071 / RJ. Pleno. Julgamento: 05/09/2002. Rel. Min. Sydney Sanches) 25©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Ainda sobre o artigo 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, é importante destacar que tanto o agente quanto a vítima da conduta devem ser militares das Forças Ar- madas em situação de atividade, ou ainda, que ambos sejam militares dos Esta- dos e do Distrito Federal. Se o agente for militar das Forças Armadas em situação de atividade e a vítima for militar dos Estados e do Distrito Federal, ou vice-versa, não se caracterizará o crime militar na hipótese do artigo 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, conforme já se manifestou o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o CC 7051 / SP. Tribunal Pleno. Julgamento: 17/04/1997. Rel. Min. Maurício Corrêa) Embora o crime praticado por militar das Forças Armadas, em situação de ativida- de, contra militar dos Estados ou do Distrito Federal, na mesma situação, não importe em crime militar na forma do artigo 9º, II, alínea “a”, do CPM, nada impede que reste caracte- rizado o crime militar com base em outra alínea deste dispositivo, como no caso de lesões corporais praticadas por militar do Exército da ativa, em local sob a administração militar das Forças Armadas, contra um policial militar em atividade, caracterizando o crime militar na forma do artigo 209 c/c 9º, inciso II, alínea “b”, do CPM. A alínea “b”, do inciso II, do artigo 9º, do CPM, trata dos crimes comuns aos dois códigos penais, em que o militar da ativa pratica crime contra civil, militar da reserva ou reformado, em local sujeito à administração militar. É o roubo, o furto, as lesões corporais, o homicídio culposo etc, praticados por militar da ativa contra civil, militar da reserva ou reformado, em local sujeito à administração militar. 26 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas É importante ter em mente que a submissão do cidadão à Justiça Militar, mes- mo o militar, é excepcional, de forma que as expressões utilizadas no artigo 9º devem ser interpretadas restritivamente. Assim, o importante deste inciso é perceber que o “local sujeito à administração militar”, não se confunde com “local de propriedade militar”, ou melhor, de propriedade da União, afetado à administração militar. Um exemplo de local que não se caracteriza como sob a administração militar seriam as residências localizadas nas vilas militares. Também não caracterizam “local sob a administração militar” os prédios ocupados pelos Órgãos da Justiça Militarda União, do Ministério Público Militar, dos Clubes Militares (que geral- mente são associações civis), ruas adjacentes aos quartéis das Forças Armadas etc. D IR EI TO P EN A L M IL IT A R A alínea “c” cuida das hipóteses em que o militar pratica o crime quando se encontra de serviço ou atuando em razão das funções ou em comissão de natureza militar, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra civil, militar da reserva ou reforma- do. Cuida a alínea “d” das situações em que o crime é praticado por militar em manobras ou exercícios contra civil, militar da reserva e reformado. A alínea “e” trata das hipóteses de crimes cometidos por militar da ativa, contra o pa- trimônio sob a administração ou a ordem administrativa militar. Nessa hipótese, não é ne- cessário que o patrimônio seja da União afetado às Forças Armadas, basta que esteja sob a administração militar, seja de propriedade pública ou privada, como ocorre nos valores da União, sob a responsabilidade das Forças Armadas ou que viole a ordem administrativa militar. Por fim, a alínea “f”, possuía a seguinte redação: por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal. Era a hipótese em que o crime se tornava militar por ter sido praticado com arma militar, que foi revogado pela Lei nº 9299/1996. 27©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Assim, o emprego de armamento das Forças Armadas, das Forças Militares dos Esta- dos e do Distrito Federal, para o cometimento da conduta delituosa, por si só, não possui o condão de transformá-la em crime militar. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela inexistência de crime militar, conforme o seguinte julgado: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRI- ME DE LATROCÍNIO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. CRIME DE LATROCÍNIO PRATICADO POR POLICIAL MILITAR, DE FOL- GA, DURANTE O COMETIMENTO DE UM ROU- BO A UMA AGÊNCIA BANCÁRIA, CULMINAN- DO COM A MORTE DE UM POLICIAL MILITAR, EM SERVIÇO, QUE FAZIA PATRULHAMENTO DO LOCAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. O simples fato de o agente do delito ser policial militar não atrai a competência da justiça castrense, pois, como restou evidenciado na instância ordinária, estava fora do serviço. Nesse par- ticular, encontram-se, portanto, ausentes os requisitos do art. 9.º, do Código Penal Mili- tar. 2. A circunstância de ter o co-réu, policial militar, utilizado revólver de propriedade da corporação militar para matar a vítima e, as- sim, assegurar o sucesso do delito de roubo, tornou-se irrelevante em razão da vigência da Lei n.º 9.299/96, que revogou o disposto no art. 9.º, inc. II, alínea “f”, do Código Penal Militar. 3. Embora a vítima do crime de latro- cínio tenha sido policial militar em serviço, não houve agressão às funções ou interesses da instituição militar, pois ele estava no local, para garantir a ordem pública, realizando pa- trulhamento ostensivo, função tipicamente de policial civil. Nesse contexto, incide sobre a espécie o enunciado da Súmula n.º 297, do Supremo Tribunal Federal. 4. Ordem denega- da. (STJ – HC 59489 / MG. 5ª Turma. Julgamen- to: 22/08/2006. Rel. Min. Laurita Vaz) 28 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R O inciso III, por sua vez, trata da hipótese em que o agente ativo da conduta delituo- sa é civil, militar da reserva ou militar reformado. Eis o dispositivo legal: III - os crimes praticados por militar da reser- va, ou reformado, ou por civil, contra as ins- tituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa mi- litar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou as- semelhado, ou contra funcionário de Ministé- rio militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acanto- namento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à adminis- tração militar, contra militar em função de na- tureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior. O inciso III, do artigo 9º, do CPM, elenca as hipóteses em que se caracteriza o crime militar em tempo de paz, além dos incisos I e II, quando a conduta é praticada, dolosamen- te, contra as Instituições Militares ou os bens protegidos pela Lei Penal Castrense. A alínea “a” é a hipótese em que o civil, militar da reserva e reformado realiza uma conduta típica prevista no CPM, contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar. Mais uma vez, é importante destacar que basta que o patrimônio esteja sob a administração militar, não sendo necessário que o patrimônio esteja afetado às Forças Armadas. 29©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Um exemplo dessa hipótese é o “estelionato previdenciário” (ar- tigo 251 do CPM) praticado por pessoas ligadas ao pensionista e que, após o seu óbito, continuam recebendo os valores deposita- dos a título de pensão militar, mantendo a administração militar em erro, como demonstram os seguintes precedentes: Sobre a ocorrência de crime militar e a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar civis que cometam crimes contra o patrimônio sob administração militar, um recente julgado do Supremo Tribunal Federal entendeu que não basta que a conduta dolosa do paisano seja direcionada contra os bens sob administração militar, é necessário, ainda, a intenção de ofender os bens tipicamente associados à função de natureza militar. No caso da alínea “b”, o civil, militar da reserva e reformado pratica uma conduta definida como crime militar, em local sujeito à Administração Militar, contra um militar da ativa, ou ainda, contra servidor civil das Forças Armadas ou contra servidor da Justiça Mili- tar, no exercício de suas funções inerentes ao cargo. A hipótese da alínea “c” trata dos crimes praticados por civil, militar da reserva ou re- formado, contra militar da ativa em formatura, durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras, confor- me o seguinte julgado: Julgamento de civis pela justiça militar. Com- petência. A justiça militar não é competente para processar e julgar civis que ofendem a integridade física de militar, se este não se encontrava em local sujeito a administração militar ou em função de natureza militar. In- teligência do artigo nono, inciso III, alíneas ‘b’, ‘c’ e ‘d’, do CPM. Assim sendo, constitui ilegali- dade a instauração de inquérito policial mili- tar, contra civis, fora das hipóteses previstas na lei substantiva castrense, quando já existe em andamento inquérito policial instaurado para apurar os mesmos fatos. Conhecido do pedido e concedida a ordem para trancar o IPM instaurado contra os pacientes. Decisão unanime. (STM – HC 1988.01.032538-7 UF: DF. Julgamento: 14/12/1988. Rel. Min. Alzir Benjamin Chaloub) 30 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Por fim, a alínea “d” trata das hipóteses dos crimes praticados por civis, militares da reserva e reformados, ainda que fora de local sujeito à Administração Militar, contra militar em função de natureza militar ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e pre-servação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitadas para aquele fim, ou em obediência a determinação superior. Esta última alínea tem gerado diversas manifestações do Supremo Tribunal Federal, que interpreta o dispositivo de forma restritiva. A Suprema Corte adotou o en- tendimento de que para caracterizar a hipótese da alínea “d”, o militar deve estar em suas funções típicas ou nas hipóteses constitucionais de emprego das Forças Armadas. Nesse sentido destacamos os seguintes julgados: HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO DE DESACATO E DESOBEDIÊNCIA PRATICADOS CONTRA SOLDADO DO EXÉRCITO EM SERVI- ÇO EXTERNO DE POLICIAMENTO DE TR NSITO, NAS PROXIMIDADES DO PALÁCIO DUQUE DE CAXIAS, NO RIO DE JANEIRO. Atividade que não pode ser considerada função de natureza mili- tar, para efeito de caracterização de crime mi- litar, como previsto no art. 9º, III, d, do Código Penal Militar. Competência da Justiça Comum, para onde deverá ser encaminhado o proces- so criminal. Habeas corpus deferido. (STF – HC 74154 / RJ. Julgamento: 13/05/1997. Rel. Min. Ilmar Galvão) 31©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Crimes dolosos contra a vida Ainda referente ao artigo 9º do CPM, é necessário tecer alguns comentários sobre seu parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 9299/1996 e alterado pela Lei nº 12.432/2011. Eis o texto legal: Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e come- tidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezem- bro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáu- tica. (Redação dada pela Lei nº 12.432, de 2011) Em razão da primeira parte deste dispositivo, mesmo que o crime doloso praticado por militar contra a vida civil encontre-se perfeitamente adequada ao artigo 9º, inciso II, do CPM, caracterizando, em tese, o crime militar, restará afastada a competência da Justiça Militar para processar e julgar o crime. Para alguns, o dispositivo seria inconstitucional por alterar a competência para pro- cessar e julgar crimes militares dolosos contra a vida de civil, praticados por militares, nas situações do artigo 9º do CPM, sem retirar o caráter militar do delito, ou seja, o crime (que continua sendo militar) será julgado pelo Tribunal do Júri. Célio Lobão7, Jorge César de Assis8, Márcio Luís Chila Freyesleben9, Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger10, entre outros, entendem que a Lei padece de in- constitucionalidade. Tal entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal Militar, no Recur- so Criminal nº 1996.01.006348-5 PE, precedente assim ementado: 7 LOB O, Célio. Direito Processual Penal Militar. São Paulo: Editora Método, 2009. p. 59. 8 ASSIS ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 38. 9 FREYESLEBEN, Márcio Luís Chila. A prisão provisória no CPPM. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 225/233. 10 NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 145. 32 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R RECURSO INOMINADO - DECLARAÇÃO DE IN- CONSTITUCIONALIDADE ‘INCIDENTER TAN- TUM’ - ‘EXCEPTIO INCOMPETENTIAE’. I - ‘EX- CEPTIO INCOMPETENTIAE’ DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO, PARA PROCESSAR E JULGAR CRIME DOLOSO CONTRA VIDA DE CIVIL, EM FACE DA LEI NÚMERO 9.299, DE 07.08.96, OPOSTA PELO MPM E REJEITADA, SEM DISCREP NCIA DE VO- TOS, PELO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTI- ÇA, PARA O EXÉRCITO. II - EM DECORRÊNCIA DE REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO OPOSTA, O ‘PARQUET’ MILITAR INTERPÔS RECURSO INOMINADO. III - DECLARADA, INCIDENTALMENTE, PELO TRIBU- NAL, A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NÚME- RO 9.299, DE 07.08.96, NO QUE SE REFERE AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. NONO, DO CPM E AO ‘CAPUT’ DO ART. 82 E SEU PARÁGRAFO SE- GUNDO, DO CPPM, NA FORMA DO ART. 97, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DO ART. SEXTO, III, DA LEI NÚMERO 8.457/92 E DOS ART. QUARTO, III E 65, PARÁGRAFO SEGUNDO, I, DO RISTM. IV - RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. V - DE- CISÃO UNIFORME. (STM – RC 1996.01.006348-5 UF: PE. Julgamento: 12/11/1996. Rel. Min. José Sampaio Maia) O Supremo Tribunal Federal, sem enfrentar as peculiaridades do Direito e da Justiça Militar, entendeu que não há vício de inconstitucionalidade na Lei nº 9299, de 7 de agosto de 1996, ao apreciar o RE 260404 MG, em Acórdão assim ementado: Recurso extraordinário. Alegação de inconsti- tucionalidade do parágrafo único do artigo 9º do Código Penal Militar introduzido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996. Improcedên- cia. - No artigo 9º do Código Penal Militar que define quais são os crimes que, em tempo de paz, se consideram como militares, foi inseri- do pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996, um parágrafo único que determina que “os cri- mes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”. 33©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R - Ora, tendo sido inserido esse parágrafo único em artigo do Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz, e sendo preceito de exegese (assim, CARLOS MAXIMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 9ª ed., nº 367, ps. 308/309, Foren- se, Rio de Janeiro, 1979, invocando o apoio de WILLOUGHBY) o de que “sempre que for possível sem fazer demasiada violência às palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina”, não há demasia alguma em se interpretar, não obstante sua forma imperfeita, que ele, ao declarar, em caráter de exceção, que todos os crimes de que trata o artigo 9º do Código Penal Militar, quando dolosos contra a vida praticados contra civil, são da competência da justiça comum, os teve, implicitamente, como excluídos do rol dos crimes conside- rados como militares por esse dispositivo penal, compatibilizando-se assim com o dis- posto no “caput” do artigo 124 da Constitui- ção Federal. - Corrobora essa interpretação a circunstância de que, nessa mesma Lei 9.299/96, em seu artigo 2º, se modifica o “caput” do artigo 82 do Código de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele um § 2º, excetuando-se do foro militar, que é especial, as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crime doloso contra a vida em que a vítima seja civil, e estabelecendo-se que nesses cri- mes “a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum”. Não é admissível que se tenha pretendido, na mesma lei, estabelecer a mesma competên- cia em dispositivo de um Código - o Penal Mi- litar - que não é o próprio para isso e noutro de outro Código - o de Processo Penal Militar - que para isso é o adequado. Recurso extra- ordinário não conhecido. (STF - RE 260404 / MG. Tribunal Pleno. Julgamento: 22/03/2001. Rel. Min. Moreira Alves) 34 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Os demais crimes dolosos contra a vida continuam sendo processados e julgados pela Justiça Militar da União. Ou seja, os crimes dolosos praticados por militar da ativa contra a vida de militar na mesma situação e nos casos em que o civil, o militar da reserva e o reformado, praticam o crime doloso contra a vida de militar da ativa, nas hipóteses do artigo 9º, do CPM. Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCES- SUAL PENAL MILITAR. JURISDIÇÃO. COMPE- TÊNCIA. CRIME MILITAR. 1. Considera-se crime militar o doloso contra a vida, praticado por mi- litar em situação de atividade, contra militar, na mesma situação, ainda que fora do recinto da administração militar, mesmo por razõeses- tranhas ao serviço. 2. Por isso mesmo, compe- te à Justiça Militar - e não à Comum - o respec- tivo processo e julgamento. 3. Interpretação do art. 9°, II, “a”, do Código Penal Militar. 4. Conflito conhecido pelo S.T.F., já que envolve Tribunais Superiores (o Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal Militar) (art. 102, I, “o”, da C.F.) e julgado procedente, com a declaração de competência da Justiça Militar, para prosseguir nos demais atos do processo. 5. Precedentes. (STF - CC 7071 / RJ. Tribunal Pleno. Julgamento: 05/09/2002. Rel. Min. Sydney Sanches) HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRI- ME DOLOSO PRATICADO POR CIVIL CONTRA A VIDA DE MILITAR DA AERONÁUTICA EM SERVI- ÇO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL: ART. 9º, INC. III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL MILITAR: CONSTITUCIONALIDADE. PRE- CEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em serviço pela justiça castrense, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri, nos termos do o art. 9º, inc. III, “d”, do Código Penal Militar. 2. Habeas corpus denegado. (STF - HC 91003 / BA. 1ª Turma. Julgamento: 22/05/2007. Rel. Min. Cármen Lúcia) 35©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Uma última questão, ainda sobre o parágrafo único do artigo 9º do CPM, é a ino- vação trazida pela Lei nº 12.432/2011, que mantém a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar a conduta típica praticada por militar contra a vida de civil, no contexto de ação militar realizada na forma do artigo 303 do Código Brasileiro de Ae- ronáutica (Lei nº 7565/1986), que trata da hipótese do tiro de abate de aeronaves clandes- tinas. Para melhor compreensão da questão, convém transcrever os dispositivos: Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competên- cia da justiça comum, salvo quando prati- cados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica. (Redação dada pela Lei nº 12.432, de 2011) Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Po- lícia Federal, nos seguintes casos: I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos interna- cionais, ou das autorizações para tal fim; II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional; III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis; IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proi- bido de equipamento (parágrafo único do artigo 21); V - para averiguação de ilícito. § 1° A autoridade aeronáutica poderá em- pregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado. 36 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R § 2° Esgotados os meios coercitivos legal- mente previstos, a aeronave será classifica- da como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presi- dente da República ou autoridade por ele delegada. (Incluído pela Lei nº 9.614, de 1998) § 3° A autoridade mencionada no § 1° res- ponderá por seus atos quando agir com ex- cesso de poder ou com espírito emulatório. (Renumerado do § 2° para § 3º com nova redação pela Lei nº 9.614, de 1998) Como se percebe, a alteração legislativa teve a finalidade de trazer para a Justiça Militar da União a competência para processar e julgar a conduta típica do militar da Força Aérea, que, em ação militar, derrube aeronave clandestina e cause a morte de civil. O critério preponderante para a fixação da competência da Justiça Militar no caso do tiro de abate, segundo a ótica do legislador, foi o da existência de “ação militar”. 37©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Crimes “Propriamente” Militares É tradicional, na doutrina e na jurisprudência, nacional e estrangeira, referência aos crimes propriamente militares. Mesmo com várias obras publicadas sobre o assunto, tanto a doutrina clássica, como a atual, estão distantes de pacificar entendimento sobre o conceito de crime pro- priamente militar. Podemos afirmar que existem três correntes sobre a definição do crime propria- mente militar. A primeira corrente (acreditamos ser a majoritária e a melhor para fins de concur- so público), liderada por Esmeraldino Bandeira, entende por crime propriamente militar é aquele que somente o militar poderia cometer. Parece que o mestre maior do Direito Castrense filiou-se à velha definição de cri- me propriamente militar adotada pelos romanos: proprium militare est delictum, quod quis uti miles admittit. Nesse mesmo sentido, destacamos a doutrina de Luiz Carpenter11, Ricardo Giulia- ni12, entre outros. Uma segunda corrente doutrinária, defendida por João Vieira de Araújo, Clóvis Bevilácqua, Chrysólito de Gusmão e Célio Lobão13, entende que além da condição de militar do agente, seria necessário que o crime praticado atentasse, diretamente, contra as Instituições Militares, a Hierarquia e a Disciplina Militares. A terceira corrente, defendida por Jorge Alberto Romeiro, entende que crime pro- priamente militar é aquele cuja ação penal somente pode ser deflagrada contra militar. Eis a “nova teoria” formulada pelo professor: Considerando que o crime de insubmissão é incluído entre os crimes propriamente militares pelos adeptos da teoria clássica, como vimos acima, por só caber ação penal contra o insubmisso quando adquire ele a condição de militar, poderíamos, já que estamos no terreno da doutrina, formular uma nova teoria para conceituar os crimes propriamente militares, com base no direito de ação penal. Crime propriamente militar seria aquele cuja ação pe- nal só pode ser proposta contra militar14. 11 CARPENTER, Luiz. O Direito Penal Militar brasileiro e o Direito Penal Militar de outros povos cultos. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1914. p. 10. 12 GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito Penal Militar. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 31. 13 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3ª. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2009. p. 84. 14 ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 73. 38 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Essa “nova teoria”, que parte de uma perspectiva processual para definir um fenômeno de direito material, tentou resolver a controvérsia secular sobre a natureza do crime de insubmissão, que, embora previsto nos Códigos Militares, é praticado pelo civil, também chamado de paisano entre os militares. Crimes Militares em Tempo de Guerra Antes de entrar no estudo dos crimes militares em tempo de guerra, convém fazer um breve esclarecimento sobre o conceito de guerra para fins de aplicação do CPM. Esse conceito é importantíssimo, na medida em que as disposições do CPM previs- tas para o tempo de guerra, somente terão aplicabilidade em tal hipótese. É importante, também, diferenciar o conceito de guerra e o de conflito armado. O conflito armado pode ser de caráter internacional quando há operações bélicas entre duas ou mais potências, sem a declaração formal de guerra, na medida em que esta gera uma série de restrições no espaço aéreo, na navegação, na economia e na política dos países envolvidos.Conflito armado interno, também chamado de intra-estatal, ocorreria dentro de um país ou território, como nas vulgarmente denominadas de guerra de seces- são e guerra civil. Nas hipóteses de conflitos armados, sejam de caráter internacional ou interno, não se aplicam as disposições previstas para o tempo de guerra, o mesmo ocorre na absurda hipótese de uma guerra de conquista que o Brasil empreendesse contra um país sobera- no. Os crimes militares em tempo de guerra são regulados no artigo 10 do CPM, que possui a seguinte redação: Guerra, no atual panorama constitucional brasileiro, somente pode ocorrer na hipótese de agressão estrangeira, nos termos do artigo 84, XIX, da Constituição da República. 39©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra: I - os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra; II - os crimes militares previstos para o tem- po de paz; III - os crimes previstos neste Código, em- bora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente: a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado; b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a se- gurança externa do País ou podem expô-la a perigo; IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efe- tivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado. O inciso I, do artigo 10, do CPM, trata dos crimes militares especialmente previstos para o tempo de guerra, que são previstos no Livro II, da Parte Especial do Código Penal Militar, são os crimes tipificados nos seus artigos 355 a 408. É importante frisar que em tempo de guerra as penas previstas para crimes são extremamente graves, chegando, em alguns casos, a existir previsão de pena de morte. A segunda hipótese de crimes militares em tempo de guerra está prevista no inciso II, do artigo 10, do CPM, que são os crimes militares previstos para o tempo de paz, ou seja, os previstos nos artigos 136 à 354. Nessas hipóteses, haverá um aumento de 1/3 da pena, por força do artigo 20 do CPM. 40 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R A terceira hipótese tem previsão no artigo 10, inciso III, do CPM. São hipóteses em que o crime possui tipo idêntico, tanto no CPM, quanto no CP comum ou em lei extrava- gante, quando cometidos em território nacional ou estrangeiro, militarmente ocupado, bem como na hipótese em que a conduta delituosa compromete ou pode comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares, ou ainda, atentem contra a seguran- ça externa do País ou a coloquem em perigo. Por fim a última hipótese de crime militar em tempo de guerra é a hipótese do artigo 10, inciso IV, do CPM. Em verdade, essa hipótese é a de crimes comuns e que não seriam de competência da Justiça Militar, mas que em razão do local, ou seja, em lugar onde ocorram efetivas operações militares e em caso de território estrangeiro mili- tarmente ocupado. Militares estrangeiros Art. 11. Os militares estrangeiros, quando em comissão ou estágio nas forças armadas, fi- cam sujeitos à lei penal militar brasileira, ressalvado o disposto em tratados ou convenções internacionais. O artigo 11 do CPM sujeita os militares estrangeiros, quando em comissão ou es- tágio em nossas Forças Armadas, à Lei Penal Militar brasileira, ressalvadas os tratados ou convenções internacionais. A regra é salutar, na medida em que as Escolas e Academias Militares brasi- leiras recebem, com grande frequência, para formação ou aperfeiçoamento, militares das Nações amigas, razão pela qual devem ser considerados militares da ativa, para fins de aplicação da Lei Penal Castrense. Equiparação a militar da ativa Art. 12. O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara- -se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar. Os militares da reserva e os reformados, para fins de aplicação do Direito Penal Mi- litar, são considerados civis. Essa constatação é absolutamente clara, na medida em que estes são tratados ao lado dos civis, no artigo 9º, inciso III, do CPM. A intenção da norma, a nosso sentir, é manter a dignidade e as prerrogativas dos militares da reserva e dos reformados, quando empregados na administração militar. 41©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Militar da reserva e reformado Art. 13. O militar da reserva, ou reformado, conserva as responsabilidades e prerrogativas do posto ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar, quando pratica ou contra êle é praticado crime militar. O dispositivo pretende resguardar as prerrogativas e a dignidade do militar da reserva e do militar reformado, no caso de aplicação da lei penal militar, ocasião em que devem ser julgados por Conselho de Justiça de sua Força Armada e por oficiais de posto su- perior ao seu ou mais antigo, no caso de réu oficial, no caso de oficiais generais da reserva e reformados serem julgados, originariamente pelo Superior Tribunal Militar etc. É importante saber que os militares da reserva e os militares reformados, quan- do cometem crime militar, são considerados civis, na medida em que são trata- dos ao lado dos civis, nos termos do artigo 9º, inciso III, do CPM. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que os militares da reserva e militares reformados são sempre considerados civis, quando cometem crimes militares. Defeito de incorporação Art. 14. O defeito do ato de incorporação não exclui a aplicação da lei penal militar, salvo se alegado ou conhecido antes da prática do crime. O dispositivo é salutar, já que não é incomum que militares já incorporados e após algum tempo de serviço venham a alegar defeitos no seu ato de incorporação como meio de justificar o crime militar cometido. 42 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Tempo de guerra Art. 15. O tempo de guerra, para os efeitos da aplicação da lei penal militar, começa com a declaração ou o reconhecimento do estado de guerra, ou com o decreto de mobilização se nele estiver compreendido aquele reconhecimento; e termina quando ordenada a cessa- ção das hostilidades. Tempo de guerra, nos termos do artigo 15 do CPM, para os efeitos da aplica- ção da lei penal militar, começa com a declaração ou o reconhecimento do estado de guer- ra, ou com o decreto de mobilização se nele estiver compreendido aquele reconhecimento e termina quando ordenada a cessação das hostilidades. O dispositivo dispensa maiores considerações, na medida em que a declara- ção de guerra ocorre nos termos do artigo 84, XIX, da Constituição da República O importante é diferenciar “guerra” e conflito armado: • “guerra”, que é uma situação jurídica, regida pelo Direito Constitucio- nal e pelo Direito Internacional; • conflito armado, que é uma situação de fato e que não se aplica as re- gras relativas ao tempo de guerra, para fins de aplicação da lei penal militar brasileira. Crimes praticados em prejuízo de país aliado Art. 18. Ficam sujeitos às disposições deste Código os crimes praticados em prejuízo de país em guerra conta país inimigo do Brasil: I - se o crime é praticado por brasileiro; II - se o crime é praticado no território na- cional, ou em território estrangeiro, militar-mente ocupado por fôrça brasileira, qual- quer que seja o agente. 43©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R A guerra pode atingir diversos Estados, como ocorreu na 2ª Guerra Mundial, onde houve a dicotomia entre as potências aliadas e os países do eixo. Por isso, o artigo 18 do CPM se preocupou com as condutas dirigidas contra seus aliados, tendo em vista a possibilidade de desequilibrar o poderio bélico e prejudicar o País. Dessa forma, ficam sujeitos às disposições do CPM, os crimes praticados em prejuí- zo de país em guerra contra país inimigo do Brasil: - Se o crime é praticado por brasileiro; - Se o crime é praticado no território nacional, ou em terri- tório estrangeiro, militarmente ocupado por força brasilei- ra, qualquer que seja o agente. 44 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Crimes praticados em tempo de guerra Art. 20. Aos crimes praticados em tempo de guerra, salvo disposição especial, aplicam-se as penas cominadas para o tempo de paz, com o aumento de um terço. Por força do artigo 20 do CPM, aos crimes praticados em tempo de guerra, salvo disposição especial, aplicam-se as penas cominadas para o tempo de paz, com o aumento de um terço. Há crimes com expressa previsão de pena para o tempo de guerra, que são os cri- mes previstos nos artigos 355 a 408 do CPM. Não havendo previsão de tipo penal para o tempo de guerra, o agente terá sua con- duta adequada em um dos crimes militares para o tempo de paz, sendo que nesta situação a pena será aumentada em um terço. Nas demais situações, em que o crime comum é julgado pela Justiça Militar, por ter sido praticado em território militarmente ocupado, não deve ser aplicado o aumento de pena previsto no artigo 20 do CPM, na medida em que o dispositivo utiliza a expressão “penas cominadas para o tempo de paz”. Assemelhado Art. 21. Considera-se assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministérios da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento. O assemelhado é uma figura extinta no Brasil, devendo ser considerado como não escrito no CPM. Originariamente, o assemelhado era o cidadão que, sem ser militar, fazia parte das Forças Armadas e estava sujeito à disciplina castrense. Os assemelhados existentes à época do Código Penal da Armada, na atualidade são militares (capelães, médicos, farmacêuticos) ou são civis, possuindo carreira própria (servi- dores civis e juízes-auditores) e sujeitos à legislação específica. 45©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Pessoa Considerada Militar Art. 22. É considerada militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar. Dispositivo que, à primeira vista, dispensa maiores comentários, porém pode gerar alguma perplexidade. Para fins de aplicação do CPM, perante a Justiça Militar da União, militar é o membro das Forças Armadas, nos termos do artigo 142, § 3º, da Constituição da Repúbli- ca. Para a Lei Penal Castrense, militar é o indivíduo que se encontra na ativa, que está em atividade, aquele que cumpre expediente diariamente nas organizações militares e está pronto para o cumprimento das suas missões constitucionais. Esse conceito é importantíssimo e deve ser tratado em confronto com mi- litares reformados e os militares da reserva, que não se encontram mais em atividade, por terem cumprido seu tempo de serviço, passando para a reserva, ou por terem sido reformados. O militar da reserva e o militar reformado, para fins de aplicação do CPM são sempre considerados civis, sendo tratados com estes no inciso III, do artigo 9º. Outra questão importante e que pode gerar alguma confusão no iniciante no estudo do Direito Militar é a situação jurídica dos Policiais e Bombeiros Militares. Policiais e bombeiros são militares dos Estados e do Distrito Federal (artigo 42 da Constituição da República), sendo, no entanto, civis no plano da Justiça Militar da União, quando cometem crimes de sua competência. 46 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Equiparação a Comandante Art. 23. Equipara-se ao comandante, para o efeito da aplicação da lei penal militar, toda au- toridade com função de direção. O dispositivo pretende equiparar ao comandante, para fins de aplicação do CPM, os diretores, chefes e outras autoridades que exercem cargos de direção das Organizações Militares das Forças Armadas, como por exemplo: Diretor de Ensino e Pesquisa do Exérci- to, Chefe do Departamento-Geral de Pessoal, Diretor do Hospital Central do Exército, etc. Interessante notar que o dispositivo não se refere, exclusivamente, às autori- dades militares, sendo possível que uma autoridade civil seja responsável por função de direção dentro da organização das Forças Armadas. Os professores Cláudio Amin Miguel15 e Nelson Coldibelli admitem que um civil pos- sa ser comandante do Teatro de Operações em tempo de guerra. Conceito de Superior Art. 24. O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar. Superior é o militar que possui ascendência hierárquica sobre outro militar, sendo este considerado subordinado ou inferior hierárquico do primeiro. Entre militares de mesmo posto ou graduação não há superioridade ou inferiorida- de hierárquica, incidindo, nesta hipótese, as regras de antiguidade, nos termos do artigo 17 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6880/1980). No entanto, é possível que militares de mesmo posto ou graduação tenham entre si, uma situação de ascendência hierárquica em razão da função. Assim, o conceito de superior encontra uma ampliação no artigo 24 do CPM, de modo que o militar, em virtude da função, que exerça autoridade sobre outro de igual pos- to ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar. 15 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 219/220. 47©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Não é incomum que uma organização militar seja comandada por um Coronel, que tenha um Tenente-Coronel como subcomandante. Mas imaginemos que, nessa hipótese, o Tenente-Coronel seja promovido ao posto de Coronel, passando a ocupar o mesmo posto que o seu comandante. Nessa hipótese, por força do artigo 24 do CPM, o Coronel comandante, para fins de aplicação da lei penal militar, será considerado superior do Coronel subcomandante. Crime praticado na presença Art. 25. Diz-se crime praticado em presença do inimigo, quando o fato ocorre em zona de efetivas operações militares, ou na iminência ou em situação de hostilidade. Crime praticado em presença do inimigo, nos termos do artigo 25 do CPM, é o que ocorre em zona de efetivas operações militares, ou na iminência ou em situação de hostilidade. Esse conceito é importante, na medida em que diversos crimes previstos para o tempo de guerra, quando praticados em presença do inimigo, podem ser sancionados com pena de morte, em grau máximo. São crimes que podem ser apenados pelo CPM, com pena de morte em grau máxi- mo, quando praticados em presença do inimigo: Art. 363 a cobardia Art. 356 fuga em presença do inimigo Art. 371 incitamento em presença do inimigo Art. 387 recusa de obediência ou oposição Art. 390 abandono de posto Art. 392 deserção em presença do inimigo, etc. 48 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EITO P EN A L M IL IT A R Referência a “brasileiro” ou “nacional” Art. 26. Quando a lei penal militar se refere a “brasileiro” ou “nacional”, compreende as pes- soas enumeradas como brasileiros na Constituição do Brasil. Parágrafo único. Para os efeitos da lei penal militar, são considerados estrangeiros os apá- tridas e os brasileiros que perderam a naciona- lidade. Nos termos do artigo 26 do CPM, brasileiro ou nacional, são os brasileiros enumera- dos no artigo 12 da Constituição da República, assim transcrito: Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Bra- sil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasilei- ro ou mãe brasileira, desde que qualquer de- les esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãebrasileira, desde que sejam regis- trados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade bra- sileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacio- nalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem con- denação penal, desde que requeiram a nacio- nalidade brasileira. 49©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Por sua vez, o artigo 26, parágrafo único, do CPM, determina que se consideram estrangeiros os apátridas e os brasileiros que perderam sua nacionalidade. Funcionários da Justiça Militar Art. 27. Quando este Código se refere a funcionários, compreende, para efeito da sua apli- cação, os juízes, os representantes do Ministério Público, os funcionários e auxiliares da Justiça Militar. São considerados funcionários da Justiça Militar, na forma do artigo 27 do CPM, os Ministros do STM, os Juízes-Auditores, os Membros do Ministério Público Militar e os demais funcionários e auxiliares da Justiça Militar. Os Juízes Militares convocados para compor os Conselhos de Justiça, tam- bém devem ser considerados, no exercício desta função, como funcionários da Justiça Militar, na medida em que o artigo 27 do CPM utiliza a expressão “Juízes” e não “Juízes-Au- ditores”, abrangendo os Juízes-Militares. Casos de prevalência do Código Penal Militar Art. 28. Os crimes contra a segurança externa do país ou contra as instituições militares, definidos neste Código, excluem os da mesma natureza definidos em outras leis. Este dispositivo visa enfatizar o caráter especial da lei penal militar em rela- ção aos crimes previstos no CP comum e na legislação extravagante, principalmente em relação à lei nº 7170/1985, que prevê os crimes contra a segurança do Estado. 50 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R Tentativa Art. 30. Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vonta- de do agente. Pena de tentativa Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado. Sobre a tentativa, aplica-se a teoria do Direito Penal comum, que possui farta doutri- na, ressalvada uma especificidade do CPM, que é a possibilidade de aplicação da pena do crime consumado, mesmo na hipótese de tentativa. No CP comum, a tentativa é causa obrigatória de diminuição da pena, já no Direito Penal Militar, vem sendo tratada como uma discricionariedade, que os Órgãos da Justiça Militar podem deixar de aplicar em casos de excepcional gravidade. Esta posição é defen- dida por Jorge Alberto Romeiro16, Paulo Tadeu Rodrigues Rosa17, Alexandre José de Barros Leal Saraiva18 e Alvaro Mayrink da Costa19. Jorge Cesar de Assis20, Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger21, criti- cam o dispositivo, considerando-o draconiano, sem enfrentar sua compatibilidade com o texto constitucional. O Superior Tribunal Militar vem aplicando a faculdade do artigo 30, parágrafo único do CPM, em especial nos crimes de homicídio e de latrocínio, conforme os seguintes julga- dos: 16 ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 104. 17 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Código Penal Comentado. Belo Horizonte: Editora Líder, 2009. p. 68/69. 18 SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Comentário à Parte Geral do Código Penal Militar. Fortaleza: ABC Editora, 2007. p. 59. 19 COSTA, Álvaro Mayrink da. Crime militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 324/325. 20 ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 81. 21 NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 208. 51©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas D IR EI TO P EN A L M IL IT A R APELAÇÃO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ERRO DE PESSOA. VÍTIMA PARAPLÉGICA. CASO DE EXCEPCIONAL GRAVIDADE. PENA DO CRIME CONSUMADO. AGRAVANTE DE MOTIVO TORPE. Não há falar em “mutatio libelli” se a aplicação da 2ª parte do parágra- fo único do art. 30 do CPM, requerida pelo Parquet em alegações escritas, não importa em alteração da imputação contida na de- núncia e nem em nova definição jurídica do fato, mas sim no uso de faculdade prevista em norma legal. Precedente no STF. Torpe é o motivo imoral, indigno, abjeto. Não se considera motivo torpe o sentimento de quem teria sido injustamente espancado e humilhado por policial militar na frente de seus familiares. “In casu” a vingança, por si só, não justifica a agravação da pena nos termos do art. 70, II, “a”, do CPM. Preliminar de reforma da sentença não conhecida por confundir-se com o mérito. Unânime. (STM – Ap 2002.01.049006-0 UF: MS. Julgamen- to: 13/05/2003. Rel. Min. Expedito Hermes Rego Miranda) 52 ©2015 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas APELAÇÃO - ROUBO QUALIFICADO. TENTATI- VA. APLICAÇÃO DA PENA DO DELITO CONSU- MADO. Diferente da Justiça Comum, o Código Penal Militar, na hipótese de excepcional gravi- dade, permite ao Juiz aplicar, ao crime tentado, a pena do crime consumado. In casu, encontra- -se, nos autos, plenamente comprovada a gra- vidade do crime praticado pelos Condenados, ensejando, assim, a aplicação do parágrafo úni- co do artigo 30 do CPM. Apelação da Defesa, a que se nega provimento, por unanimidade de votos, para manter íntegra a Sentença “a quo”. (STM – Ap 2003.01.049308-5 UF: SP. Julgamen- to: 10/09/2003. Rel. Min. Olympio Pereira da Silva Junior) HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. CON- CURSO DE AGENTES. Civil, diante de quartel, tentando assaltar outros civis que ali perma- neciam com o carro enguiçado, ao ser admo- estado pelo sentinela da hora, passa a efetuar disparos em direção ao militar movido por ani- mus necandi. Empreitada criminosa que con- tava com a participação de outro elemento ao volante de veículo, oferecendo condições de fuga, com o propósito de assegurar a impunibi- lidade dos delitos perpetrados. Ante a ousada conduta e a excepcional gravidade dos fatos, aplica-se a regra contida no art. 30, parágrafo único, parte final, do CPM, ao primeiro crime consumado. Recurso ministerial provido. De- cisão majoritária.(STM – Ap 2003.01.049483-9 UF: RJ. Julgamento: 20/06/2005. Rel. Min. Henri- que Marini e Souza) D IR EI TO P EN A L M IL IT A R 53©2015
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